Глава XV

 б) Действующее законодательство                                        

 I. Установление  опеки                                                 

    _ 48. аа) Существо опеки и опекунские установления                  

    _ 49. бб) Признание к опеке                                          

    _ 50. вв) Открытие опеки и назначение опекуна                       

    _ 51. гг) Обязанность опекуна: 1) личные; 2) имущественные          

    _ 52. дд) Вознаграждение опекуна                                    

    _ 53. ее) Надзор над опекунами                                      

 II. Прекращение опеки                                                  

    _ 54. Б) Попечительство                                             

б) Действующее законодательство

I. Установление опеки

_ 48 аа) Существо опеки и опекунские установления

С точки зрения современного права, опека есть установленное государством попечение о личности и об имуществе тех, которые по малолетству и сиротству или по другим причинам не могут сами о себе или о своем имуществе заботиться. Таким образом, опека есть установление государственное, а не частноправное (как в древности), она объемлет заботу не только об имуществе, но и об лице; она учреждается не только на случай сиротства, но и по другим причинам.

Не везде, впрочем, опека имеет характер чисто государственного учреждения. У народов романской расы (у французов, итальянцев и даже нероманцев, но заимствовавших кодекс у первых) она заключает в себе значительное участие элемента родственного.

Вследствие этого и в строе опекунских учреждений европейских народов германской и романской расы существует разница. У первых эти учреждения входят в состав суда или ему подчиняются; у вторых они примыкают к семье и роду. Так, в Пруссии опекун подчинен участковым судьям (Amstrichter), на действия которых может быть принесена жалоба в высшие судебные инстанции (Dernburg. III B. С. 217).

Так и по Саксонскому гражд. уложению - высшим по отношению к опекунам опекунским установлением является надлежащий суд (_ 1880). Точно так же и по Австрийскому уложению суду принадлежит как назначение опекуна, так и надзор над ним (__ 190, 207, 209 и след.). В Общегерманском уложении, хотя преобладающее значение дано суду, но вместе с тем привлекается к заведованию опекой община с семьей и родственниками. Так, опекунский суд назначает опеку по собственному почину (_ 1774), на совершение важнейших сделок опекун должен испрашивать разрешение суда (__ 1882, 1823), опекун подлежит надзору этого суда (_ 1837 и след.); но вместе с тем сиротский совет общины рекомендует опекунскому суду кандидатов в опекуны (_ 1849) и наблюдает за исполнением опекуном своих обязанностей, доводя об упущениях его опекунскому суду (_ 1850). Кроме того, по распоряжению, сделанному родителями малолетнего, или по просьбе родственников, или по усмотрению самого опекунского суда может быть учрежден семейный совет, состоящий из опекунского судьи - председателя и членов родственников, 2-4, (_ 1858 и след.). Сверх сего, по просьбе опекунов, а в некоторых случаях и помимо просьбы опекунский суд обязан выслушать родственников или свойственников несовершеннолетнего (_ 1847). По Швейцарскому кодексу совмещаются оба типа опеки: и правительственной, и семейной. Нормальным типом является правительственная опека, в лице опекунских властей и опекунского надзора, но в интересах опекаемого по просьбе близких родственников, может быть учреждена семейная опека с семейным советом (ст. 360-364).

Наоборот, во Франции и в Италии заведование опекой принадлежит семейному совету и лишь в некоторых случаях - более важных распоряжений - требуется утверждение судом постановление первого (ст. 405 и след. Франц. код.; ст. 259 и след. Итал. код.). Семейный совет состоит под председательством мирового судьи места жительства малолетнего из шести ближайших родственников или свойственников (3-х с отцовской и 3-х с материнской стороны - Франц. улож., ст. 407 и след.). По Итальянскому улож. семейный совет состоит из претора-председателя и 4-х советников родственников. Членом совета состоят также опекун и опекун-блюститель, даже сам малолетний имеет право, по достижении 16 лет, присутствовать в совете, но без права совещательного голоса (ст. 251 и след.).

У нас опекунские учреждения тоже подчинены надзору суда, хотя низшие инстанции суть установления административные (сиротский суд есть суд только по названию). Кроме того, эти установления построены на сословном начале: каждое сословие имеет свой особый опекунский орган. Так, для попечения о малолетних сиротах и вдовах дворянского состояния*(121) и об имении и делах учреждены на один или несколько уездов дворянские опеки, которые составляют под председательством местного, по нахождению опеки, уездного предводителя дворянства из определенного числа заседателей (от двух до четырех), назначаемых по выбору дворянства подведомственных опеке уездов (Свод. Зак., т. II, ч. I, ст. 1152 и Зак. гражд., ст. 233). Опекунскими и сиротскими делами купцов, мещан и цеховых, а равно личных дворян и разночинцев, заведует сиротский суд, состоящий, - под председательством городского головы или другого лица, избранного для этой цели городской думой и утвержденного губернатором, - из членов, избранных на три года частными собраниями сословий - купеческого, мещанского и ремесленного (т. II, ч. I, ст. 1181; Зак. гражд., ст. 234, 238). Ведомство городского сиротского суда простирается лишь на тот город и уезд, в котором он учрежден (т. II, ч. I, ст. 1183).

Жалобы на действия и постановления дворянских опек и сиротских судов приносятся тому окружному суду, в округе которого эти опеки и суд состоят (ст. 1160, 1185). Жалобы на постановления окружного суда приносятся судебной палате (ст. 1169). Решение палаты подлежит общему порядку обжалования в Сенат.

Опека над сиротами духовного звания принадлежит духовному начальству: дела по опекам над такими сиротами, не принадлежащими к потомственному дворянству, относятся к ведению епархиальных попечительств о бедных духовного звания. Над детьми лиц духовного звания, принадлежащих к потомственному дворянству, опекуны назначаются на одинаковом основании с прочими дворянами от дворянских опек. Опекуны над сиротами лиц духовного звания состоят под ближайшим надзором местных благочинных, а затем попечительства о бедных духовного звания и епархиального начальства. Высшей инстанцией является св. Синод (Зак. гражд., ст. 236; Уст. дух. конс. изд. 1884 г., ст. 80).

Опека над сельскими обывателями - одна из самых неустроенных. При существовании крепостного права закон возлагал на помещиков лишь общую обязанность печься о содержании и призрении крепостных людей их, пришедших в невозможность кормиться работой, и не допускать их до нищенства (ст. 1104, т. IX Св. зак., изд. 1857 г.).

По свидетельству сенатора Н. В. Калачова, при крепостном праве помещичьи крестьяне руководствовались местными обычаями в делах, относящихся до призрения и охранения имущества осиротевших членов общества. Обычаи эти заключались, главным образом, в бескорыстном призрении сирот, так что опеки в настоящем смысле не существовало. Законные постановления даны были только об опеке над малолетними детьми государственных крестьян (ст. 298-327, I ч. Х т. Теперь эти постановления отменены).

Положение 19 февраля 1861 г. коснулось и крестьянских опек, но лишь коснулось, вероятно, предоставив остальное обычаю.

На крестьянское общество в числе прочих обязанностей возложена обязанность по призрению круглых сирот (Общ. Пол. о крестьян., ст. 179, п. 6). Именно попечение о личности и имуществе малолетних сирот возлагается на обязанность сельских обществ: ведению сельского схода подлежит назначение опекунов и попечителей и поверка их действий, причем в этих делах и во всех других этого рода крестьяне руководствуются местными своими обычаями. Если бы в распоряжения мира родственники малолетнего усмотрели что-либо клонящееся к его ущербу, то они могут обращаться к защите мирового посредника (или непременного члена уездного присутствия), а где введено Положение о земских участковых начальниках, - к этим последним (Общ. Полож. о крест., ст. 21 прим. и ст. 51, п. 4 и Пол. о земск. нач., ст.22).

В настоящее время, на основании Общего Положения о крестьянах (издания 1902 г. ст. 62 и 94 и прим.) порядок учреждения опеки над личностью и имуществом крестьян-сирот должен определяться в следующем виде: 1) к ведомству сельского схода подлежит назначение опекунов и попечителей к сиротам и имуществу крестьян, приписанных к данному сельскому обществу; 2) ведомству волостного схода подлежит назначение опекунов и попечителей к сиротам и имуществу умерших, приписанных к волости, крестьян, приобретших недвижимое имущество или жительствовавших вне границ надела сельских обществ, но в пределах ведомства волостного правления или же безземельных; и 3) назначение опекунов и попечителей к сиротам и имуществу умерших крестьян, приписанных к волостям, но жительствовавших или имеющих недвижимое имущество в городских поселениях, предоставляется сиротскому суду или тому месту, которое отправляет его должность (Указ 2 Деп. Сената 31 окт. 1906 г., N 7396).

Таким образом, основная особенность организации наших опекунских учреждений есть сословность их. Но эта особенность есть вместе с тем и существенный недостаток. Распределение опекунских учреждений по сословиям сделано в царствование Екатерины II. В то время организация опек на началах сословности имела полное оправдание. Различие между сословиями, и в особенности между дворянством и другими классами, было весьма значительное. Такая статья инвентаря, как "крепостные души", достаточно обособляла имение дворянина от недворянина, чтобы опекунское управление дворянским имением устроить на других началах, нежели имением сироты не из дворян. Странно также было бы сделать в дворянском имении опекуном разночинца, которому, с тогдашней точки зрения, решительно невозможно было доверить "крепостную душу". Но не только в имущественных, но и в личных отношениях дворянство значительно было обособлено тогда от других сословий. Но с тех пор сословные различия значительно изгладились: разница между общественными классами, конечно, есть; но эта разница нисколько не препятствует тому, чтобы одни и те же учреждения могли ведать дело призрения сирот русских граждан. Это единство опеки не мешало бы, конечно, чтобы при самом выборе опекуна были принимаемы во внимание не столько сословные, сколько культурные особенности той среды, к которой принадлежит малолетний, и для детей образованных классов назначались бы опекуны из класса образованного, а для сирот людей малообразованных или совсем необразованных - из среды таких же людей. Но контролирующая опекунов инстанция должна быть общей, всесословной: это соответствует как идейной стороне опеки, как государственного, а не сословного, учреждения, так и практическим потребностям. Это облегчит путь для лучшей организации опекунских учреждений, внесет однородность начал в опекунское дело, удешевит опеки, даст возможность иметь большее число опекунских учреждений и, таким образом, приблизить их к населению и усилить надзор над опекунами.

Надо, однако же, сказать, что дворянские собрания разных губерний, когда они были спрошены по поводу предполагаемой опекунской реформы, высказывались за сохранение отдельных для каждого сословия, и в особенности для дворянства, опекунских учреждений. При этом в защиту сословности приводились, главным образом, следующие соображения:

1) что попечение о личности потомственного дворянина может быть поручено только лицам, принадлежащим также к потомственному дворянству, так как эти последние, живя в той же среде, как и опекаемый, ближе, чем другие лица, знакомы с интересами, нуждами и видами состоящих под опекой; что только такие лица могут дать надлежащее направление воспитанию и содержанию опекаемых, вызываемое положением последних в обществе, и правильно определить размер расходов на содержание и воспитание опекаемого;

2) что хотя управление дворянскими имениями вообще может быть поручаемо благонадежным лицам других сословий, но при этом нужно иметь в виду, что к составу состоящих под опекой имений могут принадлежать предметы весьма драгоценные по понятиям известного класса людей и бесполезные по понятиям людей, менее просвещенных (например, библиотеки, предметы изящных искусств, предметы, редкие по своей древности или фамильным воспоминаниям, и т. п.), для оценки и сбережения которых необходимо иметь достаточное образование и понятия, соответствующие той среде, в которой подобные предметы почитаются заслуживающими сбережения;

3) что надзор за опекунами, ревизия их отчетов, равно как и самый выбор опекунов, могут быть поручаемы также только таким учреждениям, в состав которых входят лица дворянского сословия;

4) вообще по составлению нашей гражданственности учреждение всесословной опеки представляется невозможным (Проект устава об опеках и попечительствах с объяснительной к нему запиской. С.-Пб., 1891 г. Ст. 39).

Рассуждения эти нельзя признать убедительными по вышеприведенным соображениям: той обособленности дворян от других сословий, о которой говорят, в действительности не существует: дворянская "среда" не есть среда замкнутая, члены ее постепенно и даже ежегодно прибавляются к 1 января, когда раздаются награды. Можно ли после этого говорить об исключительно дворянских "интересах", "нуждах" и "видах"? Равно нет никакой особой печати и на дворянской собственности, и кроме особой задолженности в дворянском банке других отличий эта собственность на себе не носит. Что касается "предметов изящных искусств", древности и проч., то в последнее время едва ли не самые дорогие коллекции их принадлежат именно недворянам. А если нет специальных отличий ни в образовании, даваемом дворянским детям, ни в их имуществе, то надзор над опекунами малолетних дворян и ревизия отчетов их опекунов без вреда может быть доверена недворянству, и таким образом учреждение всесословных опек "по состоянию нашей гражданственности" представляется вполне возможным.

По последнему проекту опекунского устава (1891 г.) опека предполагалась тоже всесословная: по ст. 3 проекта опеки и попечительства ведаются: а) в округах судебно-мировых - съездами мировых судей; б) в местностях, где введено положение о земских начальниках - уездными съездами в судебных их присутствиях.

Ближайшее наблюдение за опеками и попечительствами (по тому же проекту) принадлежит опекунским начальникам, каждому в пределах его ведомства: участковым мировым судьям, а где введено Полож. о земских начальниках, в уездах - земским начальникам, в городах - городским судьям. Только опеку и попечительство над сельскими обывателями предположено было подчинить волостным судам (ст. 3 и 4).

К числу дальнейших недостатков в организации опеки надо отнести присущую нашему законодательству мысль, от которой не освободились и некоторые проекты опекунских уставов: о том, что опекунские учреждения не должны быть самостоятельными и о необходимости причисления их, в виде каких-то придатков, к другим установлениям. Так, еще при первоначальной организации теперь существующих опекунских инстанций дворянская опека была учреждена при уездном суде, как бы его отделение, а сиротский суд при городовом магистрате, а в настоящее время подчинение этих учреждений суду указывает на то, что мысль эта поддерживается законодателем и доселе, хотя в законодательных работах по преобразованию опекунской части неоднократно обращаемо было внимание на необходимость отделить опекунские установления от судебных учреждений и создать для них самостоятельное положение, по крайней мере, во второй инстанции. Напротив, в других проектах сохранилось стремление приурочить опеки к другим учреждениям - земским мировым и, наконец, административно-судебным в лице земских начальников. При таких условиях к опеке никогда не будет приложено должного внимания; всякое учреждение, имея свое прямое дело, будет рассматривать опеку как навязанную ему чужую работу. Жить на хлебах и людям, и учреждениям неудобно. Опекунское дело слишком серьезное, чтобы не иметь своего хозяина. На Западе, как мы видели, это понятно, и самостоятельность опеки в той или другой мере осуществляется.

К числу недостатков в организации наших опек надо отнести также весьма слабое участие в них родственного элемента. Это участие проявляется лишь в праве родителей назначать своим детям в завещании опекуна (Зак. гр., ст. 227). Законной опеки у нас, в настоящем смысле слова, не существует, а между тем во всех законодательствах, в том или другом виде и в той или другой мере, родственники несовершеннолетних привлекаются к участию в опеке (Прусск. опек. уст., ст. 17-19; Австр. ул., _ 198; Сакс., _ 1890 и сл.; Общегерм. ул., __ 1776, 1847, 1858 и сл.; Франц., ст. 402-404; Итал., ст. 244, 255; Швейц., ст. 380). Причем везде признается, что преимущественное право на опеку принадлежит родственникам, наш же закон позволяет выбирать опекунов безразлично как из родственников, так и из посторонних лиц (ст. 254).

Не так было у нас, как мы видели в старину, когда родственники принимали значительное участие в опекунских делах. Оно и понятно: опека есть такое попечение о малолетнем, которое требует не холодного расчета управителя, а доброго расположения к питомцу-сироте, что, разумеется, скорее можно встретить у родственника, чем у чужого. Родственники, поставленные между опекуном и опекунской инстанцией, присутственным местом, могут несколько умерить суровость формализма, смягчить бумажное отношение к делу, внести в него больше "души" и способствовать более действительному надзору над опекуном, чем надзор чиновников. Можно спорить о тех или других видах участия родственников в опеке - в виде семейных советов (как во Франции, Италии, Германии, Швейцарии, в последних - условно) и в виде простого, так сказать, неорганизованного привлечения родственного элемента, как в Саксонии (_ 1882) и в Германии (_ 1847), но едва ли следует игнорировать этот элемент. Между прочим, граф Сперанский в своем проекте Гражданского уложения желал ввести у нас семейные советы наподобие французских, а последний проект опекунского устава предполагал ввести у нас и семейные советы и допустить участие родственников в опеке (ст. 163-194).

_ 49 бб) Признание к опеке

Признание к опеке совершается: в силу распоряжения родителей, в силу закона и по назначению опекунских властей. Таким образом, и современное право знает, как и древнее, три вида опеки - опеку завещательную, законную и по назначению власти.

1. Завещательная опека. Родителям принадлежит право назначать своим детям опекуна (Прусск. опек. уст., _ 17. По Австрийск. улож. такое право имеет только отец, __ 196, 197; Сакс., _ 1886; Общегерманск. уложен., __ 1776-1778; Французск., ст. 397-401; Итал., ст. 242-243; Швейц., ст. 381). По нашему закону родители имеют право назначить в духовном завещании к остающимся после них малолетним детям и имуществу опекунов по собственному своему избранию (Зак. гр., ст. 227); следовательно - как отец, так и мать. Но может ли отец, минуя мать, назначить опекуна к своим детям? Едва ли: такое назначение, что касается надзора над личностью дитяти, противоречило бы постановлениям закона о родительской власти (ст. 164 и сл.). Другое дело - опека над имуществом. Здесь завещатель, даже посторонний, может назначить опекуна к завещаемому им имуществу. Это вытекает из свободы завещательных распоряжений собственника о своем имуществе (ст. 1010, 1011). Статья 226, предоставляющая родителям (отцу) право на опеку над имуществом, пошедшим в собственность малолетним детям при жизни их родителей, должна быть примирена с правами собственника распоряжаться имуществом по своему усмотрению, и, следовательно, вышеуказанное право должно оставаться за родителями, если оно не исключено собственником-дарителем или завещателем (ср. ст. 975).

Закон наш говорит, что завещатель-родитель имеет право назначить в "помощь" оставшемуся родителю соопекуна. Тут разумеется, конечно, сотрудничество по заведыванию имуществом, так как сотрудничество по надзору над личностью малолетнего и по воспитанию опять-таки было бы непримиримо с правами родительской власти.

В губерниях Черниговской и Полтавской право назначения опекунов в завещании принадлежит отцу. Эта опека льготная: опекунами по завещанию могут быть и лица, не имеющие достаточного для обеспечения опеки имущества (ст. 232).

2. Опека законная. За отсутствием опекунов, назначенных в завещании, призываются к опеке опекуны законные, т. е. имеющие право принять опеку в силу самого закона. В этом случае говорят об опеке законной (tutila legitima). Все законодательства знают этот вид опеки, но применяют его не в одинаковой мере. Прусское законодательство различает такое призвание к опеке, которое возможно в силу одного закона без посредства суда и при участии последнего. Первого вида опека имеет весьма ограниченное приложение. Такая опека принадлежит отцу в определенных случаях, деду внебрачного дитяти, его дочери и начальнику воспитательного дома по отношению к питомцам его (Dernburg. III. С. 226-229). Через посредство суда имеют право в силу закона быть призванными к опеке: 1) усыновитель; 2) мать; 3) дед с отцовской стороны; 4) дед с материнской стороны.

По Саксонскому уложению при отсутствии распоряжения об избрании опекуна он назначается из родственников несовершеннолетнего в том порядке, как они призываются к законному наследованию (_ 1890). Следовательно, призываются все наследоспособные.

В Австрийском уложении такой порядок: сначала призывается к опеке дед с отцовской стороны, потом мать, потом бабушка отцовская, а потом прочие родственники с предпочтением мужчин и старших по возрасту (_ 198).

По Общегерманскому уложению в силу закона призываются к опеке: дед со стороны отца, потом дед со стороны матери. Но помимо этого порядка преимущественное право на опеку над замужней женщиной имеет муж, а над внебрачным ребенком - его мать (__ 1776, 1778).

По французскому праву к опеке призываются восходящие по близости степеней родства. При равенстве степеней предпочтительное право имеет восходящий отцовской стороны. При равенстве степеней между отцовскими восходящими (прадедами), дед отца с отцовской стороны предпочитается, потому что он носит то же имя, что и несовершеннолетний. При равенстве степеней между восходящими материнскими, кого выбрать - решает семейный совет (ст. 402-404). Такое же постановление дает и Итальянское уложение: по закону опека принадлежит деду с отцовской стороны, а потом деду с материнской стороны (ст. 244).

У нас, вопреки исторической традиции, допускавшей значительное участие родственников в опеке, законная опека родителей развита весьма слабо и по общему праву не идет дальше родителей, которым принадлежит право на опеку, если в завещании опекуна не назначено (Зак. гр., 229). Опека над имуществом, дошедшим в собственность малолетним детям при жизни их родителей, принадлежит также родителям: отцу, а если его нет или ему не может быть предоставлена, то матери (ст. 226, 231). Но родитель должен разделять опеку с соопекуном, если таковой будет назначен в завещании (ст. 230). Правило закона, что родители-опекуны должны удовлетворять общеопекунской годности, имеет отношение только к обязанностям по управлению имуществом детей. В личных обязанностях и отношениях к последним они независимы от опекунских учреждений, которые не в праве ни устранить их от попечения о личности дитяти, ни контролировать это попечение: тут они действуют как родители, а не как опекуны (ст. 226, 229 тоже говорят об опеке над имуществом, ср. ст. 164, 178, 179).

Только по местным законам Черниговской и Полтавской губ. и другие родственники, кроме родителей, имеют право на опеку, а именно: 1) родные старшие братья; 2) дяди и другие родственники с отцовской стороны; 3) такие же со стороны матери; 4) замужние родственницы по мужскому колену; 5) такие же по женскому колену. Замужние женщины не иначе допускаются к опеке, как вместе с мужьями и под общей их ответственностью (ст. 232).

3. Опека по назначению. Если нет опекуна, призванного распоряжением родителей, и не может иметь место опека законная, опекун назначается опекунскими властями (t. dativa). Прусский устав и Общегерманское уложение согласно постановляют, что опекунский суд должен по этому поводу выслушать мнение сиротского совета, призывая к опеке прежде всего родственников и свойственников и обращая внимание при выборе опекуна на личное положение, имущественный достаток, а также и на религиозные его верования (Dernburg. III. С. 229, 230, _ 1779). Французский и итальянский закон, говоря об опеке по назначению, с положительной стороны качеств опекуна не определяют (Франц., ст. 405; Итал., ст. 245). По Швейцарскому кодексу в опекуны назначаются предпочтительно родственники опекаемого (ст. 380).

По нашему закону точно так же применяется опека правительственная, когда опекуна в завещании не назначено, или это назначение окажется недействительным, а равно, когда лица, призываемые к опеке по закону (т. е. родители), откажутся принять опеку, разумея опеку над имуществом, так как в личной опеке нет надобности, раз родители или хоть один из них живы и сохраняют родительскую власть (ст. 164 и след., ст. 229-231). Наш закон, в противоположность западноевропейскому праву, при назначении опекуна не вменяет в обязанность делать выбор прежде всего из родственников: опекуны могут быть определяемы как из родственников, так и из посторонних (ст. 254); но едва ли из лиц другого сословия, а не того, к которому принадлежит малолетний, как думают некоторые: это противоречило бы общей идее сословности, положенной в основание наших постановлений об опеке. С положительной стороны требования от назначаемого в опекуны определяются так: это должно быть лицо, от которого можно ожидать надлежащей заботливости о здоровье, содержании и воспитании малолетнего и вообще отеческого о нем попечения (ст. 256), требования, которых не решился поставить ни один западноевропейский кодекс, конечно, не ввиду нежелательности их, а ввиду трудноисполнимости.

4. Причины, освобождающие от принятия опеки и исключающие право на нее. Принятие опеки есть общегражданская обязанность. Поэтому самовольно уклоняться от исполнения опекунских обязанностей нельзя. Все законодательства указывают на достаточные причины, освобождающие от опекунской обязанности, и во всех (нами цитируемых) законодательствах указываются в значительной степени одинаковые причины: так, известные роды службы признаются извиняющими причинами - военная служба (Прусск., Австр., Сакс., Итал.), духовная (Австр., Сакс., Франц., по последнему и некоторые должности гражданской службы), вообще государственная служба (Сакс., Австр.), а по Итал. ул. служба вне государства (послы). По Швейцарскому улож. от принятия опеки могут отказаться: члены союзных - совета и суда, канцлер союза и другие должностные лица, указанные кантонами (ст. 383), преклонный возраст - свыше 60 лет (Прусск., Общегерм., Сакс., Австр., Франц., Итал., Швейц.), многосемейность - более пяти детей (Прусск., Общегерм., Австр., Сакс., Франц., Итал., Швейц.), отдаленность места жительства от места опеки (Прусск., Общегерм., Итал.); по некоторым законодательствам могут устраниться от опеки женщины (Прусск., Общегерм., Итальян. - имеющие право на опеку, какие - см. ниже, по Саксонскому - бабушка малолетнего), а также те, от которых опекунский суд потребует обеспечения (Прусск., Общегерм.)*(122).

Тем, которые без достаточных причин отказываются от принятия опеки, некоторые законодательства угрожают значительным штрафом (по Прусск. и Общегерм. улож. до 300 марок; Dernburg. С. 233; Общегерманское ул., _ 1788) и ответственностью перед малолетним за причиненный вред (Общегерм. ул., _ 1788).

Составляет ли принятие опеки, с точки зрения нашего закона, гражданскую обязанность - решить трудно. Есть по этому поводу постановление в Уставе Врачебном, по которому управляющие аптеками увольняются от выбора в опекуны, буде сами на принятие сего звания не изъявят согласия (т. XIII, ст. 57). В практике нашей не установился взгляд на обязательность принятия опеки.

Кроме лиц, самоустраняемых от опеки, есть немало лиц, не допускаемых до опеки, есть немало лиц, не допускаемых к опеке самим законом как неспособных. И здесь большое согласие между законодательствами.

Одни таких причин неспособности знают больше, другие - меньше. Вот разряд лиц, признаваемых неспособными к принятию опеки: 1) несовершеннолетние или находящиеся сами под опекой, вследствие известных причин (Прусск., Австр., Сакс., Швейц., по Общегерманскому улож. и состоящие под попечительством вследствие глухоты, слепоты, немоты и других физических недостатков, вообще недееспособные и состоящие под законным запрещением по слабоумию, расточительности или вследствие пьянства); 2) лица, объявленные несостоятельными должниками (Прусск., Общегерм.), лица, которые по судебному приговору лишены почетных прав и преимуществ (Прусск., Общегерм., Швейц.); 3) лица, устраненные от опеки родителями малолетнего (Прусск., Австр.); 4) лица, ведущие беспорядочный образ жизни (Прусск., Швейц.); 5) принадлежащие к духовным орденам (Австр.); 6) иностранцы (Австр.); 7) лица, от которых нельзя ожидать хорошего попечения ни о лице, ни об имуществе малолетнего (Австр.); 8) находящиеся во вражде или тяжбе с последним или во вражде с его родителями (Австр., Швейц.) и 9) женщины, кроме матерей и бабок (Прусск., Австр., Саксон.). По Саксонскому улож. мужья не могут быть опекунами своих жен, а отчимы - опекунами своих пасынков и падчериц. По Швейцарскому улож. не могут быть опекунами те, чьи интересы сталкиваются с интересами подопечного*(123).

Романские законодательства, сходясь в общем в рассматриваемом вопросе с германскими, различают неспособность, т. е. легальную невозможность (incapacitй), не происходящую от вины лица, и устранение (exclusion), имеющее основание в личных действиях, вменяемых лицу в вину. Неспособны к опеке: 1) малолетние; 2) находящиеся под законным запрещением (interditets); 3) женщины, кроме матери и бабок, а по Итал. улож. и родных незамужних сестер, и 4) имеющие тяжбу с малолетними или их родителями. Устраняются от опеки: 1) присужденные к бесчестящему наказанию; 2) лица заведомо неодобрительного поведения; 3) те, которые при заведывании делами обнаружили неспособность или внушили недоверие, могут быть не только не допущены, но и устранены от опеки; по Итальянскому уложению, сверх того: те, которые оказались виновными в злоупотреблении властью при отправлении опекунских обязанностей, те, которые не способны управлять (расточители, слабоумные) и банкроты, не восстановленные в правах (Франц., ст. 442-444; Итал., ст. 268, 269).

Наш закон в общем не допускает к опеке тех же лиц, что и западноевропейские кодексы (хотя и возбуждает своими постановлениями некоторые недоумениями), а именно: 1) Расточивших собственное и родительское имение. Надо ли это "и" понимать как соединительное: нужно ли расточить не только свое, но еще и родительское состояние, чтобы не иметь права на опеку, или достаточно сделать одно из двух? Полагаем, что довольно и одного, так как от таких лиц нельзя ожидать "добронравного воспитания", как требует закон (ст. 256). Равно, в силу таких же соображений не требуется формального признания лица расточителем. 2) "Имеющих явные и гласные пороки" - понятия не совсем определенные; вероятно, тут надо разуметь, как и в западноевропейском праве, вообще лиц неодобрительного поведения. 3) Лишенных по суду всех прав состояния или всех особенных прав и преимуществ и даже некоторых личных прав и преимуществ. 4) Известных суровыми своими поступками (понятие тоже не совсем точное). 5) Имевших ссору с родителями малолетнего (сюда может подойти и тяжба). В силу этого могут быть не допущены к опеке устраненные родителями в завещании. 6) Несостоятельных (ст. 256).

В Черниговской и Полтавской губ., сверх того, не допускаются иностранцы и не имеющие собственного имущества, достаточного к обеспечению опеки (ст. 258). Однако ввиду того, что перечислению неспособных предшествует постановление о наличности вообще нравственных качеств (о которых речь была выше), можно согласиться со взглядом Сената, что перечисление неспособных, сделанное в статье, не имеет исчерпывающего значения (реш. Прав. Сен., 85/106, 95/50).

Вышеуказанным условиям должны удовлетворять все опекуны, в том числе и родители, когда им поручается опека над "дошедшим малолетним детям имуществом" (ст. 229).

_ 50 вв) Открытие опеки и назначение опекуна

Для того чтобы лица, способные отправлять опекунские обязанности, были привлечены к ним, надо, чтобы опека открылась и опекун был назначен. Вообще о назначении опекунов заботится сам опекунский суд без просьбы с чьей-либо стороны (Сакс., _ 1884; Австр., _ 190, 200; Общегерм. ул., _ 1774). По Австрийскому уложению закон возлагает на родственников малолетнего или его домашних и административных, общинных или церковных властей извещать об этом суд (_ 189). По французскому праву забота о назначении опекуна возлагается на семейный совет. Этот совет созывается или по инициативе родственников малолетнего, или его кредиторов, или вообще заинтересованных лиц, или ex officio - мировыми судьями; наконец, всякий посторонний может сообщить судье о необходимости назначения опеки (ст. 405, 406). По Итальянскому уложению чиновник, заведывающий ведением актов гражданского состояния, получивший известие о смерти лица, оставившего малолетних детей, должен сейчас же известить об этом претора, который, по наведении соответственных справок, созывает семейный совет (ст. 250). По Швейцарскому уложению должностные лица, заведывающие ведением актов гражданского состояния, административные власти и суды обязаны извещать опекунские учреждения о возникновении необходимости назначения опеки (ст. 368).

Когда опека открылась и опекун избран, он должен быть назначен. При назначении опекун обязывается опекунским судом к рачительному и добросовестному заведыванию опекой. В удостоверение чего опекун (по прусскому и общегерманскому праву), взамен присяги, должен ударить по рукам. О своем назначении он получает свидетельство. По французскому праву опекун вступает в отправление своей должности со дня своего назначения, если оно состоялось в его присутствии, если же нет, со дня сообщения ему об этом. По Швейцарскому улож. сверх извещения опекуна о его назначении об этом публикуется в официальной газете (Общегерм. улож., __ 1790, 1791; Австр., __ 200, 205, 206; Сакс., _ 1901; Франц., ст. 418; Dernburg. С. 230; Швейц., ст. 387).

Как мы видели, законодательства колеблются при решении вопроса о том, кому должна быть предоставлена инициатива назначения опеки: одни предоставляют право инициативы всякому заинтересованному, даже всякому желающему, другие - лишь определенным властям и лицам. Наш закон принадлежит к этой второй категории законодательств. У нас дворянская опека и сиротский суд в ведение и управление сиротских дел вступают: 1) по уведомлению дворянского предводителя или городского головы об осиротевших малолетних детях их ведомства; 2) по уведомлению ближних родственников либо свойственников малолетнего, или по свидетельству двух посторонних лиц и приходского священника, и 3) по уведомлению высшего или равного им присутственного места (ст. 250).

Нет сомнения, что опекунские учреждения, и не получив уведомления от указанных лиц и учреждений и осведомившись помимо их о необходимости открытия опеки, должны уже в силу того, что на них закон возложил обязанность ведать опекунское дело, учредить опеку. Вообще, в видах обеспечения интересов малолетнего, страдающего от несвоевременного назначения опеки (оставление его без призора, расхищение имущества), следовало бы возможно расширить круг лиц, имеющих право возбуждать вопрос о назначении опеки. Избрав опекуна по своему усмотрению или утвердив назначенного в завещании, или призываемого к опеке в силу закона, опекунское место выдает ему указ как акт, легитимирующей опекуна. В этом акте перечисляются и важнейшие обязанности опекуна (ст. 251, 261).

_ 51 гг) Обязанности опекуна

Они слагаются из попечения о лице и об имуществе питомца.

1. Попечение о лице. Задача опеки - заменить сирот, по возможности, родительское попечение; поэтому раз кто-нибудь из родителей жив, по общему правилу, опекун устраняется от надзора над лицом малолетнего или делит надзор с родителем. Если же родителей нет или им не может быть поручена забота о дитяти, опекун наделяется, в большей или меньшей степени, родительскими правами. Так, по прусскому праву, заботу о лице малолетнего опекун делит с матерью первого, а опекун дает необходимые на воспитание средства. Но если воспитание малолетнего не поручено матери, то право воспитания принадлежит полностью опекуну, в том числе и право принимать дисциплинарные меры по отношению к питомцу. Определение призвания питомца предоставлено тоже опекуну с правом обжалования опекунскому суду (Dernburg. III. С. 233-234). Почти буквально то же повторяет и Общегерманское уложение, прибавляя, что опекун может быть устранен опекунским судом от религиозного воспитания опекаемого, если он не одного с последним вероисповедания. Равно опекунский суд может предписать, чтобы опекаемый был помещен на воспитание в подходящую семью или в воспитательное или в исправительное заведение. За всем этим имеет надзор семейный совет общины (__ 1800, 1801, 1631-1633, 1838, 1850). В Австрийском уложении точно так же говорится о преимущественном праве матери на воспитание дитяти; количество издержек на содержание его определяет суд, черпая средства из доходов имущества малолетнего и лишь в крайнем случае, расходуя капитал; если же сирота совсем без средств, то суд старается склонить состоятельных родственников малолетнего помочь ему, а если это невозможно, отдать в дом призрения бедных. Если опекун сам заведует воспитанием малолетнего, то в важных случаях он обязан обращаться за разрешением в опекунский суд.

Малолетний должен быть почтительным и послушным по отношению к опекуну (в исключительных случаях опекун может ходатайствовать перед надлежащими властями об отдаче в исправительное заведение питомца, не поддающегося другим мерам исправления). Но, в свою очередь, питомец, его родственники и даже посторонние могут заявлять властям, если опекун злоупотребляет своими полномочиями или не исполняет своих обязанностей в деле попечения о малолетнем (__ 216-221).

Саксонское уложение несколько более стесняет свободу опекуна. Род воспитания, будущее призвание малолетнего и сумму расхода на его содержание определяет опекунский суд по выслушании опекуна, а относительно определения призвания - и самого малолетнего. В остальном, что касается участия матери в опеке, назначения средств на содержание и дисциплинарных мер, уложение постановляет то же, что и предыдущие законодательства (__ 1922-1925).

По французскому праву на опекуне лежит обязанность воспитания малолетнего, он избирает ему карьеру с согласия и под надзором семейного совета, определяющего и размер потребных на содержание малолетнего расходов. Опекун не имеет права сам применять дисциплинарные меры по отношению к питомцу, которые предоставлены отцу, но по его уважительной жалобе семейный совет может подвергнуть малолетнего заключению (ст. 450, 468. См. Laurent. Cours йlйmentaire de droit civil. Р. 379, 380).

По Итальянскому уложению опекун должен заботиться о том, чтобы малолетний был воспитан и приготовлен к роду деятельности сообразно его собственному желанию (если ему исполнилось 10 лет) и постановлению семейного совета, который принимает во внимание экономическое и социальное положение питомца. Малолетний должен почитать опекуна и повиноваться ему. В виде крайней дисциплинарной меры совет может с разрешения суда поместить питомца в исправительное заведение. С другой стороны, питомец в случае обнаруженного опекуном злоупотребления властью или пренебрежения своими обязанностями может принести жалобу в семейный совет (ст. 278, 279, 280, 291).

По Швейцарскому улож. на обязанности опекуна лежит установить порядок содержания и воспитания подопечного. Для осуществления этой цели ему принадлежат такие же права, как и родителям, но при содействии опекунских учреждений (ст. 405).

Что касается нашего закона, то он в вопросе относительно попечения об "особе" малолетнего не отличается достаточной точностью, определенностью и полнотой. В этом отношении обязанности опекуна отмечаются лишь общими чертами, которые показывают, что опекун должен заботиться о физическом, нравственном, религиозном и умственном воспитании малолетнего и о приготовлении его к жизни сообразно его состоянию, т. е. сословному (общественному) положению, но "всегда трудолюбивой, умеренной и безмятежной". Вообще же закон ждет от опекуна "отеческого к малолетнему попечения" (ст. 263, 265). Он должен заботиться о сохранении здоровья питомца, о нравственном развитии и об удалении от дурного развращающего влияния окружающей его среды, о преподании ему правил той веры, в которой он родился.

Что касается умственного развития посредством образования, то для этого питомец может быть отдан или в общественное училище, или частным лицам, людям добродетельным, или в частное учебное заведение, или обучаем дома учителями: "которые имели бы в своих познаниях и поведении определенное законами свидетельство", - предосторожность, указывающая на недоверие законодателя к непатентованной учености. Таким образом, опекуну предоставлена значительная свобода сравнительно с западноевропейскими законодательствами в деле воспитания малолетнего. Он самолично решает вопрос о призвании малолетнего и о необходимости для воспитания его издержек. Мы видели, что на Западе в этих случаях привлекаются высшие опекунские власти. И действительно, решая такой важный вопрос для всей будущности малолетнего, как выбор его призвания, едва ли благоразумно предоставлять усмотрению одного опекуна: тут возможны и ошибка, и недостаточное усердие. Опекуну покажется, например, что если он своего питомца-дворянина определит в кадетский корпус, то он как нельзя лучше исполнит свою обязанность, а быть может, мальчик и по состоянию здоровья и по своим склонностям совсем не пригоден для военной карьеры. Вот тут бы и нужно было привлечение родственников для решения этого вопроса. И здесь в особенности сказывается недостаток организации наших опекунских учреждений, совершенно исключающих участие в них родственников подопечного. Правда, что опекуны должны в представляемых ими отчетах опекунским учреждениям сообщать сведения о содержании и воспитании малолетнего, а эти учреждения должны наблюдать, чтобы он получал пристойное содержание и воспитание (ст. 286-287). Но это, во-первых, бумажный отчет, а во-вторых, не касается самого главного, первого момента - избрания способа образования и воспитания.

Нельзя признать также всегда решающим обстоятельством при рассмотрении вопроса об образовании малолетнего принадлежность к тому или другому сословию (состоянию). Часто, конечно, это верный выход; но бывает и так, что родители-дворяне жили, по выражению поэта, "долгами" и кроме них ничего не оставили своему сыну. Как тут воспитывать его по-дворянски? Поэтому более точная мерка - воспитание должно быть дано сообразно средствам малолетнего и его общественному положению.

К числу попечений об особе малолетнего надо отнести право опекуна давать согласие на брак опекаемого (ст. 6) и отыскивать законное удовлетворение в личной обиде, малолетнему нанесенной (ст. 265).

Управление имуществом малолетнего. В вопросе об управлении имуществом малолетнего замечается разница между законодательствами в отправной точке зрения. По общему немецкому праву опекун управляет имуществом малолетнего по собственному усмотрению и под своей ответственностью. Этому взгляду следуют саксонское и прусское право. По Французскому и Итальянскому кодексам, хотя управление опекой во всем объеме и предоставлено опекуну, однако же он не только находится под надзором семейного совета и опекуна-блюстителя, но семейный совет имеет право руководить управлением, давая соответственные указания, а по обстоятельствам и самостоятельно действуя. Общегерманское уложение в известной мере избрало средний путь: с одной стороны (в согласии с другими немецкими законодательствами), оно не допускает непосредственного вмешательства опекунского суда в дело управления опекой, даже и по праву надзора, но, с другой стороны, ставит самостоятельности опекуна известные границы, не только вменяя ему в обязанность для совершения многих действий предварительно испрашивать согласия опекунского суда (__ 1821-1823), но и предоставляя этому суду право требовать во всякое время доставления сведений о положении дел опеки и личности опекаемого (_ 1839)*(124). В этом же роде дает постановления и Швейцарское уложение, требующее для заключения сделок, выходящих за пределы обыкновенных потребностей хозяйства и управления согласия опекунских учреждений, а в более важных и органов опекунского надзора (ст. 421, 422).

Деятельность опекуна по управлению имуществом малолетнего слагается из мер по определению состава этого имущества и из актов управления.

В первом отношении законодательства (общегерманское, австрийское, французское, итальянское и швейцарское) требуют, прежде всего, составления описи имуществу. По прусскому праву отец в качестве законного опекуна освобождается от составления описи.

Что касается засим самого заведывания имуществом, то самолично (без участия опекунских властей) опекуну предоставляется только совершение действий, относящихся к управлению, и то в известных пределах. Так, по прусскому законодательству опекун имеет право распоряжаться текущими (процентами, рентой, дивидендом, наемной платой) и вообще наличными деньгами (Dernburg. С. 241). По Общегерманскому уложению ему предоставляется право получать самому в качестве удовлетворения по обязательству все виды предметов, если они не заключаются в деньгах или ценных бумагах, а деньги, помещенные самим же опекуном, если они составляют доход от имущества опекаемого или возмещение издержек (_ 1813).

Опекун продолжает также ведение принадлежащего малолетнему предприятия; на это он может быть снабжен опекунским судом общим уполномочием; он заступает малолетнего в процессе, в том числе при понудительном исполнении, он соглашается на все безвозмездные приобретения в пользу питомца (принятие дара, наследства)*(125).

Австрийское уложение требует при управлении имуществом малолетнего внимательности честного и хорошего хозяина (_ 228). Он должен сберегать находящееся в его опеке имущество, в том числе драгоценности, важные документы сдать в суд на хранение. Из наличных денег он должен хранить у себя не более того, сколько нужно на покрытие текущих расходов по воспитанию малолетнего и по ведению хозяйства. Остальное должно идти на какое-нибудь полезное употребление (на удовлетворение долгов, если они есть) и на приращение из процентов (посредством отдачи в публичные кассы или в частные руки под верное обеспечение). Для распоряжения капиталами необходимо, впрочем, согласие опекунского суда. Остальное движимое имущество, если оно не нужно малолетнему и не может быть выгодно эксплуатировано, должно быть продано (__ 229-231, 235). Вообще же опекун может самостоятельно действовать лишь в пределах обычного ведения хозяйства (_ 233).

Аналогичные постановления в Саксонском уложении. Опекун должен, прежде всего, сберегать имущество питомца; драгоценности сдавать на хранение в суд, постройки содержать в надлежащем порядке. Управляя, он должен сообразоваться с распоряжением родителей. если к тому не встречается препятствий. Движимые вещи, которые без опасности и ущерба не могут быть сохранены, опекун обязан отчудить. Денежные суммы должны быть обращаемы на покупку саксонских бумаг или сравненных с ними по закону процентных бумаг, или отдаваемы взаймы для приращения из процентов под верную ипотеку или иное обеспечение (__ 1926, 1931, 1933, 1934, 1940).

Постановления романских законодательств по рассматриваемому предмету напоминают постановления германских и во многом сходны с последними. Впрочем, постановлений, определяющих самостоятельные права опекуна, весьма немного. Французский закон говорит: опекун управляет имуществом малолетнего, как хороший хозяин (ст. 450). Поэтому все права, лично предоставленные ему, принадлежат как администратору. В качестве администратора он обязан, прежде всего, сберечь доверенное ему в управление чужое имущество, следовательно, опекун может заключать и договоры о найме на срок, однако не более 9 лет. Сюда должно быть отнесено право получать доходы, платить долги питомца и помещать свободные капиталы. (См. Laurent. Cours йlйm. Т. I. С. 389-375; Colmet de Santerre. Manuel йlйmtntairt de droit civil. Т. I. С. 179-180).

Такого же взгляда на права опекуна держится и итальянское законодательство (ст. 296, 297).

Более важные обязанности по управлению имуществом опекун отправляет под надзором и с согласия опекунских властей. Низшую из таких властей по романским законодательствам и по некоторым германским (прусское, общегерманское) составляет опекун-блюститель, обязанность которого, с одной стороны, надзор над деятельностью опекуна, а с другой - дача разрешения на совершение некоторых сделок. Сначала несколько слов об опекуне-блюстителе.

В пользу желательности назначения сверх опекунов-управителей еще и опекунов-блюстителей приводят следующие соображения. Для опекуна весьма важно иметь вблизи себя лицо, у которого он имел бы поддержку и мог бы попросить в нужных случаях совета.

С другой стороны, предоставление опекуну-блюстителю права давать в известных случаях разрешение на совершение опекуном сделок может облегчить опекунский суд и упростить заведывание опекой. И для опекунского суда важно, прежде чем дать опекуну разрешение на совершение известного действия, иметь мнение опекуна-блюстителя (Мотивы к Общегерманскому улож. Т. IV. С. 1031).

Но вместе с тем нельзя не сказать, что опекун-блюститель может оказаться тормозом для опекуна-управителя, и вообще многочисленность контролеров нередко только способствует уменьшению действительного надзора. Одно из двух: или опекун заслуживает доверия - тогда ему не нужна нянька; или же не заслуживает - тогда он должен быть смещен.

По прусскому праву для силы всех распоряжений опекуна, которые могут повлечь за собой уменьшение капитальной стоимости имущества малолетнего, требуется согласие опекуна-блюстителя, в особенности для отчуждения ценных бумаг, получения капиталов, для снятия или уменьшения обеспечения требования по обязательству (Dernburg. С. 240). По общегерманскому праву (которое требует назначения опекуна-блюстителя при сложном управлении опекаемых имуществ) помещать деньги малолетнего указанным в законе способом (о котором была речь выше), а равно требовать обратно опекун может лишь с согласия опекуна-блюстителя (__ 1792, 1809, 1810). Такое же согласие необходимо для распоряжения правом по обязательству или другим правом, в силу которого опекаемый может требовать удовлетворения, и также ценными бумагами опекаемого. Если опекун-блюститель не назначен, то его согласие заменяется разрешением опекунского суда (_ 1812).

Саксонское и Австрийское уложения опекунов-блюстителей не знают, а по Французскому и Итальянскому уложениям опекуны-блюстители суть органы надзора и в управление имуществом не вмешиваются.

Для более важных распоряжений, касающихся капитальной стоимости имущества малолетнего и вообще для распоряжений, выходящих из обычного течения хозяйственных дел, необходимо разрешение опекунского суда.

По Общегерманскому уложению сюда причисляются: все распоряжения относительно поземельных участков или прав на недвижимости, распоряжения, имеющие предметом своим имущество в целом, или открывшееся наследство, или приобретение, открытие, закрытие либо отчуждение промышленного предприятия, договоры об отдаче питомца в обучение или в услужение более чем на год, заем, заключение мировой сделки, если предмет сделки стоит более 300 марок, снятие или уменьшение обеспечения по сделке, назначение прокуриста (__ 1821-1823). Почти тождественные постановления дают по этому предмету и законодательства: прусское (Dernburg. С. 241-243), австрийское (__ 232-233), саксонское (__ 1931, 1932, 1939, 1941, 1942).

Французское и Итальянское уложения держатся, в общем, такого же воззрения в данном случае, как и германские, но только распределяют сделки, требующие разрешения опекунской власти, между семейным советом и судом.

Согласия семейного совета требуют следующие юридические акты: принятие или отказ от наследства или дара, возбуждение или отказ от недвижимого иска (т. е. иска, касающегося права на недвижимости), возбуждение иска в разделе имущества, отчуждение бестелесной движимости, стоимость которой не превосходит 1500 франков, превращение в бумаги на предъявителя именных бумаг малолетнего такой же стоимости, ходатайство о заключении малолетнего с целью исправления (ст. 461-468).

Итальянское уложение требует разрешения семейного совета для следующий юридических актов: для получения капиталов или отдачи их в рост, для согласия на залог или ипотеку, для отчуждения недвижимости или движимости (исключая плодов и предметов, подверженных скорой порче); для приобретения этих имуществ, кроме предметов, необходимых для домашнего хозяйства или для управления имением, для заключения договоров об отдаче имущества малолетнего внаймы более чем на девять лет, для уступки или передачи долга, для принятия или отказа от наследства, для совершения раздела, для заключения мировой сделки и для возбуждения исков в суде (кроме посессорных). Но для актов о продаже, залоге, ипотеке имущества малолетнего, о мировой сделке, разделе, а равно о продолжении действия промышленного заведения требуется, сверх заключения семейного совета, еще утверждение суда (ст. 296, 299, 301). Постановления Швейцарского уложения по этому предмету в общем сходны с вышеизложенными постановлениями других законодательств. Первая обязанность: хранение в надежном месте ценных вещей, другие недвижимые вещи, если того требует интерес опекаемого, подлежат продаже. Деньги или помещаются в указанный правительственный банк, или обращаются в ценные бумаги, одобренные опекунским учреждением. Для совершения важнейших хозяйственных операций и юридических актов требуется согласие опекунских учреждений, как то: для продажи, купли и залога недвижимости, для тех же сделок относительно других имущественных ценностей, если это не входит в круг обычного течения хозяйства, для заключения договора аренды на срок свыше года, для заключения займа, для выдачи векселя, для ведения судебного процесса при разделе наследства, при объявлении несостоятельности, при помещении опекаемого в учебное или лечебное заведение (ст. 421). Сверх этого требуется согласие органа опекунского надзора: для усыновления опекаемого, для принятия наследства или отказа от него, для объявления опекаемого совершеннолетним (ст. 422).

К правам и обязанностям опекуна принадлежит также представительство за малолетним не только в сделках, но и в процессе. (Прусск. Dernburg. Т. III. С. 236; Общегерм., _ 1793; Австр., __ 243, 244; Саксон., _ 1910; Франц., ст. 450; Итал., ст. 277; Швейц., ст. 407).

Обращаемся к нашему законодательству. Наше законодательство, как и рассмотренные, требует прежде всего от опекуна приведения в известность наличного состава поручаемого ему имущества, т. е. описи его, которая совершается вместе с членом опекунского учреждения, и один экземпляр ее вносится в это учреждение, а другой остается у опекуна (ст. 266). Опись необходима ввиду будущей сдачи имущества при окончании опеки.

Затем другие обязанности опекуна, что касается заведывания имуществом питомца, относятся или к управлению этим имуществом, или к распоряжению им. Управление требует, прежде всего, сбережения имеющегося. Поэтому движимые вещи должны храниться в местах удобных и безопасных (ст. 268, но страховка имущества не обязательна), а строения ("нужные и полезные") должны быть своевременно исправляемы (ст. 270, п. 2).

Что касается собственно управления, то оно должно быть ведено так, как ведется хорошим хозяином: "чтобы доходы малолетнего собираемы были в надлежащее время, а расходы производились без излишества" (ст. 273), или: "чтобы доходы получались сполна, а государственные сборы были выплачиваемы в свое время бездоимочно" (ст. 269). Поэтому опекун прилагает попечение не только о том, чтобы поддержать status quo, но чтобы статьи доходов "были распространяемы" и чтобы дела малолетнего приведены были по возможности в лучшее положение (ст. 270, п. 1 и 4). Затем, насколько опекун проявляет хозяйственную опытность и усердие и приносит ли его опекунство действительную "пользу, а не гибель и разорение" малолетним, обязаны следить опекунские инстанции и принимать соответствующие меры (ст. 287, 289).

К функциям управления принадлежит также и извлечение доходов с имущества посредством отдачи его внаймы. Однако же ввиду того, что по достижении 17 лет сам питомец вступает в управление своим имением, опекун не имеет права сдать находящееся в опеке имущество на срок, который оканчивался бы уже по достижении подопечным 17 лет. Отдача в наем на срок более продолжительный возможна только с разрешения правительствующего сената, которое испрашивается опекунскими учреждениями через губернатора (ст. 277, прим. 1 и ст. 15921).

Более стеснен опекун в праве распоряжения. Из движимых вещей он имеет право самостоятельно отчуждать только подверженные скорой порче. Остальные могут быть отчуждаемы только в определенно законом указанных случаях по определенному порядку: а именно, если это необходимо для уплаты долгов, лежащих на наследстве малолетнего или для его содержания, или если они составляют товар того лица, от которого перешли к малолетнему и притом с разрешения Сената, испрашиваемого вышеуказанным (относительно аренды) способом (ст. 272).

Продажа всякого имущества малолетних совершается опекунами под наблюдением дворянских опек и сиротских судов (ст. 277, п. 4).

Иностранные законодательства, как мы упоминали выше, в общем идут дальше нашего: некоторые из них предписывают продавать всю недвижимость малолетнего, а не только неудобосохраняемую (Итал., ст. 290; Австр., _ 231).

Еще ограниченнее право опекуна по отчуждению недвижимости. Оно возможно лишь в следующих положительно указанных в законе случаях: а) при разделе между наследниками - совершеннолетними или малолетними; б) для платежа доставшихся малолетнему вместе с наследственным имением долгов; в) когда имение дает убыток или строение совершенно ветхо. Продажа возможна только с разрешения сената, которое испрашивается опекунскими учреждениями через губернатора, обязанного дать по этому поводу заключение (ст. 277, п. 3).

Относительно отчуждения принадлежащих малолетним крестьянам имуществ постановлено: вещи, подверженные порче, отчуждаются опекуном с разрешения сельского схода, прочие движимости и недвижимые имущества могут быть отчуждаемы по приговорам сельских обществ, утвержденным губернским присутствием, а в местностях, где не введено Положение о земских начальниках - одобренных местным уездным по крестьянским делам присутствием, а где эти присутствия не открыты - съездом мировых посредников и губернским по крестьянским делам присутствием (ст. 51, п. 4, примеч. по продолж. 1890 г. особ. прил. к т. IX Св. Зак.).

При этом оказывается, что контроля над распоряжением схода почти не существует, а обычаю дано слишком широкое применение, что дает повод к произвольным, ничем не оправдываемым действиям (Проект устава об опеках. С. 126, 127).

Продажа принадлежащих малолетним духовного звания движимых имуществ и строений, возведенных не на собственной земле, разрешается епархиальным начальством, а на продажу земель и других, кроме вышеупомянутых, недвижимых имуществ (кроме случаев, перечисленных в п. 3 ст. 277 Зак. гр., т. е. когда разрешается продажа недвижимых имуществ сирот недуховного звания) требуется разрешение св. Синода (Уст. дух. конс. изд. 1884 г., ст. 80).

Относительно распоряжения денежными капиталами наш закон предоставляет опекуну значительно большую свободу, нежели западноевропейские законодательства. Так, он не только может совершать на них всякие хозяйственные операции по своему усмотрению ("употреблять на торги, промыслы и т. п.", ст. 267) и отдавать для приращения процентами в государственные кредитные установления или обращать в государственные процентные бумаги, а также облигации или долговые обязательства акционерных обществ, уставами которых это дозволено, но и отдавать в частные руки под верные залоги или заклады, или даже под векселя (ст. 268), и все это опекун вправе совершать самостоятельно, не испрашивая предварительно разрешения опекунских властей. Если принять во внимание, что вексель не дает обеспечения и что сами опекуны не обязаны представлять имущественного обеспечения, вступая в управление имуществом подопечного, то нельзя удивляться, что нередко капиталы малолетних из рук опекуна в руки последних не возвращаются.

Нельзя не отметить также замечательные непоследовательности закона: для отчуждения нескольких сажен земли требуется разрешение Сената, а для распоряжения крупными денежными суммами не требуется даже согласия дворянской опеки или сиротского суда. На практике дело иногда поправляется тем, что опекунские учреждения по собственному почину предписывают опекуну распоряжаться деньгами только известным порядком, например, отдавать только под первую закладную.

Не так свободно получение денег малолетнего из кредитных установлений. Оно возможно только по требованию опекунских учреждений, признанному уважительным и утвержденным губернатором (ст. 268).

Опекун стеснен также в праве кредитоваться от имени малолетнего: только в крайних случаях дворянская опека может разрешить опекуну, если он представит ей уважительные доказательства о невозможности уплатить из доходов имения малолетнего проценты на долговую сумму, выдавать, с согласия кредиторов, новые, не свыше этих процентов заемные обязательства (ст. 275 прим.).

Тем не менее дозволительны займы под залог имений малолетнего. Для заключения их требуется разрешение Сената. Мы видели, что иностранное законодательство дозволяет опекуну кредитоваться от имени малолетнего тоже с предосторожностями - с разрешения опекунских властей.

По нашим гражданским законам опекуну принадлежит также право изъявлять согласие или несогласие на принятие наследства (ст. 1257), что тоже по западноевропейским законодательствам считается, и с основанием, делом, превышающем его личную компетенцию: принятие наследства, в особенности у нас, при несуществовании ограниченной ответственности наследников за долги наследодателя - дело большой важности, и такой вопрос следовало бы сделать вопросом, подлежащим обязательному решению опекунских учреждений. Предоставленный самому себе, один опекун, чтобы избежать ответственности, не уяснив точно экономического состава наследственной массы, откажется от выгодного наследства, другой, напротив, неблагоразумно рискуя, примет наследство, обремененное долгами. В обоих случаях пострадают интересы малолетнего. Наконец, опекуну принадлежит право судебного представительства за малолетнего (Зак. гр., ст. 265, 274, 282; Уст. гражд. суд., ст. 19. См. мои Очерки гражданск. судопр. С. 76-78).

_ 52 дд) Вознаграждение опекунов

Хотя опекунская обязанность считается общегражданской, тем не менее большинство законодательств признает возможным назначать опекунам, в той или другой мере, вознаграждение (только во французском и итальянском мы не находим постановлений по этому поводу). По прусскому праву, хотя исполнение опекунских обязанностей вообще безвозмездно, но вознаграждение может быть назначено завещателем, оставившим малолетнему имущество, или опекунским судом, если управление имуществом слишком сложно (Dernburg. С. 238, 239). По Саксонскому уложению, кроме случая назначения гонорара завещателем, допускается требование такового, если опекун исполнял обязанности поверенного (__ 1954-1956). По Австрийскому уложению суд может назначить старательным опекунам из чистого дохода соответственное ежегодное вознаграждение, которое, однако же, не должно превышать пяти процентов чистого дохода и, во всяком случае, не свыше четырех тысяч гульденов в год. Но если имущество малолетнего так незначительно, что ежегодные сбережения очень малы или их совсем нет, то опекуну, сохранившему имущество в целости или проявившему особенную заботливость по призрению малолетнего, суд может в конце опеки назначить соответственное вознаграждение (__ 266, 267). По Общегерманскому уложению опекун заведует опекой безвозмездно. Опекунский суд может, однако же, назначить соразмерное вознаграждение опекуну и, по особым основаниям, также опекуну-блюстителю. Вознаграждение должно быть назначаемо только тогда, когда это оправдывается размерами имущества опекаемого и сложностью обязанностей опекуна (_ 1836).

По Швейцарскому уложению опекунские учреждения назначают опекуну вознаграждение за каждый отчетный период соразмерно с трудом опекуна и доходом опекаемого (ст. 416).

По нашему закону за труды свои опекуны получают из доходов малолетнего все вместе пять процентов ежегодно, а в Черниговской и Полтавской губерниях из действительно собранных чистых и с того имения доходов десять процентов (ст. 284, 285). Таким образом, наше законодательство, в противоположность западноевропейским, определяет вознаграждение опекуну единообразно, считаясь только с состоянием хозяйства малолетнего, а не с мерой усердия опекуна. Такой способ определения вознаграждения проще, но едва ли справедливее первого.

В практике нередко являлось сомнение - следует ли пять процентов вычислять с валового или чистого дохода. Едва ли можно сомневаться, что исчисление должно идти с чистого дохода. Обыкновенно при слове "доход" разумеется доход чистый, и если идет речь о доходе с издержками, то прибавляется валовой доход. Впрочем, и сенатская практика последнего времени склонна исчислить вознаграждение опекунов с чистого дохода. (Кас. реш. 80 г. /45, общ. собр. 88 г. /10).

_ 53 ее) Надзор над опекунами

Надзор проявляется прежде всего в обязанности опекунов представлять отчет о своей деятельности опекунским властям. Безотчетные опеки вообще не допускаются. По Общегерманскому уложению опекун обязан представлять опекунскому суду ежегодный отчет об управлении имуществом опекаемого, хотя суд может разрешить представление отчетов за более продолжительные периоды, впрочем, не более трех лет. В отчете должны быть показаны доходы и расходы, прибыль и убыль имущества и должны быть приложены оправдательные документы. Если в состав имущества входит торговое предприятие, по которому ведутся торговые книги, то вместо отчета достаточно предъявления баланса, выведенного по этим книгам. Отчет предъявляется сначала опекуну-блюстителю, а от него идет в опекунский суд, который поверяет отчет и по особым основаниям может предписать опекуну, чтобы он обеспечил целость подлежащего его управлению имущества, но опекун имеет право просить тогда об отставке. По требованию опекунского суда опекуны во всякое время обязаны доставлять сведения о положении дел опеки и о личности опекаемого. Даже отцу, управляющему детским имуществом, опекунский суд может предписать дать отчет в управлении (__ 1839-1844, 1786, п. 6).

Почти тождественные постановления дает и прусское законодательство, послужившее здесь прототипом для Общегерманского уложения (Dernburg. С. 245, 246). подобные же постановления дает и Австрийское уложение. От представления отчета опекун может быть освобожден судом, наследодателем и, наконец, пришедшим в совершенный возраст питомцем. Представленный отчет проверяется судом, для чего, если понадобится, приглашаются эксперты. В конце опеки представляется общий отчет и выдается опекуну удостоверение в том, что он вел управление честно и добропорядочно (__ 238, 239, 262. См. Krainz J. System d. Цsterreichischen Allgem. Privatrechts. II B. С. 458). По Саксонскому уложению назначен двоякий отчет: годичный и окончательный со сдачей имущества. Родители не могут освобождать опекуна от обязанности представлять отчет (__ 1950-1953). Французский кодекс обязывает всякого опекуна сдать окончательный отчет, рано представляет сведения по опеке и в течение опеки опекуну-блюстителю, от последней обязанности освобождаются отец и мать. Всякое соглашение, касающееся опеки между опекуном и несовершеннолетним питомцем, по достижении им совершеннолетия, считается недействительным, если, по крайней мере, за десять дней перед соглашением питомцу не будет предоставлено окончательного отчета и документов, его подкрепляющих (ст. 469 и сл.) - предосторожность с целью обеспечить представление действительного, а не фиктивного отчета со стороны опекуна. Подобные же постановления дает и Итальянский кодекс: каждый опекун обязан представлять ежегодный отчет, который, по рассмотрении его одним из членов семейного совета, препровождается претору. Только деды с отцовской и материнской стороны освобождаются от представления отчетов ежегодных, но отчеты окончательные обязательны для всех опекунов, и всякое соглашение об освобождении от отчетности недействительно (ст. 302 и сл.).

По Швейцарскому кодексу опекун должен вести отчет о своем управлении и представлять его опекунскому учреждению в указанные им сроки или, по крайней мере, каждые два года (ст. 413).

В связи с отчетностью стоит и ответственность опекуна как общепризнанное законодательствами требование. По прусскому праву опекун должен проявлять, при заведывании опекой, заботливость хорошего хозяина и в этих пределах несет ответственность. Если же он не исполнял особенной возложенной на него обязанности, то он отвечает даже и за случайный вред. Специально упоминается о воспрещении опекуну вступать в сделки с малолетним без замены первого другим лицом (Dernburg. С. 238-240). По Общегермаснкому уложению опекун отвечает перед опекаемым за вред, причиненный нарушением своих обязанностей, если с его стороны была допущена вина. Это правило относится и к опекуну-блюстителю. В случае затраты опекуном в свою пользу денег, принадлежащих опекаемому, он обязан исчислять на них проценты со времени их затраты (__ 1833-1834). По Саксонскому уложению опекун отвечает за умышленную вину и за отсутствие той заботливости, какую он обыкновенно прилагает к своим собственным делам (_ 1949). Напротив, по Австрийскому уложению он отвечает за отсутствие внимательности честного и деятельного хозяина, а также за неудачный выбор заведомо не способных исполнителей его хозяйственных распоряжений (__ 228, 264). Французский кодекс говорит: опекун должен управлять имуществом малолетнего, как подобает хорошему хозяину и отвечает за вред и убытки, которые могут произойти от плохого управления (ст. 450). Эта ответственность обеспечивается легальной ипотекой, которую имеет малолетний на имущество опекуна. Аналогичные постановления дает и Итальянский кодекс (ст. 277, 292).

По Швейцарскому уложению опекун и члены опекунских учреждений обязаны соблюдать правила заботливого управления и отвечают за причиненный ими умышленный или по небрежности убыток (ст. 426), а если они не покрыли убытки, то отвечает кантон (ст. 427).

Наш закон представление отчета тоже считает непременным условием всякой опенки, даже и в лице родителей (родители управляют имуществом несовершеннолетних детей на праве опекунском, ст. 180, 294). По закону Черниговской и Полтавской губ., где родители пользуются большими правами, и там отец управляет детским имуществом на праве опекунском и лишь не дает отчета в вырученных доходах. Следовательно, обязан представлять таковой, что касается сохранения капитальной стоимости, мать же подчиняется общим правилам об отчетности (ст. 295).

Наш Свод требует двух видов отчетов - периодических по прошествии каждого года (непременно в январе месяце) и общего по окончания опеки, т. е. когда несовершеннолетний придет в возраст или умрет (ст. 286). Отчеты (разумеется, с оправдательными документами) представляются в порядке подчиненности дворянской опеке или сиротскому суду (попечительству о бедных духовного звания), которым принадлежат ревизия отчетов. Жалобы на действия и постановления дворянских опек и сиротских судов приносятся окружному суду. По поданной жалобе окружной суд может приостановить исполнение обжалованного определения. Жалобы на постановления окружных судов приносятся судебной палате (Зак. гр., ст. 286, т. II, ч. I, ст. 1158, 1160, 1167, 1169, 1182, п. 4, ст.1185).

Наш закон не знает, таким образом, отчетов несрочных по требованию опекунской власти, а между тем такие отчеты иногда могут лучше гарантировать целость имущества малолетнего, если, например, опекун быстро его растрачивает, и пока придет время отчета, убытки уже будут непоправимы. Закон наш не говорит также о поверке имущества малолетнего в натуре, а лишь "о бумажной" ревизии, чего также не всегда достаточно.

Последствием ревизии отчетов будет либо утверждение их, либо требование дополнительных сведений, либо начет на опекуна, если сделанные им расходы будут признаны неправильными, либо, наконец, удаление опекуна. Ближайшего руководства опекунским учреждениям по этому предмету закон не дает и, следовательно, при обсуждении отчета предоставляет им широкий простор. Указания даются лишь общего характера, чтобы "имение малолетнего было управляемо, как следует", чтобы для особы и имения малолетнего была польза, а не погибель и разорение" (ст. 287). Строго говоря, при таких указаниях опекун находится в самой полной зависимости от взгляда опекунского места, и единственная гарантия для опекуна - право жалобы в окружной суд. Осторожный опекун, чтобы избежать ответственности, воспользуется предоставляемым ему правом, "нужные и сомнительные случаи представлять опекунским местам с своим имением и ожидать их наставления" (ст. 286, п. 1). Но, конечно, от таких мер предосторожности может возникнуть и убыточность для малолетнего, если интересы последнего требуют немедленного действия.

С отчетностью связана и ответственность: опекуны в случае нерадения или умысла отвечают собственным своим имуществом (ст. 290). Какова должна быть мера разделения - наш закон, в отличие от иностранных законодательств, этого не определяет, предоставляя, таким образом, решение этого вопроса усмотрению опекунских инстанций, и при переходе дела в суд - суду, что, с одной стороны, ставит опекуна в неопределенное положение, а с другой стороны, - в затруднительное положение опекунские и судебные учреждения. Есть два только относящиеся к этому предмету точные постановления: если впадает в несостоятельность лицо, которому отданы были взаймы капиталы малолетних, то капиталы эти поступают в конкурсную массу, а перед малолетними в убытках отвечают опекуны (ст. 291), постановление, впрочем, являющееся следствием общего правила об ответственности опекунов за нерадение по опеке, и другое, более специальное, если такой капитал или имущество возьмет сам опекун и сделается несостоятельным, то взятое им в конкурсную массу поступает, но сохраняется малолетним сполна (Зак. гр., ст. 292; Уст. суд. торг., ст. 560, 561 и ср. ст. 599).

В свою очередь, члены дворянских опек и сиротских судов отвечают за вред, причиненный их нерадением, неосмотрительностью и медленностью и иски на них предъявляются в судебной палате по месту нахождения опеки (т. II, ст. 1170, 1185).

II. Прекращение опеки

Прекращение опеки возможно в двух видах: в виде прекращения полного, безусловного или в виде прекращения относительного, условного. Вполне опека прекращается вследствие наступления известных причин на стороне опекаемого. А именно: 1) вследствие достижения совершеннолетия или объявления совершеннолетним (Прусск., Общегерм., Сакс., Швейц., Франц., Итал., а по австрийскому праву и при дозволении малолетнему самостоятельного ведения известного промысла; это же право допускает возможность продления опеки и после достижения совершеннолетия); 2) в случае смерти (те же законодательства) или объявления умершим по безвестному отсутствию (прусск., общегерм.); 3) вследствие поступления под отцовскую власть - по случаю узаконения, усыновления или восстановления этой власти (Прусск., Австр., Сакс., Общегерм.).

Относительно, вследствие прекращения обязанностей опекуна, опека прекращается: 1) в случае смерти опекуна (прусск., австр., общегерм., сакс., швейц., франц., итал.); 2) признания его недееспособным (те же закон.); 3) отставки или увольнения (те же закон.), что может наступить или по вине опекуна (небрежности, неспособности, Австр., _ 254; Сакс., __ 1974, 1978; Общегерм., _ 1886), или помимо вины (вследствие наступления причин, оправдывающих ходатайство опекуна об отставке - Австр., _ 257; Сакс., _ 1976; Общегерм., _ 1889); 3) выхода замуж подопечной (Австр., _ 175; Сакс., _ 1969); 4) выхода замуж опекунши (матери - Австр., _ 255; Сакс. - матери и бабки, _ 1977).

Следствия прекращения опеки: прекращение права заступать малолетнего и управлять его имением, представление окончательного отчета, сдача имения, возвращения уполномочия, выдача опекуну удостоверения в исполнении им своих обязанностей, возвращение залогов его, если они были представлены (Dernburg. С. 248-251; Австр., __ 249-263; Сакс., __ 1964-1980; Общегерм., __ 1882-1895; Швейц., ст. 451-456. См. также Krainz. II, 463 и сл.; Laurent. I, 400, 401; Gianturco. Istit, di dir. civile, 84).

По нашему законодательству опека прекращается вполне: в случае смерти опекаемого или достижения им совершеннолетия, т. е. 17 лет (ст. 220). Хотя, по достижении 14-летнего возраста, малолетний может испросить себе попечителя, но так как этот попечитель остается "с такими же качествами, как об опекунах предписано" (ст. 219), то здесь в действительности прекращения опеки нет. Эмансипации наш закон не знает, равно и вступление подопечного в брак не увеличивает его имущественной дееспособности.

Что касается усыновления несовершеннолетних сирот, состоящих под опекой, то усыновитель, приобретая право родителя, получает право и на управление имуществом усыновленного на праве опекунском (ст. 1561, 180).

Относительно, т. е. на стороне опекуна, опека прекращается: в случае смерти его, сумасшествия, безвестного отсутствия или в случае увольнения по распоряжению опекунской власти. Здесь, кроме обнаруженной виновности опекуна в недостаточности попечения или ненадлежащем попечении о лице и об имуществе малолетнего, могут быть приняты во внимание и те изменения в личном положении опекуна, которые закон ставит препятствием для назначения в опекуны: объявление несостоятельным, признание расточителем или лишение, либо ограничение прав (ст. 256).

Прекращение опеки влечет за собой представление окончательного отчета и сдачу имущества согласно описи, составленной при назначении опекуна. Конечно, такая сдача немыслима в случае прекращения опеки вследствие смерти, сумасшествия и безвестного отсутствия опекуна, вернее, тогда обязанность эта переходит на наследников его и на опекунов его самого.

_ 54 Б. Попечительство

Попечительство (cura) построено не на одинаковых началах в законодательствах романских и германских.

Попечительство у романских народов не есть институт, через который должен обязательно пройти всякий подопечный, как то установлено нашим законом. По романским кодексам попечительство имеет, в известной мере, случайный характер. Попечитель назначается только эмансипированному несовершеннолетнему (Франц., ст. 480; Итал., ст. 314), а эмансипация наступает только или по желанию родителей (по достижении малолетним 15 лет; Франц. код., ст. 477), или по усмотрению семейного совета (в 18 лет; по итальянскому кодексу в обоих случаях в 18 лет, ст. 311). В силу закона эмансипация имеет место лишь при вступлении в брак несовершеннолетнего (Франц., ст. 476; Итал., ст. 310).

Эмансипированный в личном отношении признается самостоятельным, в имущественном - он ведет сам свое хозяйство, а попечитель только вспомоществует ему, дает согласие в указанных законом случаях, и в пределах этой авторизации попечитель отвечает за свои действия. В имущественных делах эмансипированному доступны все акты, касающиеся исключительно управления (pure administration, Франц., ст. 481; Итал., ст. 317), а именно: он может сдавать в наймы свое имущество сроком до 9 лет, нанимать у других, получать доходы, возбуждать движимые иски (те же ст.).

С согласия попечителя он имеет право: принять отчет по опеке, выступать на суде в исках о недвижимости, получать капиталы, за надлежащим помещением которых обязан следить попечитель (Франц., ст. 482; Итал., ст. 318).

Кроме согласия попечителя требуется еще согласие семейного совета и утверждение суда для актов распоряжения: для совершения займа, установления ипотеки, отчуждения недвижимости, заключения мировой сделки, принятия наследства по описи и отказа от него (Франц., ст. 483, 484; Итал., ст. 319, 301).

По Швейцарскому улож. опекаемому может быть разрешено опекунским учреждением (открыто или молчаливо) заниматься самостоятельно определенной профессией или ремеслом. В таком случае он может совершать необходимые для этого сделки и отвечает по ним всем своим имуществом (ст. 412). Опекаемый может с согласия опекуна управлять имуществом, предоставленным в его распоряжение или приобретенным им собственным трудом (ст. 414).

Попечительство прекращается на стороне попечителя: в случае смерти, неспособности, удаления или освобождения по правилам, данным для опекуна. На стороне эмансипированного: в случае смерти, достижения совершеннолетия и, кроме того, по обнаруженной неспособности несовершеннолетнего к самостоятельному управлению (Франц., ст. 485; Итал., ст. 321. См. Gianturco. С. 85-87).

В германских законодательствах попечительства в римском смысле, как института, продолжающего дело опеки над несовершеннолетними, не сохранилось. Попечительство назначается по многообразным случаям, как-то: при невозможности по фактическим или юридическим причинам отцу или опекуну представительствовать за несовершеннолетнего, при столкновении интересов между последним и первыми, вследствие телесного недуга несовершеннолетнего, вследствие безвестного отсутствия, душевной болезни совершеннолетних, для охранения будущих прав зачатого ребенка, в случае, когда собрано путем пожертвований имущество для определения цели, но не возникло еще учреждение, которое должно осуществлять эту цель, или когда неизвестно, кто при данных обстоятельствах является заинтересованным лицом, например, когда от наступления будущего события зависит определение, кто должен быть наследником и т. п. (Dernburg. С. 251-254; Австр. ул., __ 269 и след. Общегерм. ул., __ 1909 и след. Швейц., 392-394).

По своей основной мысли постановления нашего законодательства о попечительстве ближе всего к римскому праву: попечительство дополняет опеку. В отделенных постановлениях узаконения Свода о попечительстве напоминают правила Французского кодекса. И по нашему закону попечительство касается только охраны имущества несовершеннолетнего, а не его лица (ср. ст. 225). Поэтому попечитель не заступает малолетнего при совершении юридических актов, а только восполняет его волю своей. Опека переходит в попечительство по достижении несовершеннолетним 17 лет. С этого времени он приобретает право самостоятельного управления имуществом (ст. 220) и, следовательно, право на совершение всех сделок, связанных с управлением. Наоборот, все акты распорядительные он может совершать только с согласия попечителя (ст. 221). В отдельности закон указывает на такие действия малолетнего, которые могут повлечь за собой уменьшение капитальной стоимости его имущества: кредитование, распоряжение капиталами, в обращении находящимися, и получение их обратно из кредитных установлений; на все это должно быть разрешение попечителя (ст. 220) - запрещение, весьма близко напоминающее французский закон, в том числе и что касается распоряжения полученными капиталами.

Этой вразумительности и ясности постановлений нашего закона препятствует воспрещение несовершеннолетнему "совершать акты и сделки какого-либо рода" (ст. 220) и ограничение "свободы вступать в обязательства" до достижения совершеннолетия (ст. 221). Право управления, предоставленное 17-летнему, без права заключать "какие-либо сделки" - немыслимо. Поэтому надо это запрещение толковать в связи с основной мыслью закона: в границах управления заключение сделок дозволено несовершеннолетнему без участия попечителя; за этими пределами - только с согласия попечителя.

Эта спутанность закона влечет за собой неустойчивость и практики. Так, нельзя сказать, чтобы наша сенатская практика в вопросе о правах несовершеннолетнего стояла на принципиальной точке, дозволяя ему, например, отдавать свои вещи в залог (74/670), тогда как это акт не управления, а распоряжения.

Вообще законы наши о попечительстве и неясны, и неполны. Так они не говорят, применимы ли к попечителям постановления о недопущении известных лиц к опеке (ст. 256). Впрочем, принимая во внимание, что общая цель попечительства, в существе, та же что и опеки - охрана интересов малолетнего, что хранитель этих интересов в обоих случаях должен удовлетворять одним и тем же условиям: расточитель, несостоятельный должник, осужденный за преступление, влекущее за собой наказание, сопряженное с лишением прав, едва ли может быть хорошим советником и руководителем несовершеннолетнего, как и заступником и представителем малолетнего.

Попечитель, как и опекун, доведший несовершеннолетнего до убытков ненадлежащим исполнением своих обязанностей, отвечает за причиненный вред своим имуществом, в том числе и за потерю капитала, отданного несовершеннолетним с согласия попечителя лицу, ставшему впоследствии несостоятельным. Равно, капитал, данный несовершеннолетним попечителю, впавшему потом в несостоятельность, как и при опеке, в конкурсную массу не поступает (ст. 290-292).

Так как попечитель не управляет имуществом несовершеннолетнего, а управляет этот последний, то на попечителе не лежит обязанность представления отчетов.

Попечители назначаются опекунской властью. Законного попечительства Свод не знает. Только по законам Черниговской и Полтавской губ. отец удерживает в своем управлении имущество своих детей до совершеннолетия последних (ст. 295).

Но едва ли можно сомневаться в том, что собственник, даря или завещая несовершеннолетнему имущество, может постановить, чтобы в качестве попечителя по отношению к этому имуществу было указанное им лицо (ст. 975, 1010, 1011).

Прекращается попечительство достижением совершеннолетия или смертью питомца, - смертью, отказом или смещением попечителя по распоряжению опекунских властей, а равно присуждением его к наказанию, влекущему за собой лишение или ограничение прав (ст. 256).

Постановления нашего Свода о попечительстве едва ли еще не слабее постановлений об опеке: последние все же дают известную охрану интересов малолетнего, а первые лишают их этой охраны. С 17 лет закон наш находит возможным освободить сироту-юношу от всякого надзора над его лицом и допустить к управлению своим имуществом. Но разве это пора зрелости: в 17 лет еще нет ни самостоятельного суждения, ни стойкости воли. Как в личном, так и в имущественном отношении в этом возрасте (обыкновенно совпадающем со временем учения) полезно и необходимо разумное и авторитетное руководительство. За отсутствием легального руководительства наступит фактическое, случайное, и опыт жизни показывает, что это руководительство нередко ведет к порче нравов малолетнего и к растрате его имущества. Ни одно законодательство не допускает такой ранней самостоятельности для несовершеннолетних, как наше, и нет никаких достаточных причин, которые оправдывали бы точку зрения нашего закона. Поэтому надо желать, чтобы при изменении постановлений об этом предмете опека сохранялась бы, как и на Западе, до достижения полного совершеннолетия, и чтобы расширение прав несовершеннолетнего до этого времени было бы не общим правилом, а вопросом отдельного случая, подлежащего обсуждению опекунских властей на основании данных законом указаний (Ср. Проект устава об опеках 1890 г. С. 58 и сл., 160 и сл.).

Изложенное показывает, что общий ход развития постановлений об опеке над малолетними был таков. В древнее время побудительной причиной для учреждения опеки были не столько интересы подопечного, сколько интересы семьи - забота о сбережении семейного имущества. Отсюда попечение о лице малолетнего отходило на второй план, отсюда же поручение опеки ближайшим родственникам - наследникам малолетнего.

Но с ослаблением политического значения семьи в государстве с развитием сознания, что на государстве лежит обязанность заботиться о призрении сирот - граждан, опека становится учреждением правительственным, находящимся под контролем и в ведении государства. Из права на опеку она переходит на обязанность, от исполнения которой можно освободиться только по указанным в законе причинам. Вместе с тем она является цельным институтом, объемлющим собою как правила попечения об имуществе малолетнего, так и о его лице.

В современных законодательствах опека организована по одному из двух типов: или как учреждение семейной власти, или же как учреждение правительственное. В новейших кодексах (Общегерманском и Швейцарском) замечается стремление в известной мере объединить оба эти начала - допустить в правительственной опеке участие родственного элемента и, сверх того, содействие общины. Во всяком случае, во всех законодательствах при законной опеке преимущественное право на занятие опекунской должности принадлежит ближайшим родственникам малолетнего. Исключение представляет наш закон, который, вопреки нашему древнему праву, уравнивает в этом случае родственников с чужими.

Развившийся на римской почве институт попечительства, служивший средством восполнения незрелой воли несовершеннолетнего, цельный характер в современном праве (кроме нашего) потерял и является только в исключительных, законом указанных, случаях средством правозаступничества не только несовершеннолетних, но и других лиц, лишенных возможности самостоятельно действовать в гражданских отношениях.

———————————————————————————————————————————

*(1) Тот же возраст назначен и в проекте Высочайше утвержденной Редакционной Комиссии по составлению Гражданского Уложения (ст. 2). В дальнейших ссылках на проект мы будем ставить только две буквы - Пр.

*(2) Впрочем, едва ли мыслим брак для немых и глухонемых, не обученных грамоте и лишенных всякого средства приобретать понятия и выражать свою волю (Зак. гражд., ст. 381). По Проекту не могут вступать в брак объявленные неправоспособными по глухонемоте или немоте. Объявленные неправоспособными по расточительности либо привычному пьянству могут вступать в брак лишь с разрешения высшего опекунского управления (ст. 8).

*(3) Тогда редкая гостиница не украшалась вывеской, на которой была нарисована чета со связанными вместе правыми руками и с лаконичной под ней надписью: "Здесь венчают".

*(4) Не без основания восклицала одна герцогиня, когда шли дебаты в парламенте, что "если новый билль замешкается, то от нас убегут все наши дочери".

*(5) Мы называем этот закон попыткой гражданского брака потому, что здесь решающую силу имело присутствие гражданского чиновника, а не церковный обряд.

*(6) См. Das Recht der Eheschliessung in seiner geschichtlichen Entwickelung von Emil Friedberg. Leipz., 1865 (по которому составлена историческая часть); Курс гражданского права К. Победоносцева. Сиб., 1889 г. Изд. 3. Die burgerliche Eheschliessung 2. Heft. V. Gneist и (между прочим) Die burgerliche und die kanonische Ehe. Von einem deutschen Juristen. Суворов. О гражданском браке. Яросл., 1887 г. Rogiun Ernest. Traite de droit civil compare. Le mariage. Paris, 1904.

*(7) Beauchet. Histoire du droit prive de la republique Athenienne. Paris, 1897. T. I. Р. 378 suiv.

*(8) Glasson E. Le mariage civil et le divorce. 2 изд. С. 209 и сл.

*(9) Schulte. Lehrbuch des katolischen Kirchenrechts. III. Auflage __ 161-163; Vering. Lehrbuch des katolischen, orientalischen und protestantischen Kirchenrechts. III. Auflage. __ 260-261.

*(10) Walter. Lehrbuch des Kirchenrechts alter christlichen Confessionen. 14 изд. С. 719-721; Richter. Lehrbuch des katolischen und evangelichen Kirchenrechts. 7 изд. __ 286-287; Vering. Назв. соч., __ 253.

*(11) Demolombe. Du mariage et de la separation de corps. T. II. Р. 402-464.

*(12) Les exces. Так французские цивилисты толкуют это несколько неопределенное слово. Les exces sont des actes qui depassent toute mesure, ou plus precisement, les attentats qui compromettent l'existence. Demolombe. С. 485. В первоначальном проекте этой статьи вместо слова exces прямо стояло: 2покушение одного супруга на жизнь другого". Но при обсуждении проекта было заявлено, что слово "покушение" неприменимо: если бы ищущий развода супруг заявил о покушении на жизнь его со стороны другого супруга, то это бы привело на эшафот виновного.

Редакция закона выражает ту же идею, но прикрыто, что, в конце концов, должно привести к тому же, так как истец должен доказать преступление, и раз он его докажет, прокуратура должна будет возбудить преследование. Laurent. Principes de droit civil. T. II. С. 225; Его же. Cours elementaire de droit civil. T. I. _ 219.

*(13) Demolombe. С. 485; Laurent. Cours. Ibid.

*(14) Demolombe. С. 485-501; Laurent. Principes III. 229-240.

*(15) Demolombe. С. 503; Laurent. Cours. _ 220.

*(16) Demolombe. С. 506.

*(17) Laurent. Principes. С. 234, 235.

*(18) Rittner E. Oesterreichisches Echerecht. Leipzig, 1876. S. 322-357. Krainz I. System d. Oesterreichischen allgemeinen Privatrechts. II B. II Aufl. __ 431-433.

*(19) Lehr: Elements de droit civil Anglais. Р. 57-64; Tapping Reeve. The Law of husband and wife, of parent and child. 4 edit. Р. 259-271.

*(20) На той же почве выросшее, что и английское право, калифорнийское уложение, представляющее собой типичный пример американского законодательства, допускает следующие поводы к разводу: 1) прелюбодеяние; 2) крайне жестокое обращение (extreme cruelty); 3) злонамеренное оставление; 4) умышленное нерадение; 5) постоянное пьянство (habitual intemperance); 6) осуждение за уголовное преступление, ст. 71.

*(21) Dernburg. Lehrbuch d. Preussischen Privatrechts. T. III. С. 49-57.

*(22) Motive zu dem Entwurte eines burgerlichen Gesetzbuches fur das Deutsche Reich. B. IV. С. 563-564.

*(23) Zweite und dritte Berathung des Entwurfes eines burgerlichen Gesetzbuches im Reichstage. С. 2936-2944.

*(24) Надо, однако, заметить, во-первых, что это начало виновности не выдержано германским уложением, допустившим развод вследствие душевной болезни, а во-вторых, что этого принципа держится и Французский гражданский кодекс, допускающий развод исключительно по вине одного из супругов, и, с этой стороны, он последовательнее германского.

*(25) Jacobi. Das personliche Eherecht des Burgerlichen Gesetzbuches fur das deutsche Reich. С. 15 и сл.; Ср. Dernburg. Das burgerliche Recht des deutschen Reiches. С. 82, 83.

*(26) Zweite und dritte Berathung des Entwurfes des Burgerlichen Gesetzbuches im Reichstage, 1896.

*(27) Эти требования надо вывести из постановления закона, дающего право оскорбленному супругу ad libitum - преследовать оскорбившего уголовным судом или искать развода (Улож. о нак., ст. 1585).

*(28) Цирк. Ук. Св. Синода 14 июля 1904 г. n 11. См. Григоровский С. Сборник церковных и гражданских законов о браке и разводе. Изд. 9-е. С.-Пб., 1908 г. С. 215 и след. Ср. мое соч. О разводе по русскому праву. С. 201 и след.

*(29) См.: Судебные Уставы 20 ноября 1864 г. Изд. Госуд. Канц. 2-е изд. Ч. II. Уст. Уголов. Суд. Ст. 1016.

*(30) К числу последствий преследования прелюбодеяния судом светским надо отнести и наказание соучастнику прелюбодеяния: церковное покаяние и тюремное заключение от 2 - 4 месяцев или арест от 3-х недель до 3-х месяцев, если этот соучастник не состоит сам в браке. В последнем случае он наказывается заключением в тюрьме от 4-х до 8 месяцев. (Улож. о нак., ст. 1585). Епитимья назначается соучастнику прелюбодеяния, как и виновному супругу, и при иске о прелюбодеянии: семилетняя, если он сам состоит в браке, и четырехлетняя, если он не связан браком, впрочем, с разрешения архиерея она может быть сокращена. (Григоровский. С. 281).

*(31) Впрочем, 48 пр. Василия В. может быть благодаря своему общему характеру отнесено и сюда.

*(32) "Оставшийся в своей силе брак, вследствие последования за осужденным", говорит ст. 52, Х т. и 226, У. Д. К.

*(33) Ср. Ук. 1807 г. 16 авг. II. С. З., n 22591.

*(34) Проект Гражд. Уложения не вносит существенных и серьезных изменений в бракоразводное право. Впрочем, авторы проекта откровенно высказывают, что они поставили себе задачей представить не столько законодательную, сколько компилятивную литературную работу - "систематическую сводку брачного права всех существующих в России исповеданий". Вследствие этого они проявляют крайнюю робость в своих нововведениях. К существующим поводам к разводу они предлагают присоединить: посягательство на жизнь супруга или жестокое, опасное для жизни и здоровья с ним обращение, если виновность супруга ответчика признана вошедшим в силу приговором уголовного суда - условие, которое на практике может весьма затруднить пользование этими поводами (См. мою статью О проекте семейственного права // Ж. Мин. Юстиции 1903 г. n 2).

*(35) Насколько ограничена роль представительства в консисторском Уставе, показывает следующая статья: "Если судоговорение произведено поверенными, то доверители должны прочитать оное и утвердить своим подписом или уполномочить на то кого-либо и о сем подать просьбу в Консисторию" (ст. 238). Спрашивается, зачем здесь новое уполномочие - тут как бы предполагается недоверие сторон к своим поверенным.

*(36) "Секретарь, если представления его противу разногласных или единогласных решений не были уважены, отмечает о том в самых журналах и протоколах и подает Преосвященному рапорт, в котором излагает те объяснения, какие представлял Членам" (ст. 326).

*(37) Несколько странно говорить о прекращении несогласий между супругами при разводе по неспособности, как будто конечное основание такого развода есть вражда между супругами.

*(38) "Если решением епархиального начальства предполагается расторгнуть брак, то недовольный сим решением должен объявить свое неудовольствие подпиской в Консисторию в течение 7 дней после объявления ему решения и потом, в течение двух месяцев, представить в Консисторию отзыв с изложением оснований, по которым признает решение епархиального начальства неправильным. Сей отзыв епархиальное начальство должно представить Святейшему Синоду вместе со своим решением, подлинным делом и экстрактом из оного" (ст. 256).

*(39) Изложенным правилам подлежат и расторжения браков православных с иноверцами (Т. X., ч. I, ст. 73, 74; Уст. Д. К., ст. 257).

*(40) Признаваемые нашим законодательством (Т. X., ч, 1) поводы к разводу для лиц православного вероисповедания составляют легальные поводы к разводу и для старообрядцев. Подсудность их определяется следующим образом: дела о расторжении браков вследствие нарушения супружеской верности или неспособности к брачному сожитию ведаются окружным судом по месту жительства ответчика. Дела о расторжении браков с лицами, лишенными всех прав состояния - по месту жительства просителей. Дела о расторжении браков по безвестному отсутствию одного из супругов - по месту нахождения имущества отсутствующего или по месту записи брака в метрическую книгу (Уст. Гр. Суд., ст. 13561). Все эти дела производятся общим порядком, но с заслушиванием заключения прокурора, который в делах, в которых нет ответчика, обязан собирать доказательства. Кроме того, к производству дел по безвестному отсутствию применяются ст. 15364, 1451-1460 Уст. Гражд. Суд. А в делах о расторжении брака по прелюбодеянию ст. 47, Т. Х: собственное признание, не подкрепленное обстоятельствами дела, не имеет значения.

*(41) Вот как освещает церковная газета эту сторону духовного процесса. "Церковно-Общественный Вестникъ" подробно разбирает его и доказывает, что можно с уверенностью сказать, "что прямое нарушение супружеской верности никогда почти не бывает причиной развода; он обыкновенно является следствием или сделки, или обмана. Часто случается так, что обвиненная судом сторона в сущности является относительно правой. Бывали случаи, что муж продавал свою жену ее любовнику и принимал на себя вину для того лишь, чтобы дать ей возможность выйти замуж; бывали и такие, когда он вынужден был всеми силами и неправдами развязаться со своею прекрасной половиной даже с принятием на себя уголовного преступления. Бывало, наконец, что и жена, измученная неверностью мужа, нравственными и нередко физическими страданиями, смело шла на позор и нищету, решаясь признать себя виновной. Гнусный спектакль подготовлялся заранее: свидетели делались очевидцами не случайного, а обдуманного факта. Иначе и быть не могло. Как ни глубоко современное нравственное падение, но во всяком случае нельзя представлять Русь землей какого-то бесстыдного разврата при публике. Еще чаще подобное достоверное свидетельство является совершенно вымышленным, и "достоверные" свидетели разыгрывают гнусную и преступную роль лжесвидетелей. Во всяком почти бракоразводном деле фигурирует бракоразводных дел мастер, за высокую цену устраивающий достоверность, улаживающий дело с каким-нибудь столоначальником или секретарем Консистории и подбирающий свидетелей из подонков общества. Сами судьи часто знают это, но они обязаны верить наглому надувательству, если только соблюдены все требуемые законом условия".

*(42) Какое значение в древнерусском быту придавалось выполнению супружеских обязанностей, видно из следующих слов Поучения духовника исповедывающемуся :"не лишайся ея (т. е. жены), токмо от с (ъ) вета, или в праздники Господьскы, или в пост, но по воле обою". См. соч. О разводе. С. 141, 142.

*(43) Code Civil (1387-1854). Stabel Anton. Institutionen des franzosischen Civilrechts (__ 170-194). De Santerre Colmet. Manuel de droit сivil. T. III. Р. 1-82.

*(44) Но мать дитяти, родившегося в браке, не имеет права оспаривать его законнорожденность (Зак. суд. гр., ст. 464).

*(45) Пример жестокого наказания матерью в действе Преподобного Феодосия Печерского: "Емши за власы, поверже на землю, ногами своима попираше и: аки некоего злодея ведуща связана: и в дом свой ей приведши бити его дондеже изнеможе: связа его и затвори: возложи на нозе его железа тяжка". Неволин. Полное собр. соч. Т. III. С. 316, прим. 47.

46 Barre E. Bьrgerliches Gesetzbuch und Code Civil. 2-te Aufl. С. 230, 231; Endemann. Einfьhrung in das Studium d. Bьrgerlichen Gesetzbuches. III-V Aufl. II B. _ 204; Denkschrift zum Entwurfe eines bьrgerlichen Gesetzbuches. II. B. С. 341-346.

47 Laureut. Principes de droit civil. Т. III. Р. 447, 448.

48 Впрочем, итальянский закон допускает возможность спора и при явной, очевидной неспособности (ст. 164; тоже усматривает и в Прусском праве. См. Dernburg, 1. с).

49 Demolombe. Cours. Т. V. Р. 39.

50 Demolombe. Т. V. Р. 35-43; Laurent. Principes. III. Р 445-449.

51 См. мое иссл. Незаконнорожденные по Саксонскому и Французскому гражданским кодексам в связи с принципиальным решением вопроса о незаконнорожденных вообще. Киев. 1879 г. С. 3-5; Mayer. Die Rechte Israeliten. Athener und Rцmer, II. В. С. 421.

52 Beauchet. Histoire du droit prive de la rйpublique athйnienne. Le droit de famille. I. Р. 488-533.

53 Filii autem tui, ut ex libera nati, incerto tamen patre spurii ingenui intelliguntur I. 3 C. 5, 18. - Solent (ii, quos vulgo mater concepit. spurii appellari, vel a graeca voce quasi sporaden concepti, vel quasi sine patre filii. _ 12 I. 1, 10.

54 Lex naturae est haec ut, qui naseitur sine legitimo matrimonio matrem sequatur, 1. 24. D. 1, 5. - Vulgo quaesitus matrem sequitur, 1. 1. D. 1. 5.

55 Ergo et matrem cogemus praesertim vulgo quaesitos liberos alere 1. 5. _ 4. D. 25, 3.

56 См. мое исследование Незаконнорожденные и проч. С. 12-27.

57 Слова Lahari в его рапорте трибунату. См. Laurent. Principes de droit civil. Т. I. V. С. 206.

58 Статья 340 Франц. кодекса говорит только о похищении, но практика распространила исключение и на изнасилование, считая это последнее моментальным похищением. Итал. Кодекс, напротив, упоминает об обоих видах этого преступления, ст. 189. См. Colmet de Santerre. Manuel йlйmtntaire de droit civil. I. 134.

59 Prof. Fr. Triaca. Elementi di diritto civile. Р. 262, 262; Gifanturco. Вышепр. соч. С. 7.

60 Demolombe V. Cours de Code Napoleon. Р. 612, 613.

61 Laurent. Cours elementaire de droit civil. Т. I. Р. 294.

62 Итальянский кодекс этого различия не знает: по его постановлениям и незаконные дети - наследники, ст. 743 и след.

63 См. мое исслед. Незаконнорожденные и пр. С. 177, 178.

64 См. Там же. С. 174, 175.

65 Buengner R. Zur Theorie und Praxis der Alimentationspflicht. Leipzig, 1879. С. 159.

66 Allgemeines Landrecht fьr die Preussischen Staaten. herausg. mit Commentar in Anmerkungen - von Dr. C. F. Koch. III B. 6-e Ausg. С. 278, прим. 1.

67 Commentar zu dem bьrgerlichen Gesetzbuche fьr das K. Sachsen - von Siebenhaar. B. III, __ 1859 и 1771.

68 Проф. Иеринг и Гелер в заседании съезда юристов (Veuhandlungen d. 3-ten Iuristentages. I. B. С. 228, 240, 250).

69 Windscheid. Lehrbuch d. Pandectenrechts, B. II, 4-е изд. _ 475 и. 19.

70 Verhandlungen. I. B. С. 224, 225, 237, 238.

71 См. рассуждение составителей Общегерманского уложения в Denrschrift zum Entwurfe eines bьrgerlichen Gesetzbuches. II B. II Aufl. С. 351.

72 Хотя комментатор Саксонского уложения (Зибенгаар) и старается основать этот иск на началах велений природы и нравственности (Commentar, III B. __ 1859-1771), но, несомненно, что господствующий в уложении взгляд таков: алиментарная обязанность незаконного отца основывается на преступлении его. Это доказывается, во-первых, привлечением к платежу алиментов первого виновного в связи с женщиной в период, соответствующий зачатию ребенка (_ 1872); во-вторых, отрицанием возражения о соучастии других в преступлении; в-третьих, оставлением без внимания факта беременности во время связи с привлекаемым к ответственности.

73 См. мое исследование О разводе по русскому праву. С. 4 и сл.

74 "И Радимичи и Вятичи и Север один обычай имяху: имязугавии". Лавр. Лет. С. 6. Уст. Ярослава: "аже муж оженится иною женою, со старою не распустивея: (ст. 7); аже две жены кто водит:" (ст. 13). См. еще вышеприведенное мое исследование О разводе. С. 22.

75 Так, у Святослава, кроме жены, была еще наложница Малуша, от которой родился Владимир, который, в свою очередь, "кроме "водимых" (жен) Рогнедь:. от Грекине: от Чехине: а от другое: а от Болгарыне: а наложниц бе у него 3000 в Вышегороде и проч.". То же соч. С. 25.

76 См. мое исследование О разводе. С. 264-271.

77 "А кто учнет у себя в дому делать беззаконие с рабою, с женкою, или с девкою, и приживет с нею детей, и в том на него та раба учнет государю бить челом, отсылать на Москве на патриарш двор к партиаршим приказным людем и велеть про них сыскивати святительским судом и указ им чинить по правилам святых опостолов и святых отец и по допросу обоих их отцов духовных". - Улож. Гл ХХ. Ст. 80.

78 Zhishman. Des Eherecht der orientalischen Kirche. С. 724.

79 Любопытно, что в древнем лонгобардском праве мы имеем нечто подобное: незаконнорожденные (liberi naturales) приобретали права незаконнорожденных дарованием свободы рабы. См. мое исследование Незаконнорожденные. С. 59.

80 Вот место из этой любопытной и, по-видимому, не известной нашим историкам-юристам грамоты:

"А се изыскахом: у третьей жены и у четвертой детем прелюбодейная часть в животе. Аще будет полн животом, ино даст детям третьей жены и четвертой по уроку, занеже те и от закона отлучени. А человеку ся получает по грехом; занеже прелюбодейный (яний и) неблагословении Богом. И аз сам видел тяжу промеж 1-ою женою и детей с 3-ею женою и с детьми, и с 4-ою женою и с детьми. Из велика живота дати урочная часть по оскуду, а из мала живота, как рабочищу часть, кон, да доспех, и покруть, по рассмотрению живота: а тое все приказал епископу управливати, смотря в Номоканон. а мы с своей души сводим". (Пр. Макарий. История русской церкви. Т. II).

81 "И поместий и вотчин того, кто его незаконно прижил, не давать". Х. 280.

82 "А будет тот, кто того выблядка у наложницы прижил, на той наложнице и женится: и ему того выблядка в законные дети не причитать и поместий и вотчин тому выблядку не давать, потому что он того выблядка прижил у наложницы своей беззаконно до женитьбы". Х, 280.

83 См. вышепр. соч. Zhishman'a. С. 724, 725.

84 "А будет кто: и с суда сыщется, что он не выблядок и на том кто его назовет выблядком велет по сыску доправить бесчестье вдвое". Х, 280.

85 Апухтины, Павел и Николай, были прижиты отцом их от второй жены при жизни первой, законно не разведенной, и "не могли бы посему пользоваться на основании общих узаконений в Уложении, Воинских Артикулах и правилах церковных никакими преимуществами отца их". Полн. Собр. Зак. 1800 г. Марта 6-го (Именной, данный Сенату). N 19310.

86 См. предыд. прим.

87 Так, между прочим, вышеприведенное дело Апухтина, восходившее несколько раз на Высочайшее утверждение, было таким прецедентом. Полн. Собр. Зак. NN 16627 и 19310.

88 Латкин В. Н. Лекции по внешней истории русского права. С.-Пб., 1890 г. С. 195-197.

89 Так, после смерти генерал-лейтенанта Колтовского, оставившего незаконных детей, которым было предоставлено право пользования фамилией и наследовать после отца, законные наследники умершего - племянники его - просили о предоставлении им наследства. На докладе Государь собственноручно написал: "Родовому имению идти в род Колтовских, а приобретенному идти к детям Колтовского" (1800 г. 7 ноября, 19637).

90 Так, вышеупомянутые Апухтины, прижитые отцом от второй жены, с которой он вступил в брак при жизни первой, "в снисхождение на просьбу матери их после смерти отца их Именным указом 1788 г. допущены были наравне с прочими Апухтина детьми к достоинству и наследству: из-за чего далее простирать фамильное право наследования и на все прочие в течение времени после родственников отцовских оставшиеся имения сами собою они не властны". 1800 г. марта 6. N 19310.

91 Барон. Система римского гражданского права. _ 22, прим. 6, и _ 361.

92 Так, мы имеем в Пол. Собр. Зак. два указа Императрицы Екатерины II, которыми незаконные дети, происшедшие от двоебрачия отца их, допускаются к наследству после него наряду с его законными детьми. Так, по делу о разводе майора Лазарева с первой его женою последовала такая Высочайшая резолюция: "Первая Лазарева жена, судом и правилами церковными не отреченная, не может быть лишена имени законной жены, а вторая по благословению архиерейскому, идучи девкой 16 лет замуж, то же право имеет: следовательно дети, от обеих рожденные, должны быть допущены к наследству отца их, однако же первая сомнительство на себя навлекает по обстоятельству самого дела; но брак ее не нарушается, потому что дело не решено: брак второй жены сомнителен, потому что первая законом не отречена: и для того повелеваем детей от обеих жен разделить по указам, яко от двух браков рожденных. П. С. З. 9 августа 1763 г. N 11893. - Бахтемирова вышла замуж за поручика Апухтина (не зная, что он был уже женат на своей крепостной девке) и прижила с ним детей. Относительно их повелено: "Рожденных от нее, будучи в том браке, детей допустить к наследству, званию и достоинству наравне с прочими его, Апухтина, детьми". 1788 г. февраля 16. N 16627. Именной. Но когда Апухтины ходатайствовали о предоставлении им наследственных прав после отцовских родственников, то в этом им было отказано. 1800 г. марта 6. N 19310.

93 Систематический Свод Законов Российской Империи, изд. комм. составл. зак. Т. III. Право гражданское. С. 112.

94 Систематический Свод Законов. С. 104-115; Неволин. Т. III. С. 375.

95 Жур. гражд. и угол. права 1887 г. Февраль. С. 97-98.

96 Некоторые устраивали в своих имениях особую барщину для женщин. У одного помещика, Бахметьева, в деревне был по ночам бабий караул; поочередно каждую ночь наряжали двух баб караулить село и барские хоромы: одна баба ходила с трещоткой около дома и стучала в доску, а другая должна была ночевать в доме. У другого казанского помещика, Есипова, даже и гости угощались лобзаниями крепостных артисток. Иногда все женское население какой-нибудь вотчины растлевалось для удовлетворения необузданных прихотей барина (Семевский. Крестьяне в царствование Екатерины II. Т. I. С. 284 и сл.). Кое-где водился средневековый обычай "первой ночи", нередко были и гаремы. (см. мое исслед. О разводе. С. 311 и сл., 353).

97 Об узаконении детей, прижитых вне брака, реферат в С.-Пб. Юридическом Обществе Дыловского // Жур. гражд. и угол. права. Кн. I и II. С. 96, 97.

98 П. С. З. 1712 г. января 16, N 2467. То же 1712 г. января 31, N 2477.

99 П. С. З. N 2856.

100 1715 г. 4 N 2953.

101 П. С. З. N 10816.

102 Ст. 172, говорящая об обязанности содержания, помещена в отделении 1 гл. II, дающем постановление о власти родительской.

103 Buengner R. Zur Theorie und Praxis der Alimentationspflicht. Lеipzig, 1879. С. 62 и сл., 92 и сл.

104 Специальный исследователь вопроса об алиментарной обязанности - Бингнер присоединяет сюда еще следующее "практическое соображение": у матери по закону природы не может быть в год больше одного ребенка - законного или незаконного, а у отца и в течение одного года их может оказаться много. Вышепр. соч. С. 94.

105 Legatis alimentis cibaria et vestitus habitatio debebitur, quia sine his ali corpus non potest (L. 6. D. 34. 1). (Verbo bictus) et caetera, quibus turned, rirandive corporis nostri gratia utimur ea appeliatione signifleantur (I. 49. L. 50. 10).

106 (VIII) о доставлении содержания родственниками и супругами. По ст. 383 "содержание должно быть доставляемо соразмерно имущественным средствам лица обязанного и общественному положению того, кто имеет право на содержание. К содержанию лиц несовершеннолетних относятся также издержки на воспитание и обучение. Обязанный к доставлению содержания должен нести издержки и на погребение". Бесспорно, что эта обязанность, хотя о ней и не упомянуто, лежит тоже на родителях, как ближайших по родству к детям.

107 По Проекту выдачи на содержание родственникам производятся вперед на время не свыше трех месяцев, по определению суда, если об этом не состоялось иного соглашения сторон (ст. 385). При этом предполагалось общие правила о доставлении содержания родственникам (ст. 377-391) применить и к содержанию внебрачных детей (Объясн. Т. I. С. 588).

108 В ст. 22 Проекта сказано: "Внебрачные дети одной и той же матери наследуют друг после друга" - и только о наследовании других боковых родственников умалчивается.

109 Объяснения. Кн. VI. С. 62.

110 См. мою монографию О внебрачных детях по новому закону. Одесса, 1903 г.

111 Пахман. Обычное гражданское право в России. Т. II. С. 191-192, 279-281; Мухин. Обычный порядок наследования у крестьян. С. 169-201.

112 Labeo Fr. 34. D. I, 7 de adoptinibus.

113 Windscheid. B. II. 920-924; Kuntze. Institutionen und Geschichte des Rцmischеn Rechts. Leipzig, 1869. S. 599-601; Serafini F. Instituzioni di diritto romano II. _ 170.

114 См. мое иссл. О незаконнорожденных. С. 68, 69; Viollet. Prиcis de l'Histoire de droit francais. С. 401-411, 741.

115 Пахман. Обычное право. Т. II. С. 197 и сл.

116 Serafini F. Istituzioni di diritto romano. II, 4 ed. _ 172-175; Барон. Система римского гражданского права. Кн. V. __ 368-384; Муромцев. Гражданское право Древнего Рима. _ 176 и сл.; Dernburg. Pandekten. 7 Aufl. B. III, 73-92.

117 Serafini. Вышеук. соч. _ . Барон. _ 389; Муромцев. _ 419 и след.

118 Beauche L. Histoire du droit privйde la rйpublique Athйnienne. II. S. 147-325.

119 Zoepjl. Deutsche Rechtsgeschichte. B. III, __ 85, 86, 93; Viollet. Precis de l'Histoire du droit francais. Р. 448, 467.

120 Неволин. Полное собр. соч. Т. III. С. 404-436.

121 Это попечение опекунских инстанций о вдовах есть особенность нашего права, неизвестная праву западноевропейскому.

122 См. Dernburg. III. С. 232-233; Общегерм. ул., __ 1785, 1786; Сакс. ул., _ 1897; Австр., _ 192; Фанц., ст. 427, 434-436; Итал., ст. 273, 274; Швейц., ст. 383.

123 Dernburg. III. С. 230, 231; Австр., __ 191-193; Сакс., __ 1886-1887; Общегерм., __ 1780, 1781, Швейц., ст. 384.

124 "Denkschrift zum Entwurfe eines bьrgerlichen Gesetzbuches". II. B. S. 360-362.

125 Endemann. Einfьhrung in das Studium d. Bьrgerlichen Gestetzbrzbuches. II B. С. 961, 962.