§ 5. Исполнительные органы общества

1. Компетенция исполнительных органов

Ключевым звеном структуры корпоративного управления являются исполнительные органы общества, к которым относятся:

- коллегиальный исполнительный орган (правление, дирекция и пр.);

- единоличный исполнительный орган (директор, генеральный директор, управляющая организация, управляющий).

В соответствии с законодательством на исполнительный орган возлагается текущее руководство деятельностью АО таким образом, чтобы обеспечить как получение дивидендов акционерами, так и возможность развития самого общества. Исполнительные органы решают следующие задачи: отвечают за каждодневную работу общества и ее соответствие финансово-хозяйственному плану, а также добросовестно, своевременно и эффективно исполняют решения совета директоров общества и общего собрания акционеров.

Исполнительные органы должны действовать в соответствии с финансово-хозяйственным планом общества, ежегодно утверждаемым советом директоров.

Компетенция единоличного исполнительного органа общества определена Законом об АО. Единоличный исполнительный орган:

- руководит текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания акционеров или совета директоров;

- без доверенности действует от имени общества, в том числе представляет его интересы;

- утверждает штатное расписание, издает приказы и дает указания работникам общества;

- подписывает годовой отчет и финансовую отчетность общества;

- заключает сделки от имени общества с учетом ограничений, установленных Законом об АО и уставом общества;

- при наличии коллегиального исполнительного органа председательствует на его заседаниях.

Независимо от того, выступает ли директор (генеральный директор) в качестве единоличного исполнительного органа или председателя коллегиального исполнительного органа, его полномочия являются одинаковыми.

Кодекс корпоративного поведения рекомендует обществам создавать коллегиальный исполнительный орган, компетенцию которого необходимо исчерпывающим образом определять в уставе. Такой подход основан на том, что руководство текущей деятельностью общества предполагает необходимость решения ряда вопросов не единолично, а коллегиально.

К компетенции коллегиального исполнительного органа относятся вопросы, выходящие за рамки обычной хозяйственной деятельности, а также вопросы, которые хотя и находятся в рамках обычной хозяйственной деятельности, но оказывают значительное влияние на общество либо требуют коллегиального одобрения.

Кодекс корпоративного поведения рекомендует обществам определять в уставах полномочия коллегиального исполнительного органа по следующим вопросам:

- разработка документов, касающихся приоритетных направлений деятельности общества;

- разработка финансово-хозяйственного плана;

- утверждение внутренних документов общества;

- одобрение сделок на сумму 5% и более от стоимости активов общества, при этом немедленно следует уведомить совет директоров;

- одобрение любых сделок с недвижимостью, получением кредитов, если совершение таких сделок не относится к обычной хозяйственной деятельности общества;

- назначение руководителей филиалов и представительств общества;

- принятие решений по вопросам повестки для общих собраний акционерных дочерних обществ, единственным участником которых является общество, если эти вопросы не отнесены к компетенции совета директоров;

- назначение лиц, представляющих общество на общих собраниях акционеров дочерних обществ, единственным участником которых является общество, и выдача инструкций по голосованию;

- выдвижение кандидатур генерального директора, управляющей организации, управляющего, членов правления, членов совета директоров, а также кандидатур в иные органы управления организаций, участником которых является общество;

- утверждение правил внутреннего трудового распорядка, должностных инструкций, условий трудовых договоров с руководителями среднего звена, решений о заключении коллективных трудовых договоров.

Основные проблемы, касающиеся компетенции исполнительных органов общества, состоят в следующем. Не все акционерные общества имеют коллегиальные исполнительные органы. Как правило, такие органы создаются в обществах, с числом акционеров тысяча и более. Только 20% акционерных обществ с числом акционеров от 50 до 1000 имеют коллегиальный исполнительный орган.

Другая проблема связана с тем, что уставы АО не всегда содержат положения, ограничивающие полномочия генерального директора по заключению сделок. Нередки случаи, когда генеральный директор, действуя от имени общества, заключает сделки с недвижимостью, которые не относятся к обычной хозяйственной деятельности общества, без какого-либо одобрения или уведомления об этом совета директоров. При этом общество и акционеры несут убытки. Однако оснований для признания сделки недействительной в силу ст. 168 ГК РФ в данном случае не имеется. Акционерное общество, а также акционеры, владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций общества, вправе обратиться в суд с иском к генеральному директору о возмещении убытков, причиненных обществу, в том случае, если генеральный директор совершил сделку не в интересах общества.

К компетенции исполнительных органов общества относятся все вопросы руководства текущей деятельностью общества, за исключением вопросов, отнесенных к компетенции общего собрания или совета директоров (п. 2 ст. 69 Закона об АО). Вместе с тем нередко встречаются случаи, когда исполнительные органы принимают на себя некоторые полномочия совета директоров и общего собрания акционеров. По данным Международной финансовой корпорации, 34% исполнительных органов российских АО выполняют функции по одобрению крупных сделок; 30% - инициируют внеочередной аудит; 14% - утверждают независимого аудитора; 4% - избирают председателя совета директоров и прекращают его полномочия. Тем самым происходит "подмена" исполнительными органами совета директоров или общего собрания акционеров.

2. Состав исполнительных органов

Генеральным директором или членом правления может быть любое физическое лицо, обладающее полной дееспособностью.

Закон об АО предусматривает некоторые ограничения, заключающиеся в следующем:

- юридическое лицо не может быть членом исполнительного органа;

- генеральный директор не может быть председателем совета директоров;

- в состав исполнительных органов не могут входить члены ревизионной комиссии и члены счетной комиссии общего собрания акционеров;

- совмещение генеральным директором и членами коллегиального исполнительного органа должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров общества.

Для исполнения обязанностей генерального директора и члена правления общества физическое лицо должно обладать профессиональной квалификацией, определенным опытом работы в сфере деятельности общества, а также в сфере управления. Поэтому конкретные требования к генеральному директору и к членам правления рекомендуется устанавливать в уставе и во внутренних документах общества.

Генеральный директор и члены правления общества должны действовать в интересах общества. Поэтому на эти должности рекомендуется назначать лиц, имеющих безупречную репутацию. При этом совершение лицом преступления в сфере экономической деятельности или против государственной власти, а также административного правонарушения в области предпринимательской деятельности, в области финансов, налогов и сборов, рынка ценных бумаг, является тем фактором, который отрицательно влияет на его деловую репутацию.

К сожалению, российский Закон об АО не содержит положений, ограничивающих право физического лица быть членом правления. В отличие от российского закона Акционерный закон Германии предусматривает следующие ограничения: "Тот, кто был осужден за преступление согласно § 283-283d Уголовного кодекса, не может в течение пяти лет с момента вступления в законную силу приговора быть членом правления. Тот, кому посредством судебного приговора или посредством обязательного к исполнению решения органа управления воспрещено полностью или частично заниматься профессией или промыслом, не может в течение времени действия запрета быть членом правления в обществе, предмет деятельности которого полностью или частично совпадает с предметом запрета".

У членов правления и генерального директора не должно быть конфликта интересов, вызванного их участием в органах управления или занятием должностей в иных юридических лицах - конкурентах общества.

Акционерный закон Германии содержит положение о запрещении конкуренции. Его смысл состоит в том, что членам правления без согласия наблюдательного совета запрещено заниматься торговым промыслом и совершать сделки за свой или чужой счет в предпринимательской отрасли, в которой осуществляет свою деятельность общество. Им без согласия наблюдательного совета также не разрешается быть членом правления, или управляющим, или участником, несущим личную ответственность, в другом торговом обществе. В соответствии с Торговым кодексом Франции "никто не может одновременно состоять более чем в двух дирекциях или осуществлять функции генерального директора более чем в двух акционерных обществах, местонахождение которых расположено на территории Франции".

Российский Кодекс корпоративного поведения рекомендует включать в устав положение о том, что генеральным директором или членом правления не может быть назначено (избрано) лицо, являющееся участником, должностным лицом или иным работником юридического лица, конкурирующего с обществом. Это также должно быть закреплено в договоре с генеральным директором или членом правления.

Директор (генеральный директор) - единоличный исполнительный орган коммерческой организации - это лицо, которому акционеры доверили руководство текущей деятельностью общества, т.е. ежедневное решение вопросов, связанных с повседневной хозяйственной деятельностью. В связи с этим значение имеют не только профессиональные и деловые качества генерального директора, но и наличие у него достаточного времени заниматься делами общества. Поэтому совмещение генеральным директором должностей в органах управления других организаций допускается только с согласия совета директоров. Более того, Кодекс корпоративного поведения рекомендует включать в устав положение о том, что генеральный директор не имеет права осуществлять никакую иную деятельность, помимо руководства текущей деятельностью общества.

Число членов коллегиального исполнительного органа должно быть оптимальным для продуктивного и конструктивного обсуждения вопросов, а также для принятия своевременных и взвешенных решений. Как правило, коллегиальный исполнительный орган российского акционерного общества состоит из генерального директора и пяти-семи членов.

3. Формирование исполнительных органов

Принципы формирования исполнительных органов следует отразить во внутренних документах общества, утвержденных советом директоров.

В соответствии с Законом об АО образование исполнительных органов и досрочное прекращение их полномочий осуществляются по решению общего собрания акционеров, если уставом АО решение этих вопросов не отнесено к компетенции совета директоров.

Образование исполнительных органов может осуществляться в следующих формах:

- избрание общим собранием единоличного исполнительного органа и других членов коллегиального исполнительного органа из числа кандидатур, предложенных акционерами, имеющими право вносить предложения в повестку дня общего собрания акционеров;

- назначение единоличного исполнительного органа и членов коллегиального исполнительного органа советом директоров;

- избрание генерального директора общим собранием и избрание членов коллегиального исполнительного органа советом директоров, если это предусмотрено уставом;

- передача по решению общего собрания полномочий исполнительного органа управляющему (коммерческой организации или индивидуальному предпринимателю), с которым заключается договор.

Кодекс корпоративного поведения рекомендует, чтобы выборы в исполнительные органы проходили на общем собрании акционеров, что в максимальной степени обеспечивает интересы акционеров и их право предлагать кандидатуры на эти посты.

Члены правления и генеральный директор должны избираться в соответствии с прозрачной процедурой, когда акционерам предоставляется максимум информации о кандидатах на должность директора и членов правления. Перечень сведений о кандидатах, предоставляемый акционерам, определяет совет директоров общества.

На отношения между обществом и генеральным директором действие законодательства о труде распространяется в части, не противоречащей положениям Закона об АО.

С единоличным исполнительным органом и каждым членом правления заключаются договоры, которые определяют их права и обязанности, основания для прекращения их полномочий. Такими основаниями могут быть, например, невыполнение решений общего собрания и совета директоров, нарушение законодательства и положений устава АО, неэффективное управление. В договоре могут быть указаны и иные основания его прекращения. Кроме того, в договоре следует указать обязанность данного лица заблаговременно уведомить общество об увольнении по собственному желанию, предусмотреть процедуру передачи дел вновь назначаемому генеральному директору (члену правления), обязанность не разглашать конфиденциальную и инсайдерскую информацию во время работы в обществе и после увольнения.

Договоры с членами коллегиального исполнительного органа утверждает совет директоров. Исполнительные должностные лица никогда не должны устанавливать размеры своего собственного вознаграждения. Эту задачу выполняет совет директоров и комитет по вознаграждениям. Во избежание конфликта интересов входящие в состав совета директоров члены коллегиального исполнительного органа не должны голосовать при принятии решения в отношении их собственных трудовых договоров.

4. Управляющая компания (управляющий)

По решению общего собрания акционеров полномочия единоличного исполнительного органа АО могут быть переданы по договору коммерческой организации (управляющей организации) или индивидуальному предпринимателю (управляющему). Решение о передаче полномочий управляющей компании (управляющему) является исключительной компетенцией общего собрания акционеров, которое принимается только по предложению совета директоров общества.

Совет директоров определяет процедуру отбора управляющей организации (управляющего) и критерии отбора управляющей организации. Кроме того, совет директоров утверждает условия договоров с такой управляющей организацией.

В договоре между обществом и управляющей организацией (управляющим) должны быть предусмотрены:

- цели, достижение которых надлежит обеспечить управляющей организации (управляющему);

- размер вознаграждения управляющей организации (управляющего);

- ответственность, которую несет управляющая организация (управляющий) в связи с исполнением возложенных на нее функций;

- порядок прекращения полномочий управляющей организации;

- объем и содержание информации и отчетов, которые управляющая организация обязана предоставлять совету директоров и акционерам о своей работе, и периодичность предоставления такой информации;

- перечень должностных лиц управляющей организации, обязанных отчитываться о ее работе.

В соответствии с договором управляющая организация (управляющий) обязуется выполнять полномочия единоличного исполнительного органа акционерного общества, действуя от его имени в его интересах, а общество обязуется выплачивать управляющей организации (управляющему) вознаграждение.

Договор с управляющей организацией подписывает от имени общества председатель совета директоров или лицо, уполномоченное на это советом директоров. Договор считается заключенным с момента его подписания. Договор заключается на основании решения общего собрания акционеров о передаче полномочий единоличного исполнительного органа общества управляющей организации (управляющему).

Договор с управляющей организацией следует рассматривать в качестве смешанного договора, который включает элементы договора в сфере представительства (поручения) и элементы договора возмездного оказания услуг.

5. Организация работы исполнительных органов

Поскольку коллегиальный исполнительный орган - правление - создается для решения текущих вопросов, то выполнение возложенных на правление обязанностей невозможно без проведения плановых заседаний. Заседания правления и их проведение организует генеральный директор. Кроме того, любой член правления вправе вносить предложения о созыве внеочередного заседания правления и предлагать вопросы, которые целесообразно рассмотреть на данном заседании.

Кворум для проведения заседания правления определяется уставом или внутренним документом общества и должен составлять не менее половины числа избранных членов правления.

Члены правления должны быть заблаговременно уведомлены о предстоящем заседании правления. Кроме того, им должна быть предоставлена полная и точная информация по тому вопросу, который будет рассматриваться на правлении.

Для того чтобы члены правления могли принять взвешенное и продуманное решение по вопросу своей компетенции, это решение кто-то должен подготовить, собрать необходимые материалы (информацию) и представить их на заседание правления. Поэтому в принципе допустима ситуация, когда в составе правления создаются комитеты, аналогичные тем, которые могут быть созданы в совете директоров общества.

На заседании правления ведется протокол, который предоставляется членам совета директоров, ревизионной комиссии, аудитору общества. Рекомендуется предоставлять протоколы заседаний правления также и контрольно-ревизионной службе.

6. Вознаграждение исполнительного органа

Вознаграждение исполнительного органа (генерального директора и членов правления) должно соответствовать их квалификации и учитывать их реальный вклад в результаты деятельности общества.

Размер вознаграждения исполнительных органов ставится в зависимость от конечного результата деятельности общества, изменения цены акций на рынке и роли в этом генерального директора и членов правления.

Условие о размере и порядке вознаграждения включается в договоры с генеральным директором и членами правления.

7. Ответственность генерального директора (управляющей организации, управляющего) и членов правления общества

Вопрос об ответственности управляющих акционерного общества является достаточно сложным и лежит в плоскости отношений между управляющими и корпорацией. Согласно западноевропейской доктрине отношения директоров (имеются в виду и исполнительные органы, и совет директоров) и корпорации характеризуются как "fiduciary duty" и отличаются особым доверительным характером отношений между ними и обществом. Фидуциарный характер отношений обусловливает необходимость нахождения баланса между управленческим усмотрением и ответственностью менеджеров корпорации.

В соответствии с западной доктриной управляющие корпорацией имеют по отношению к ней две обязанности: должной заботливости (the duty of care) и лояльности (the duty of loyalty). Это заключается в том, что менеджеры при исполнении своих обязанностей должны проявлять соответствующую осмотрительность (осторожность), избегать конфликтов интересов между ними и обществом и не использовать возможности корпорации в своих собственных интересах.

Статья 71 Закона об АО предусматривает, что члены совета директоров и исполнительные органы общества "при осуществлении своих прав и обязанностей должны действовать в интересах общества, осуществлять свои права и исполнять обязанности в отношении общества добросовестно и разумно".

Единоличный исполнительный орган общества, члены коллегиального исполнительного органа, управляющая организация (управляющий) несут ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу их виновными действиями (бездействием), если иные основания и размер ответственности не установлены законами. Так, управляющая компания (управляющий), являясь коммерсантом, несет ответственность за причиненные убытки независимо от вины, если иные основания ответственности не будут установлены договором.

Общество или акционер (акционеры), владеющие в совокупности не менее чем 1% размещенных обыкновенных акций АО, вправе обратиться в суд с иском к указанным лицам о возмещении убытков, причиненных обществу, в том случае, если управляющие (менеджеры) не проявили должной степени добросовестности и разумности в отношении к обществу.

Однако предъявление исков к членам совета директоров и исполнительным органам общества не нашло должного отражения в судебной практике*(176).

Довольно скептически относятся к ответственности менеджеров и в отечественной науке корпоративного права. "Слабая эффективность тех мер воздействия, которые сводятся к личной ответственности руководителя (и в общем базируются на норме п. 3 ст. 53 ГК), состоит в том, что в этих случаях реальное возмещение убытков обычно невозможно, а потому остается говорить лишь о превентивном, а не восстановительном характере этой ответственности"*(177).

8. Временный единоличный исполнительный орган

Временный единоличный исполнительный орган образуется по решению совета директоров общества в следующих случаях. Во-первых, когда общее собрание акционеров (или совет директоров, если это по уставу отнесено к его компетенции) приняло решение о досрочном прекращении полномочий генерального директора и членов правления. Общее собрание также вправе в любое время принять решение о досрочном прекращении полномочий управляющей организации (управляющего).

Во-вторых, когда по решению совета директоров приостановлены полномочия генерального директора или управляющей организации (управляющего).

Наконец, в-третьих, может сложиться ситуация, когда генеральный директор или управляющая организация (управляющий) не могут исполнять свои обязанности.

Решение об образовании временного единоличного исполнительного органа принимается советом директоров большинством в 3/4 голосов членов совета директоров, при этом голоса выбывших членов совета директоров не учитываются.

Временные исполнительные органы осуществляют руководство текущей деятельностью общества в пределах компетенции исполнительных органов общества. Устав общества может ограничить их компетенцию.