2.3.   Юридична підстава кримінально-правової кваліфікації

Значення криміналь-         У законі виражена воля держави

ного закону для кри- стосовно кримінально-правової оцін-

мінально-правової ки певних діянь як злочинів чи незло-

кваліфікації           чинних діянь. Закріплюючи у законі

певну норму, законодавець вважає,

що нею охоплюються всі випадки, які можуть мати місце в період її дії, дає у ній загальну оцінку всім діянням певного роду і виду. Такі діяння, як правило, описані абстрактно, узагальнено з тим, щоб нормою охоплювалося широке коло випадків. У низці випадків законодавець використовує ка­зуїстичний прийом формулювання диспозиції. Але незалеж­но від способу формулювання диспозиції у ній передбачені типові випадки певних діянь. Діяння, що піддається квалі­фікації — це конкретний одиничний випадок, який або підпадає, або не підпадає під дію правових норм.

У ході кваліфікації відбувається співставлення ознак конкретного діяння і конкретної статті кримінального за­кону. Тому підставою кваліфікації є певна стаття або де­кілька статей, якщо скоєне повністю не охоплюється жод­ною з них. Але передумовою кваліфікації є аналіз всього чинного законодавства. Під час такого аналізу обґрунто­вується, що всі інші статті, крім однієї чи декількох, не поширюються на даний випадок або ж, що жодна з них не може бути застосована.

Кримінальний закон — єдина нормативна підстава кри­мінально-правової кваліфікації. Лише у кримінальному законі є вичерпний перелік діянь, що визнаються злочина­ми, підстав для визнання діяння, формально передбачено­го кримінальним законом, незлочинним. Виключно зако­ном можуть заповнюватися прогалини у кримінально-пра­вовій регламентації суспільних відносин.

5*

68            Глава 2

Ведучи мову про кримінальний закон як підставу кри­мінально-правової кваліфікації, звісно ж маються на увазі статті, що містяться у чинному КК чи некодифікованих кримінально-правових актах (якщо їх існування допус­кається певною правовою системою). Разом з тим може постати питання про застосування при кваліфікації норм, які вміщені у актах кримінально-правового характеру, що формально втратили чинність. Так, у юридичній періодиці Російської Федерації жваво дискутувалося питання про те, чи «можна засуджувати за КК РФ з посиланням на КК РРФСР»1, маючи на увазі можливість врахування суди­мості за КК РРФСР при встановленні рецидиву злочинів, які кваліфікуються вже за новим КК. Не вдаючись глибо­ко у вирішення цього питання по суті, зауважимо, що на­ступність у кримінальному праві передбачає: правова оцін­ка суспільних відносин, які виникли під час дії одного за­кону, а продовжилися у період функціонування іншого, буде однобічною і неправильною, якщо обмежитися лише врахуванням чинного нормативного акта. Зміна законо­давства не означає, що раніше вчинені дії та їх правова ква­ліфікація «відсікається» і не береться до уваги при квалі­фікації за новим законодавством. Тому при кваліфікації рецидиву, повторності, продовжуваних і триваючих зло­чинів слід, як видається, враховувати також норми, які діяли на момент вчинення відповідних діянь, за потреби посилатися на них при кваліфікації скоєного.

Кримінально-право-          Одне з питань, яке постає при

ві норми і статті кри- з'ясуванні правових підстав кримі-мінального закону, нально-правової кваліфікації, поля-які використовують- гає у з'ясуванні того, виступає та-ся при кваліфікації кою підставою кримінально-право­ва норма чи стаття закону.

Відомо, що правова норма і стаття закону —далеко не тотожні явища. Якщо правова норма — це загальнообов'яз-

1 Див.: Минязева Т. На УК РСФСР мы будем ссылаться еще не один год // Рос. юстиция. — 1999. — № 2. — С. 47; Муритов Р. Можна ли судить по закону РФ со ссылкой на закон РСФСР? // Рос. юстиция. — 1999. — № 2. — С. 55; Непринцев А. Нельзя судить по УК РФ со ссыл­кой на УК РСФСР // Рос. юстиция. — 1999. — № 6. — С. 45.

Підстави кримінально-правової кваліфікації               69

кове правило поведінки, зміст явища, то стаття закону — форма його зовнішнього виразу. Норма права, як компо­нент системи права, складається з гіпотези, диспозиції і санкції, лише сукупність яких і визначають зміст право­вого дозволу чи заборони. Статті, їх частини, пункти за­кону є внутрішніми підрозділами нормативного акта, відображають логічно відокремлену частину його тексту і включають одне чи декілька речень, а також назву, при­мітки. Такими структурними підрозділами закону (а не права) виступають і розділи, а також їх об'єднання, які іменуються Загальною і Особливою частинами КК.

Норма права може бути виражена у декількох статтях і, навпаки, кілька статей можуть присвячуватися форму­люванню однієї норми. Кримінально-правові норми вира­жаються у статтях як Загальної, так і Особливої частин КК. Є норми, які містяться тільки у одній чи декількох статтях Загальної або ж лише у одній чи кількох статтях Особливої частини; більшість же містяться у статтях і тієї, й іншої частин КК. Наприклад, лише у статтях Загальної частини поміщені норми, які стосуються меж чинності КК (статті 4—8 КК); тільки у Особливій частині розміщені норми, які регламентують умови звільнення від кримі­нальної відповідальності при позитивній посткримі-нальній поведінці (ч. 2 ст. 111 та інші). Тому не можна погодитися з категоричним твердженням, що будь-яка норма кримінального права встановлюється одночасно (су­місно) статтями Особливої і Загальної частин КК1.

Так само неприйнятною є позиція, відповідно до якої кваліфікація полягає у застосуванні лише Особливої час­тини КК (С. В. Бородін)2. З таким підходом важко пого-

1              Уголовное право. Особенная часть: Учебник для вузов. — М.: Изд.

группа ИНФРА-М-НОРМА, 2000. — С. 6—7; Див. також: Уголовное

право России. Части Общая и Особенная: Учебник / Под ред. А. И. Ра-

рога. 4-е изд., перераб. идоп. — М.: ТКВелби, Изд-во Проспект, 2003. —

С. 6; Кримінальне право України. Особлива частина/За ред. М. I. Мель­

ника, В. А. Клименка. — К.: Юридична думка, 2004. — С. 6; Кримі­

нальне право України. Особлива частина: Підручник / За ред. М. I. Ба-

жанова, В. В. Сташиса, В. Я. Тація. — 2-е вид., перероб. і доп. — К.:

Юрінком Інтер, 2004. — С. 4.

2              Бородин С. В. Преступления против жизни. — М.: Юристъ, 1999. —

С. 246.

70            Глава 2

дитися перш за все тому, що, як зазначалося вище, поділ на Загальну і Особливу частини стосується не норм, а ста­тей КК. Норми ж про відповідальність за окремі види злочинів — забороняючі кримінально-правові норми передбачають­ся статтями і Загальної, і Особливої частин КК.

У багатьох випадках для з'ясування змісту заборони, викладеної у статті КК, доводиться звертатися також до джерел, які не належать до кримінального закону — до­даткових підстав кримінально-правової кваліфікації.

Види       правових               У статтях Загальної та Особливої

норм, які викорис- частин КК викладена велика кіль-

товуються при кри- кість правових норм, які до того ж у

мінально-правовій загальній теорії права та криміналь-

кваліфікації           но-правовій науці піддаються класи-

фікації за різноманітними критері­ями. Очевидно, у ході кримінально-правової кваліфікації вони відіграють неоднакову роль.

Однією з поширених класифікацій норм кримінально­го права є їх поділ на забороняючі (чи заборонні), роз'яс­нюючі (дефінітивні), виключні (обмежувальні) та стиму­люючі (або заохочувальні). Саме така класифікація повин­на бути врахована при визначенні видів норм, які мають кваліфікаційне значення.

Забороняючі норми встановлюють ознаки злочину та передбачають вид і міру покарання за його вчинення. Дис­позиції і санкції таких норм закріплені в статтях Загальної та Особливої частин КК. У них виражене те специфічне, що є в кожному посяганні, що відрізняє його від усіх інших. Не встановивши, що діяння передбачене якоюсь забороняючою нормою, його не можна взагалі оцінювати з точки зору кри­мінального закону. Тому при кваліфікації неодмінно поси­лаються на статті кримінального закону, які виражають за­бороняючі кримінально-правові норми. Забороняючі нор­ми є не лише найбільш поширеними у кримінальному праві, а й типовими для нього, такими, які перебувають у взаємозв'язку з іншими видами кримінально-правових норм1, визначають всю систему кримінального права.

1 Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. — С. 92.

Підстави кримінально-правової кваліфікації               71

Роз'яснюючі норми у кримінальному праві є двох видів. Перші — це норми, виражені в статтях Загальної частини, які визначають межі чинності забороняючих та стимулю­ючих норм, дають визначення поняттям, що стосуються всіх чи більшості злочинів, називають ознаки окремих видів кримінального покарання. Другі — норми у статтях Особ­ливої частини, які роз'яснюють зміст термінів і терміноло­гічних зворотів, що стосуються окремих злочинів.

Роз'яснюючі норми доповнюють та розвивають інші кримінально-правові норми, не змінюючи їх змісту, спри­яють встановленню забороняючих і стимулюючих норм. Кожна роз'яснююча норма тлумачить лише певну части­ну ознак, у яких виражається діяння, що підлягає квалі­фікації. Наприклад, у примітці до ст. 364 КК дане понят­тя службової особи, розкритий зміст суспільно небезпеч­них наслідків ряду злочинів у сфері службової діяльності. Але жодного такого злочину в цій примітці не сформульо­вано. Так само і статті Загальної частини КК, які містять роз'яснюючі норми, тільки розкривають зміст певних оз­нак складу злочину (наприклад, умислу).

Самі по собі роз'яснюючі норми не застосовуються при кваліфікації1. Безпосередньо кваліфікувати діяння за ро­з'яснюючою нормою неможливо хоча б тому, що жодна з них не розкриває всіх ознак діяння. Звернення до роз'яс­нюючих норм — передумова застосування забороняючих кримінально-правових норм.

Виключні (обмежувальні) норми — ті, які встановлю­ють винятки із загальних правил — передбачають випад­ки, коли кримінальна відповідальність не настає. У КК є, принаймні, дві такі норми (ч. 2 ст. 385 та ч. 2 ст. 396 КК, де передбачено випадки, коли не настає відповідальність за відмову від давання показань та за приховування зло­чину). У КК є ще статі, де виключні норми поєднуються із забороняючими — встановлені часткові обмеження, що стосуються окремих ознак складу злочину. Наприклад, у ст. 240 КК передбачена відповідальність за незаконне ви-

Свидлов Н. М. Виды норм и квалификация преступлений следова­телем: Лекция. — Волгоград: ВСШ МВД СРСР, 1986. — С. 12, 13.

72            Глава 2

добування корисних копалин, крім загалънопоширених, предметом ряду злочинів є вогнепальна зброя, крім глад-коствольної мисливської.

Виключні норми застосовуються при кваліфікації лише діянь, на які вони поширюються. Причому, спочат­ку слід встановити наявність підстав для кваліфікації діяння за відповідною забороняючою нормою, а потім — що скоєне підпадає під дію відповідної виключної норми.

Стимулюючі норми кримінального права заохочують громадян до поведінки, бажаної для держави і суспільства. Одні з них містяться в статтях Загальної частини (норми про обставини, що усувають злочинність діяння, добро­вільну відмову, дієве каяття), інші — у статтях Особливої частини (норми про звільнення від кримінальної відпові­дальності при позитивній посткримінальній поведінці).

Для застосування кримінально-правових стимулюю­чих норм необхідно попередньо звернутися до відповідних роз'яснюючих та забороняючих норм. Адже для того, щоб встановити, наприклад, наявність ознак позитивної пост-кримінальної поведінки, потрібно спочатку довести, що попередня поведінка була кримінально караною. Інакше — якщо діяння особи не підлягали б кваліфікації як злочинні — немає підстав застосовувати норму, яка звільняє від кри­мінальної відповідальності.

Стимулюючі норми, як і забороняючі, є підставою для остаточної кримінально-правової оцінки діяння. На­явність у діянні всіх ознак, передбачених забороняючою нормою кримінального права, виступає підставою для ква­ліфікації діяння як злочину; наявність ознак, встановле­них стимулюючою нормою, є підставою для кваліфікації діяння як правомірного або ж такого, за яке не настає кри­мінальна відповідальність.

Таким чином, можна зробити висновок, що підставою кримінально-правової кваліфікації є статті КК, у яких закріплені забороняючі, виключні та стимулюючі норми. Причому забороняючі норми є обов'язковою підставою, оскільки без їх використання не обходиться жодний ви­падок кримінально-правової кваліфікації, а виключні та стимулюючі — факультативною.

Підстави кримінально-правової кваліфікації               73

Статті криміналь-                Визначення кримінально-право-

ного закону, які ви- вої норми, яка передбачає певне

користовуються при діяння, ще не означає, що встанов-

кваліфікації           лена нормативна підстава кваліфі-

кації. Для цього потрібно ще вказа­ти статті кримінального закону, їх частини і пункти, які передбачають ці норми. При цьому потрібно розрізняти ті статті закону, які є безпосередньою підставою кваліфі­кації, і ті, що виступають її загальною підставою.

Безпосередньою підставою кваліфікації пропонується вважати такі статті, на які при кваліфікації робиться пря­ме посилання. У них прямо встановлені ознаки діяння, які виражають його специфіку, відмінність від інших пося­гань, передбачених кримінальним законом. Загальною ж підставою кваліфікації виступають ті статті, які передба­чають положення, що стосуються всіх чи багатьох кримі­нально караних діянь, визначають межі чинності статей кримінального закону тощо.

Відомо, що вимога заборони певної поведінки форму­люється у статтях як Загальної, так і Особливої частини КК. У статтях Загальної частини КК формулюються озна­ки забороненої поведінки, які мають однаковий зміст в усіх чи багатьох видах діянь, не виражають їх специфіку, не використовуються при розмежуванні окремих злочинів. Ці ознаки звичайно презумуються і на них немає потреби спеціально посилатися при кваліфікації. Тому більшість статей Загальної частини кримінального законодавства виступає не безпосередньою, а загальною підставою кри­мінально-правової кваліфікації. Разом з тим статті Загаль­ної частини, що закріплюють ознаки діяння, які вирізня­ють його з поміж інших, уточнюють характер злочинної діяльності, що має місце у конкретних випадках, є безпо­середньою підставою кримінально-правової кваліфікації.

У статтях Особливої частини виражена та частина за­бороняючої кримінально-правової норми, яка стосується специфіки конкретного (окремого, певного, визначеного) посягання. Наявність ознак, вказаних у статтях Особли­вої частини, потрібно спеціально доводити у ході кваліфі­кації діяння. Тому статті Особливої частини, які містять

74            Глава 2

забороняючі норми, й виступають безпосередньою підста­вою кваліфікації. Також безпосередньою підставою ква­ліфікації є статті (частини статей) Особливої частини, які містять стимулюючі норми. Ті ж статті (частини статей, примітки до статей) Особливої частини, які містять роз'яс­нюючі норми, безпосередньо при кваліфікації не застосо­вуються, вони виступають загальною підставою кваліфі­кації.

Статті Загальноїча-             У теорії кримінального права

стини, які викорис- існує думка, що до Загальної части-

товуються при кри- ни кримінального права належать

мінально-правовій такі норми, у яких містяться поло-

кваліфікації           ження, що використовуються при

розгляді будь-якого злочину1. Роз­виваючи її, слід було б прийти до висновку, що положен­ня Загальної частини використовуються в усіх випадках кримінально-правової кваліфікації.

Обстоюється також інший підхід щодо ролі Загальної частини кримінального закону при кваліфікації. Одна з викладених у літературі позицій полягає у тому, що нор­ми Загальної частини при кваліфікації використовують­ся (вказуються) тільки у тих випадках, коли вони уточ­нюють характер злочинної діяльності лише в порівнянні з тією діяльністю, яка описана у статті Особливої части­ни2. Такий підхід, по суті, означає, що з усіх положень Загальної частини кваліфікаційне значення визнається лише за тими, які регламентують попередню злочинну діяльність та співучасть.

Разом з тим таке розуміння ролі Загальної частини в процесі кваліфікації видається обмеженим, тим більше, якщо вести мову не просто про кваліфікацію злочину, а про всю кримінально-правову кваліфікацію. Використан­ня положень Загальної частини в ході кримінально-пра-вової кваліфікації не зводиться до того, що з їх допомогою

1              Куриное Б. А. Научные основы квалификации преступлений. —

М.: Изд-во Москов. ун-та, 1984. — С. 29.

2              Малков В. П. Совокупность преступлений. — Казань: Изд-во Ка­

зан, ун-та, 1974. — С. 80.

Підстави кримінально-правової кваліфікації               75

встановлюється зміст тих чи інших ознак, передбачених Особливою частиною КК.

Кваліфікація пов'язана з використанням цілого ряду статей Загальної частини кримінального законодавства. При цьому за сферою дії можуть бути виділені статті:

до яких при кваліфікації скоєного не звертаються

ніколи;

статті, які використовуються у зв'язку з кваліфіка­

цією окремих видів діянь;

статті, котрі використовуються при кваліфікації

будь-якого діяння.

Статті Загальної частини кримінального законодавства можна також поділити за виконуваною функцією на такі, які є підставою кваліфікації, та ті, що виступають її пере­думовою.

Насамперед, при кваліфікації не використовується більшість статей Загальної частини, які регламентують питання покарання. Хоча зворотнє має місце — призна­чення покарання, звільнення від нього детермінується ква­ліфікацією скоєного. Не використовується також при ква­ліфікації стаття, яка проголошує завдання Кримінально­го кодексу.

У той же час при кваліфікації завжди використовують­ся положення Загальної частини, які регламентують давність притягнення до кримінальної відповідальності. У кожній кримінальній справі необхідно встановити, що з моменту вчинення злочину не спливли строки давності, передбачені ст. 49 КК. Якщо ознакою відповідного злочи­ну є повторність, то додатково потрібно довести, що не спливли строки давності притягнення до кримінальної відповідальності за попередній злочин, у зв'язку з наяв­ністю якого нове посягання кваліфікується як повторне. Стаття, що передбачає судимість, використовується при кваліфікації злочинів, ознакою яких є рецидив.

Більшість статей Загальної частини про злочин вико­ристовується у зв'язку з кваліфікацією не всіх, а тільки окремих видів діянь. Так, ст. 25 КК «Необережність та її види» не використовується при кваліфікації умисних зло­чинів. Якщо констатована наявність ознак умислу, то тим

76            Глава 2

самим виключається необережна вина у тому ж самому злочині. У той же час наявність необережної вини можна встановити тоді, коли попередньо зафіксована відсутність ознак умислу. Тому є підстави вважати, що стаття Загаль­ної частини про умисел (на відміну від статті про необе­режність) використовується при кваліфікації будь-якого злочину.

Статті, що регламентують вік, з якого може наставати кримінальна відповідальність (ст. 22 КК), осудність (ст. 19 КК), використовуються при кваліфікації всіх зло­чинів, оскільки щоразу виникає необхідність встановити наявність чи відсутність цих обов'язкових ознак суб'єкта посягання.

Кримінально-правові норми про обставини, що виклю­чають злочинність діяння (статті 36—43 КК), не викорис­товуються при кваліфікації діянь, вчинених за відсутності ознак, які усувають їх злочинність.

Статті 14, 15 КК використовуються при кваліфікації тільки попередньої злочинної діяльності. Норма про доб­ровільну відмову використовується при кваліфікації лише діянь, вчинених за наявності її ознак.

Кримінально-правові норми про співучасть у злочині (ст. 27 КК та інші) не використовуються при кваліфікації посягань, вчинених однією особою, а також за відсутності ознак співучасті у злочині.

До статей, які використовуються при кваліфікації будь-яких діянь, крім названих вище, належать ті, що за­кріплюють підставу кримінальної відповідальності (ст. 2 КК), межі чинності кримінально-правових норм (статті 4— 8 КК), поняття злочину (ст. 11 КК).

Значення  санкції                Прийнято вважати, що при ква-

статті Особливої ча- ліфікації використовується лише стини для кваліфі- диспозиція статті Особливої части-кації скоєного: по- ни. Ознаки окремих злочинів вста-становка питання новлюються законодавцем, як пра­вило, лише у диспозиціях статей

Особливої частини КК. Оскільки санкції не призначені для розміщення таких ознак, то вони й не повинні впливати

Підстави кримінально-правової кваліфікації

77

на кваліфікацію діяння. Більше того, визнається за не­можливе проводити кваліфікацію, орієнтуючись на санк­цію — можливе покарання. Підбір «підходящої» санкції до діяння є не що інше, як грубе порушення законності, бо тоді особа, котра проводить кваліфікацію, ставить себе на місце законодавця — намагається визначити вид та розмір покарання, яке має бути призначене за відповідне діяння.

Таким чином, оскільки ознаки злочину передбачені диспозицією норми, то саме ця її частина, за загальним правилом, є підставою кваліфікації.

Однак у ряді випадків при кваліфікації доводиться звертатися і до санкції кримінально-правової норми. Це має місце, коли:

у санкції вказані ознаки злочину;

вид покарання дозволяє визначити зміст ознак, на­

званих у диспозиції статті;

порівняння розмірів та видів покарання дає мож­

ливість визначити ,чи потрібна кваліфікація скоєного за

сукупністю;

коли санкція використовується при розмежуванні

злочинів1.

Врахування при ква­ліфікації виду дис­позиції статті кримі­нального закону

У теорії кримінального права диспозиції статей Особливої части­ни за способом описання конкретно­го виду злочину прийнято ділити на чотири види: прості, описові, блан-

кетні і відсильні. Зустрічаються також диспозиції, у яких поєднуються ознаки декількох видів диспозицій — змішані. Встановлення виду диспозиції має безпосереднє значення для визначення нормативної підстави кримі­нально-правової кваліфікації.

Якщо диспозиція статті виражена виключно у кримі­нальному законі, то диспозиція норми, як абстрактне пра-

-125.

1 Дет. див.: Навроцький В. О. Значення санкції статті кримінально­го закону для кваліфікації діяння // Вісник Академії правових наук України. — 1999. — N» 3(18). — С. 117-  *

78            Глава 2

вило поведінки, формулюється як у статті кримінального закону, так і поза його межами. Оскільки кримінально-правова норма — це складова усієї правової системи, то вона виражається також в нормативних актах інших га­лузей права, а також положеннях, які виробляються у пра-возастосовній практиці. Диспозиції статей різних видів у неоднаковій мірі передбачають звернення до джерел, що не належать до кримінального закону, за яким кваліфі­кується діяння.

Такі джерела виступають додатковими підставами кри­мінально-правової кваліфікації. Всі додаткові підстави кваліфікації, про які йшла мова вище, спрямовані лише на конкретизацію положень, закріплених у законі. У них не може встановлюватися кримінальна відповідальність чи умови звільнення від неї. Вони не можуть застосовува­тися самостійно без основної підстави — норми криміналь­ного закону.

Проста диспозиція рідко може бути застосована без спеціального тлумачення — звернення до теоретичних положень, співставлення даної статті Особливої частини з іншими її статтями, а також статтями Загальної части­ни кримінального закону та нормативними актами інших галузей права, аналізу правозастосовної практики тощо. Разом з тим всі такі джерела використовуються не з ме­тою встановити наявність чи відсутність у скоєному оз­нак передбаченого кримінальним законом діяння, а для того, щоб з'ясувати зміст діяння, названого у диспозиції статті Особливої частини. Вони не виступають ні безпо­середньою, ні загальною підставою кримінально-право­вої кваліфікації.

Описова диспозиція нерідко містить ознаки, для вста­новлення яких потрібно у свою чергу звертатися до інших джерел. Наприклад, зі змісту ст. 122 КК неможливо виз­начити, чим є середньої тяжкості тілесне ушкодження, у якому випадку воно буде таким, що спричинило тривалий розлад здоров'я. Тому і при застосуванні описових диспо­зицій потрібно звертатися до джерел, які не належать до кримінального закону.

Підстави кримінально-правової кваліфікації               79

Бланкетна диспозиція містить пряме посилання на норми, які не містяться у статті кримінального закону. Це ставить питання про їх місце серед підстав кримінально-правової кваліфікації.

Такі норми в кримінально-правовій регламентації сус­пільних відносин відіграють допоміжну роль. Вони засто­совуються остільки, оскільки це передбачено кримінально-правовою нормою, не самостійно, а лише поряд з нормою кримінального закону. Рівень бланкетності визначається у кримінальному законі. Як правило, нормативними акта­ми інших галузей права визначаються лише окремі ознаки складу злочину, частіше за все це ознаки об'єктивної сто­рони посягання. Навіть у диспозиціях, які, на перший по­гляд, повністю бланкетні, цілий ряд ознак злочину все одно визначений кримінальним законом. Тому не викликає сум­ніву, що злочини, відповідальність за які передбачена стат­тями з бланкетними диспозиціями, мають змішану протип-равність — і кримінально-правову, і передбачену іншими галузями права. Тому кваліфікація неможлива без їх вико­ристання.

Пленум Верховного Суду України у постановах про практику застосування кримінально-правових норм з бланкетними диспозиціями неодноразово наголошував на необхідності звернення до відповідних нормативних актів при кваліфікації посягань. Таким чином, можна зробити висновок, що судова практика вважає підставою кримі­нально-правової кваліфікації не лише відповідні положен­ня кримінального закону, а й ті нормативно-правові акти, до яких відсилає бланкетна диспозиція.

У зв'язку з цим виникає питання: чи потрібно при ква­ліфікації діяння за статями Особливої частини КК з блан­кетними диспозиціями посилатися на відповідні норма­тивно-правові акти. У теорії кримінального права з цього приводу не досягнуто єдності підходів. Так, Н. Ф. Кузне­цова вказує, що особливість кваліфікації складів, перед­бачених бланкетними нормами, полягає у обов'язковості посилань на конкретні нормативні акти, до яких останні відсилають. Обґрунтовуючи таку позицію, вона зазначає, Що вирок про злочинне порушення правил техніки безпе-

80            Глава 2

ки чи дорожньо-транспортної безпеки буде скасований, якщо суд у ньому не вкаже на конкретне порушення та­ких правил з посиланнями на відповідні правові акти1. Це, безумовно, так. Але цілком слушними видаються мірку­вання щодо цього О. І. Рарога. Він звертає увагу на те, що посилання на нормативно-правові акти інших галузей не­обхідне не для кваліфікації, а для її обґрунтування, тому вона повинна міститися в описово-мотивувальній частині обвинувального вироку як доказ2. Крім того, як підкрес­лює вчений, у нормах інших галузей права не формулю­ються ознаки складу того чи іншого злочину. Звідси вип­ливає, що немає необхідності посилатися на нормативно-правові акти інших галузей при кваліфікації злочину3.

Відсильна диспозиція, як правило, передбачає встанов­лення не наявності, а відсутності ознак злочину, встанов­лених іншою статтею закону. Наприклад, середньої тяж­кості тілесне ушкодження — це таке тілесне ушкоджен­ня, в якому відсутні наслідки, передбачені ст.121 КК. Часто відсильна диспозиція передбачає необхідність про­ведення розмежування злочинів — вказує, що діяння може бути кваліфіковане за даною статтею Особливої частини за відсутності ознак іншого злочину.

Субсидіарне засто-             Звертатися у ході кваліфікації

сування правових до інших нормативно-правових

норм при криміналь- актів доводиться не лише при блан-

но-правовійкваліфі- кетних чи відсильних диспозиціях

нації       статті кримінального закону. В ба-

гатьох випадках ознаки злочину,

виражені у простих чи описових диспозиціях, можуть бути з'ясовані завдяки тому, що вони роз'яснені у нормативно-правових актах, на які немає прямого посилання в статті

1              Российское уголовное право: Курс лекций. — Том III. Преступле­

ния против личности / Под ред. проф. А. И. Коробеева. — Владивосток:

Изд-во Дальневост. ун-та, 2000. — С. 25.

2              Рарог А. И. Квалификация преступлений по субъективным при­

знакам. — С. 19.

3              Там само. — С. 18.

Підстави кримінально-правової кваліфікації               81

кримінального закону1. При цьому має місце так зване суб-сидіарне застосування правових норм.

Стосовно кримінального законодавства субсидіарне застосування норм інших галузей права пов'язане не з усу­ненням наявних у кримінальному законі прогалин, а зі звертанням до них для з'ясування змісту самих криміналь­но-правових норм. Відповідний термін походить від ла­тинського subsidium, що означає — допомога. Таким чи­ном, виходячи з буквального значення слова, субсидіарне застосування правових норм має місце тоді, коли для зас­тосування однієї норми необхідно звертатися за допомо­гою до інших правових норм. Така допомога полягає у з'я­суванні змісту понять, які використовуються в одній нормі, а зміст їх витлумачений у іншій нормі. Можливість і необхідність використання при кваліфікації злочинів норм інших галузей права, навіть коли на них немає пря­мого посилання в статті кримінального закону, базується на системному характері права, взаємозв'язку і взаємоза­лежності між нормами, які належать до різних галузей права.

Як приклад субсидіарного застосування норм інших галузей права при кримінально-правовій кваліфікації може бути наведене звернення до нормативних актів, які регламентують обіг наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів.

У зв'язку із субсидіарним застосуванням правових норм інших галузей права при кримінально-правовій ква­ліфікації постає декілька питань прикладного характеру. Одне з них: як визначити, чи потрібно в субсидіарному порядку звертатися до інших нормативних актів, як їх виявити. Друге: яке значення актів, котрі містять норми, що до них звертаються у ході субсидіарного застосування правових норм, чи виступають вони нормативною підста­вою кваліфікації.

1 Певним перебільшенням є висловлена у юридичній літературі дум­ка, згідно з якою немає таких складів злочину, тлумачення яких не ви­магало б звернення до нормативного матеріалу інших галузей права (див.: Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых свя­зей. — С. 119, 219).

6 — 6-529

82            Глава 2

Видається, що до нормативних актів інших галузей права потрібно звертатися в усіх випадках, коли відповідні акти існують, коли вони дозволяють з'ясувати зміст статті кримінального закону1. Виявлення ж кола цих актів — справа загальної професійної підготовки правників, їх юридичного світогляду, культури. Чим освіченіший юрист, тим більше правових норм він знає і може їх засто­сувати при вирішенні конкретної справи.

Нормативно-правові акти, які використовуються при кримінально-правовій кваліфікації у порядку субсидиар­ного застосування норм інших галузей права, вважаємо, мають таке ж значення, як і норми, до котрих відсилають бланкетні чи відсильні диспозиції статей КК. Такі акти, не будучи частиною статті кримінального закону, разом з тим є складовою кримінально-правової норми.

1 Тому важко погодитися з думкою, згідно з якою ставиться під сумнів необхідність орієнтуватися на букву закону, стверджується, що цим перебільшуються формально-юридичні аспекти підстав криміналь­ної відповідальності, робиться висновок про те, що внаслідок такого підходу вихолощується зміст закону за рахунок казуїстичних побудов, звернення без потреби до нормативно-правових актів інших галузей права тощо. При цьому зазначається, оскільки фактів суперечливості, неузгодженості норм різних галузей права безліч, то це перекреслює кримінальний закон і дає можливість спритним ділкам ухилятися від відповідальності за скоєне (див.: Фесенко Є. Кодекс має захищати лю­дину, а не потурати злочинності // Урядовий кур'єр. — 2005. — 15 черв. — С. 13). Видається, автор таких висловлювань не враховує, що випадки невідповідності положень нормативно-правових актів різних галузей слід вирішувати, звертаючись до колізійних правил; так зване перекрес­лювання кримінального закону — не що інше, як вираз позиції законо­давця; обов'язковість нормативно-правових актів означає, що не існує таких, до яких можна не звертатися, і ніхто не вправі визначати акти, до котрих немає потреби звертатися; системність права передбачає, що встановлення змісту кримінально-правової норми повинно відбувати­ся з обов'язковим врахуванням того, як відповідні положення регла­ментовані в усіх без винятку нормативно-правових актах. І, взагалі, встановити зміст закону можна лише через аналіз його букви, формаль­но-логічні побудови, юридична казуїстика була, є і буде вершиною юри­дичної думки, а протиставлення букви і змісту закону видається давно пройденим етапом. Цілком правильним є положення, згідно з яким, оскільки норма права обов'язково повинна бути виражена у тексті за­кону, її зміст достатньо тісно пов'язаний з ним (див.: Пикуров Н. И. Уголовное право в системе межотраслевых связей. — С. 85).

Підстави кримінально-правової кваліфікації

Значення практики для кримінально-правової кваліфі­кації

Вітчизняне право належить до так званої континентальної системи права, у якій головним джерелом пра­ва є нормативно-правові акти. Однак і у такій системі права правозастосов-на практика відіграє важливу роль. На практиці, по-перше, встановлюється зміст окремих понять, що містяться у дис­позиціях статей кримінального закону, по-друге, виробля­ються правила кваліфікації, типові алгоритми поведінки осіб, які проводять дізнання, слідчих, прокурорів, суддів з приводу кримінально-правової оцінки діяння.

За вдалим висловом М. С. Таганцева, судова практика є шляхом, яким потреби життя у галузі права заявляють­ся законодавцю. Це означає, що практика сигналізує за­конодавцю про наявні прогалини та упущення у правовій регламентації суспільних відносин, про необхідність вдос­коналення чинних норм чи прийняття нових. Судова прак­тика виробляє також правила кримінально-правової ква­ліфікації. Таке її значення тим більш очевидне, що у чин­ному законодавстві ці правила досі не регламентовані.

Під практикою, яка складається у ході кримінально-правової кваліфікації, не слід розуміти індивідуальні рішення у конкретних справах. Практика — позиція, яка формується продовж більш чи менш тривалого часу, що відзначається стабільністю, це положення, якими у типо­вих ситуаціях керується більшість працівників правоохо­ронних органів та суддів. Г. Т. Ткешеліадзе справедливо вказував, що судова практика складається на основі неод­норазового застосування закону. Таким чином, практика є відображенням закономірностей, які існують у правоза-стосовній діяльності. Вона займає ніби середнє, проміжне місце між законом і звичаєм.

Щоб забезпечити верховенство закону, правозастосов-на практика у правовій державі повинна складатися не хаотично, а бути керованою, використання її положень у сфері кримінально-правової кваліфікації має підкоряти­ся певним правилам. Вони зводяться до такого:

— жодне рішення, яке приймається при вирішенні конкретних справ, не повинно суперечити закону, узагаль-

84            Глава 2

нюючі практичні рекомендації мають відповідати чинно­му законодавству;

— практика вищестоящих інстанцій — орієнтир для органів нижчого рівня;

правозастосовні органи «зв'язані» своїми власними

рішеннями, тобто в аналогічних ситуаціях вони повинні

приймати однотипні рішення;

існує зворотний зв'язок між правозастосовною прак­

тикою і правотворчістю, практика відіграє конструктив­

ну роль у вдосконаленні та оновленні законодавства —

виявлені у ході застосування правових норм їх недоліки,

прогалини у праві повинні усуватися законодавцем;

пріоритет мають положення практики відповідно

санкціонованої та опублікованої.

Положення правозастосовної практики існують у вигляді як неписаних, так і формалізованих приписів. У першій формі — це положення, які передаються з вуст в уста, від старших і більш досвідчених працівників до по­чатківців, поширюються серед колег одного рівня. У дру­гій формі практика Особливої частини кримінального пра­ва України існує як:

постанови Пленуму Верховного Суду України з тих

чи інших категорій кримінальних справ;

узагальнення практики застосування законодавчих

норм стосовно певних категорій злочинів;

—* листи, роз'яснення, відповіді на запитання, що над­ходять до керівних правоохоронних органів;

—            методичні вказівки щодо розслідування, розгляду

окремих категорій кримінальних справ.

При цьому лише роз'яснення Пленуму Верховного Суду України є обов'язковими для судів, інших органів і посадових осіб, що застосовують закон, з якого дано роз'яс­нення. Інші джерела, у яких виражена позиція практи­ки, на таку роль претендувати не можуть, мають лише ре­комендаційний характер. Слід зазначити, що роз'яснен­ня Верховного Суду України з питань застосування законодавства певною мірою стоять над самим законом, оскільки Пленум Верховного Суду нерідко дає тлумачен­ня, які виходять за межі закону, є специфічною судовою

Підстави кримінально-правової кваліфікації               85

правотворчістю. При цьому навіть законодавець не може змінити текст постанов Пленумів Верховного Суду.

Особливе місце серед актів практики, які стосуються питань кримінально-правової кваліфікації, займає судо­ве тлумачення закону, що складає серцевину правозасто-совної практики. Воно має силу лише для даної справи. Однак тлумачення законів, яке міститься в рішеннях ви­щих судових інстанцій, особливо Верховного Суду, завж­ди впливало на поточну практику. По суті, як вдало заз­начається у літературі, воно має не лише силу авторитету, а й авторитет сили, так як касаційна і наглядна діяльність цих інстанцій спрямовувала практику нижчестоящих судів у бік саме такого, а не іншого тлумачення закону.

Разом з тим на сьогодні в Україні чітко і однозначно не вирішено статус найпоширенішого джерела актів офіцій­ного тлумачення права, якими є постанови Пленуму Вер­ховного Суду України. Відповідно до ч. 2 ст. 147 Консти­туції України єдиним органом, який дає офіційне тлума­чення законів України, є Конституційний Суд України. У той же час п. 2 ч. 2 ст. 47 Закону України від 7 лютого 2002 р. «Про судоустрій України» передбачає, що Верховний Суд України «дає судам роз'яснення з питань застосування законодавства». На відміну від положень раніше чинного аналогічного Закону від 5 червня 1981 p., він не передба­чає, що такі роз'яснення є обов'язковими для судів, інших органів і посадових осіб, які застосовують закон, з котро­го дано роз'яснення. Однак, по суті, роз'яснення Пленуму Верховного Суду України виступають актами тлумачен­ня закону і, переважно, оцінюються як загальнообов'яз­кові. Хоча існує і протилежна думка, відповідно до якої позиція Верховного Суду України, навіть виражена у по­станові його Пленуму, не обов'язкова при вирішенні кон­кретних справ. Невизначеність статусу постанов Плену­му Верховного Суду України, у яких даються роз'яснення з питань кримінально-правової кваліфікації, принижує їх роль, призводить до того, що у процесуальних докумен­тах на них посилаються дуже рідко, своєї функції додат­кової підстави кваліфікації вони, по суті, не виконують.

86            Глава 2

Значення прецеден-           Прецедент (від латинського ргае-

ту для кримінально- cedens — той, що йде попереду) є

правової кваліфі- специфічною частиною правозасто-

кації        совної практики. Це рішення з кон-

кретної справи, яке є зразком або

підставою для всіх інших рішень у подібних випадках. Точ­ніше, це не саме рішення, а той принцип, котрий покладе­но в основу конкретного судового рішення і який став обо­в'язковим для всіх судів при вирішенні аналогічних справ.

Вітчизняна правова система не визнає обов'язковості судових та інших правозастосовних прецедентів. У ра­дянській правозастосовніи практиці існування судового прецеденту категорично заперечували, а у юридичній на­уці незмінно пов'язували із судовою сваволею і порушен­ням законності. У дійсності ж судовий прецедент і судова правотворчість існували, маскуючи своє буття різними ле­гальними формами. Серед них — рішення вищих судових органів, які, будучи опублікованими у юридичній періо­диці, дозволяли зацікавленим особам добиватися подібних рішень і у подібних випадках в усіх аналогічних категорі­ях справ, що розглядаються нижчестоящими судами.

Заперечуючи можливість керуватися прецедентом при кваліфікації, зокрема, стверджують, що навіть двох одна­кових кримінальних справ не буває, кожна з них індиві­дуальна. Це дійсно так, оскільки змінюється час і місце вчинення діяння, потерпілі, суб'єкти, інші конкретні об­ставини скоєння посягання. Однак не можна заперечува­ти того, що навіть у зовні несхожих справах є типові озна­ки, які визначають кримінально-правову кваліфікацію скоєного. Безперечно, у всіх таких справах мають прий­матися однакові рішення.

Можливість використання прецеденту базується на пре­зумпції правильності кваліфікації, яка є у процесуальних документах, що набрали чинності. Немає жодних логічних чи юридичних підстав не використовувати попереднє пра­вильне рішення у ході вирішення аналогічної нової спра­ви. І, навпаки, відмова від використання прецеденту в ква­ліфікації може призвести до суперечливих рішень, відсут­ності єдиного підходу при оцінці подібних випадків.

Підстави кримінально-правової кваліфікації               87

Прецедент повинен служити орієнтиром для вирішен­ня інших справ за таких умов:

попередня кваліфікація не змінена і не скасована;

фактичні обставини обох справ аналогічні;

не змінився кримінальний закон та інші нормативні

акти, які є додатковими підставами кваліфікації;

не запроваджені нові правила застосування право­

вих норм.

Врахування прецедентів — запорука сталості правоза-стосовної практики, яка є складовою стабільності всього правового регулювання.

Стабільність кваліфікації забезпечується також враху­ванням діяльності органів одного рівня чи нижчестоящих. Досвід успішного «проходження» аналогічних справ має значення орієнтира для прийняття таких же рішень.

Прецедент об'єктивно не може набути великого значен­ня у правовій системі України. Умовою дієвості системи прецедентів є наявність джерел інформації про прецеден­ти — судових звітів. У нас, навіть, практика Верховного Суду України публікується вибірково, місцева слідчо-про­курорська і судова практика доступна лише тим, хто її творить. Тому прецеденти відіграють свою роль на місце­вому рівні, поширюються завдяки швидше особистим кон­тактам правників, ніж через офіційні канали. Наслідком цього є те, що з питань кваліфікації приймаються неодна­кові рішення не тільки у різних областях держави, а навіть у різних районах.

Прецеденти у кримінально-правовій кваліфікації відрізняються за рівнем органів, у практиці яких вони мали місце. Особливу роль при застосуванні правових норм відіграє практика Верховного Суду України. Рішення з питань кваліфікації, прийняті Судовими палатами Вер­ховного Суду України, є остаточними і перегляду не підля­гають. Якщо призначене покарання може бути відмінене у порядку помилування чи амністії, то на питання квалі­фікації вони не поширюються. Кваліфікація, дана з кон­кретних справ вищим судовим органом держави, орієнтир для всіх інших судів та правоохоронних органів.

Видається, слід було б не лише фактично, а й формаль­но запровадити обов'язковість прецедентів.

88            Глава 2