§15. Защитник

1.   Понятие защитника и момент допуска его к уголовному делу. Обязательное участие защитника в уголовном деле

Защитник — это лицо, осуществляющее защиту прав и интересов подозрева­емых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве по уголовному делу (ч. 1 ст. 49 УПК). Как правило, для участия в уголовном судопро­изводстве в качестве защитников допускаются только адвокаты. Адвокатом при­знается лицо, получившее в порядке, установленном Федеральным законом «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» от 31 мая 2002 г., статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Однако по опре­делению или постановлению суда в качестве защитника наряду с адвокатом могут быть допущены: один из близких родственников обвиняемого или иное лицо, о до­пуске которого ходатайствует обвиняемый. Вместе с тем, кроме ходатайства обви­няемого для этого необходимо соблюдение еще одного условия: близкий родствен­ник или иное лицо должны быть объективно способными оказывать обвиняемому именно юридическую помощь, так как согласно ч. 1 ст. 49 УПК защитник — это лицо, осуществляющее защиту прав и интересов подозреваемых и обвиняемых и оказывающее им юридическую помощь при производстве но уголовному делу. За­кон не требует, чтобы указанные лица обязательно имели официальное юридиче­ское образование, однако суд должен убедиться, что они достаточно разобрались в юридической стороне данного уголовного дела, чтобы, хотя бы с помощью адвока­та, оказывать своему подзащитному реальную юридическую помощь. Допуск та­ких лиц не обязанность, а право суда. При производстве у мирового судьи назван­ные лица допускаются в процесс как наряду с адвокатом, так и вместо него. По смыслу ч, 2 ст. 49 допуск в качестве защитников близких родственников и иных лиц предусмотрен лишь в судебных стадиях процесса, поскольку, во-первых, ре­шение принимает суд, а во-вторых, речь идет только об обвиняемом, но не о подо­зреваемом. Обвиняемый же, по уголовному делу которого назначено судебное раз­бирательство, именуется подсудимым (ч. 2 ст. 47).

Согласно ч. 3 ст. 49 УПК начальным моментом, с которого защитник принима­ет участие в уголовном деле, является:

вынесение следователем постановления о привлечении лица в качестве об­

виняемого;

вынесение органом дознания, дознавателем, следователем или прокурором по­

становления о возбуждении уголовного дела в отношении конкретного лица;

фактическое задержание лица, подозреваемого в совершении преступления,

в случаях: а) когда это лицо застигнуто при совершении преступления или

непосредственно после его совершения, либо когда потерпевшие или очевид­

цы укажут на данное лицо как на совершившее преступление, либо когда на

этом лице или его одежде, при нем или в его жилище будут обнаружены яв­

ные следы преступления, либо если лицо, заподозренное по иным основани­

ям в совершении преступления, пыталось скрыться или не имеет постоянно­

го места жительства, или не установлена его личность (ст. 91, 92); б) когда

к нему до предъявления обвинения применена мера пресечения в виде за­

ключения под стражу в соответствии со ст. 100;

объявление лицу, подозреваемому в совершении преступления, постановле­

ния о назначении в отношении его судебио-психиатрической экспертизы;

осуществление иных мер процессуального принуждения или иных процес­

суальных действий, затрагивающих права и свободы лица, подозреваемого в

совершении преступления.

Положение о допуске защитника с момента возбуждения уголовного дела в от­ношении конкретного лица (п. 2 ч. 3 ст. 49) предполагает, что это право должно быть реально обеспечено. Поэтому уже в уведомлении о возбуждении дела, кото­рое в силу ч. 4 ст. 146 сразу же (в тот же день) после утверждения прокурором постановления следователя, органа дознания или дознавателя о возбуждении дела против определенного лица направляется подозреваемому, ему должно быть разъяснено право на приглашение или назначение защитника. Иное следует ква­лифицировать как нарушение права подозреваемого на защиту.

В пункте 3 ч. 3 ст. 49 говорится об участии защитника в уголовном деле «с мо­мента фактического задержания лица, подозреваемого в совершении преступле­ния». Для того чтобы обеспечить право подозреваемого на участие защитника начиная с момента фактического задержания, сотрудники органа дознания или следователь сразу же после лишения лица физической свободы передвижения должны разъяснять ему право на приглашение или назначение защитника.

Согласно п. 4 ст. 49 адвокат допускается к участию в уголовном деле в качестве защитника по предъявлении удостоверения адвоката и ордера. При этом имеется в виду весь комплекс прав и обязанностей адвоката, в том числе право иметь с подо­зреваемым, обвиняемым свидания в соответствии с п. 3 ч. 4 ст. 46 и п. 9 ч. 4 ст. 47.

Однако на практике при предоставлении адвокату свиданий с подзащитным, содержащимся под стражей, применяется п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О содержании под стражей подозреваемых и обвиняемых в совершении пре­ступлений». В свою очередь, в нем имеется ссылка на Правила внутреннего рас­порядка следственных изоляторов уголовно-исполнительной системы Мини­стерства юстиции Российской Федерации, в п. 149 которых предусмотрено, что-свидания подозреваемым и обвиняемым с адвокатом, участвующим в деле в ка­честве защитника, предоставляются по предъявлении последним документа о

допуске кучастию в уголовном деле, выданного лицом или органом, в производстве которых находится уголовное дело, на основании ордера адвоката. Следует, од­нако, иметь в виду, что норма, допускающая предоставление свиданий обвиняе­мому или подозреваемому с защитником лишь при наличии специального раз­решения лица или органа, в производстве которых находится уголовное дело, признана неконституционной (пункт 2 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 25.10.01 г. № 14-П по делу о проверке конституци­онности положений, содержащихся в ст. 47 и 51 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР и п. 15 ч. 2 ст. 16 Федерального закона «О содержании под стра­жей подозреваемых и обвиняемых в совершении преступлений», в связи с жалобами граждан А. П. Голомидова, В. Г. Кислицына и И. В. Москвичева). С учетом этого, все процессуальные и следственные действия, произведенные по­сле отказа допустить адвоката в место содержания под стражей его подзащитного обвиняемого или подозреваемого по надлежаще оформленному ордеру, следует считать недействительными, а полученные доказательства недопустимыми.

Допуск защитника-адвоката к участию в деле состоит в предъявлении им адво­катского удостоверения, а также принятии лицом, ведущим процесс, и приобще­нии к делу предъявленного адвокатом ордера.

По общему правилу обвиняемый и подозреваемый сами решают, необходима ли им помощь защитника. Однако закон (п. 1-7ч. 1ст.51 УПК) признает участие в деле защитника обязательным, когда:

подозреваемый или обвиняемый не отказался от защитника. При этом счита­

ется, что отказа от защитника не было, если в деле отсутствует письменное

заявление подозреваемого или обвиняемого об отказе от помощи защитника

(п. 1 ч. 1 ст. 51,ч. 1 ст. 52);

подозреваемый или обвиняемый является несовершеннолетним. Следует об­

ратить внимание на то, что закон требует обязательного участия защитника

лишь по делам лиц, которые продолжают оставаться несовершеннолетними

во время судопроизводства. Обязательное участие защитника не предусмот­

рено для обвиняемых (подозреваемых), которые хотя и совершили инкри­

минируемое деяние до наступления совершеннолетия, но достигли его в ходе

производства по делу;

подозреваемый, обвиняемый в силу физических или психических недостат­

ков не может самостоятельно осуществлять свое право на защиту. Физи­

ческие или психические недостатки — это недостатки или заболевания, в

силу которых подозреваемый, обвиняемый не может самостоятельно осу­

ществлять свое право на защиту, т. е. препятствующие личной реализации

прав подозреваемого, обвиняемого в том случае, если бы он лишился помо­

щи защитника и законного представителя. Физические недостатки — это,

прежде всего, такие дефекты или заболевания, как немота, глухота, слепота

или болезнь зрения, а равно физические дефекты и увечья, существенно огра­

ничивающие способность к передвижению, в силу которых обвиняемый и

подозреваемый испытывает дополнительные затруднения, например при

возникновении у него необходимости посещения следователя, прокурора,

судьи для подачи жалоб, заявления ходатайств или ознакомления с материалами дела (отсутствие или болезнь ног, нарушение двигательных функ­ций). Физические недостатки — это не только дефекты и увечья, но и нали­чие у подозреваемого или обвиняемого острого или хронического тяжелого заболевания, из-за которого он не может правильно воспринимать и оцени­вать ход и результаты следственных и иных процессуальных действий. Фи­зические недостатки, не препятствующие реализации процессуальных прав, даже если они имеют весьма серьезный характер (например, отсут­ствие руки, которой обвиняемый не пользуется при письме), не являются основанием для обязательного участия защитника. Психическими недо­статками, требующими обязательного участия защитника, следует считать не только психические расстройства, которые лишают обвиняемого (подо­зреваемого) возможности осознавать фактический характер и обществен­ную опасность своих действий и руководить ими (вменяемости) либо дела­ют невозможным в дальнейшем назначение ему наказания, но и такие психические расстройства, которые не исключают вменяемости подозрева­емого или обвиняемого и назначения ему наказания. В неочевидных случа­ях для решения этого вопроса необходимо получение медицинского заклю­чения либо даже проведение судебной экспертизы. При этом следует иметь в виду, что все сомнения толкуются в пользу обвиняемого или подозревае­мого, поэтому даже сам факт назначения подобной экспертизы служит по­водом для обеспечения помощи защитника в обязательном порядке, как это имеет место при производстве о применении принудительных мер медицин­ского характера (ст. 438);

подозреваемый, обвиняемый не владеет или недостаточно хорошо владеет

языком, на котором ведется производство по уголовному делу. Недостаточ­

но владеющим языком, на котором ведется судопроизводство, должно при­

знаваться и лицо, которое хотя понимает этот язык, но не может на нем сво­

бодно общаться либо читать или писать. При этом необходимо учитывать

уровень общения данного лица, так как лицо может общаться на бытовом или

узкопрофессиональном уровне, но не понимать или плохо понимать значе­

ния слов, необходимых для свободного общения в области судопроизвод­

ства;

лицо обвиняется в совершении преступления, за которое в качестве меры

наказания может быть назначено лишение свободы на срок свыше пятнадца­

ти лет, пожизненное лишение свободы либо смертная казнь;

хотя бы один из обвиняемых по данному делу заявил ходатайство о рассмотре­

нии уголовного дела судом с участием присяжных заседателей, а выделение

дела в отношении остальных обвиняемых в отдельное производство невоз­

можно (п. 1 ч. 5 ст. 217);

обвиняемый заявил ходатайство о рассмотрении уголовного дела в особом

порядке судебного разбирательства, установленном гл. 40.

Рассмотрение уголовного дела без участия защитника в случаях, предусмотрен­ных данной статьей, является существенным нарушением уголовно-процессуаль­ного закона, влекущим отмену приговора (п. 4 ч. 2 ст. 381).

2.   Приглашение, назначение, замена, отказ от защитника и отвод защитника

Уголовно-процессуальный закон использует понятия «приглашение защитника», «обеспечение участия защитника» и «назначение защитника». Приглашение осуще­ствляется самим подозреваемым или обвиняемым или его законным представителем по их усмотрению. Другие лица могут приглашать защитника лишь по поручению или с согласия подозреваемого, обвиняемого. Когда подозреваемый или обвиняемый яв-ляетсянесовершеннолетним, то его поручение или согласие на совершение сделки по приглашению защитника требуют получения письменного подтверждения от их за­конного представителя в силу требований ч. 1 ст. 26 ГК РФ. Если выяснится, что лицо, совершившее уголовно-противоправное деяние, было признано недееспособным, то приглашение защитника либо дача поручения или согласия на его приглашение яв­ляется исключительным правом опекуна (ч. 2 ст. 29 ГК РФ). Приглашение защитни­ка должно производиться по письменному или устному ходатайству подозреваемого или обвиняемого с занесением этого ходатайства в протокол соответствующего след­ственного или иного процессуального действия..

По просьбе подозреваемого или обвиняемого участие защитника может обеспе­чиваться дознавателем, следователем, прокурором и судом. Обеспечение участия защитника отличается от его приглашения тем, что: а) субъектами обеспечения являются дознаватель, следователь, прокурор и суд; б) оно производится не по поручению (которое подозреваемый или обвиняемый не может давать лицам, ве­дущим процесс), а лишь по его просьбе. Практический смысл такого разграниче­ния очевиден. Поручение пригласить защитника регулируется гл. 49 ГК РФ и свя­зано с заключением договора поручения (письменного или устного). Поверенный обязан лично исполнить поручение; сообщать доверителю по его требованию все сведения о ходе исполнения поручения; передавать доверителю без промедления все полученное по сделке, совершенной во исполнение поручения (например, письменное соглашение с адвокатом), и т. д. (ст. 974 ГК РФ). Приглашение за­щитника без поручения, но с согласия подозреваемого или обвиняемого охватыва­ется нормами гл. 50 ГК РФ («Действие в чужом интересе без поручения»), В ча­стности, лицо, действовавшее в чужом интересе, на какое-то время принимает на себя обязательства по заключенной, в том числе возмездной, сделке (ст. 986 ГК РФ) и по окончании действий в чужом интересе обязано предоставить лицу, в чьих интересах оно действовало, отчет (ст. 989 ГК РФ). Все эти положения непримени­мы к взаимоотношениям подозреваемого (обвиняемого) и следователя, дознава­теля, прокурора и суда. Обеспечение участия защитника названными лицами есть сугубо уголовно-процессуальный институт и не порождает для них гражданско-правовых обязательств, хотя они и действуют по просьбе и в интересах подозре­ваемого или обвиняемого. Вместе с тем получение согласия подозреваемого и обвиняемого на участие в деле защитника, представленного в порядке обеспече­ния дознавателем, следователем или судом, обязательно. Обеспечение участия за­щитника может осуществляться как в форме его назначения дознавателем, следо­вателем, прокурором и судом, так и создания условий для приглашения защитника другими лицами. Дознаватель, следователь, прокурор и суд обязаны предоставить подозреваемому и обвиняемому по его просьбе возможность связаться с адвока­том (принцип 18 Свода принципов защиты всех лиц, подвергаемых задержанию

или заключению в какой бы то ни было форме) с целью реализации права на вы­бор им самим конкретного защитника (подпункт «с» п. 3 ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод) либо — с родственниками и иными лицами, ко­торые сделают это по поручению подозреваемого или обвиняемого.

Назначение защитника осуществляется дознавателем, следователем, прокурором и судом также в порядке замены при неявке защитника в течение 5 суток со дня заяв­ления ходатайства подозреваемого или обвиняемого о приглашении конкретного за­щитника. Но в таком случае дознаватель, следователь, прокурор или суд сначала обя­заны предложить подозреваемому или обвиняемому самому пригласить другого защитника, а если тот откажется это сделать, принять меры по назначению защитни­ка. Аналогичным образом вопрос о замене защитника решается и в статьях, посвя­щенных окончанию предварительного следствия и судебному разбирательству (ст. 215, 248). Похожее правило действует и в отношении уже допущенного к учас­тию в деле защитника, который в течение 5 дней по каким-либо причинам не может принять участие в производстве конкретного процессуального действия. Однако при этом дознаватель или следователь не обязаны ждать 5 суток, прежде чем начать про­изводство процессуального действия, так как закон говорит не о неявке защитника для его проведения действия, а о том, что он не может принять в нем участие. Поэто­му, если будет установлено, что защитник в это время занят в другом деле или болен, или имеет другие уважительные причины для неявки в течение 5 суток, а подозрева­емый или обвиняемый не ходатайствует о предоставлении ему возможности пригла­сить другого защитника или о назначении его следователем и дознавателем, то про­цессуальное действие может быть проведено без защитника. Но при этом дознаватель и следователь обязаны разъяснить подозреваемому или обвиняемому его право на заявление такого ходатайства и сделать предложение о приглашении или назначении защитника. В противном случае не исключена ситуация, когда подозреваемый и об­виняемый могут не приглашать другого защитника и не ходатайствовать о его назна­чении просто из-за своей юридической неосведомленности.

Еще более жесткие правила, касающиеся замены защитника, действуют при за­держании подозреваемого или заключении подозреваемого или обвиняемого под стражу. Если выяснится, что явка приглашенного ими защитника невозможна в 24-часовой срок с момента задержания или заключения под стражу, защитник обес­печивается в порядке назначения, без предложения подозреваемому и обвиняемому пригласить другого защитника (ч. 4 ст. 50). При отказе подозреваемого или обвиня­емого от назначенного защитника следственные действия с участием подозревае­мого или обвиняемого, согласно данной норме, могут производиться и без участия защитника. По-видимому, установление этого правила объясняется необходимо­стью допроса задержанного в течение 24 часов (ч. 2 ст. 46). Однако данную норму нельзя признать удачной, так как она чревата нарушением права на защиту. Дело в том, что отказ подозреваемого или обвиняемого от назначенного ему органами предварительного расследования защитника неравнозначен отказу от защитника вообще. Если защитник по назначению не устраивает подозреваемого или обвиняе­мого ввиду его низкой юридической квалификации либо той позиции, которую он предлагает занять по делу, подозреваемый или обвиняемый вправе отказаться от его услуг. Это не должно отрицательно сказываться на процессуальном положении обвиняемого или подозреваемого, чего не учитывает данная норма. Представляет­ся, что если в подобной ситуации имеет место отказ от назначенного защитника,

дознаватель, следователь, прокурор обязаны допросить подозреваемого о том, чем вызван его отказ от назначенного защитника, и при уважительности причин такого отказа предложить вновь заменить защитника, даже если это повлечет за собой про­пуск 24-часового срока для проведения первого допроса подозреваемого. Право на защиту — большая ценность, чем соблюдение процессуального срока, тем более, что последний и установлен как раз с целью обеспечения права на защиту.

Обвиняемый (подозреваемый) вправе отказаться от помощи защитника (ст. 52). Следует, однако, различать отказ от услуг конкретного защитника и отказ от помощи любого защитника вообще. Отказ от конкретного защитника преду­смотрен ст. 50 и может повлечь за собой замену защитника, о чем было сказано выше. Отказ от помощи защитника вообще имеет своим непосредственным по­следствием не замену защитника, а осуществление подозреваемым и обвиняемым своей защиты самостоятельно.

Отказ подозреваемого, обвиняемого от помощи защитника допускается только по их инициативе и заявляется в письменном виде. Заявление подозреваемого или обвиняемого об отказе от защитника должно иметь форму отдельного документа, причем как на досудебном производстве, так и при рассмотрении дела в суде. Одна­ко, если отказ от защитника заявлен во время производства следственного действия, то об этом делается отметка в протоколе. Закон не требует непременного присут­ствия защитника, если заявление сделано подозреваемым или обвиняемым до нача­ла следственного или иного процессуального действия. Если же подозреваемый, обвиняемый отказался от услуг защитника в его присутствии, к материалам дела следует приобщить ордер защитника, так как это подтверждает наличие у подозре­ваемого или обвиняемого реальной возможности воспользоваться его помощью.

Дознавателем, следователем, прокурором и судом должны выясняться причи­ны отказа подозреваемого или обвиняемого от защитника. Когда отказ заявлен при рассмотрении дела в судебном заседании, суд должен выслушать мнение дру­гих участников судебного разбирательства. В судебной практике считается суще­ственным нарушением уголовно-процессуального закона, если суд не обсудит за­явленный обвиняемым отказ от защитника.(Бюллетень ВС РСФСР. 1976. № 2. С. 9 и др.). Мотивами отказа от защитника могут служить: недоверие к институту защитников, стремление защищать себя самостоятельно, нежелание тратить день­ги на оплату услуг адвоката и т. п.

Как вынужденный отказ от защитника рассматривается в судебной практике такая ситуация, когда подсудимый отказывается от помощи защитника либо согла­шается на предложение рассматривать дело без участия защитника единственно вследствие того, что судом не обеспечена реальная возможность участия адвоката в судебном заседании (Бюллетень ВС РФ. 1990. № 12. С. 2; 1995. № 9. С. 11, и др.). Данное положение распространяется и на досудебное производство, в том числе на деятельность органов предварительного расследования и прокурора. Если выяс­нится вынужденный характер отказа (ввиду неявки защитника, отсутствия средств на его оплату и т. д.), дознаватель, следователь и суд обязаны обеспечить участие защитника и разъяснить подозреваемому и обвиняемому в установленных законом случаях возможность бесплатного оказания помощи защитника.

Отказ от защитника не обязателен для дознавателя, следователя, прокурора и суда. Однако отклонение отказа от защитника — право, а не обязанность лиц, ве­дущих процесс. Мотивы отказа от защитника и реальная способность подозреваемого и обвиняемого самостоятельно защищать свои права и интересы должны быть внимательно исследованы и оценены лицами, ведущими процесс.

Если подозреваемый или обвиняемый заявил об отказе от защитника, но отказ не был удовлетворен и защитник участвовал в уголовном деле по назначению, то расходы на оплату труда адвоката возмещаются за счет средств федерального бюджета (ч. 4 ст. 132).

Участвующий в деле защитник может быть также отведен.

На основании ст. 72 защитник не вправе участвовать в производстве по уголов­ному делу и должен заявить самоотвод, если имеются обстоятельства, исключаю­щие его участе в деле (см. о них § 5 гл. 6 учебника).

Из содержания п. 3-5 ч. 4 ст. 6 Закона «Об адвокатской деятельности и адвока­туре в Российской Федерации» вытекает также, что адвокат не вправе принимать на себя защиту и продолжать ее осуществление, если он занимает по делу пози­цию вопреки воле подзащитного (подозреваемого или обвиняемого), за исключе­нием случаев, когда адвокат убежден в наличии его самооговора либо делает пуб­личные заявления о доказанности вины подзащитного, если тот ее отрицает; либо разглашает сведения, сообщенные ему подзащитным в связи с оказанием послед­нему юридической помощи, без его согласия.

3.   Цели, задачи, права и обязанности защитника

Цели защитника в уголовном процессе состоят в следующем: а) выявление обстоя­тельств, оправдывающих подозреваемого или обвиняемого, смягчающих его ответ­ственность, б) оказание ему необходимой юридической помощи и достижение наибо­лее благоприятных для него процессуальных решений по данному делу. Задачами защитника по реализации указанных целей являются: выработка совместно со своим подзащитным позиции и плана защиты, определение способов и средств защиты, т. е. тех процессуальных действий, которые необходимо выполнить, и тех доказательств, которые необходимо найти, представить для приобщения к делу и исследовать. Для этого закон наделяет защитника широкими процессуальными полномочиями.

С момента допуска к участию в уголовном деле защитник вправе иметь с подозре­ваемым, обвиняемым свидания наедине и конфиденциально до первого допроса по­дозреваемого или обвиняемого (п. 3 ч. 4 ст. 46, п. 9 ч. 2 ст. 47, п. 1 ч. 1 ст. 53 УПК). Такие свидания могут происходить под визуальным наблюдением должностных лиц право­охранительных органов, но без прослушивания с их стороны содержания бесед.

Закон предусматривает право защитника собирать и представлять доказатель­ства по делу (п. 2 ч. 1 ст. 53). Способами для этого служат: получение предметов, документов и иных сведений; опрос лиц с их согласия; получение заключения специалиста (ч. 3 ст. 80); истребование документов от органов государственной власти, местного самоуправления, общественных объединений и организаций, ко­торые обязаны предоставить запрашиваемые документы или их копии. На наш взгляд, в соответствии с принципом равенства сторон сведения, собранные защит­ником, сразу являются доказательствами, так же как и сведения, собираемые его процессуальными противниками — следователем, органом дознания, дознавате­лем, прокурором и судом. Вместе с тем по смыслу ч. 2 ст. 159, в ходе предваритель­ного расследования следователь и дознаватель имеют фактическую возможность отказать в удовлетворении ходатайств защитника о приобщении к материалам уголовного дела собранных им доказательств, если сочтут, что обстоятельства, об

установлении которых ходатайствует защитник, не имеют значения для данного уголовного дела. Однако по окончании предварительного расследования и озна­комления обвиняемого и его защитника с материалами уголовного дела следова­тель обязан выяснить, какие свидетели, эксперты, специалисты подлежат вызову в судебное заседание для допроса и подтверждения позиции стороны защиты (ч. 4 ст. 217). В обвинительном заключении указывается перечень доказательств, на которые ссылается сторона защиты (п. 6 ч. 1 ст. 220). Кроме того, к обвинительно­му заключению прилагается список подлежащих вызову в судебное заседание лиц со стороны защиты с указанием их места жительства и (или) места нахождения (ч. 4 ст. 220). Суд не вправе отказать в удовлетворении ходатайства о допросе в судеб­ном заседании в качестве свидетеля или специалиста лица, явившегося в суд по инициативе сторон (ч. 4 ст. 271). Таким образом, защитник может добиться до­проса ранее опрошенных им лиц в судебном разбирательстве, даже если следова­тель и дознаватель отказали ему в этом на предварительном расследовании. Пись­менные объяснения, полученные в результате опроса, заключения специалиста также могут быть представлены следователю, дознавателю и в суд. Что касается других доказательств (предметов и документов), полученных защитником и пред­ставленных им для рассмотрения в судебном разбирательстве, то по смыслу зако­на они должны быть приобщены следователем к материалам дела и направлены в суд наравне с доказательствами обвинения.

Защитник вправе привлекать к участию в деле специалиста (п. 3 ч. 1 ст. 53). Для реализации этого права защитник может заявить ходатайство о- привлечении при­глашенного им специалиста к участию в следственных действиях, а также предста­вить письменное заключение специалиста.

Защитник имеет право присутствовать при предъявлении обвинения (п. 4 ч. 1 ст. 50). Термин «присутствовать» не означает, что защитник лишь пассивно наблюда­ет за предъявлением обвинения. Он вправе знакомиться с постановлением о привле­чении лица в качестве обвиняемого, снимать с пего копии или делать выписки, при необходимости разъяснять подзащитному сущность обвинения, его права и обязан­ности, обсуждать с ним наедине и конфиденциально, в том числе до первого допроса, правовую позицию, которую необходимо запять по предъявленному обвинению.

Защитник имеет право участвовать во всех допросах защищаемого им подозре­ваемого или обвиняемого. В отношении иных следственных действий с участием подозреваемого или обвиняемого установлено правило о том, что защитник при­нимает в них участие лишь в случаях, если он или его подзащитный заявят об этом ходатайство. Защитник, участвующий в производстве следственного действия, вправе давать своему подзащитному в присутствии следователя краткие консуль­тации, задавать с разрешения следователя вопросы допрашиваемым лицам, делать письменные замечания по поводу правильности и полноты записей в протоколе данного следственного действия. Следователь может отвести вопросы защитни­ка, но обязан занести отведенные вопросы в протокол. Кроме того, при проведе­нии следственных действий защитник имеет право:

делать заявления, подлежащие занесению в протокол следственного дей­

ствия, замечания о дополнении и уточнении протокола (ч. 4, 6 ст. 166);

на предъявление ему всего обнаруженного и изъятого при осмотре (ч. 4 ст. 177);

с разрешения следователя присутствовать при обыске (ч. 11 ст. 182);

знакомиться с постановлением о назначении судебной экспертизы и хода­

тайствовать о внесении в него дополнительных вопросов эксперту; заявлять

отвод эксперту или ходатайствовать о производстве судебной экспертизы в

другом экспертном учреждении; ходатайствовать о привлечении в качестве

экспертов указанных им лиц либо о производстве судебной экспертизы в

конкретном экспертном учреждении; присутствовать с разрешения следова­

теля при производстве судебной экспертизы, давать объяснения эксперту;

знакомиться с заключением эксперта или сообщением о невозможности дать

заключение, а также с протоколом допроса эксперта (ч. 1 ст. 198);

участвовать в исследовании доказательств в судебном разбирательстве (ч. 1

ст. 248).

Согласно сложившейся судебной практике признается существенным наруше­нием уголовно-процессуального закона неизвещение защитника о проведении следственных действий, если он заявлял ходатайство о намерении в них участво­вать (Бюллетень ВС РФ. 1997. № 2. С. 18 и др.).

Защитник вправе знакомиться с протоколом задержания, постановлением о применении меры пресечения и протоколами следственных действий, проведен­ных с участием подозреваемого, обвиняемого, а также документами, которые им предъявлялись или должны были предъявляться (п. 6 ч. 1 ст. 53). Следует отме­тить, что защитнику, обвиняемому и подозреваемому должны предъявляться и все решения, которые могут быть обжалованы ими вышестоящему прокурору или в суд. Как неоднократно отмечал Конституционный Суд РФ, «непременной со­ставляющей права на судебную защиту является обеспечение заинтересованным лицам возможности представить суду доказательства в обоснование своей пози­ции, а также высказать свое мнение относительно позиции, занимаемой противо­положной стороной, и приводимых ею доводов; без ознакомления с вынесенным в отношении заинтересованного участника процесса решением и его обоснованием он не в состоянии не только должным образом аргументировать свою жалобу в суд, но и правильно определить, будет ли обращение в суд отвечать его интере­сам» (определение Конституционного Суда РФ от 02.12.2000 г. № 285-O «По жалобе гражданина Панфилова Р. П. на нарушение его конституционных прав статьей 92 Уголовно-процессуального кодекса РСФСР»). Кроме того, в постанов­лении от 27.06.2000 г. Н° 11-П по делу о проверке конституционности положений ч. 1 ст. 47 и ч. 2 ст. 51 Уголовно-процессуального-кодекса РСФСР в связи с жало­бой гражданина В. И. Маслова Конституционный Суд РФ также указал, что «отказ защитнику в ознакомлении с материалами следствия, которые были добыты с уча­стием подозреваемого или стали ему известны иным образом до признания его по­дозреваемым, как и ограничение права защитника выписывать из материалов, с кото­рыми он был ознакомлен до окончания следствия, любые сведения и в любом объеме не имеют разумного основания, не могут быть оправданы интересами следствия или иными конституционно значимыми целями, допускающими соразмерные ограниче­ния прав и свобод». С учетом сказанного, в данном пункте ст. 53 УПК имеются в виду такие документы, как; постановление о возбуждении уголовного дела, постановления о привлечении в качестве обвиняемого, о назначении экспертизы, о продлении сро­ков содержания под стражей и сроков предварительного расследования, а также дру- -Ше материалы доследствениой проверки и предварительного расследования, кото­рые были добыты с участием подозреваемого или стали ему известны иным образом

152          Раздел II. Участники уголовного судопроизводства

до признания его подозреваемым. При этом необходимо принимать во внимание вы­воды, сделанные в постановлении Конституционного Суда РФ от 27.03.96 г. По делу о проверке конституционности ст. 1 и 21 Закона Российской Федерации от 21.07.93 г. «О государственной тайне», согласно которому порядок участия адвоката в уголов­ном судопроизводстве, в том числе по делам, связанным со сведениями, составляю­щими государственную тайну, определяется исключительно Уголовно-процессуаль­ным кодексом. Поэтому отказ следователя, дознавателя, прокурора и суда ознакомить защиту с материалами дела в части имеющихся в материалах уголовного дела сведе­ний, составляющих государственную тайну, является napymei шем равенства сторон и права обвиняемого на защиту. Это, в частности, относится и к представленным в суд материалам, которые содержат сведения об оперативно-розыскной деятельности, со­ставляющие согласно ст. 12 Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» госу­дарственную тайну: например, к постановлениям руководителей оперативно-ро­зыскных подразделений о проведении оперативно-розыскных мероприятий; к материалам, подтверждающим получение судебного разрешения на проведение этих мероприятий, и т. д. Если адвокат не имеет допуска к указанным сведениям, он обя­зан дать подписку об их неразглашении.

Защитнику предоставлено право использовать иные не запрещенные настоя­щим Кодексом средства и способы защиты (п. 11 ч. 1 ст. 53 УПК). Применение таких средств и способов ограничено, в частности, запретом разглашать данные предварительного расследования, ставшие известными защитнику в связи с осу­ществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден в порядке, уста­новленном ст. 161. Как представляется, к числу этих средств и способов можно, в частности, отнести следующие:

обращения в средства массовой информации, в правозащитные организации

и в международные суды;

проведение медицинских обследований подозреваемого и обвиняемого и по­

лучение соответствующих заключений;

открытое использование в ходе проведения следственных действий и судеб­

ных заседаний фотографирования, киносъемки, видеозаписи и звукозаписи.

В соответствии с ч. 5 ст. 241 «проведение фотографирования, видеозаписи,

киносъемки допускается с разрешения председательствующего. В отноше­

нии письменной, звуко-, или аудиозаписи, в той же части ст. 241 предусмот­

рен не разрешительный, а явочный порядок, т. е. эти виды записи могут ве­

стись по желанию любого лица, присутствующего в судебном заседании.

Защитник не вправе разглашать данные предварительного расследования, став­шие ему известными в связи с осуществлением защиты, если он был об этом заранее предупрежден, о чем у него берется подписка. За разглашение данных предваритель­ного расследования защитник может быть привлечен к уголовной ответственности по ст. 310 УК РФ. О собирании защитником доказательств см. § 5 гл. 7 учебника.

На защитника возлагаются обязанности: своими действиями не ухудшать по­ложение подзащитного, принимать все предусмотренные законом меры по защите, не разглашать данные предварительного расследования (о чем он дает подписку), соблюдать порядок в судебном заседании. Адвокат также не вправе отказаться от принятой на себя защиты, занимать позицию вопреки воле доверителя (кроме случаев самооговора), разглашать сведения, ставшие ему известными в связи с оказанием юридической помощи без согласия доверителя.