Глава 23. ОБЕСПЕЧЕНИЕ ИСПОЛНЕНИЯ ОБЯЗАТЕЛЬСТВ
§ 1. Общие положения
Статья 329. Способы обеспечения исполнения обязательств
1. Исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.
2. Недействительность соглашения об обеспечении исполнения обязательства не влечет недействительности этого обязательства (основного обязательства).
3. Недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом.
Комментарий к статье 329
1. Институт обеспечения исполнения обязательств предназначен стимулировать должника к надлежащему исполнению своей обязанности (обязанностей) по основному обязательству, а в случае неисполнения им своей обязанности - служить средством удовлетворения интересов кредитора.
В п. 1 комментируемой статьи перечислены шесть наиболее часто используемых способов обеспечения исполнения обязательств, каждому из которых посвящен отдельный параграф в гл. 23 ГК. Однако законом или договором могут быть предусмотрены и иные способы. Так, ст. 115 - 117 БК и Указом Президента РФ от 23 июля 1997 г. N 773 "О предоставлении гарантий или поручительств по займам и кредитам" <*> устанавливаются гарантии Российской Федерации, субъекта РФ или муниципального образования по обязательствам отдельных организаций. Такой способ обеспечения исполнения обязательства оформляется письменным договором о предоставлении государственной (муниципальной) гарантии.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3606.
2. Обеспечение обязательства каким-либо способом создает дополнительное обеспечивающее обязательство между кредитором и должником (или другим лицом, которое обеспечивает обязательство должника).
Акцессорный характер обеспечивающего обязательства проявляется в следующем: 1) недействительность обеспечивающего соглашения не влечет недействительности основного обязательства; 2) напротив, недействительность основного обязательства влечет недействительность обеспечивающего его обязательства, если иное не установлено законом - одно из таких исключений предусмотрено в отношении банковской гарантии (ст. 370, п. 2 ст. 376 ГК); 3) обеспечивающее обязательство следует судьбе основного обязательства при переходе прав кредитора другому лицу (ст. 384 ГК).
§ 2. Неустойка
Статья 330. Понятие неустойки
1. Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.
2. Кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственности за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
Комментарий к статье 330
1. В п. 1 комментируемой статьи дается понятие неустойки, которая определяется как денежная сумма, взыскиваемая за нарушение каких-либо гражданских обязанностей, при этом доказывание убытков, обоснование их размера не требуется.
Обеспечительная функция неустойки проявляется в том, что неустойка компенсирует в определенной части последствия, вызванные нарушением ответчиком своих обязательств. Одновременно неустойка является формой гражданско-правовой ответственности, и особенности использования ее в этом качестве предусмотрены в гл. 25 "Ответственность за нарушение обязательств" ГК. В частности, кредитор не вправе требовать уплаты неустойки, если должник не несет ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.
2. По основаниям возникновения выделяется договорная (установленная в договоре) и законная (определенная в законе) неустойка.
Договорная неустойка включается в текст основного договора либо оформляется в отдельном соглашении к основному обязательству. Так, договором о создании акционерного общества может быть предусмотрено взыскание неустойки за неисполнение обязанности по оплате акций.
В силу ст. 7 ГК неустойка, предусмотренная международным договором, имеет силу на территории РФ. Например, в соответствии с Условиями поставок товаров между предприятиями и организациями Российской Федерации и Республики Беларусь, утвержденными Соглашением от 20 июля 1992 г. <*>, покупатель уплачивает поставщику штраф в размере 20% от суммы, от уплаты которой за товар он уклонился, а также пеню в размере не менее 0,2% за каждый день просрочки.
--------------------------------
<*> См.: Бюллетень международных договоров. 1993. N 10.
В соответствии со ст. 3 ГК под упоминаемыми в ГК законами понимаются федеральные законы, поэтому законная неустойка устанавливается федеральными законами.
Очевидно, надо признать законной неустойку, определенную законами субъектов РФ в области отношений, которые, согласно ст. 72 Конституции РФ, находятся в совместном ведении Российской Федерации и субъектов РФ (вопросы владения, пользования и распоряжения природными ресурсами, охрана памятников истории и культуры, жилищное законодательство и др.).
Арбитражный суд не вправе устанавливать договорную неустойку за нарушение обязательств, если одна из сторон возражает против ее установления, даже если передача разногласий по этому условию на разрешение арбитражного суда была согласована сторонами (п. 11 Обзора практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с договорами на участие в строительстве, от 25 июля 2000 г. N 56 <*>).
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2000. N 9.
Независимо от вида неустойки в гражданско-правовом договоре не может быть предусмотрено предоставление одной из сторон полномочий по установлению размера неустойки в каждом отдельном случае нарушения обязательства.
Так, в проекте охранного обязательства на жилой дом штрафы были установлены в сумме "до 1000 МРОТ" и "до 600 МРОТ". Суд кассационной инстанции не удовлетворил иск о принятии пунктов в редакции, где штраф не содержит указания на определенную денежную сумму, а зависит от характера допущенного нарушения и вины ответчика (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 13 ноября 1997 г. N А56-7588/97).
3. Наряду с собственно неустойкой комментируемая статья называет ее разновидности - штраф и пеню.
Штраф - неустойка, которая устанавливается либо в твердой денежной сумме, либо в виде определенного процента от суммы ненадлежаще исполненного обязательства и взыскивается единократно.
Пеня - неустойка, взыскиваемая за просрочку исполнения обязательства в процентном отношении к сумме неисполненного обязательства, начисляемая за каждый день (час) просрочки до исполнения обязательства либо в течение срока, указанного в законе или в договоре.
Статья 331. Форма соглашения о неустойке
Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.
Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.
Комментарий к статье 331
Часть 1 комментируемой статьи устанавливает обязательную письменную форму соглашения о неустойке независимо от субъектного состава и суммы сделки.
Несоблюдение письменной формы соглашения о неустойке означает его недействительность (п. 2 ст. 162, 168 ГК) и применение последствий, предусмотренных п. 1, 2 ст. 167 ГК.
Статья 332. Законная неустойка
1. Кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.
2. Размер законной неустойки может быть увеличен соглашением сторон, если закон этого не запрещает.
Комментарий к статье 332
1. Законная неустойка обязательна для применения независимо от того, предусмотрели ли ее уплату стороны в своем соглашении. Если неустойка содержится в диспозитивной норме, то она применяется лишь тогда, когда стороны своим соглашением не предусмотрели иной размер неустойки или иные последствия. Так, полный товарищ, не внесший в установленные законом сроки вклад в складочный капитал товарищества, обязан уплатить товариществу неустойку в размере 10% годовых с невнесенной части вклада, если иные последствия не установлены учредительным договором (п. 2 ст. 73 ГК).
Закон устанавливает размер, условия и порядок взыскания законной неустойки.
2. Стороны вправе предусмотреть более высокий размер законной неустойки. Однако закон может установить исключения из этого правила и запретить увеличение неустойки.
Если в договоре установлена меньшая по размеру неустойка, чем в законе, то указанное условие является недействительным.
Статья 333. Уменьшение неустойки
Если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.
Правила настоящей статьи не затрагивают права должника на уменьшение размера его ответственности на основании статьи 404 настоящего Кодекса и права кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных статьей 394 настоящего Кодекса.
Комментарий к статье 333
1. Часть 1 комментируемой статьи устанавливает право (но не обязанность) суда уменьшить неустойку. Суд уменьшает размер неустойки независимо от того, заявлялось ли такое ходатайство ответчиком. Уменьшена может быть как договорная, так и законная неустойка.
Практика выработала двоякий подход, а именно: в некоторых случаях уменьшается сам размер неустойки (например, с пяти до одного процента), а в отдельных случаях уменьшается сумма подлежащей взысканию неустойки.
Если определенный в соответствии со ст. 395 ГК размер (ставка) процентов, уплачиваемых при неисполнении или просрочке исполнения денежного обязательства, явно несоразмерен последствиям просрочки исполнения денежного обязательства, то суд, учитывая компенсационную природу процентов, применительно к комментируемой статье вправе уменьшить ставку процентов, взыскиваемых в связи с просрочкой исполнения денежного обязательства. При решении вопроса о возможности снижения применяемой ставки процентов суду следует учитывать изменения размера ставки рефинансирования ЦБ РФ в период просрочки, а также иные обстоятельства, влияющие на размер процентных ставок (п. 7 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 8 октября 1998 г. N 13/14 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" <*>).
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1998. N 11; БВС РФ. 1998. N 12.
По одному делу истец при исчислении размера процентов исходил из действовавшей ставки рефинансирования 25% годовых, а арбитражный суд на основании ст. 333 ГК уменьшил неустойку до 8% годовых. Кассационная инстанция пришла к выводу о неправомерности уменьшения судом ставки рефинансирования, поскольку в период просрочки обязательства Банк России ставку не изменял (Постановление ФАС Северо-Западного округа от 25 сентября 2001 г. по делу N А52/1496/2001/1).
Законодатель не определяет, на сколько может быть уменьшена неустойка. Это приводит к неоднозначным решениям на практике. Так, истец (покупатель) за нарушение срока поставки зерна потребовал возврата аванса 500 375 руб. и взыскания неустойки в размере 864 000 руб. Арбитражный суд в соответствии со ст. 333 ГК уменьшил неустойку в 10 раз. Апелляционная инстанция пришла к выводу, что такое снижение неустойки не мотивировано, и взыскала неустойку в сумме 456 000 руб., исчисленной из стоимости непоставленной продукции (а не аванса), исходя из учетной ставки банковского процента, действующей на момент предъявления иска (Постановление апелляционной инстанции арбитражного суда Курганской области от 7 июня 2000 г. N А34-116/00-С19).
2. Основанием для снижения размера неустойки является явная несоразмерность подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства. Это основание не подлежит расширительному толкованию.
Так, арбитражный суд уменьшил сумму пени в соответствии со ст. 333 ГК в связи с тем, что основной долг по оплате электроэнергии ответчиком погашен полностью на день рассмотрения дела. Федеральный арбитражный суд решение суда первой инстанции отменил, поскольку вопрос о соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства не рассматривался, а погашение основного долга само по себе не выступает основанием для уменьшения неустойки по ст. 333 ГК (Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 17 июня 1998 г. N А19-433/98-17-Ф02-638/98-С2).
К последствиям нарушения обязательства могут быть отнесены не полученные истцом имущество и денежные средства, понесенные убытки, другие имущественные и неимущественные права, на которые истец вправе рассчитывать в соответствии с законодательством и договором (п. 4 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации от 14 июля 1997 г. N 17 <*>).
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1997. N 9.
При оценке таких последствий во внимание могут приниматься и обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства, в том числе цена товара, работ, услуг; сумма договора и т.п. (п. 42 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ от 1 июля 1996 г. N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" <*>).
--------------------------------
<*> БВС РФ. 1996. N 9; Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.
Доказательства, подтверждающие явную несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательств, представляются лицом, заявившим ходатайство об уменьшении неустойки. Если комментируемая статья применяется по инициативе суда, то решение вопроса о явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства производится на основании имеющихся в деле материалов.
Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммой неустойки суммы возможных убытков, вызванных нарушением обязательства; длительность неисполнения обязательства и др. (п. 2 Обзора практики применения арбитражными судами статьи 333 Гражданского кодекса РФ).
3. Явная несоразмерность подлежащей уплате неустойки последствиям нарушения обязательства - не единственное основание уменьшения размера неустойки. Суд вправе также уменьшить размер ответственности должника, если: 1) неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства произошло по вине обеих сторон; 2) кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков либо не принял разумных мер к их уменьшению (ст. 404 ГК).
Уменьшение размера неустойки не отменяет право кредитора на возмещение убытков в случаях, предусмотренных ст. 394 ГК. Поэтому если неустойка зачетная и ее размер был уменьшен, то убытки возмещаются в части, не покрытой уменьшенной неустойкой.
§ 3. Залог
Статья 334. Понятие и основания возникновения залога
1. В силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя), за изъятиями, установленными законом.
Залогодержатель имеет право получить на тех же началах удовлетворение из страхового возмещения за утрату или повреждение заложенного имущества независимо от того, в чью пользу оно застраховано, если только утрата или повреждение не произошли по причинам, за которые залогодержатель отвечает.
2. Залог земельных участков, предприятий, зданий, сооружений, квартир и другого недвижимого имущества (ипотека) регулируется законом об ипотеке. Общие правила о залоге, содержащиеся в настоящем Кодексе, применяются к ипотеке в случаях, когда настоящим Кодексом или законом об ипотеке не установлены иные правила.
3. Залог возникает в силу договора. Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге.
Правила настоящего Кодекса о залоге, возникающем в силу договора, соответственно применяются к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное.
Комментарий к статье 334
1. Залог является одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения обязательств. Интерес кредитора к залогу выражается в том, что в составе имущества должника выделяется определимая часть, и, если впоследствии обязательство окажется нарушенным, предмет залога реализуется, и из полученной суммы кредитор в полном объеме получает удовлетворение своих требований. Залог призван обеспечить получение кредитором той суммы, которая поступила бы к нему в случае надлежащего исполнения обязательств. Его применение создает для кредитора тот же имущественный результат, что и фактическое исполнение.
В п. 1 комментируемой статьи говорится о преимущественном праве кредитора-залогодержателя перед другими кредиторами на удовлетворение своих требований. Изъятия из этого правила установлены в законе. Так, в соответствии со ст. 64 ГК при ликвидации юридического лица требования кредиторов по обязательствам, обеспеченным залогом ликвидируемого юридического лица, удовлетворяются в третью очередь. Преимущество перед залогодержателями имеют только граждане, перед которыми ликвидируемое юридическое лицо несет ответственность за причинение вреда жизни или здоровью, и работники ликвидируемого юридического лица, перед которыми образовалась задолженность по выплате выходных пособий и оплате труда.
В абз. 2 комментируемого пункта говорится о ситуациях, когда заложенное имущество было повреждено или утрачено. В этом случае залогодержатель уже не может получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества вообще либо может получить только частичное удовлетворение. В таких ситуациях закон дает право залогодержателю удовлетворить свои требования за счет страхового возмещения. Причем сделать это он может независимо от того, в чью пользу оно было застраховано.
2. Пункт 2 комментируемой статьи посвящен залогу недвижимости (ипотеке). Особенностью данного вида залога является то, что его предметом всегда является недвижимое имущество.
Предметом ипотеки может быть не только сама недвижимость, но и право аренды этой недвижимости, однако не может быть предметом ипотеки недвижимое имущество, изъятое из гражданского оборота.
Регулируется залог недвижимости Федеральным законом от 16 июля 1998 г. N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <*> (далее - Закон об ипотеке). Нормы названного Закона являются специальными по отношению к нормам ГК. Это значит, что в случае их расхождения преимущество будут иметь нормы Закона об ипотеке. В письме ВАС РФ от 9 сентября 1998 г. N С5-7/УЗ-694 "О Федеральном законе "Об ипотеке (залоге недвижимости)" <**> особо подчеркивалось, что общие правила о залоге, содержащиеся в ГК, применяются к отношениям по договору об ипотеке в случаях, когда Законом об ипотеке не установлены иные правила.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1998. N 29. Ст. 3400.
<**> Вестник ВАС РФ. 1998. N 11.
3. В большинстве случаев залог возникает в силу договора. Такие договоры заключаются, в частности, при заключении кредитных договоров с банками.
Договор о залоге не всегда является консенсуальным. Отнесение договора о залоге с точки зрения классификации, принятой в гражданском праве, к консенсуальным или реальным договорам зависит от вида используемого залога. Если заключается договор о залоге без передачи заложенного имущества залогодержателю, то право залога возникает с момента заключения договора о залоге, т.е. в этом случае договор является консенсуальным. В отношении имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества, таким образом, данный договор о залоге является реальным. Однако стороны вправе и в последнем случае заключить консенсуальный договор, отметив это условие в договоре. Консенсуальный договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (ст. 425 ГК).
Залог возникает также на основании закона при наступлении указанных в нем обстоятельств, если в законе предусмотрено, какое имущество и для обеспечения исполнения какого обязательства признается находящимся в залоге. При этом правила ГК о залоге, регулирующие отношения по залогу, возникающие в силу договора, соответственно, применяются и к залогу, возникающему на основании закона, если законом не установлено иное (например, право залога, возникающее у продавца на товар, переданный покупателю, в целях обеспечения исполнения последним обязанности по оплате товара, проданного в кредит, - п. 5 ст. 488 ГК).
Статья 335. Залогодатель
1. Залогодателем может быть как сам должник, так и третье лицо.
2. Залогодателем вещи может быть ее собственник либо лицо, имеющее на нее право хозяйственного ведения.
Лицо, которому вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, вправе заложить ее без согласия собственника в случаях, предусмотренных пунктом 2 статьи 295 настоящего Кодекса.
3. Залогодателем права может быть лицо, которому принадлежит закладываемое право.
Залог права аренды или иного права на чужую вещь не допускается без согласия ее собственника или лица, имеющего на нее право хозяйственного ведения, если законом или договором запрещено отчуждение этого права без согласия указанных лиц.
Комментарий к статье 335
1. Сторонами залогового правоотношения являются залогодержатель и залогодатель. В роли залогодержателя может выступать любое дееспособное физическое или юридическое лицо.
Залогодателем в соответствии с комментируемым пунктом может выступать как сам должник, так и третье лицо. В последнем случае в правоотношении по залогу участвуют три лица: кредитор, его должник и залогодатель. Имущество третьего лица - залогодателя обеспечивает надлежащее исполнение должником своего обязательства перед кредитором. При надлежащем исполнении обремененного залогом обязательства права кредитора в отношении залогодателя не осуществляются. Если же должник нарушил свои обязательства перед кредитором, он вправе удовлетворить свои требования за счет заложенного имущества. В подавляющем большинстве случаев должник сам является залогодателем, обеспечивая надлежащее исполнение своих обязательств собственным имуществом.
Так как залог предполагает возможность продажи заложенного имущества, залогодателем по договору могут быть только дееспособные лица. Несовершеннолетние в возрасте до 14 лет и лица, признанные судом недееспособными, не могут самостоятельно осуществлять свои права и исполнять свои обязанности. Следовательно, они не могут сами заключать договор о залоге. За них юридические действия совершают их законные представители - родители, опекуны, усыновители - с соблюдением условий, установленных соответствующим законодательством. Несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет заключают договор залога с согласия попечителей, родителей, усыновителей (исключение составляют несовершеннолетние, вступившие в брак и ставшие дееспособными в результате этого (эмансипированные несовершеннолетние)).
2. В п. 2 комментируемой статьи установлено, что залогодателем может быть лицо, которому предмет залога принадлежит на праве собственности, или лицо, имеющее на него право хозяйственного ведения (о праве хозяйственного ведения см. комментарий к ст. 294 ГК).
Залогодателем может быть как гражданин, так и юридическое лицо (либо иные субъекты гражданского права), поскольку в соответствии со ст. 212 ГК имущество может находиться как в собственности граждан, так и в собственности юридических лиц, а также Российской Федерации, субъектов РФ, муниципальных образований.
В соответствии с комментируемым пунктом и п. 2 ст. 295 ГК (см. комментарий к ней) лицо, которому недвижимая вещь принадлежит на праве хозяйственного ведения, обязано заручиться согласием собственника при передаче ее в залог. Остальное имущество может быть заложено и без согласия собственника, если иное не предусмотрено законом или иными правовыми актами.
К числу последних можно отнести Временное положение о согласовании залоговых сделок от 21 апреля 1994 г. N 890-р <*>, утвержденное Госкомимуществом России, в соответствии с которым при передаче в залог государственного имущества необходимо согласие на это собственника в лице соответствующего комитета по управлению государственным имуществом. При этом не делается различия между движимым и недвижимым имуществом.
--------------------------------
<*> БНА РФ. 1994. N 12.
В комментируемом пункте ничего не говорится о праве субъектов права оперативного управления (казенных предприятий и учреждений) закладывать принадлежащее им имущество. Нормы комментируемой статьи носят императивный характер, и поэтому указанного права у казенных предприятий и учреждений нет.
3. Предметом залога могут быть не только вещи, но и имущественные права (см. комментарий к ст. 336 ГК). В комментируемом пункте установлено ограничение в отношении залога такого имущественного права, как право аренды (или иного права на чужую вещь, например права безвозмездного пользования). В частности, залог таких прав не допускается без согласия собственника или лица, имеющего на вещь право хозяйственного ведения.
Статья 336. Предмет залога
1. Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом.
2. Залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен.
Комментарий к статье 336
1. Предметом залога может быть всякое имущество, в том числе вещи и имущественные права (требования), за исключением имущества, изъятого из оборота, и требований, неразрывно связанных с личностью кредитора, в частности требований об алиментах, о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью, и иных прав, уступка которых другому лицу запрещена законом. Под иными правами понимаются права на нематериальные блага, о которых говорится в ст. 150 ГК (жизнь, здоровье, честь, достоинство и т.д.). Примером имущества, изъятого из оборота, является оружие (за исключением охотничьего и газового).
Обычно в качестве предмета залога выступает имущество, которое обладает определенной экономической ценностью и способностью к быстрой реализации (недвижимость, транспортные средства, акции, имущественные паи). По существу речь идет о любом имуществе, которое имеет определенный денежный эквивалент. Закон об ипотеке (ст. 70) регулирует такой вид залога, как залог (ипотека) предприятия как имущественного комплекса.
Предметом залога могут быть и ценные бумаги как особая разновидность вещей. В п. 1 Обзора практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с применением норм о договоре о залоге и иных обеспечительных сделках с ценными бумагами, от 21 января 2002 г. N 67 <*> было отмечено, что использование в качестве предмета залога векселя, по которому имеется лишь одно обязанное лицо, не противоречит законодательству.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.
Следует отметить, что действующее законодательство не содержит четкого ответа на вопрос, являются ли предметом залога в данном случае сами ценные бумаги, либо имущественные права, либо одновременно и ценные бумаги, и имущественные права, удостоверенные этими ценными бумагами. Так, согласно п. 4 ст. 338 ГК при залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса (т.е. речь идет о залоге прав). В то же время согласно п. 4 ст. 912 ГК допускается залог таких ценных бумаг, как двойные и простые складские свидетельства. Очевидно, следует исходить из того, что предметом залога в данном случае являются сами ценные бумаги (тот, кто имеет право на бумагу, может осуществлять и права, удостоверенные бумагой). Это правило распространяется и на бездокументарные ценные бумаги. Таким образом, даже если предметом залога являются сами документарные ценные бумаги, то одновременно происходит залог имущественных прав, содержащихся в них.
Залог имущественных прав может осуществляться как отдельно от другого имущества (например, залог исключительных прав на использование объектов интеллектуальной собственности), так и в составе предприятия как имущественного комплекса.
При отсутствии соглашения об обратном или соответствующей нормы закона с согласия залогодателя допускается замена предмета залога (см. комментарий к ст. 345 ГК).
2. Залог отдельных видов имущества, в частности имущества граждан, на которое не допускается обращение взыскания, может быть законом запрещен или ограничен. Перечень имущества граждан, на которое не может быть обращено взыскание, установлен в ст. 446 ГПК. Соответственно, такое имущество не может быть предметом залога.
Вместе с тем рублевые денежные средства (как в наличной, так и безналичной форме) не могут быть предметом залога. Это обусловлено тем, что требования кредитора удовлетворяются за счет стоимости реализованного заложенного имущества. Однако рублевые денежные средства нельзя реализовать. Что касается иностранной валюты, то она может быть предметом залога. Такой вывод обусловлен тем, что заложенная иностранная валюта может быть реализована и из ее стоимости кредитор может получить удовлетворение.
Примером ограничения залога может служить правило, предусмотренное п. 18 Положения, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 июня 1994 г. N 756 "Об утверждении Положения о совершении сделок с драгоценными металлами на территории Российской Федерации" <*>, в соответствии с которым инвесторы и промышленные потребители могут закладывать, принимать в качестве залога (заклада) слитки золота и серебра с условием реализации предмета залога через специально уполномоченные банки.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1994. N 11. Ст. 1291.
Статья 337. Обеспечиваемое залогом требование
Если иное не предусмотрено договором, залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения, в частности, проценты, неустойку, возмещение убытков, причиненных просрочкой исполнения, а также возмещение необходимых расходов залогодержателя на содержание заложенной вещи и расходов по взысканию.
Комментарий к статье 337
Требование, обеспечиваемое залогом, должно носить денежный характер, и при этом условия о залоге могут быть включены непосредственно в договор, из которого возникает обеспеченное залогом обязательство. К примеру, в кредитном договоре указывается, что обеспечение своевременного возврата основной суммы долга и процентов по нему гарантируется залогом.
Размер обеспечения основного обязательства должен определяться в договоре. Если договор этого условия не содержит, считается, что залог обеспечивает требование в том объеме, какой оно имеет к моменту удовлетворения. Таким образом, в объем требований, помимо собственно суммы долга, должны включаться суммы, составляющие проценты, неустойку, возмещение убытков, а также дополнительные расходы залогодержателя, понесенные им в связи с обращением взыскания на заложенное имущество. Срок, за который взыскиваются проценты, не указан, значит, он не ограничен.
Таким образом, требования, обеспеченные залогом, законодатель подразделил на основную сумму долга и дополнительные суммы, причитающиеся залогодержателю. Залог может обеспечивать выплату как всей суммы основного долга, так и ее части.
Под упомянутой в комментируемой статье неустойкой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (см. комментарий к ст. 330 ГК).
Под полным возмещением убытков понимается возмещение всех видов убытков (см. комментарий к ст. 15 ГК). К ним, в частности, относятся расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Необходимые расходы могут включать расходы на его содержание, охрану, погашение задолженности залогодателя по связанным с этим имуществом налогам, сборам или коммунальным платежам.
Расходы по взысканию включают судебные и нотариальные издержки.
Статья 338. Залог без передачи и с передачей заложенного имущества залогодержателю
1. Заложенное имущество остается у залогодателя, если иное не предусмотрено договором.
Имущество, на которое установлена ипотека, а также заложенные товары в обороте не передаются залогодержателю.
2. Предмет залога может быть оставлен у залогодателя под замком и печатью залогодержателя.
Предмет залога может быть оставлен у залогодателя с наложением знаков, свидетельствующих о залоге (твердый залог).
3. Предмет залога, переданный залогодателем на время во владение или пользование третьему лицу, считается оставленным у залогодателя.
4. При залоге имущественного права, удостоверенного ценной бумагой, она передается залогодержателю либо в депозит нотариуса, если договором не предусмотрено иное.
Комментарий к статье 338
1. В зависимости от места нахождения предмета залога допускается залог как с передачей заложенного имущества (вещи) залогодержателю, так и без передачи заложенного имущества (вещи).
ГК РФ использует именно этот признак для классификации залога на виды. Закон РФ от 29 мая 1992 г. N 2872-1 "О залоге" <*> определял виды залога несколько иначе: залог с передачей заложенного имущества залогодержателю (заклад) и залог с оставлением заложенного имущества у залогодателя (ст. 5).
--------------------------------
<*> Ведомости РФ. 1992. N 23. Ст. 1239.
По общему правилу заложенное имущество остается у залогодателя. Однако эта норма является диспозитивной, и в договоре может быть установлено иное.
Комментируемый пункт установил залог имущества без передачи его залогодержателю в отношении недвижимого имущества и товаров в обороте. Эта норма является императивной и не может быть изменена соглашением сторон.
2. Разновидностью залога без передачи заложенного имущества залогодержателю является оставление предмета залога под замком и печатью залогодержателя и твердый залог - оставление предмета залога у залогодателя с наложением любых других знаков (например, специальных пломб, изготовленных для данного случая), свидетельствующих о залоге (это позволяет обеспечить гласность залога, т.е. требование, чтобы обременение данного имущества могло быть легко распознано третьими лицами). При этом залогодатель лишается возможности осуществления своих правомочий собственника или носителя права хозяйственного ведения.
3. Возможны ситуации, когда залогодатель передает заложенное имущество во временное владение и пользование другому лицу (по договору аренды, ссуды и т.д.). В этом случае считается, что заложенное имущество оставлено у залогодателя.
4. В п. 4 комментируемой статьи говорится о залоге имущественных прав, удостоверенных документарными ценными бумагами. Такие бумаги по общему правилу (данная норма является диспозитивной, и в договоре может быть предусмотрено иное) передаются либо залогодержателю, либо в депозит нотариуса. В соответствии со ст. 87 Основ законодательства РФ о нотариате нотариус в случаях, предусмотренных гражданским законодательством Российской Федерации, принимает от должника в депозит ценные бумаги для передачи их кредитору. О поступлении ценных бумаг нотариус извещает кредитора и по его требованию выдает ему причитающиеся денежные суммы и ценные бумаги.
Принятие в депозит денежных сумм и ценных бумаг производится нотариусом по месту исполнения обязательства.
Статья 339. Договор о залоге, его форма и регистрация
1. В договоре о залоге должны быть указаны предмет залога и его оценка, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество.
2. Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме.
Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательств по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению.
3. Договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном для регистрации сделок с соответствующим имуществом.
4. Несоблюдение правил, содержащихся в пунктах 2 и 3 настоящей статьи, влечет недействительность договора о залоге.
Комментарий к статье 339
1. Пункт 1 комментируемой статьи посвящен существенным условиям договора о залоге. К существенным относятся условия, которые признаны таковыми законодательством или необходимы для договоров данного вида и без достижения согласия по которым договор считается незаключенным. В договоре о залоге должны быть указаны состав и стоимость заложенного имущества, существо, размер и срок исполнения обязательства, обеспечиваемого залогом. В нем должно также содержаться указание на то, у какой из сторон находится заложенное имущество, т.е. определяется вид залога. Если отсутствует хотя бы одно из этих условий, договор является незаключенным (ст. 432 ГК).
Под существом обеспеченного залогом требования понимаются существенные условия основного договора, который явился основанием возникновения залогового обязательства. Состав заложенного имущества может указываться сторонами как непосредственно в тексте договора, так и в приложениях к нему. В договоре о залоге устанавливается залоговая стоимость имущества, которая составляет определенный процент от реальной стоимости имущества. Конкретный размер стоимости заложенного имущества определяется по соглашению сторон, и этот размер может быть пересмотрен (например, путем составления к уже заключенному договору приложения).
2. Договор о залоге должен быть заключен в письменной форме, т.е. путем составления документа, выражающего содержание договора и подписанного лицами, его совершающими, или должным образом уполномоченными ими лицами. Использование при заключении договора факсимильного воспроизведения подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законами и иными правовыми актами или соглашением сторон.
Закон о залоге определяет, что форма договора о залоге устанавливается по законодательству места его заключения, но договор, заключенный за пределами Российской Федерации, не признается недействительным из-за несоблюдения формы, если он соответствует требованиям, предъявляемым к форме договора российским законодательством.
Договор об ипотеке, а также договор о залоге движимого имущества или прав на имущество в обеспечение обязательства по договору, который должен быть нотариально удостоверен, подлежат нотариальному удостоверению.
Нотариальное удостоверение осуществляется путем совершения на документе удостоверительной надписи нотариусом или другим должностным лицом, имеющим право совершать такое нотариальное действие.
Нотариально может быть удостоверен договор о залоге, для которого такая форма не является обязательной, но стороны пришли к соглашению о необходимости нотариальной формы для заключенного договора.
3. В соответствии с комментируемым пунктом договор об ипотеке должен быть зарегистрирован в порядке, установленном ст. 131, 164 ГК и Федеральным законом от 21 июля 1997 г. N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" <*>.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3594.
4. Несоблюдение предусмотренной законом формы договора о залоге и регистрации влечет недействительность договора о залоге. Сделка, совершенная с нарушением формы, является ничтожной и не влечет юридических последствий, за исключением тех, которые связаны с ее недействительностью (ст. 167 ГК). Последствием признания недействительным договора о залоге является двусторонняя реституция. Это значит, что в случае, если предмет залога был передан залогодержателю, он обязан его возвратить залогодателю, а имущество, которое использовалось в качестве предмета залога, считается необремененным залоговым правом.
Статья 340. Имущество, на которое распространяются права залогодержателя
1. Права залогодержателя (право залога) на вещь, являющуюся предметом залога, распространяются на ее принадлежности, если иное не предусмотрено договором.
На полученные в результате использования заложенного имущества плоды, продукцию и доходы право залога распространяется в случаях, предусмотренных договором.
2. При ипотеке предприятия или иного имущественного комплекса в целом право залога распространяется на все входящее в его состав имущество, движимое и недвижимое, включая права требования и исключительные права, в том числе приобретенные в период ипотеки, если иное не предусмотрено законом или договором.
3. Ипотека здания или сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
4. При ипотеке земельного участка право залога не распространяется на находящиеся или возводимые на этом участке здания и сооружения залогодателя, если в договоре не предусмотрено иное условие.
При отсутствии в договоре такого условия залогодатель в случае обращения взыскания на заложенный земельный участок сохраняет право ограниченного пользования (сервитут) той его частью, которая необходима для использования здания или сооружения в соответствии с его назначением. Условия пользования этой частью участка определяются соглашением залогодателя с залогодержателем, а в случае спора - судом.
5. Если ипотека установлена на земельный участок, на котором находятся здания или сооружения, принадлежащие не залогодателю, а другому лицу, то при обращении залогодержателем взыскания на этот участок и его продаже с публичных торгов к приобретателю участка переходят права и обязанности, которые в отношении этого лица имел залогодатель.
6. Договором о залоге, а в отношении залога, возникающего на основании закона, законом может быть предусмотрен залог вещей и имущественных прав, которые залогодатель приобретет в будущем.
Комментарий к статье 340
1. Вещи могут классифицироваться на главную вещь и принадлежность.
Юридическое значение такого деления состоит в том, что по общему правилу принадлежность следует судьбе главной вещи, если договором не предусмотрено иное (ст. 135 ГК).
В комментируемом пункте подчеркивается, что право залога распространяется как на главную вещь, так и на принадлежность, однако эта норма является диспозитивной и в договоре может быть предусмотрено иное.
Плоды, продукция, доходы являются самостоятельными объектами гражданских прав (см. комментарий к ст. 136 ГК).
В комментируемом пункте подчеркивается, что право залога на плоды, продукцию и доходы распространяется только в случаях, предусмотренных договором.
2. Предприятия как имущественные комплексы представляют собой специфический объект гражданских прав, поскольку включают в себя, помимо материально-вещественных элементов - зданий, земельных участков, оборудования, сырья, готовой продукции, денежных средств, ценных бумаг и т.п., также права, требования, долги, фирменное наименование, товарные знаки и другие исключительные права (п. 2 ст. 132 ГК).
В отличие от ч. 1 ст. 69 Закона об ипотеке в п. 2 комментируемой статьи говорится, что право залога распространяется на все входящее в состав предприятия имущество, если иное не предусмотрено законом или договором. Таким образом, в договоре можно указать, что право залога распространяется на часть имущества предприятия. Прямое указание в названном Законе на комментируемую статью предполагает, что ч. 1 ст. 69 Закона об ипотеке и комментируемый пункт применяются в совокупности, и в данном случае нормы ГК будут иметь преимущество.
Поскольку предприятие представляет собой непрерывно функционирующий организм, при ипотеке предприятия право залога распространяется и на продукцию, произведенную после заключения договора ипотеки.
Предмет ипотеки (все предприятие или его часть) должен быть идентифицирован достаточно точно. В частности, в договоре определяются наименование, место нахождения и достаточное для идентификации этого предмета описание. При частичной передаче имущества в ипотеку описание имущества обычно производится путем перечисления видов имущества, передаваемого в залог.
Не могут быть предметом ипотеки права предприятия, полученные на основании лицензии. В соответствии со ст. 7 Федерального закона от 8 августа 2001 г. N 128-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" <*> (далее - Закон о лицензировании) деятельность, на осуществление которой получена лицензия, может выполняться только получившим лицензию субъектом (юридическим лицом или предпринимателем).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2001. N 33. Ст. 3430.
3. Ипотека здания и сооружения допускается только с одновременной ипотекой по тому же договору земельного участка, на котором находится это здание или сооружение, либо части этого участка, функционально обеспечивающей закладываемый объект, либо с залогом принадлежащего залогодателю права аренды этого участка или его соответствующей части.
Здания и сооружения - это специфический объект ипотеки. Они отличаются своей неподвижностью, фундаментальной привязкой к конкретному земельному участку, на котором они возведены. Конструктивно здания и сооружения рассчитаны на длительный срок эксплуатации, отдельные из них представляют значительную художественную ценность (памятники истории, архитектуры и т.д.).
Если заложенное здание, сооружение расположено на земельном участке, принадлежащем залогодателю на праве постоянного пользования, право залога на земельный участок не распространяется (ч. 3 ст. 69 Закона об ипотеке). При обращении взыскания на такое здание или сооружение лицо, которое приобретает это имущество в собственность, приобретает право пользования земельным участком на тех же условиях и в том же объеме, что и прежний владелец (залогодатель) недвижимого имущества. Не совсем понятно, почему законодатель ограничивается только правом постоянного пользования и не упоминает пожизненное наследуемое владение, которое также не включает правомочие распоряжения земельным участком (за исключением права его завещать). Таким образом, залог здания, находящегося на земельном участке, в отношении которого у залогодержателя есть право пожизненного наследуемого владения, не сопровождается залогом соответствующего земельного участка.
4. В отличие от законодательства других стран в п. 4 комментируемой статьи установлено, что ипотека земельного участка не распространяется одновременно на здания и сооружения залогодателя. Однако в договоре ипотеки может быть предусмотрено иное. Если же такое условие в договоре отсутствует, то залогодатель сохраняет право ограниченного пользования (см. комментарий к ст. 274 ГК).
5. Характерной особенностью российской правовой системы является то, что недвижимое имущество, расположенное на земельном участке, может принадлежать одним лицам, а сам земельный участок - другим. Поэтому в том случае, когда такой земельный участок был заложен по договору об ипотеке, а впоследствии реализован при обращении взыскания на него, новый собственник земельного участка, по существу, заменяет залогодателя в своих взаимоотношениях с собственником недвижимого имущества, расположенного на этом земельном участке.
6. Заключая договор залога, стороны могут установить, что заложенным будет имущество, которое залогодатель (или третье лицо) только приобретет в будущем. Если же речь идет о залоге, возникающем из закона, то соответствующее положение должно быть предусмотрено в нем.
Статья 341. Возникновение права залога
1. Право залога возникает с момента заключения договора о залоге, а в отношении залога имущества, которое надлежит передаче залогодержателю, с момента передачи этого имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.
2. Право залога на товары в обороте возникает в соответствии с правилами пункта 2 статьи 357 настоящего Кодекса.
Комментарий к статье 341
1. Консенсуальный договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения (ст. 425 ГК). Договор о залоге не всегда является консенсуальным договором, что зависит от вида используемого залога. Если заключается договор о залоге без передачи заложенного имущества залогодержателю, то право залога возникает с момента заключения договора о залоге, т.е. в этом случае договор является консенсуальным. В отношении имущества, которое подлежит передаче залогодержателю, право залога возникает с момента передачи этого имущества и договор о залоге является реальным. Однако стороны вправе и в последнем случае заключить консенсуальный договор, отметив это условие в договоре.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится о моменте, с которого возникает право залога на товары в обороте (см. комментарий к ст. 357 ГК).
Статья 342. Последующий залог
1. Если имущество, находящееся в залоге, становится предметом еще одного залога в обеспечение других требований (последующий залог), требования последующего залогодержателя удовлетворяются из стоимости этого имущества после требований предшествующих залогодержателей.
2. Последующий залог допускается, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге.
3. Залогодатель обязан сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества, предусмотренные пунктом 1 статьи 339 настоящего Кодекса, и отвечает за убытки, причиненные залогодержателям невыполнением этой обязанности.
Комментарий к статье 342
1. В п. 1 комментируемой статьи говорится о тех ситуациях, когда заложенное имущество закладывается несколько раз. При этом действует общее правило, по которому требования последующих залогодержателей удовлетворяются только после того, как были удовлетворены требования предшествующих залогодержателей.
2. Комментируемая статья разрешает последующий залог, если он не запрещен предшествующими договорами о залоге. Это положение объясняется тем, что стоимость заложенного имущества, как правило, значительно превышает сумму долга по основному обязательству, обеспеченному залогом, и требования последующего залогодержателя могут удовлетворяться из стоимости предмета залога после удовлетворения требований предшествующего залогодержателя.
В том случае, когда залогодержатель не желает рисковать и не дает разрешение на последующий залог, такое запрещение должно быть включено в договор о залоге. Отметка о невозможности последующего залога должна быть сделана при регистрации договора залога в тех случаях, когда такая регистрация предусмотрена (залог недвижимости, транспортных средств). Однако право последующего залога может быть ограничено и нормативным актом. Так, согласно п. 4.3 Положения, утвержденного Приказом ГТК России от 22 февраля 1994 г. N 71 "Об использовании залога таможенными органами" <*> запрещается последующий залог товаров и транспортных средств, заложенных для обеспечения обязательств перед таможенными органами.
--------------------------------
<*> БНА РФ. 1994. N 7.
3. Законодатель возлагает на залогодателя обязанность сообщать каждому последующему залогодержателю сведения обо всех существующих залогах данного имущества. Если залогодатель не сообщил залогодержателю о предшествующих залогах, договор о последующем залоге считается действительным, но залогодатель обязан возместить возможные убытки, возникшие у любого из залогодержателей в силу того, что он не знал о предшествующих договорах о залоге.
Последующий залог может затронуть интересы предыдущего кредитора-залогодержателя, если сроки требования последующего кредитора наступают ранее, чем у предыдущего, а последующий залогодержатель настаивает на продаже заложенного имущества при неудовлетворении основного обязательства - своевременного возврата долга последующему залогодержателю. Продажа заложенного имущества ведет к прекращению залога. Интересы предыдущего кредитора будут соблюдены в том случае, если сумма, вырученная от реализации заложенного имущества, будет распределена между кредиторами в порядке очередности залога.
Если, несмотря на запрещение, содержавшееся в предшествующем договоре, договор последующего залога все же был заключен, то он может быть признан судом недействительным по иску залогодержателя по предшествующему договору (оспоримая сделка). Причем в данном случае не важно, знал ли залогодержатель по последующему договору залога о таком запрещении или нет. Таким образом, неблагоприятные последствия наступят и для добросовестного последующего залогодержателя.
Статья 343. Содержание и сохранность заложенного имущества
1. Залогодатель или залогодержатель в зависимости от того, у кого из них находится заложенное имущество (статья 338), обязан, если иное не предусмотрено законом или договором:
1) страховать за счет залогодателя заложенное имущество в полной его стоимости от рисков утраты и повреждения, а если полная стоимость имущества превышает размер обеспеченного залогом требования, - на сумму не ниже размера требования;
2) принимать меры, необходимые для обеспечения сохранности заложенного имущества, в том числе для защиты его от посягательств и требований со стороны третьих лиц;
3) немедленно уведомлять другую сторону о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества.
2. Залогодержатель и залогодатель вправе проверять по документам и фактически наличие, количество, состояние и условия хранения заложенного имущества, находящегося у другой стороны.
3. При грубом нарушении залогодержателем обязанностей, указанных в пункте 1 настоящей статьи, создающем угрозу утраты или повреждения заложенного имущества, залогодатель вправе потребовать досрочного прекращения залога.
Комментарий к статье 343
1. В п. 1 комментируемой статьи говорится об обязанностях сторон по договору о залоге. Эти обязанности возлагаются на того, у кого находится заложенное имущество.
Страхование заложенного по договору об ипотеке имущества является разновидностью имущественного страхования.
В соответствии с п. 2 ст. 947 ГК при страховании имущества страховая сумма не должна превышать его действительную стоимость (страховую стоимость). Такой стоимостью для имущества является его рыночная стоимость в месте нахождения имущества в день заключения договора страхования.
Условием действительности договора страхования является наличие основанного на законе, ином правовом акте или договоре интереса страхователя или выгодоприобретателя в сохранении застрахованного имущества. Такой интерес может проистекать как из вещно-правовых оснований, так и обязательственных. В качестве страхователя может выступать как залогодатель (его страховой интерес основан на праве собственности или праве хозяйственного ведения на заложенное имущество), так и залогодержатель (интерес которого возникает из обязательственного правоотношения, основанного на залоге).
Необходимые меры по обеспечению сохранности заложенного имущества включают охрану заложенного имущества, а также поддержание его в исправном состоянии. По общему правилу залогодатель, оставаясь собственником заложенного имущества, несет бремя его содержания и расходы по поддержанию его в исправном состоянии. Вместе с тем эта норма носит диспозитивный характер, и в договоре о залоге или законе допустимо предусмотреть, что указанные расходы могут быть возложены и на залогодержателя. Исправное состояние - это технический термин, предполагающий, что данный объект отвечает всем требованиям, установленным нормативно-технической документацией. Это более широкий термин по сравнению с термином "работоспособное состояние", под которым понимается такое состояние объекта, при котором он может выполнять свои функции, хотя и не отвечает всем требованиям.
Сохранность заложенного имущества предполагает, что обязанностью залогодателя является производство как текущего, так и капитального ремонта. Под текущим ремонтом следует понимать исправление повреждений или естественных ухудшений имущества, не нарушающих его целостность, не повлекших разрушение или порчу его существенных частей (замена протекающего участка крыши, вставка стекла в разбитом окне), тогда как капитальный ремонт означает восстановление целостности имущества, его существенных частей, требующее значительных затрат (замена перекрытий в жилом доме).
Обязанность защиты от посягательства следует признать неудачной правовой формулировкой, поскольку термин "посягательство" предполагает наличие умышленного преступного деяния, между тем сохранность заложенного имущества может быть нарушена не только в результате преступных посягательств, но и при отсутствии вины третьих лиц, в том числе в результате действия непреодолимой силы либо неправомерных неосторожных действий (например, нарушения правил техники безопасности работниками залогодателя или залогодержателя).
На сторону, у которой находится заложенное имущество, возлагается информационная обязанность сообщить другой стороне о возникновении угрозы утраты или повреждения имущества. Термин "немедленно" означает, что другая сторона должна быть уведомлена при первой возможности.
2. Залогодержатель заинтересован в контроле за соблюдением залогодателем своих обязанностей по обеспечению сохранности заложенного имущества, и в связи с этим законодатель наделяет его соответствующими полномочиями по проверке наличия заложенного имущества, состояния этого имущества и условий его содержания. Законодатель не устанавливает очередность и порядок осуществления такого контроля, поэтому следует оговорить их в договоре. Если же этого сделано не было, то полномочия залогодержателя по осуществлению контроля ограничены только общим правилом, по которому проводимые залогодержателем проверки не должны создавать неоправданные помехи для использования заложенного имущества залогодателем или другими лицами (например, арендаторами), во владении которых оно находится.
3. Под грубым нарушением понимаются такие нарушения залогодержателем своих обязанностей, которые реально влекут возможность утраты или повреждения заложенного имущества. Это оценочный термин, и в случае спора вопрос решается судом. Последствием грубого нарушения залогодержателем своих обязанностей является досрочное прекращение залога.
Статья 344. Последствия утраты или повреждения заложенного имущества
1. Залогодатель несет риск случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества, если иное не предусмотрено договором о залоге.
2. Залогодержатель отвечает за полную или частичную утрату или повреждение переданного ему предмета залога, если не докажет, что может быть освобожден от ответственности в соответствии со статьей 401 настоящего Кодекса.
Залогодержатель отвечает за утрату предмета залога в размере его действительной стоимости, а за его повреждение - в размере суммы, на которую эта стоимость понизилась, независимо от суммы, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю.
Если в результате повреждения предмета залога он изменился настолько, что не может быть использован по прямому назначению, залогодатель вправе от него отказаться и потребовать возмещение за его утрату.
Договором может быть предусмотрена обязанность залогодержателя возместить залогодателю и иные убытки, причиненные утратой или повреждением предмета залога.
Залогодатель, являющийся должником по обеспеченному залогом обязательству, вправе зачесть требование к залогодержателю о возмещении убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, в погашение обязательства, обеспеченного залогом.
Комментарий к статье 344
1. Под случайной гибелью или случайным повреждением заложенного по договору о залоге имущества понимается наступление указанных негативных последствий при отсутствии чьей-либо вины (действия непреодолимой силы) либо по вине третьих лиц. По существу, в комментируемом пункте воспроизводятся положения ст. 211 ГК, установившей, что риск случайной гибели или повреждения несет по общему правилу собственник (в данном случае - залогодатель). Установленное правило является диспозитивным, и стороны могут установить иной порядок несения риска случайной гибели или случайного повреждения заложенного имущества.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится об ответственности залогодержателя за утрату или повреждение имущества в соответствии с правилами ст. 401 ГК. В этом случае утраченное или поврежденное имущество уже не может выполнять обеспечительную функцию, и поэтому законодатель приходит к логичному выводу, что залогодержатель получает право на досрочное исполнение основного обязательства, в том числе и за счет страхового возмещения.
При утрате заложенного имущества размер ответственности залогодержателя ограничен его действительной стоимостью, а при его повреждении - суммой, на которую понизилась его стоимость. При этом не учитывается та сумма, в которую был оценен предмет залога при передаче его залогодержателю.
Таким образом, возмещается только реальный ущерб, причиненный залогодателю. Однако в договоре залога может быть предусмотрено возмещение иных убытков, причиненных утратой или повреждением предмета залога, т.е. могут возмещаться и неполученные доходы.
Комментируемый пункт предусматривает возможность зачета встречных требований залогодателя о возмещении убытков, вызванных утратой или повреждением заложенного имущества, по отношению к требованиям залогодержателя по погашению основного обязательства. Такой зачет проводится по правилам ст. 410 ГК (см. комментарий к ней).
Статья 345. Замена и восстановление предмета залога
1. Замена предмета залога допускается с согласия залогодержателя, если законом или договором не предусмотрено иное.
2. Если предмет залога погиб или поврежден либо право собственности на него или право хозяйственного ведения прекращено по основаниям, установленным законом, залогодатель вправе в разумный срок восстановить предмет залога или заменить его другим равноценным имуществом, если договором не предусмотрено иное.
Комментарий к статье 345
1. В п. 1 комментируемой статьи установлено общее правило, согласно которому предмет залога может быть заменен с согласия залогодержателя. Это правило является диспозитивным, и в договоре или законе может быть предусмотрено иное. Так, согласно п. 1 ст. 357 ГК залогодатель имеет право без согласия залогодержателя изменять состав и натуральную форму заложенных товаров в обороте при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге.
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится о тех случаях, когда замена предмета залога является вынужденной, в частности когда предмет залога погиб или поврежден либо права залогодателя на него вообще прекратились на законных основаниях. В таких случаях залогодатель имеет право восстановить предмет залога, т.е. привести его в первоначальное состояние (например, отремонтировать), или заменить его другим равноценным имуществом. Это правило является диспозитивным, и стороны в договоре могут предусмотреть иное.
Понятие разумного срока является оценочным и в случае возникновения спора определяется судом.
Статья 346. Пользование и распоряжение предметом залога
1. Залогодатель вправе, если иное не предусмотрено договором и не вытекает из существа залога, пользоваться предметом залога в соответствии с его назначением, в том числе извлекать из него плоды и доходы.
2. Если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога, залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя.
Соглашение, ограничивающее право залогодателя завещать заложенное имущество, ничтожно.
3. Залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно представляя залогодателю отчет о пользовании. По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.
Комментарий к статье 346
1. В п. 1 комментируемой статьи говорится о праве залогодателя пользоваться заложенным имуществом. В частности, он может извлекать плоды и доходы (см. комментарий к ст. 340 ГК). Однако эта норма носит диспозитивный характер, и в договоре может быть предусмотрено иное.
2. Право залогодателя распоряжаться предметом залога ограничено. Общее правило состоит в том, что залогодатель вправе отчуждать предмет залога, предоставлять его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным способом распоряжаться им только с согласия залогодержателя. Однако иное может вытекать из существа залога, договора или закона. Так, п. 4.3 Положения, утвержденного Приказом ГТК России "Об использовании залога таможенными органами" однозначно запрещает при залоге с оставлением предмета залога у залогодателя его продажу, иное отчуждение, аренду и другие виды передачи во владение и пользование третьему лицу, если он помещен под таможенные режимы переработки.
3. Залогодержатель вправе пользоваться переданным ему предметом залога лишь в случаях, предусмотренных договором, регулярно предоставляя залогодателю отчет о пользовании. Исключение составляет залогодержатель - ломбард, которому в силу ст. 358 ГК запрещено законом пользоваться и распоряжаться заложенными вещами.
По договору на залогодержателя может быть возложена обязанность извлекать из предмета залога плоды и доходы в целях погашения основного обязательства или в интересах залогодателя.
Статья 347. Защита залогодержателем своих прав на предмет залога
1. Залогодержатель, у которого находилось или должно было находиться заложенное имущество, вправе истребовать его из чужого незаконного владения, в том числе из владения залогодателя (статьи 301, 302, 305).
2. В случаях, когда по условиям договора залогодержателю предоставлено право пользоваться переданным ему предметом залога, он может требовать от других лиц, в том числе и от залогодателя, устранения всяких нарушений его права, хотя бы эти нарушения и не были соединены с лишением владения (статьи 304, 305).
Комментарий к статье 347
1. Залогодержатель является титульным владельцем (см. комментарий к ст. 305 ГК), поэтому он может защищать свои имущественные права теми же способами, что и собственник. В частности, в соответствии с п. 1 комментируемой статьи титульный владелец имеет право на предъявление виндикационного иска (см. комментарий к ст. 301 ГК).
2. В п. 2 комментируемой статьи говорится о возможности предъявления залогодержателем негаторного иска (см. комментарий к ст. 304 ГК). В отличие от случая предъявления негаторного иска собственником с требованием об устранении нарушений правомочий пользования и распоряжения, залогодержатель может требовать устранения нарушений только правомочий пользования, поскольку правомочия распоряжения у него вообще нет.
Статья 348. Основания обращения взыскания на заложенное имущество
1. Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.
2. В обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя вследствие этого явно несоразмерен стоимости заложенного имущества.
Комментарий к статье 348
1. Под обращением взыскания на заложенное имущество понимается его арест (опись), изъятие и принудительная реализация (п. 1 ст. 46 Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 119-ФЗ "Об исполнительном производстве" <*>). Залоговое законодательство устанавливает правило, в соответствии с которым при невыполнении обеспеченного залогом обязательства предмет залога не может автоматически перейти в собственность (хозяйственное ведение) залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие передачу имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства (п. 46 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 6/8).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3591.
Основанием для обращения взыскания на заложенное имущество является неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает. Отсюда следует, что неисполнение или ненадлежащее исполнение такого обязательства вследствие действия непреодолимой силы не может быть основанием для обращения взыскания на заложенное имущество.
2. Убытки кредитора-залогодержателя, возникшие вследствие неисполнения обязательства, должны быть соразмерны стоимости заложенного имущества. В противном случае в обращении взыскания на заложенное имущество может быть отказано.
Статья 349. Порядок обращения взыскания на заложенное имущество
1. Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда.
Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд допускается на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога. Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, чьи права нарушены таким соглашением.
2. Требования залогодержателя удовлетворяются за счет заложенного движимого имущества по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем. Однако на предмет залога, переданный залогодержателю, взыскание может быть обращено в порядке, установленном договором о залоге, если законом не установлен иной порядок.
3. Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, когда:
1) для заключения договора о залоге требовалось согласие или разрешение другого лица или органа;
2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно.
Комментарий к статье 349
1. Для обращения взыскания на заложенное имущество в судебном порядке кредитор должен подать иск в суд или арбитражный суд в соответствии с правилами о подсудности и подведомственности, установленными гражданско-процессуальным законодательством. Суды общей юрисдикции рассматривают споры с участием граждан (п. 1 ст. 22 ГПК), а арбитражные суды разрешают экономические споры и рассматривают иные дела с участием организаций, являющихся юридическими лицами, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица и имеющих статус индивидуального предпринимателя, приобретенный в установленном законом порядке (ст. 27 АПК). При наличии в договоре о залоге так называемой третейской оговорки или иного соглашения сторон об этом дело может быть передано в постоянно действующий или специально образуемый для рассмотрения конкретного спора (ad hoc) третейский суд.
2. Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного недвижимого имущества по решению суда. Обращение взыскания на заложенное недвижимое имущество без судебного решения возможно при заключении залогодателем и залогодержателем специального соглашения, которое должно удовлетворять двум условиям: удостоверяться нотариально и заключаться сторонами после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога.
Это значит, что в случае получения кредита, обеспеченного залогом недвижимости, кредитор (залогодержатель) уже после факта невозврата кредита или процентов по нему может заключить и нотариально удостоверить с залогодателем соглашение об удовлетворении претензий залогодержателя на заложенное имущество. В случае же отказа залогодателя по какой-либо причине от заключения такого соглашения залогодержатель для удовлетворения своих претензий должен обратиться в суд. Обращение взыскания на движимое имущество, если оно как предмет залога передано залогодержателю, возможно без обращения в суд, если стороны заключили специальное соглашение о бесспорном порядке взыскания на заложенное движимое имущество. Поскольку закон ничего не говорит о том, что такое соглашение должно быть заключено только после возникновения оснований для обращения взыскания на заложенное имущество, можно сделать вывод, что заключение подобного соглашения возможно до возникновения таких оснований. Нотариального удостоверения это соглашение не требует.
Однако если заложенное движимое имущество осталось у залогодателя, требования залогодержателя удовлетворяются по решению суда, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем.
При этом, как отмечено в п. 46 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 6/8, действующее законодательство не предусматривает возможность передачи имущества, являющегося предметом залога, в собственность залогодержателя. Всякие соглашения, предусматривающие такую передачу, являются ничтожными, за исключением тех, которые могут быть квалифицированы как отступное или новация обеспеченного залогом обязательства.
3. В п. 3 комментируемой статьи перечислены случаи, когда обращение взыскания возможно только по решению суда.
Вопрос о том, является ли предметом залога недвижимое имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность, решается на федеральном уровне или уровне соответствующей администрации путем наделения соответствующего объекта статусом памятника истории и культуры.
Статья 350. Реализация заложенного имущества
1. Реализация (продажа) заложенного имущества, на которое в соответствии со статьей 349 настоящего Кодекса обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством, если законом не установлен иной порядок.
2. По просьбе залогодателя суд вправе в решении об обращении взыскания на заложенное имущество отсрочить его продажу с публичных торгов на срок до одного года. Отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по обязательству, обеспеченному залогом этого имущества, и не освобождает должника от возмещения возросших за время отсрочки убытков кредитора и неустойки.
3. Начальная продажная цена заложенного имущества, с которой начинаются торги, определяется решением суда в случаях обращения взыскания на имущество в судебном порядке либо соглашением залогодержателя с залогодателем в остальных случаях.
Заложенное имущество продается лицу, предложившему на торгах наивысшую цену.
4. При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи.
При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах.
Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.
5. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право, при отсутствии иного указания в законе или договоре, получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге.
6. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.
7. Должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе в любое время до продажи предмета залога прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.
Комментарий к статье 350
1. В п. 1 комментируемой статьи устанавливается общее правило, в соответствии с которым реализация заложенного имущества осуществляется путем публичных торгов по правилам, установленным процессуальным законодательством, за изъятиями, установленными законом. Гражданско-процессуальное законодательство включает в себя нормы ГПК, Закона об исполнительном производстве, Федерального закона от 21 июля 1997 г. N 118-ФЗ "О судебных приставах" <*>. Вопросы проведения публичных торгов не были урегулированы достаточно полно в указанных правовых актах. Так, в частности, в Законе об исполнительном производстве нормы о проведении публичных торгов помещены в разделе, посвященном обращению взыскания только на имущество должника-организации, и ничего не говорится о реализации заложенного имущества физических лиц.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1997. N 30. Ст. 3590.
2. В п. 2 комментируемой статьи установлено правило, по которому при обращении взыскания на заложенное имущество в судебном порядке суд по просьбе залогодателя может отсрочить его продажу на срок до одного года. Однако в целях соблюдения интересов залогодержателя устанавливается, что такая отсрочка не затрагивает прав и обязанностей сторон по основному обязательству и не освобождает должника от возмещения кредитору за время просрочки убытков и неустойки.
3. При проведении публичных торгов должна объявляться начальная цена. Определение начальной цены осуществляется либо судом (если обращение взыскания осуществлялось в судебном порядке), либо по соглашению залогодержателя с залогодателем, если речь идет о внесудебном порядке.
Победителем публичных торгов признается лицо, которое предложило самую высокую цену.
4. В соответствии с п. 4 комментируемой статьи в случае объявления торгов несостоявшимися залогодержатель имеет право по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и в счет покупной цены произвести зачет встречных требований (о зачете как способе прекращения обязательств см. комментарий к ст. 410 ГК). Указанное соглашение регулируется нормами договора купли-продажи.
Основанием прекращения договора залога является отказ залогодержателя оставить за собой предмет залога в течение месяца после объявления повторных публичных торгов несостоявшимися (аналогичная норма содержится в п. 5 ст. 58 Закона об ипотеке).
5. Возможны ситуации, когда вырученная от реализации заложенного имущества сумма недостаточна для удовлетворения всех требований залогодержателя. Он по общему правилу может получить удовлетворение из стоимости другого имущества должника. Однако в этом случае он не пользуется преимуществами, которые дает залоговое право. Указанная норма является диспозитивной, и в договоре или в законе может быть предусмотрено иное.
6. В соответствии с п. 6 комментируемой статьи, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.
7. В п. 7 комментируемой статьи говорится о возможности должника по основному обязательству и залогодателя, являющегося третьим лицом, прекратить обращение взыскания на заложенное имущество даже после того, как началась процедура реализации заложенного имущества. Сделать это можно в любое время до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах, аукционе или по конкурсу либо приобретения права на это имущество в установленном порядке залогодержателем. Для этого должник или залогодатель, являющийся третьим лицом, должны удовлетворить все обеспеченные залогом требования залогодержателя, невыполнение которых послужило основанием для обращения взыскания на заложенное имущество, в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Таким образом, объем требований в данном случае может не совпадать с суммой, указанной в судебном решении об обращении взыскания на заложенное имущество.
Статья 351. Досрочное исполнение обязательства, обеспеченного залогом, и обращение взыскания на заложенное имущество
1. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:
1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;
2) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (статья 345);
3) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 345 настоящего Кодекса.
2. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:
1) нарушения залогодателем правил о последующем залоге (статья 342);
2) невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных подпунктами 1 и 2 пункта 1 и пунктом 2 статьи 343 настоящего Кодекса;
3) нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (пункт 2 статьи 346).
Комментарий к статье 351
1. Комментируемая статья посвящена случаям, когда залоговое обязательство может быть прекращено досрочно. Предмет залога может выбыть из владения залогодателя как по вине залогодателя, так и по вине третьих лиц (залогодатель может неправомерно произвести отчуждение заложенного имущества, оно может быть также похищено, утеряно и т.д.).
В п. 1 комментируемой статьи также делается отсылка к ст. 345 ГК (см. комментарий к ней), предусматривающей возможность замены предмета залога. Неисполнение этой возможности при гибели, повреждении или при прекращении права собственности или права хозяйственного ведения по основаниям, установленным законом (например, при правомерном отчуждении предмета залога), также ведет к досрочному исполнению обязательства.
2. В п. 2 комментируемой статьи перечислены случаи, когда залогодержатель имеет право не только потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, но и в случае неудовлетворения этого требования обратить взыскание на предмет залога.
Статья 352. Прекращение залога
1. Залог прекращается:
1) с прекращением обеспеченного залогом обязательства;
2) по требованию залогодателя при наличии оснований, предусмотренных пунктом 3 статьи 343 настоящего Кодекса;
3) в случае гибели заложенной вещи или прекращения заложенного права, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 345 настоящего Кодекса;
4) в случае продажи с публичных торгов заложенного имущества, а также в случае, когда его реализация оказалась невозможной (пункт 4 статьи 350).
2. О прекращении ипотеки должна быть сделана отметка в реестре, в котором зарегистрирован договор об ипотеке.
3. При прекращении залога вследствие исполнения обеспеченного залогом обязательства либо по требованию залогодателя (пункт 3 статьи 343) залогодержатель, у которого находилось заложенное имущество, обязан немедленно возвратить его залогодателю.
Комментарий к статье 352
1. Прекращение залогового правоотношения происходит по общим правилам прекращения гражданско-правовых обязательств, предусмотренных в гл. 26 ГК. Вместе с тем в п. 1 комментируемой статьи перечислены дополнительные основания для прекращения залогового обязательства.
2. Если по общему правилу прекращение залогового правоотношения не влечет обязанности какой-либо регистрации этого обстоятельства, то прекращение ипотеки должно быть зарегистрировано. Регистрация осуществляется в соответствии со ст. 25 Закона об ипотеке. Погашение регистрационной записи об ипотеке предполагает аннулирование и закладной. Если обязанное по закладной лицо обратится с соответствующим требованием, то орган государственной регистрации должен передать аннулированную закладную ему; при отсутствии такого требования аннулированная закладная остается в архиве органа государственной регистрации.
3. В п. 3 комментируемой статьи говорится об обязанности залогодержателя возвратить залогодателю заложенное имущество, когда было исполнено обеспеченное залогом обязательство, а также при грубом нарушении залогодержателем своих обязанностей по страхованию заложенного имущества, обеспечению его сохранности, немедленному уведомлению залогодателя о возникновении угрозы утраты или повреждения заложенного имущества. Возвращенное имущество должно соответствовать первоначальному состоянию за вычетом нормального износа.
Статья 353. Сохранение залога при переходе права на заложенное имущество к другому лицу
1. В случае перехода права собственности на заложенное имущество или права хозяйственного ведения им от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу.
Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное.
2. Если имущество залогодателя, являющееся предметом залога, перешло в порядке правопреемства к нескольким лицам, каждый из правопреемников (приобретателей имущества) несет вытекающие из залога последствия неисполнения обеспеченного залогом обязательства соразмерно перешедшей к нему части указанного имущества. Однако если предмет залога неделим или по иным основаниям остается в общей собственности правопреемников, они становятся солидарными залогодателями.
Комментарий к статье 353
1. Действующее законодательство допускает замену залогодателя в договоре залога по различным основаниям: в результате безвозмездного отчуждения (например, дарения), возмездного отчуждения (купли-продажи, мены и т.д.), а также в порядке универсального правопреемства (реорганизация юридического лица, наследование).
Общим правилом, характерным для залоговых правоотношений, является право следования, которое заключается в том, что право следует за вещью, а у лица, которое приобрело вещь, возникают залоговые обременения.
В виде исключения из общего правила новый залогодатель может быть освобожден от какой-либо из обязанностей при наличии соответствующего соглашения с залогодержателем.
2. Заложенное имущество может перейти в собственность не одного, а нескольких лиц, которые все будут новыми залогодателями. Если заложенное имущество может быть разделено в натуре (например, земельный участок) и продано нескольким лицам, то каждое из них является правопреемником залогодателя и несет последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства соразмерно своей доле. Если же предмет залога неделим или по иным основаниям поступает в общую собственность правопреемников залогодателя, то правопреемники становятся солидарными залогодателями и каждый из них несет последствия неисполнения обеспеченного ипотекой обязательства в полном объеме. Нельзя не обратить внимания на то, что указанное правило не соответствует общим положениям об общей собственности. Так, в соответствии с п. 3 ст. 252 ГК можно иметь право долевой собственности и на то имущество, которое не подлежит фактическому разделу. В этом случае доля определяется в виде арифметической дроби.
Статья 354. Последствия принудительного изъятия заложенного имущества
1. Если право собственности залогодателя на имущество, являющееся предметом залога, прекращается по основаниям и в порядке, которые установлены законом, вследствие изъятия (выкупа) для государственных или муниципальных нужд, реквизиции или национализации залогодателю предоставляется другое имущество или соответствующее возмещение, право залога распространяется на предоставленное взамен имущество либо, соответственно, залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своего требования из суммы причитающегося залогодателю возмещения. Залогодержатель вправе также потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.
2. В случаях, когда имущество, являющееся предметом залога, изымается у залогодателя в установленном законом порядке на том основании, что в действительности собственником этого имущества является другое лицо (статья 301), либо в виде санкции за совершение преступления или иного правонарушения (статья 243), залог в отношении этого имущества прекращается. В этих случаях залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.
Комментарий к статье 354
1. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи допускается принудительное изъятие имущества у собственника, который одновременно является залогодателем. Основаниями изъятия являются принудительный выкуп имущества для государственных или муниципальных нужд, реквизиция и национализация.
Изъятие (выкуп) недвижимого имущества для государственных или муниципальных нужд осуществляется в соответствии со ст. 239 ГК (см. комментарий к ст. 239, 279 - 282, 284 - 286 ГК).
О реквизиции см. комментарий к ст. 242 ГК.
Под национализацией понимается обращение в государственную собственность имущества, находящегося в собственности граждан и юридических лиц. Осуществляться национализация должна на основании специального закона, который еще не принят. Поскольку в ч. 3 ст. 35 Конституции РФ предусмотрено, что принудительное отчуждение имущества для государственных нужд может быть произведено только при условии предварительного и равноценного возмещения, при проведении национализации собственнику должны быть возмещены убытки.
Во всех этих случаях принудительного изъятия имущества государством право залога распространяется на предоставленное взамен имущество, либо залогодержатель приобретает право преимущественного удовлетворения своих требований. Залогодержатель также имеет право потребовать досрочного исполнения обеспеченного ипотекой обязательства и обращения взыскания на имущество, предоставленное залогодателю взамен изъятого.
2. В п. 2 комментируемой статьи речь идет о ситуациях, когда предмет ипотеки изымается у залогодателя в результате удовлетворения виндикационного иска (см. комментарий к ст. 301 ГК), предъявленного к залогодателю, а также в порядке конфискации (см. комментарий к ст. 243 ГК). В соответствии с комментируемым пунктом в этих случаях залог прекращается и залогодержатель вправе требовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства.
Статья 355. Уступка прав по договору о залоге
Залогодержатель вправе передать свои права по договору о залоге другому лицу с соблюдением правил о передаче прав кредитора путем уступки требования (статьи 382 - 390).
Уступка залогодержателем своих прав по договору о залоге другому лицу действительна, если тому же лицу уступлены права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.
Если не доказано иное, уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по обеспеченному ипотекой обязательству.
Комментарий к статье 355
Комментируемая статья содержит общее правило о праве залогодержателя передать свои права по договору об ипотеке другому лицу, т.е. произвести уступку права требования. Данная норма является диспозитивной, и в договоре залога стороны могут предусмотреть запрет на такую уступку.
Под уступкой требования понимается соглашение между кредитором обязательства и третьим лицом о передаче последнему права требования к должнику. Согласия должника на уступку требования не требуется, однако должник должен быть письменно уведомлен о переходе прав кредитора к новому лицу. Право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том же объеме и на тех же условиях, которые существовали к моменту перехода права, однако не могут переходить права, неразрывно связанные с личностью кредитора (требования об алиментах и о возмещении вреда, причиненного жизни или здоровью). Уступка требования, основанного на сделке, совершенной в простой письменной или нотариальной форме, должна быть совершена в соответствующей письменной форме. Если уступается требование по сделке, требующей государственной регистрации, то такая уступка должна быть зарегистрирована в порядке, установленном для данной сделки.
В комментируемой статье подчеркивается акцессорный (дополнительный) характер залога и отмечено, что действительность уступки прав залогодержателя обусловлена наличием уступки права требования к должнику по основному обязательству, обеспеченному залогом.
В изъятие из общего правила уступка прав по договору об ипотеке означает и уступку прав по основному обязательству, если не доказано иное. Аналогичная норма содержится в п. 3 ст. 47 Закона об ипотеке.
Статья 356. Перевод долга по обязательству, обеспеченному залогом
С переводом на другое лицо долга по обязательству, обеспеченному залогом, залог прекращается, если залогодатель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
Комментарий к статье 356
Под переводом долга понимается соглашение между кредитором, должником и третьим лицом о замене последним должника в обязательстве (см. комментарий к ст. 391 ГК). Перевод должником своего долга на третье лицо допускается только с согласия кредитора. Долг переходит к новому должнику в полном объеме, однако обеспечивающий его исполнение залог при этом прекращается, если только залогодатель и поручитель не дали согласия отвечать за нового должника. Новый должник вправе выдвигать против требования кредитора возражения, основанные на отношениях между кредитором и первоначальным должником.
В комментируемом пункте, по существу, воспроизводится общее правило о необходимости получения согласия залогодателя отвечать за нового должника. В данном случае залогодатель и должник по основному обязательству не совпадают и залогодатель рассматривается как кредитор по отношению к должнику.
Статья 357. Залог товаров в обороте
1. Залогом товаров в обороте признается залог товаров с оставлением их у залогодателя и с предоставлением залогодателю права изменять состав и натуральную форму заложенного имущества (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге.
Уменьшение стоимости заложенных товаров в обороте допускается соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства, если иное не предусмотрено договором.
2. Товары в обороте, отчужденные залогодателем, перестают быть предметом залога с момента их перехода в собственность, хозяйственное ведение или оперативное управление приобретателя, а приобретенные залогодателем товары, указанные в договоре о залоге, становятся предметом залога с момента возникновения у залогодателя на них права собственности или хозяйственного ведения.
3. Залогодатель товаров в обороте обязан вести книгу записи залогов, в которую вносятся записи об условиях залога товаров и обо всех операциях, влекущих изменение состава или натуральной формы заложенных товаров, включая их переработку, на день последней операции.
4. При нарушении залогодателем условий залога товаров в обороте залогодержатель вправе путем наложения на заложенные товары своих знаков и печатей приостановить операции с ними до устранения нарушения.
Комментарий к статье 357
Особенность залога товаров в обороте заключается прежде всего в том, что при залоге товаров допускается изменение состава и натуральной формы предмета залога (товарных запасов, сырья, материалов, полуфабрикатов, готовой продукции и т.п.) при условии, что их общая стоимость не становится меньше указанной в договоре о залоге. Уменьшение стоимости заложенных товаров, находящихся в обороте, допускается только соразмерно исполненной части обеспеченного залогом обязательства (если иное не предусмотрено договором). Это обусловлено динамичностью, постоянным изменением или перемещением предмета залога.
В связи с тем, что предмет залога находится в движении, в законе определяются начальный и конечный моменты, в промежутке между которыми товар может быть предметом залога.
Предметом залога являются не индивидуально определенные вещи (например, недвижимость), а вещи, определенные родовыми признаками (обувь, одежда и т.д.). Заложенными считаются все или часть определенных товаров до тех пор, пока они находятся в собственности или оперативном управлении залогодателя, и, соответственно, после реализации перестают быть предметом залога, поскольку переходят в собственность или хозяйственное ведение другого лица. В свою очередь, при приобретении товаров в собственность или хозяйственное ведение залогодателя они считаются заложенными.
В отношении заложенных товаров не применяется право следования. Это значит, что при отчуждении заложенных товаров в обороте не переходят залоговые обременения.
Статья 358. Залог вещей в ломбарде
1. Принятие от граждан в залог движимого имущества, предназначенного для личного потребления, в обеспечение краткосрочных кредитов может осуществляться в качестве предпринимательской деятельности специализированными организациями - ломбардами.
(в ред. Федерального закона от 10.01.2003 N 15-ФЗ)
2. Договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей ломбардом залогового билета.
3. Закладываемые вещи передаются ломбарду.
Ломбард обязан страховать в пользу залогодателя за свой счет принятые в залог вещи в полной сумме их оценки, устанавливаемой в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент их принятия в залог.
Ломбард не вправе пользоваться и распоряжаться заложенными вещами.
4. Ломбард несет ответственность за утрату и повреждение заложенных вещей, если не докажет, что утрата или повреждение произошли вследствие непреодолимой силы.
5. В случае невозвращения в установленный срок суммы кредита, обеспеченного залогом вещей в ломбарде, ломбард вправе на основании исполнительной надписи нотариуса по истечении льготного месячного срока продать это имущество в порядке, установленном для реализации заложенного имущества (пункты 3, 4, 6 и 7 статьи 350). После этого требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.
6. Правила кредитования граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей устанавливаются законом в соответствии с настоящим Кодексом.
7. Условия договора о залоге вещей в ломбарде, ограничивающие права залогодателя по сравнению с правами, предоставляемыми ему настоящим Кодексом и иными законами, ничтожны. Вместо таких условий применяются соответствующие положения закона.
Комментарий к статье 358
1. При залоге вещей в ломбарде залогодержателем является специализированная организация - ломбард. Залогодателями могут выступать только граждане, а предметом залога в ломбарде может быть движимое имущество, предназначенное для личного потребления. Стороны договора о залоге вещей в ломбарде не вправе оценивать передаваемое в залог имущество по своему усмотрению. Оценка этих вещей должна производиться в соответствии с ценами на вещи такого рода и качества, обычно устанавливаемыми в торговле в момент принятия их в залог.
Залог вещей в ломбарде может обеспечивать только краткосрочный кредит (действующее законодательство не дает определения краткосрочного кредита).
2. Форма договора о залоге вещей в ломбарде имеет некоторые особенности. Как следует из п. 2 комментируемой статьи, договор о залоге вещей в ломбарде оформляется выдачей залогового билета. Условия этого договора не могут ухудшить положение должника по сравнению с условиями, установленными ГК и другими законами.
3. В п. 3 комментируемой статьи установлено положение, по которому заложенная вещь всегда передается залогодержателю, т.е. ломбарду. При этом ломбард принимает на себя обязательство страховать в пользу залогодателя за свой счет заложенные вещи. Стороны в договоре о залоге вещей в ломбарде не вправе предусмотреть возможность ломбарда пользоваться переданными в качестве залога вещами.
4. Ответственность ломбарда в случае утраты или повреждения переданных вещей является повышенной, она наступает даже при отсутствии вины (в данном случае речь идет об ответственности профессионального хранителя). Ломбард освобождается от ответственности за утрату только при наличии непреодолимой силы, т.е. чрезвычайного и непредотвратимого при данных условиях обстоятельства (см. комментарий к ст. 202 ГК). Ответственность заемщика ограничивается стоимостью заложенной вещи. Об этом говорит то обстоятельство, что после реализации заложенного имущества с торгов требования ломбарда к залогодателю (должнику) погашаются, даже если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для их полного удовлетворения.
5. В случае невозврата полученного в ломбарде кредита для обращения взыскания на заложенное имущество нет необходимости обращаться в суд. Взыскание на заложенное имущество производится на основании исполнительной надписи нотариуса. Ломбард вправе по истечении льготного месячного срока на основании указанной надписи продать имущество в порядке, установленном для реализации заложенного имущества, т.е. путем продажи с публичных торгов.
Взыскание по исполнительной надписи производится в порядке, установленном гражданско-процессуальным законодательством.
6. В п. 6 комментируемой статьи говорится о специальном правовом акте - Правилах кредитования граждан ломбардами под залог принадлежащих гражданам вещей. Такие Правила устанавливаются законом и не должны противоречить ГК. До настоящего времени такой правовой акт не принят.
7. В отсутствие общих Правил, установленных законом, ломбарды сами определяют условия залога, которые могут ограничить права залогодержателя по сравнению с правами, предоставленными ГК и иными законами. В п. 7 комментируемой статьи особо подчеркивается, что такого рода правила абсолютно недействительны и, соответственно, должны применяться положения ГК.
§ 4. Удержание
Статья 359. Основания удержания
1. Кредитор, у которого находится вещь, подлежащая передаче должнику либо лицу, указанному должником, вправе в случае неисполнения должником в срок обязательства по оплате этой вещи или возмещению кредитору связанных с нею издержек и других убытков удерживать ее до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет исполнено.
Удержанием вещи могут обеспечиваться также требования хотя и не связанные с оплатой вещи или возмещением издержек на нее и других убытков, но возникшие из обязательства, стороны которого действуют как предприниматели.
2. Кредитор может удерживать находящуюся у него вещь, несмотря на то, что после того, как эта вещь поступила во владение кредитора, права на нее приобретены третьим лицом.
3. Правила настоящей статьи применяются, если договором не предусмотрено иное.
Комментарий к статье 359
1. Существо удержания как способа обеспечения исполнения обязательств состоит в праве кредитора удерживать оказавшуюся у него вещь должника до погашения долга под угрозой удовлетворения требований за счет стоимости удерживаемого имущества.
Удержание является также одним из проявлений самозащиты, поскольку допускается лишь при нарушении прав кредитора, осуществляется с целью пресечь это правонарушение, является защитой интересов кредитора и применяется кредитором без обращения к суду.
Правило об удержании сформулировано в виде норм, общих для всех обязательств. Удержание обеспечивает обязательство между должником и кредитором независимо от его субъектного состава и от того, из чего оно возникает, - из договора, вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения или иных оснований, указанных в ГК.
2. В силу п. 1 комментируемой статьи по общему правилу удержанием вещи, подлежащей передаче должнику либо лицу, им указанному, могут быть обеспечены требования кредитора по оплате этой вещи или возмещению связанных с ней убытков. При соблюдении этих условий в роли кредитора, правомерно удерживающего вещь должника, могут выступать: хранитель по договору хранения, если поклажедатель уклоняется от оплаты услуг по хранению; перевозчик по договору перевозки, не выдающий груз получателю до полного расчета за перевозку; подрядчик, не передающий заказчику созданную вещь до оплаты выполненной работы, и т.д.
В отношениях между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, удержанием вещи должника могут обеспечиваться любые обязательства, в том числе и такие, которые не связаны с оплатой удерживаемой вещи или возмещением издержек на нее или других убытков. Частным случаем такого удержания вещи является правило договора подряда о праве подрядчика на удержание (ст. 712 ГК). В соответствии с ним подрядчик в случае неуплаты заказчиком обусловленной цены вправе удержать не только результат работы (готовые швейные изделия, отреставрированную мебель и т.п.), но и другое оказавшееся у подрядчика имущество: принадлежащее ему оборудование, остаток неиспользованного материала и т.п. Аналогичное правило закреплено в ст. 996 ГК, позволяющей комиссионеру удерживать вещи комитента в обеспечение уплаты комиссионного вознаграждения (см. также п. 3 ст. 972 ГК).
3. Предметом права удержания согласно комментируемой статье могут служить вещи. Это означает, что предметом права удержания ни при каких обстоятельствах не могут быть имущественные права. Круг вещей, которые могут выступать в качестве предмета удержания, не определен в ГК. Нет в нем и каких-либо специальных ограничений относительно предмета права удержания. Полагаем, вместе с тем, что правило о предмете удержания не подлежит расширительному толкованию. Отсутствие в комментируемой статье каких-либо ограничений по предмету удержания не означает возможность удержания любой не изъятой из оборота вещи, включая деньги. Недвижимое имущество не может служить предметом удержания, поскольку сделки с ним подлежат обязательной государственной регистрации. Требование же государственной регистрации противоречит существу правоотношений, возникающих при осуществлении кредитором права удержания имущества. Да и ст. 131 ГК, а также Закон о регистрации прав на недвижимое имущество не включают право удержания в перечень обременений недвижимого имущества, подлежащих государственной регистрации.
На наш взгляд, из круга предметов права удержания следует исключить также вещи, определяемые родовыми признаками, в том числе деньги в силу их заменяемости. Подобный вывод основан на том, что право удержания применяется в отношении вещей, находящихся в собственности (хозяйственном ведении, оперативном управлении) другого лица. Право же собственности и иное вещное право может распространяться лишь на индивидуально-определенные вещи. При возникновении обязанности по возврату денег или иных вещей, определяемых родовыми признаками, можно вести речь о зачете встречного требования, но не об удержании имущества. К подобному выводу можно прийти также при буквальном толковании положений ст. 997 ГК, которая позволяет комиссионеру удерживать причитающиеся ему по договору комиссии суммы из всех сумм, поступивших к нему за счет комитента, именно путем зачета встречного однородного требования. Этот вывод подтверждается и позицией ВАС РФ относительно правомерности прекращения обязательства комитента перед комиссионером зачетом встречного однородного требования (п. 16 Обзора практики разрешения споров, связанных с прекращением обязательств зачетом встречных однородных требований, от 29 декабря 2001 г. N 65 <*>). На наш взгляд, именно зачет имеет место и в случае, предусмотренном п. 5 ст. 875 ГК о праве банка, исполнившего инкассовое поручение, удержать из инкассированных сумм причитающиеся ему суммы.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.
4. Право кредитора на удержание зависит от соблюдения ряда условий. Из содержания п. 1 комментируемой статьи вытекает, что применение удержания возможно лишь в отношении вещи, принадлежащей другому лицу - должнику. Иными словами, допустимо удержание лишь "чужой" вещи. Невозможно удерживать (в смысле комментируемой статьи) имущество, принадлежащее на праве собственности кредитору. Этот вывод следует и из буквального толкования п. 1 ст. 329 ГК, согласно которому исполнение обязательства может обеспечиваться, в частности, удержанием имущества должника. Если же кредитор отказывается передавать должнику свое имущество на основании неисполнения встречного обязательства должника (т.е. кредитор удерживает собственную вещь), то отказ в выдаче вещи может основываться на неисполнении договора лицом, требующим выдачи, но не на праве удержания. Так, согласно п. 2 ст. 487 ГК в случае неисполнения покупателем обязанности предварительно оплатить товар применяются правила ст. 328 ГК о встречном исполнении обязательства. Исходя из этого следует разграничивать институт удержания и институт встречного исполнения обязательства.
Необходимым условием для приобретения права на удержание вещи должника является отсутствие со стороны кредитора каких-либо неправомерных деяний по завладению чужой вещью. Это право возникает у кредитора лишь в том случае, когда спорная вещь оказалась в его владении на законном основании. Возможность удержания не может быть следствием захвата вещи должника помимо его воли (см. Обзор практики разрешения споров, связанных с арендой, от 11 января 2002 г. N 66 <*>).
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2002. N 3.
Важнейшим условием применения кредитором норм об удержании является фактическое нахождение вещи во владении кредитора, т.е. наличие у него вещи в натуре. Выбытие вещи из его фактического владения прекращает право удержания. Подобный вывод основывается на буквальном толковании п. 1 комментируемой статьи, согласно которому кредитор, у которого "находится вещь" должника, вправе ее удерживать.
5. Удержание вещи возможно до тех пор, пока соответствующее обязательство не будет выполнено, т.е. до момента погашения долга.
Вместе с тем возможно прекращение права удержания вещи и до погашения долга, т.е. досрочно. Специальные правила прекращения права удержания до погашения долга установлены, в частности, п. 2 ст. 996 ГК. Если комитент, вещь которого удерживается комиссионером, объявляется несостоятельным, право удержания вещи прекращается, поскольку вещь включается в общее имущество комитента, за счет которого удостоверяются требования кредиторов.
6. Вполне допустимо приобретение третьим лицом права на удерживаемую вещь (права собственности или иного вещного права) в результате возмездного или безвозмездного отчуждения либо в порядке универсального правопреемства (дарение, наследование, купля-продажа, реорганизация юридического лица и т.п.). В силу п. 2 комментируемой статьи в подобных случаях принадлежащее кредитору право удержания сохраняется за ним и по отношению к новым титульным владельцам. Указанный признак права удержания подобен такому признаку залога, как право следования. Удержание следует за вещью, и у субъекта вместе с правом собственности или иным вещным правом появляется обременение. В отличие же от права следования при залоге право следования при удержании ограничено только случаями, когда имущество находится во владении кредитора. И напротив, при выбытии имущества из владения кредитора удержание не следует за вещью, поскольку прекращается само право удержания. Поэтому субъект права удержания не обладает правом истребовать вещь у третьих лиц, в то время как залогодержатель наделен подобным правом (см. комментарий к ст. 347 ГК).
7. Возможность удержания вещи возникает у кредитора в силу закона и не требует дополнительной регламентации в договоре. Однако согласно п. 3 комментируемой статьи положения ГК об удержании носят диспозитивный характер, следовательно, стороны вправе предусмотреть в договоре условия удержания, отличающиеся от установленных в законе, либо исключить применение названного способа обеспечения исполнения обязательств или предусмотреть возможность удержания в случаях, не указанных в законе (например, стороны договора, не являющиеся предпринимателями, вправе распространить на отношения между собой правила об удержании вещи в обеспечение требований, не связанных с оплатой удерживаемой вещи).
Статья 360. Удовлетворение требований за счет удерживаемого имущества
Требования кредитора, удерживающего вещь, удовлетворяются из ее стоимости в объеме и порядке, предусмотренных для удовлетворения требований, обеспеченных залогом.
Комментарий к статье 360
1. Надлежащее исполнение обеспеченного удержанием обязательства прекращает право удержания. В случае неисполнения должником обеспечиваемого удержанием обязательства кредитор может удовлетворить свое требование из стоимости вещи, обратив взыскание на удерживаемую им вещь и реализовав ее с публичных торгов. При этом стоимость вещи, порядок и объем обращения на нее взыскания по требованию кредитора, а также порядок реализации определяются в соответствии с правилами, установленными для удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества (см. комментарий к ст. 349 - 350 ГК). В этом случае право удержания прекращается путем удовлетворения требований кредитора из стоимости удерживаемого имущества.
2. Помимо общего установлен и особый порядок реализации удерживаемого имущества, при котором реализация осуществляется непосредственно кредитором. В предусмотренных законом случаях кредиторы наделены правом продажи удерживаемого имущества. В частности, этим правом наделены подрядчик (п. 6 ст. 720 ГК), хранитель (п. 2 ст. 899 ГК) и комиссионер (п. 3 ст. 1003 ГК). Однако удержание в этих случаях имеет специфику. Так, по договору комиссии в случае отмены поручения комитент обязан в срок, установленный договором, а если такой срок не установлен, незамедлительно распорядиться своим имуществом, находящимся в ведении комиссионера. Если комитент не выполнит своей обязанности, комиссионер вправе продать имущество. Таким образом, в этом и подобных случаях вещь, подлежащая продаже, оказалась удерживаемой не в результате неисполнения кредитором обязанности по передаче имущества, а как следствие невыполнения должником обязанностей по принятию имущества либо определению его дальнейшей юридической судьбы.
§ 5. Поручительство
Статья 361. Договор поручительства
По договору поручительства поручитель обязывается перед кредитором другого лица отвечать за исполнение последним его обязательства полностью или в части.
Договор поручительства может быть заключен также для обеспечения обязательства, которое возникнет в будущем.
Комментарий к статье 361
1. Поручительство является одним из наиболее распространенных способов обеспечения исполнения обязательств. Существо поручительства состоит в том, что третье лицо - поручитель принимает на себя обязательство отвечать перед кредитором другого лица за неисполнение должником своего обязательства. В лице поручителя кредитор приобретает еще одного должника, дополнительного по отношению к должнику по обеспечиваемому обязательству.
2. По общему правилу поручительство оформляется договором, сторонами которого являются поручитель и кредитор. Однако законодательству известен случай поручительства в силу закона. В соответствии со ст. 532 ГК при оплате покупателем товаров по договору поставки товаров для государственных нужд государственный заказчик признается поручителем по этому обязательству покупателя.
В соответствии с комментируемой статьей поручительство должно оформляться именно договором, а не односторонней сделкой. Поэтому в качестве поручительства нельзя признать одноименный институт, предусмотренный ст. 173 Закона о банкротстве, который назван односторонней сделкой. Последняя может быть совершена Российской Федерацией, субъектом РФ или муниципальным образованием в лице их уполномоченных органов. Такое "поручительство" следует считать иным видом обеспечения исполнения обязательств.
3. По общему правилу законодательство не содержит каких-либо ограничений по кругу лиц, которые могут быть поручителями. Такая возможность определяется только содержанием правоспособности субъекта гражданского права. Однако в соответствии с п. 4 ст. 18 Федерального закона от 14 ноября 2002 г. N 161-ФЗ "О государственных и муниципальных унитарных предприятиях" <*> государственное или муниципальное предприятие не вправе совершать без согласия собственника сделки, связанные с предоставлением поручительства.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2002. N 48. Ст. 4746.
Поручитель и должник должны быть разными лицами. Например, по одному из дел, рассмотренных в порядке надзора, юридическое лицо поручилось за долги своего филиала, т.е. фактически за свои собственные долги. Поэтому договор поручительства был признан несостоявшимся (Постановление Президиума ВАС РФ от 20 октября 1998 г. N 4177/98 <*>).
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1999. N 1.
Порядок заключения договора поручительства нередко зависит от компетенции органов поручителя, которая определяется законодательством и (или) учредительными документами.
КонсультантПлюс: примечание.
Указ Президента РФ от 01.07.1992 N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества" (вместе с "Положением о коммерциализации государственных предприятий с одновременным преобразованием в акционерные общества открытого типа") утратил силу с 29 марта 2003 года в связи с изданием Указа Президента РФ от 26.03.2003 N 370 "Об изменении и признании утратившими силу некоторых актов Президента Российской Федерации".
Так, решение вопроса о заключении договоров поручительства акционерными обществами, созданными в процессе приватизации государственных и муниципальных предприятий, относится к компетенции Совета директоров акционерного общества (п. 9.3 Типового устава акционерного общества открытого типа, утвержденного Указом Президента РФ от 1 июля 1992 г. N 721 "Об организационных мерах по преобразованию государственных предприятий, добровольных объединений государственных предприятий в акционерные общества" <*>). Поэтому, если договор поручительства заключен директором, а соответствующее решение совета директоров или его последующее одобрение отсутствует, судебные органы признают такой договор недействительным по ст. 168 ГК (см., например, Постановление Президиума ВАС РФ от 4 июня 1996 г. N 71/96 <**>).
--------------------------------
<*> САПП РФ. 1992. N 1. Ст. 3.
<**> Вестник ВАС РФ. 1996. N 9.
Государственные и муниципальные образования в принципе могут быть поручителями через свои уполномоченные органы. Однако на практике довольно сложно выявить органы, которые вправе заключать договоры поручительства от имени государства. Кроме того, государственные и муниципальные образования вряд ли могут считаться надежными поручителями ввиду отсутствия у кредитора реальной возможности обеспечить принудительное взыскание с них суммы долга даже по решению суда. Такое положение объясняется наличием у государственных и муниципальных образований внутреннего иммунитета от принудительного взыскания (ст. 239 БК). В этом смысле норма п. 1 ст. 124 ГК о юридическом равенстве государства с иными участниками гражданского оборота становится декларативной.
Если договор поручительства имеет признаки крупной сделки или сделки с заинтересованностью (ст. 78, 81 Федерального закона от 26 декабря 1995 г. N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" <*>, ст. 45, 46 Федерального закона от 8 февраля 1998 г. N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" <**>), то такой договор должен быть одобрен соответствующим органом общества, в противном случае он считается оспоримой сделкой.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 1. Ст. 1.
<**> СЗ РФ. 1998. N 7. Ст. 785.
4. Из смысла комментируемой статьи следует, что договор поручительства является консенсуальным.
Заключение договора порождает обязательственное правоотношение, в котором имеется центральная обязанность поручителя (т.е. должника) - нести ответственность перед кредитором основного должника в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения последним своего обязательства по основному обеспечиваемому договору. Ей противопоставлено право требования кредитора к поручителю такую обязанность нести. Поэтому и в теории, и на практике утвердился взгляд на договор поручительства как на договор односторонний. Однако нельзя не отметить, что ГК указывает на существование некоторых обязанностей кредитора по договору поручительства. Например, в соответствии с п. 2 ст. 365 ГК кредитор обязан вручить поручителю, исполнившему обязательство, документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование. Однако эти действия не входят в объект договора поручительства, носят второстепенный, обслуживающий характер и поэтому не меняют вывода об одностороннем характере договора. Отсюда следует, что договор поручительства является безвозмездным. Поручитель обязан нести ответственность за основного должника вне зависимости от того, получил ли он что-нибудь от кредитора.
5. Договор поручительства должен содержать следующие условия: 1) предмет договора - обязательство поручителя отвечать за основного должника; 2) наименование поручителя; 3) наименование кредитора по основному обязательству; 4) наименование должника по основному обязательству; 5) характеристику обеспечиваемого обязательства. При отсутствии в договоре поручительства условий, позволяющих определить, за исполнение какого обязательства дано поручительство, договор поручительства следует считать незаключенным (п. 10 Обзора практики рассмотрения споров, связанных с исполнением, изменением и расторжением кредитных договоров, от 26 января 1994 г. N ОЩ-7/ОП-48 <*>).
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1994. N 3.
Поручительство - срочное обязательство. Срок его действия может быть согласован в договоре. Если это условие отсутствует, рассматриваемый срок определяется нормативно в зависимости от срока исполнения обеспечиваемого обязательства или от даты заключения договора поручительства (см. комментарий к ст. 367).
6. Заключению договора поручительства может предшествовать заключение другого договора - между поручителем и должником по обеспечиваемому обязательству. Его допустимо назвать договором о предоставлении поручительства. В предпринимательской деятельности этот договор носит возмездный характер, например договор о предоставлении поручительства банка (ст. 5 Федерального закона "О банках и банковской деятельности" в редакции от 3 февраля 1996 г. N 17-ФЗ <*>). Соответственно, основанием обязанности поручителя по договору поручительства является договор о предоставлении поручительства. Договор о предоставлении поручительства может впоследствии оказаться незаключенным, признанным недействительным либо неисполненным со стороны должника. Например, основание обязанности поручителя по предоставлению поручительства отсутствует, если должник уклоняется от уплаты вознаграждения за поручительство. В этих случаях поручитель вправе не заключать договор поручительства с кредитором по основному обязательству. Однако, если он уже заключен, указанные выше отношения между поручителем и должником, являвшиеся основанием для заключения договора поручительства, не влияют на отношения по договору поручительства между кредитором и поручителем. Отсюда следует, что договор поручительства - абстрактная сделка, не зависящая от своего основания. Причина такой абстрактности у договора поручительства и договора о предоставлении поручительства - разный субъектный состав. Поэтому любые дефекты договора о предоставлении поручительства (основания) никак не влияют на права кредитора по договору поручительства, который не участвовал в договоре о предоставлении поручительства.
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 1996. N 6. Ст. 492.
7. Существование поручительства предполагает наличие другого обязательства, которое является основным, главным по отношению к договору поручительства. Обязательство поручителя является акцессорным, дополнительным к обязательству главного должника, и действует лишь потому, что действует главное обязательство, в размере, не превышающем размера главного обязательства. В лице поручителя кредитор по основному обязательству приобретает дополнительного должника, но и основной должник остается обязанным. При этом обязательство поручителя следует юридической судьбе обеспечиваемого обязательства: оно прекращается с прекращением основного обязательства (п. 1 ст. 367 ГК) либо в связи с признанием обеспечиваемого договора недействительным. Договор поручительства следует юридической судьбе обеспечиваемого договора потому, что исполнение или неисполнение обязанности поручителя нормативно поставлено в зависимость от неисправности должника по основному обязательству. Неисполнение или ненадлежащее исполнение должником обеспеченного поручительством обязательства обусловливает возникновение охранительного обязательства между поручителем и кредитором по основному обязательству. Неисправность должника по основному обязательству является разновидностью условий права (condiciones juris), т.е. будущего неизвестного обстоятельства, от которого наступление или прекращение действия сделки зависит в силу самой ее природы или специального правового предписания. Поэтому, если основное обязательство отсутствует, признано недействительным или прекратилось по любым основаниям, условие ответственности поручителя следует считать ненаступившим, а договор поручительства - прекращенным или невозникшим.
8. Поручительством может быть обеспечено практически любое обязательство, если законом не предусмотрено иное.
9. Комментируемая статья допускает возможность заключения договора поручительства одновременно с возникновением главного обязательства, раньше него, когда обеспечивается будущее требование, или после него.
10. Денежное поручительство в иностранной валюте является валютной операцией, связанной с движением капитала. Поэтому для ее исполнения резиденты Российской Федерации должны получить предварительное разрешение ЦБ РФ (п. 9 и 10 ст. 1, п. 1 ст. 2, п. 2 ст. 6 Закона о валютном регулировании).
При этом следует иметь в виду, что:
1) заключение договора поручительства в иностранной валюте при отсутствии разрешения ЦБ РФ не влечет признания этой сделки недействительной (см. Обзор практики разрешения арбитражными судами споров, связанных с применением законодательства о валютном регулировании и валютном контроле, от 31 мая 2000 г. N 52 <*>);
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2000. N 7.
2) поручитель-резидент должен получить предварительное разрешение ЦБ РФ только на совершение платежа в иностранной валюте по заключенному им договору поручительства;
3) режим валютных ограничений может быть распространен только на те договоры поручительства, которые предусматривают платеж в пользу кредитора исключительно в иностранной валюте. Если в договоре поручительства предусмотрено, что валютой платежа является рубль (п. 2 ст. 317 ГК), то независимо от валюты долга такой договор поручительства не подпадает под действие валютного законодательства;
4) режим валютных ограничений не распространяется на договоры поручительства в иностранной валюте, заключенные уполномоченными банками, имеющими соответствующую валютную лицензию.
Статья 362. Форма договора поручительства
Договор поручительства должен быть совершен в письменной форме. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность договора поручительства.
Комментарий к статье 362
1. Комментируемая статья устанавливает специальное правило о форме договора поручительства. Независимо от суммы и субъектного состава (ст. 161 ГК) такой договор должен быть заключен в письменной форме. Несоблюдение этого правила влечет его недействительность. Поэтому договор поручительства следует считать формальной сделкой.
2. Понятие письменной формы раскрывается в ст. 160, п. 2 ст. 434 ГК. Отметка о принятии поручительства, сделанная кредитором на письменном документе, составленном должником и поручителем, может свидетельствовать о соблюдении письменной формы сделки поручительства (п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм Гражданского кодекса Российской Федерации о поручительстве, от 20 января 1998 г. N 28 <*>). Заключение трехстороннего договора между должником, кредитором и поручителем также не противоречит действующему законодательству (Постановление Президиума ВАС РФ от 8 октября 1996 г. N 2296/96 <**>).
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
<**> Вестник ВАС РФ. 1997. N 1.
Статья 363. Ответственность поручителя
1. При неисполнении или ненадлежащем исполнении должником обеспеченного поручительством обязательства поручитель и должник отвечают перед кредитором солидарно, если законом или договором поручительства не предусмотрена субсидиарная ответственность поручителя.
2. Поручитель отвечает перед кредитором в том же объеме, как и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства.
3. Лица, совместно давшие поручительство, отвечают перед кредитором солидарно, если иное не предусмотрено договором поручительства.
Комментарий к статье 363
1. Комментируемая статья, как и ст. 361 ГК, устанавливает ответственность поручителя. Соответственно, необходимо выяснить, каков характер исполнения по договору поручительства, идет ли речь об исполнении поручителем своей обязанности или о его ответственности, может ли поручитель быть привлечен к самостоятельной ответственности, или он будет отвечать только за должника.
Под исполнением обязательства в широком смысле понимается не только реальное исполнение, но и ответственность за его ненадлежащее исполнение (возмещение убытков, уплата неустойки, процентов за неисполнение денежного обязательства). Исполнение обязательства в узком смысле - это выполнение тех действий, которые составляют предмет договора: строительство дома, возврат займа и т.п. (реальное исполнение). Возмещение убытков, уплата неустойки или процентов за просрочку исполнения денежного обязательства в этом случае рассматриваются как формы гражданско-правовой ответственности. Очевидно, что поручитель не всегда оказывается в состоянии обеспечить кредитору реальное исполнение неисполненного должником обязательства. В одних случаях только должник в состоянии предоставить реальное исполнение (например, в силу личного характера обязательства либо отсутствия у поручителя необходимых профессиональных качеств). В других ситуациях (например, в денежных обязательствах) поручитель всегда может не только возместить убытки и уплатить неустойку или проценты, но и обеспечить реальное исполнение нарушенного обязательства.
В силу п. 2 комментируемой статьи в договоре может быть согласовано любое правило об объеме ответственности поручителя. Поэтому стороны договора поручительства вправе предусмотреть, что в случае неисполнения должником обеспечиваемого обязательства поручитель обязан исполнить его вместо должника.
Если такое условие в договоре отсутствует, то применяется норма комментируемой статьи, согласно которой поручитель обязан только "отвечать вместо должника", т.е. возместить кредитору понесенные им убытки и уплатить неустойку или проценты за просрочку исполнения денежного обязательства (ст. 395 ГК).
Указанные действия входят в предмет договора поручительства. Согласно п. 1 комментируемой статьи обязательство поручителя возникает из правонарушения, совершенного не поручителем, а должником по основному обязательству, на которого и может быть возложена такая ответственность. Следовательно, лежащую на поручителе охранительную гражданско-правовую обязанность нельзя рассматривать в качестве ответственности поручителя. Это его обязанность.
Обязательство поручителя перед кредитором состоит в том, что он должен нести ответственность за должника в том же объеме, что и должник, включая уплату процентов, возмещение судебных издержек по взысканию долга и других убытков кредитора, вызванных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником, если иное не предусмотрено договором поручительства. Учитывая дополнительный характер обязательства поручителя, кредитор вправе требовать взыскания с поручителя процентов в связи с просрочкой исполнения обеспечиваемого денежного обязательства на основании ст. 395 ГК до фактического погашения долга. При этом проценты начисляются в том же порядке и размере, в каком они подлежали возмещению должником по основному обязательству, если иное не установлено договором поручительства.
Поручитель, не исполнивший своего обязательства, несет перед кредитором самостоятельную ответственность только в случае установления такой ответственности в договоре поручительства.
2. Надлежащее исполнение поручителем своего денежного обязательства может осуществляться путем совершения им платежа в пользу кредитора, а также зачета взаимных требований (см. комментарий к ст. 364 ГК). Однако кредитор вправе удовлетвориться получением различных суррогатов исполнения (отступное) либо обратить взыскание на предмет залога, который обеспечивает обязательство поручителя. Так, по одному из дел поручитель передал кредитору заложенные векселя и тем самым освободился от обязательства (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 15 июня 1999 г. N 2199/99 <*>).
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1999. N 10.
3. Комментируемая статья содержит норму о солидарной ответственности поручителя и должника. Ее применение означает, что кредитор вправе предъявить свои требования либо к поручителю и должнику одновременно, либо к каждому из них в отдельности как в полной сумме, так и в части долга.
При предъявлении кредитором иска к поручителю и должнику в связи с неисполнением должником основного обязательства ответственность не может быть возложена только на поручителя. По ходатайству кредитора суд должен выдать два исполнительных листа с указанием в каждом из них общей суммы взыскания, наименований поручителя и должника и их солидарной ответственности (п. 6 ст. 319 АПК).
Если кредитор предъявит свое требование в полной сумме только к должнику и, получив исполнительный лист, не сможет его исполнить, он не лишается права предъявить впоследствии соответствующий иск к поручителю. Первоначальный иск может быть предъявлен и к поручителю, а последующий - к должнику.
4. Норма о солидарной ответственности поручителя и должника является диспозитивной, поэтому в договоре поручительства стороны могут предусмотреть правило о субсидиарной ответственности поручителя (ст. 399 ГК).
Субсидиарная ответственность поручителя означает, что кредитор должен сначала потребовать исполнения от должника. Предъявление требования к поручителю (субсидиарному должнику) не обусловлено несостоятельностью основного должника или предъявлением к нему иска. Достаточно, чтобы основной должник просто отказался удовлетворить требование кредитора либо уклонился от ответа на него. Требование к основному должнику может быть предъявлено в любой форме. Например, судебная практика считает разновидностью этого требования предъявление в банк расчетного документа на списание средств со счета должника без его согласия в случаях, предусмотренных в основном договоре. Поэтому, если право на бесспорное взыскание средств с должника не может быть реализовано, кредитор имеет право предъявить требование к поручителю, несущему в соответствии с договором субсидиарную ответственность (п. 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением арбитражными судами норм ГК РФ о поручительстве).
5. Поручитель может отвечать перед кредитором как в полной сумме, так и в части долга основного должника. При этом п. 2 комментируемой статьи устанавливает правило о полной ответственности поручителя, если договором не установлено иное. Например, указание в договоре поручительства на ответственность за возврат долга и уплату процентов является условием об ограничении ответственности поручителя только этими суммами.
6. Пункт 3 комментируемой статьи устанавливает специальное правило об ответственности в случае множественности лиц на стороне поручителя. Эти лица являются солидарными должниками, права и обязанности которых регулируются ст. 322 - 325 ГК.
Основное обязательство может быть обеспечено разными способами, в том числе договорами поручительства, залога и т.п. Представляется, что должники по договору залога и договору поручительства не могут рассматриваться как солидарные должники в смысле п. 3 комментируемой статьи, поскольку они являются должниками по разным обеспечительным сделкам. Каждый из должников отвечает только за себя, а не солидарно. Пункт 3 комментируемой статьи распространяется только на случаи, когда несколько поручителей принимают на себя обязанность отвечать перед кредитором по одному и тому же или разным договорам поручительства. Арбитражная практика допускает солидарную ответственность поручителей и страховщиков, обеспечивающих своевременный возврат кредита (Постановление Президиума ВАС РФ от 22 октября 1996 г. N 2606/96 <*>).
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1997. N 2.
Статья 364. Право поручителя на возражения против требования кредитора
Поручитель вправе выдвигать против требования кредитора возражения, которые мог бы представить должник, если иное не вытекает из договора поручительства. Поручитель не теряет право на эти возражения даже в том случае, если должник от них отказался или признал свой долг.
Комментарий к статье 364
1. Любой должник, которому предъявлены требования об исполнении обязательства, имеет право на обоснованные возражения, т.е. может ссылаться на обстоятельства, способные парализовать требование кредитора: на состоявшуюся договоренность о продлении срока исполнения обязательства, о прощении долга, об истечении исковой давности и т.п.
Комментируемая статья устанавливает специальное правило, которое вопреки ст. 324 ГК разрешает поручителю выдвигать против требования кредитора те возражения, которые мог бы представить сам должник. Появление рассматриваемой нормы объясняется акцессорным характером поручительства. Реализация поручителем права на возражения не зависит от воли должника, однако может быть ограничена договором поручительства в силу диспозитивности комментируемой нормы.
2. Предоставляя право на возражения должника, рассматриваемая статья не дает поручителю возможности воспользоваться иными правами должника, способными прекратить требование кредитора. Например, поручитель не может заявить о зачете взаимных требований в отношении обеспечиваемого обязательства и требования, которое принадлежит должнику. Кроме того, поручитель не вправе предъявлять требование о признании недействительной сделки, из которой возникло обеспечиваемое обязательство, по основаниям, предусмотренным ст. 174 ГК.
3. Помимо возражений должника поручитель вправе воспользоваться собственными возражениями: заявить о прекращении поручительства по основаниям ст. 367 ГК, прощении ему долга по договору поручительства и т.п. Поручитель вправе также заявить о зачете взаимных требований по договору поручительства и его собственному требованию к кредитору, предъявить встречный иск о признании договора поручительства недействительной сделкой и т.п.
Статья 365. Права поручителя, исполнившего обязательство
1. К поручителю, исполнившему обязательство, переходят права кредитора по этому обязательству и права, принадлежавшие кредитору как залогодержателю, в том объеме, в котором поручитель удовлетворил требование кредитора. Поручитель также вправе требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную кредитору, и возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.
2. По исполнении поручителем обязательства кредитор обязан вручить поручителю документы, удостоверяющие требование к должнику, и передать права, обеспечивающие это требование.
3. Правила, установленные настоящей статьей, применяются, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором поручителя с должником и не вытекает из отношений между ними.
Комментарий к статье 365
1. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи к поручителю, исполнившему обязательство вместо основного должника, переходит часть прав кредитора по основному обязательству, т.е. происходит уступка требования в силу закона (абз. 4 ст. 387 ГК).
Такая уступка осуществляется в силу факта платежа (иного исполнения) и в размере этого платежа (иного исполнения).
2. Поручитель приобретает следующие права, вытекающие из основного обязательства и факта платежа долга:
1) право требовать от должника выплаты суммы, уплаченной им кредитору должника. В эту сумму включается сумма основного долга, а также выплаченные поручителем вместо должника суммы неустойки или процентов за неисполнение должником денежного обязательства, а также убытков. Указанное требование считается регрессным (ст. 366 ГК).
Поручитель не теряет права требовать от должника возмещения выплаченной кредитору суммы даже в том случае, когда между кредитором, поручителем и должником заключено мировое соглашение (Постановление Президиума ВАС РФ от 1 декабря 1998 г. N 6616/98 <*>);
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1999. N 2.
2) права залогодержателя в части произведенного за должника исполнения;
3) право требовать от должника уплаты процентов на сумму, выплаченную им кредитору. В этом случае проценты на основании ст. 395 ГК начисляются на всю выплаченную поручителем за должника сумму, включая убытки, неустойки, уплаченные кредитору проценты и т.д., за исключением предусмотренных договором поручительства сумм санкций, уплаченных поручителем в связи с собственной просрочкой (п. 18 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 13/14);
4) право требовать от должника возмещения иных убытков, понесенных в связи с ответственностью за должника.
3. Ряд прав основного кредитора на поручителя не переходит. Поскольку после удовлетворения поручителем требования кредитора основное обязательство считается полностью или частично исполненным, поручитель не вправе требовать от должника уплаты процентов, определенных условиями обеспечиваемого обязательства, с момента погашения требования кредитора.
Если основное обязательство было обеспечено несколькими договорами поручительства, то права кредитора по другим договорам поручительства не переходят на поручителя, исполнившего обязательство. Взаиморасчеты между поручителями в этом случае определяются п. 3 комментируемой статьи и ст. 322 - 325 ГК. Если основное обязательство было обеспечено банковской гарантией, то права по ней не могут быть переданы поручителю (ст. 372 ГК), если иное не следует из текста самой гарантии. Право требовать уплаты неустойки переходит к поручителю в размере суммы, выплаченной им кредитору.
4. Поскольку права по основному обязательству приобретаются исполнившим поручителем в результате уступки требования, п. 2 комментируемой статьи возлагает на кредитора обязанность передать поручителю правоустанавливающие документы. Предъявив их вместе с документом об уплате долга, поручитель сможет реализовать свое право на регресс к должнику как в добровольном, так и в принудительном порядке.
Если кредитор недобросовестно уклонился от исполнения указанной обязанности, поручитель вправе взыскать с него понесенные в связи с этим убытки и задержать исполнение по договору поручительства (п. 2 ст. 328 ГК).
5. В законе и иных правовых актах отсутствуют правила, отличающиеся от положений комментируемой статьи. Поэтому иные правила могут быть установлены в договоре об установлении поручительства.
Статья 366. Извещение поручителя об исполнении обязательства должником
Должник, исполнивший обязательство, обеспеченное поручительством, обязан немедленно известить об этом поручителя. В противном случае поручитель, в свою очередь исполнивший обязательство, вправе взыскать с кредитора неосновательно полученное либо предъявить регрессное требование к должнику. В последнем случае должник вправе взыскать с кредитора лишь неосновательно полученное.
Комментарий к статье 366
Чтобы исключить двойное исполнение по основному обязательству, комментируемая статья возлагает на исполнившего должника обязанность немедленно известить об этом поручителя. В качестве санкции за ее нарушение поручителю предоставлено право взыскать уплаченные суммы с должника. При этом произведенное должником исполнение не освобождает его от удовлетворения регрессных требований поручителя. Кроме того, основной должник не вправе выдвигать против регрессного требования поручителя возражения, которые он имел против кредитора, если должник не информировал поручителя об исполнении обязательства.
Статья 367. Прекращение поручительства
1. Поручительство прекращается с прекращением обеспеченного им обязательства, а также в случае изменения этого обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего.
2. Поручительство прекращается с переводом на другое лицо долга по обеспеченному поручительством обязательству, если поручитель не дал кредитору согласия отвечать за нового должника.
3. Поручительство прекращается, если кредитор отказался принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем.
4. Поручительство прекращается по истечении указанного в договоре поручительства срока, на который оно дано. Если такой срок не установлен, оно прекращается, если кредитор в течение года со дня наступления срока исполнения обеспеченного поручительством обязательства не предъявит иска к поручителю. Когда срок исполнения основного обязательства не указан и не может быть определен или определен моментом востребования, поручительство прекращается, если кредитор не предъявит иска к поручителю в течение двух лет со дня заключения договора поручительства.
Комментарий к статье 367
1. Комментируемая статья устанавливает специальные основания прекращения договора поручительства. Помимо перечисленных в ней случаев договор прекращается по основаниям, указанным в гл. 26 ГК.
2. Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает два основания прекращения договора поручительства:
во-первых, поручительство как акцессорное обязательство прекращается с прекращением основного обязательства;
во-вторых, поручительство прекращается, если в основной договор были внесены изменения, которые привели к увеличению ответственности поручителя или к иным неблагоприятным для него последствиям, при условии, что такие изменения не были согласованы с поручителем. Эта норма направлена на охрану интересов поручителя.
Как правило, согласие поручителя на изменение условий договора оформляется дополнительным соглашением к договору поручительства, в котором формулируются новые условия ответственности поручителя сообразно измененному основному договору.
Увеличение ответственности поручителя может последовать, если: 1) в договоре поручительства сформулировано условие о полной ответственности поручителя за основного должника; 2) в основной договор внесено изменение, направленное на увеличение размера задолженности (например, увеличение суммы выданного банком кредита или увеличение процентной ставки по кредитному договору). Однако если договор поручительства содержит ограничение ответственности поручителя размером определенной суммы, то указанные изменения основного обязательства никак не затрагивают права поручителя и поэтому не нуждаются в согласовании с ним.
Изменения основного договора, которые приводят к иным неблагоприятным последствиям для поручителя, могут быть самыми разнообразными (например, соглашение об изменении цели кредитования, которое объективно повышает риск невозврата кредита и, соответственно, риск привлечения поручителя к ответственности перед кредитором).
В случае изменения основного обязательства, влекущего увеличение ответственности или иные неблагоприятные последствия для поручителя, без согласия последнего поручительство прекращается с момента внесения изменений в основное обязательство.
3. В п. 3 комментируемой статьи установлено специальное правовое последствие просрочки кредитора по обеспеченному поручительством обязательству, когда просрочка заключается в отказе кредитора принять надлежащее исполнение, предложенное должником или поручителем. В этом случае поручительство должно считаться прекращенным с момента необоснованного отказа кредитора принять исполнение обязательства. Помимо этого наступают правовые последствия, установленные ст. 406 ГК.
4. Основанием прекращения договора поручительства является истечение срока его действия. Этот срок может определяться договором поручительства или нормой п. 4 комментируемой статьи, если соответствующее условие в договоре отсутствует.
Правовая природа рассматриваемого срока законодательством и арбитражной практикой не определена. Поэтому необходимо вспомнить, что аналогичный срок, ранее установленный ст. 208 ГК РСФСР, был квалифицирован арбитражной практикой как пресекательный срок, который не мог быть восстановлен. Представляется, что срок действия поручительства, определяемый по правилам п. 4 комментируемой статьи, также является пресекательным. Однако срок действия поручительства, установленный договором, может быть продлен по соглашению сторон договора поручительства в общем порядке.
Срок действия поручительства, определенный в договоре, должен отвечать требованиям гл. 11 ГК. Условие договора о действии поручительства до фактического исполнения обеспечиваемого обязательства не может рассматриваться как устанавливающее срок действия поручительства, поскольку не соответствует требованиям ст. 190 ГК.
Срок действия поручительства, определенный договором или законом, - это срок, в течение которого кредитор должен предъявить к поручителю иск. Поэтому, если договором поручительства установлен обязательный досудебный порядок урегулирования спора, кредитору необходимо в пределах срока действия поручительства предъявить к поручителю и претензию, и иск, чтобы не потерять принадлежащее ему право требования по договору поручительства.
§ 6. Банковская гарантия
Статья 368. Понятие банковской гарантии
В силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.
Комментарий к статье 368
1. В рамках операции по предоставлению банковской гарантии фактически совершается два вида сделок: во-первых, собственно банковская гарантия, регулируемая § 6 гл. 23 ГК, во-вторых, договор о предоставлении банковской гарантии.
ГК выделил банковскую гарантию в специальный институт, основные принципы которого приближены к принципам регулирования банковской гарантии, сложившимся в международной банковской практике и прежде всего в Унифицированных правилах для гарантий по первому требованию 1992 г. (публикация МТП N 458).
2. Из определения банковской гарантии, содержащегося в комментируемой статье, усматривается, что гарантию можно рассматривать как одностороннее обязательство гаранта, которое возникает в результате совершенной им односторонней сделки - выдачи гарантии. Поэтому для возникновения гарантийного обязательства не требуется извещения гаранта о принятии бенефициаром гарантии, если иное прямо не предусмотрено в тексте гарантийного обязательства (п. 1 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм Гражданского кодекса Российской Федерации о банковской гарантии, от 15 января 1998 г. N 27 <*>). В последнем случае заключается договор гарантии, что не противоречит закону.
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1998. N 3.
В соответствии с возникшим обязательством гарант должен по требованию принципала уплатить бенефициару обусловленную денежную сумму. Таким образом, обязательство гаранта носит денежный характер и заключается только в уплате соответствующей суммы денег. Гарант не обязан выполнить какие-либо иные действия, составляющие объект основного обязательства.
Договор о предоставлении гарантии является взаимным, возмездным и считается каузальной сделкой.
Содержание договора о предоставлении гарантии включает следующие права и обязанности сторон. Гарант обязуется в порядке, установленном договором, предоставить кредитору принципала (бенефициару) свое письменное обязательство в форме гарантии уплатить определенную сумму денег в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения принципалом своего обязательства перед бенефициаром. За выдачу банковской гарантии принципал обязуется уплатить гаранту вознаграждение и в порядке, предусмотренном договором, удовлетворить регрессные требования гаранта в отношении сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии (см. комментарий к ст. 379 ГК).
Таким образом, на основании договора банковской гарантии гарант обязуется в интересах принципала, но от своего имени совершить сделку по выдаче гарантии за обусловленное вознаграждение. Поэтому такое соглашение можно квалифицировать как разновидность договора комиссии.
3. Учитывая, что банковская гарантия представляет собой одностороннее обязательство, единственной стороной сделки по выдаче банковской гарантии является гарант. В соответствии с комментируемой статьей в качестве гаранта могут быть только банк (иное кредитное учреждение) или страховая организация. В ч. 1 ст. 5 Закона о банках и банковской деятельности выдача банковских гарантий рассматривается как банковская операция, осуществление которой возможно только при наличии банковской лицензии. Таким образом, внутреннее российское законодательство устанавливает правило о специальном субъектном составе гарантии.
Сторонами договора о предоставлении гарантии являются гарант и должник по обеспечиваемому обязательству, т.е. принципал. В соответствии с п. 4 ст. 18 Закона об унитарных предприятиях государственное или муниципальное предприятие не вправе без согласия собственника совершать сделки, связанные с получением банковских гарантий.
Место принципала может занять иное лицо, например банк-посредник. Так, в ст. 2 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию указано, что гарантия может быть выдана не только по приказу и под ответственность принципала, но и по приказу и под ответственность банка, страховой компании или любого другого юридического или физического лица (эмитента), действующего по приказу принципала в пользу бенефициара.
4. Из комментируемой статьи вытекает, что банковская гарантия должна быть составлена в письменной форме. Составление гарантии в электронной форме не противоречит ГК, однако она должна отвечать требованиям п. 2 ст. 160 и п. 2 ст. 434 ГК.
Форма договора о предоставлении гарантии законодательством не определена. Поэтому она должна подчиняться общим правилам ст. 158 - 165 ГК.
5. Руководствуясь комментируемой статьей, а также ст. 369, п. 2 ст. 374, п. 1 ст. 376, п. 1 ст. 377 ГК, можно определить существенные условия банковской гарантии: 1) наименование гаранта; 2) сумма гарантии; 3) срок; 4) наименование бенефициара; 5) наименование принципала; 6) ссылка на обеспечиваемое обязательство. Арбитражная практика по указанному вопросу не унифицирована. По мнению ВАС РФ, отсутствие в банковской гарантии указания бенефициара, которому она выдана, не является основанием для признания ее недействительной, напротив, отсутствие срока гарантии делает ее несостоявшейся (см. п. 2 и 8 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии).
6. Срок в банковской гарантии является ее существенным условием, без которого она не возникает. Этот срок является сроком существования права бенефициара на предъявление требований к гаранту. Он носит пресекательный характер и не может быть восстановлен судом в случае его пропуска.
Однако пролонгация срока действия гарантии все же может иметь место либо путем новации прежней банковской гарантии в гарантию с более продолжительным сроком действия (см. комментарий к ст. 378 ГК), либо путем вручения гарантом бенефициару документа о продлении срока действия банковской гарантии. В последнем случае пролонгируемая банковская гарантия должна быть индивидуализирована в заявлении гаранта через воспроизведение всех ее реквизитов.
Статья 369. Обеспечение банковской гарантией обязательства принципала
1. Банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).
2. За выдачу банковской гарантии принципал уплачивает гаранту вознаграждение.
Комментарий к статье 369
1. Гарантия должна обеспечивать надлежащее исполнение принципалом своего обязательства перед бенефициаром (основное обязательство). Таким образом, цель банковской гарантии - обеспечительная. Если в тексте банковской гарантии будет отсутствовать ссылка на обеспечиваемое обязательство, а также на бенефициара и принципала, то появится возможность использовать банковскую гарантию для других целей (например, для предоставления кредита). Таким образом, ссылка на обеспечиваемое обязательство является существенным условием банковской гарантии.
2. Законодательство не содержит ограничений по видам обязательств, которые могут обеспечиваться банковской гарантией. Обеспечиваемое обязательство может иметь любую природу. Поэтому допустима ситуация, когда банковская гарантия должна обеспечивать другую гарантию. Например, Унифицированные правила для гарантий по первому требованию различают прямую гарантию и контргарантию, выдаваемую непосредственно тем банком, к которому обратился должник (принципал) с просьбой выдать гарантию. Во втором случае этот банк самостоятельно гарантию не выдает, а становится банком-эмитентом и возлагает эту обязанность на другой банк, который становится исполняющим банком и выдает гарантию в пользу бенефициара. Бенефициар может потребовать, чтобы банк-эмитент выдал гарантию в том, что исполняющий банк выполнит свои обязательства по гарантии. Гарантия банка-эмитента в этом случае носит название контргарантии.
3. Договор о предоставлении гарантии всегда является возмездной сделкой, поэтому в п. 2 комментируемой статьи содержится императивная норма об обязанности принципала уплатить вознаграждение гаранту за выдачу гарантии. Однако, если вознаграждение не уплачено, а гарантия выдана, ее следует считать действительной, учитывая разный субъектный состав указанных обязательств.
Статья 370. Независимость банковской гарантии от основного обязательства
Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.
Комментарий к статье 370
1. В отличие от договора поручительства банковская гарантия не носит акцессорный характер. Это обязательство, независимое от обеспечиваемого. В соответствии с комментируемой статьей предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство.
Независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства проявляется в том, что основаниями к отказу в удовлетворении требования бенефициара могут служить исключительно обстоятельства, связанные с несоблюдением условий самой гарантии, не имеющие никакого отношения к основному обязательству. Правило комментируемой статьи не может быть опровергнуто даже правилом о том, что бенефициар в своем требовании к гаранту должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства (п. 1 ст. 374 ГК), поскольку эта обязанность бенефициара носит сугубо формальный характер и не относится к существу отношений, складывающихся между гарантом и бенефициаром.
2. Независимость банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства может, в частности, проявляться в следующих случаях:
1) недействительность основного договора не приводит автоматически к недействительности банковской гарантии;
2) отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром;
3) обязательство гаранта перед бенефициаром подлежит исполнению по требованию бенефициара без предварительного предъявления требования к принципалу об исполнении основного обязательства, если иное не определено в гарантии;
4) обязательство гаранта должно быть исполнено без представления бенефициаром документов, подтверждающих безусловный отказ принципала от исполнения обеспечиваемого обязательства.
3. Принцип самостоятельности, независимости банковской гарантии от обеспечиваемого обязательства в некоторых случаях носит относительный характер. Так, судебная практика отходит от него при наличии доказательств прекращения основного обязательства в связи с его надлежащим исполнением, о чем бенефициару было известно до предъявления письменного требования к гаранту (ст. 10 ГК). В этом случае судом может быть отказано в удовлетворении требования бенефициара (п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии). Последовательное соблюдение принципа независимости банковской гарантии должно было бы привести к удовлетворению таких исков без выяснения состояния обеспечиваемого обязательства. Однако удовлетворение требований бенефициара в рассматриваемом случае могло бы породить серию ответных исков: гаранта к принципалу (из договора о предоставлении гарантии); принципала к бенефициару (из неосновательного обогащения).
4. Банковская гарантия не зависит от обеспечиваемого обязательства.
Действие гаранта по выдаче банковской гарантии бенефициару направлено на исполнение обязанности гаранта по договору о предоставлении банковской гарантии, заключенному ранее между ним и принципалом. Таким образом, основанием сделки гаранта по выдаче обязательства в форме гарантии является встречное предоставление принципала по заключенному между ними договору, а не неисполнение обеспечиваемого обязательства. Соответственно, договор о предоставлении гарантии является каузальной сделкой. Поэтому, когда принципал по каким-либо причинам не выплачивает гаранту обусловленное договором вознаграждение, последний вправе не выдавать гарантию. Однако, если она уже предоставлена бенефициару, гарантия сохраняет силу, несмотря на отсутствие встречного предоставления со стороны принципала, поскольку банковская гарантия - обязательство не перед стороной договора о предоставлении гарантии, а перед третьим лицом - бенефициаром, и отсутствие или утрата основания не приводит к недействительности банковской гарантии, так как это третье лицо (бенефициар) не является стороной договора, из которого возникло обязательство гаранта выдать гарантию и его основание. Отсутствие письменного соглашения между принципалом и гарантом не влечет недействительности гарантийного обязательства гаранта перед бенефициаром. Следовательно, действие банковской гарантии не зависит от ее основания. Поэтому ее можно квалифицировать как абстрактную сделку.
Статья 371. Безотзывность банковской гарантии
Банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.
Комментарий к статье 371
1. В комментируемой статье сформулировано общее правило о безотзывности банковской гарантии. Оно необходимо для того, чтобы гарантия могла в полной мере выполнять обеспечительные функции.
2. Вместе с тем диспозитивная норма комментируемой статьи предусматривает возможность применения иного правила. В этом случае право гаранта отозвать свою гарантию должно быть прямо и недвусмысленно сформулировано в тексте гарантии. Одновременно необходимо предусмотреть механизм уведомления бенефициара об отзыве гарантии.
Статья 372. Непередаваемость прав по банковской гарантии
Принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.
Комментарий к статье 372
1. В комментируемой статье в качестве общего принципа закреплено правило о непередаваемости прав по банковской гарантии. Иное может быть предусмотрено в тексте самой гарантии. Право бенефициара требовать выплаты денежной суммы, обусловленной в гарантии, не может быть передано другому лицу, если иное прямо не указано в гарантии или дополнении к ней. Однако комментируемая статья не затрагивает права бенефициара передать другому лицу выручку, которую он может получить в соответствии с гарантией (ст. 4 Унифицированных правил для гарантий по первому требованию).
2. Российское законодательство, как и международный банковский обычай, допускает появление двух типов гарантий: 1) в которых право бенефициара носит строго личный характер и в силу этого неотчуждаемо; 2) в которых личность бенефициара не имеет для гаранта принципиального значения, поэтому он разрешает передачу права требования.
Представляется, что права по личным гарантиям не могут быть переданы как в порядке универсального, так и сингулярного правопреемства. Следовательно, если бенефициар - физическое лицо умрет, не воспользовавшись правом по личной гарантии, оно не переходит к наследникам и обязательство гаранта прекращается (ст. 418 ГК). На личные гарантии распространяется действие п. 2 ст. 388 ГК о невозможности без согласия должника уступить требование по обязательству, в котором личность кредитора имеет существенное значение для должника. Из текста комментируемой статьи следует, что такое согласие может быть дано только в тексте гарантии в виде недвусмысленного разрешения кредитору (бенефициару) уступать права по этой гарантии. Права по личной гарантии не могут быть переданы также по договору финансирования под уступку денежного требования. Вопреки норме п. 1 ст. 828 ГК такую уступку следует считать ничтожной сделкой, поскольку правило о непередаваемости прав по банковской гарантии предусмотрено в законе, а не в договоре между должником и клиентом финансового агента.
3. Если из гарантии следует, что она может быть передана другому лицу, бенефициар вправе передать свое право требования, оформив сделку цессии (§ 1 гл. 24 ГК). При применении общих норм ГК об уступке права (требования) следует учитывать ограничения на передачу прав (требований), установленные законом (абз. 2 п. 1 ст. 382, ст. 383 ГК), а также арбитражной практикой, которая исходит из невозможности частичной уступки прав (требований) (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 27 мая 1997 г. N 584/97 <*>), безвозмездной уступки требований между коммерческими организациями свыше определенной суммы (п. 4 ст. 575 ГК, Постановление Президиума ВАС РФ от 5 июня 2001 г. N 8303/00 <**>), недействительного требования (см. Постановление Президиума ВАС РФ от 10 декабря 1996 г. N 6279/95).
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 1997. N 8.
<**> Вестник ВАС РФ. 2001. N 9.
Статья 373. Вступление банковской гарантии в силу
Банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.
Комментарий к статье 373
1. Поскольку банковская гарантия является односторонней сделкой, к ней не применяются правила о вступлении в силу договоров (п. 1 ст. 425, ст. 433 ГК).
2. В комментируемой статье сформулировано общее правило о том, что банковская гарантия вступает в силу с момента ее выдачи. Следует иметь в виду, что по общему правилу этот срок не совпадает с датой составления документа. Если банковская гарантия составлена гарантом в надлежащей форме, но еще не передана бенефициару, обязательство гаранта нельзя считать возникшим, поскольку в данном случае гарант не до конца выразил свою волю обязаться по гарантии, т.е. факт выдачи гарантии отсутствует. Обязательство гаранта следует считать возникшим только с момента вручения или направления гарантии бенефициару.
3. В соответствии с нормой комментируемой статьи и принципом свободы договора (п. 1 ст. 1 ГК) гарант вправе указать в тексте гарантии иной срок вступления ее в силу, отличающийся от даты фактической передачи документа бенефициару и даты составления гарантии. Гарант вправе указать как более поздний, так и более ранний по сравнению с датой выдачи гарантии срок вступления ее в силу. Указанное правило отличается от нормы ст. 6 Унифицированных правил, которая разрешает гаранту указать лишь более поздний срок вступления ее в силу.
Статья 374. Представление требования по банковской гарантии
1. Требование бенефициара об уплате денежной суммы по банковской гарантии должно быть представлено гаранту в письменной форме с приложением указанных в гарантии документов. В требовании или в приложении к нему бенефициар должен указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия.
2. Требование бенефициара должно быть представлено гаранту до окончания определенного в гарантии срока, на который она выдана.
Комментарий к статье 374
1. В соответствии с комментируемой статьей требование бенефициара о платеже по гарантии может быть заявлено гаранту в письменном виде в пределах суммы гарантии (п. 1 ст. 377 ГК) и до окончания срока ее действия. В требовании необходимо указать, в чем состоит нарушение принципалом основного обязательства, в обеспечение которого выдана гарантия. Если в гарантии обозначены документы, которые должны прилагаться к требованию о платеже, то они также должны быть представлены.
2. Изложенный в комментируемой статье порядок предъявления гаранту требований о платеже позволяет сделать вывод, что в зависимости от механизма выплаты гарантийных сумм различают: 1) условные гарантии; 2) гарантии по первому требованию.
3. При выдаче условной гарантии уплата бенефициару обещанной суммы ставится в зависимость от представления им определенных документов, свидетельствующих о неисполнении или ненадлежащем исполнении принципалом своих договорных обязательств. Такими документами могут быть решения суда или арбитража, заключения экспертных комиссий, инженеров (в отношении строительных контрактов), банков (при непредставлении продавцом отгрузочных документов по документарному аккредитиву). Таким образом, в случае условных гарантий бенефициар обязан доказать свое право на получение гарантийных сумм. В международной банковской практике условные гарантии регулируются с помощью обычно-правовых норм, закрепленных в Унифицированных правилах по договорным гарантиям 1978 г. (публикация МТП N 325).
4. Гарантии по первому требованию предполагают совершенно иной механизм выплаты гарантийных сумм. В гарантиях по первому требованию гарантийная сумма выплачивается немедленно после получения соответствующего требования без необходимости представления судебного или арбитражного решения, а также иного доказательства неисполнения или ненадлежащего исполнения должником своего обязательства перед бенефициаром.
5. По общему правилу банковская гарантия является гарантией по первому требованию. Однако в соответствии с п. 1 комментируемой статьи в гарантии могут быть перечислены документы, которые необходимо приложить к письменному требованию бенефициара о совершении платежа по банковской гарантии. Причем гарант может предусмотреть любые документы, включая соответствующие решения судов общей и специальной компетенции, подтверждающие факт неисполнения принципалом своих договорных обязательств. Таким образом, ГК допускает появление условных гарантий.
6. Арбитражная практика признала, что условие о безакцептном списании бенефициаром денежных средств со счета гаранта без предварительного предупреждения его об этом противоречит положениям ГК о банковской гарантии. Необходимость предъявления письменного требования об уплате связана с обязанностью гаранта проверить его обоснованность для использования в последующем своего права на регресс к принципалу (Постановление Президиума ВАС РФ от 27 февраля 2001 г. N 6437/00 <*>).
--------------------------------
<*> Вестник ВАС РФ. 2001. N 7.
7. Если первое требование о платеже по гарантии было заявлено бенефициаром в течение срока ее действия, как это следует из п. 2 комментируемой статьи, то в дальнейшем иск к гаранту может быть предъявлен в течение общего срока исковой давности (о сроке предъявления второго требования о платеже см. комментарий к ст. 376 ГК).
Статья 375. Обязанности гаранта при рассмотрении требования бенефициара
1. По получении требования бенефициара гарант должен без промедления уведомить об этом принципала и передать ему копии требования со всеми относящимися к нему документами.
2. Гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.
Комментарий к статье 375
1. Поскольку гарант обладает правом регресса к должнику в размере выплаченной по гарантии суммы (см. комментарий к ст. 379 ГК), они оба оказываются одинаково заинтересованными в недопущении случаев необоснованных выплат по банковской гарантии в пользу бенефициара. Именно поэтому в комментируемой статье предусмотрена обязанность гаранта без промедления уведомить принципала о поступлении платежного требования бенефициара и передать ему копии приложенных к нему документов. Известно, что факт надлежащего исполнения обеспечиваемого обязательства может в отдельных случаях исключить обязанность гаранта по выплате требуемых сумм (см. комментарий к ст. 370, 374 ГК). Кроме того, у принципала могут иметься различные соображения относительно соответствия заявленных требований условиям банковской гарантии.
2. Правило п. 2 комментируемой статьи регулирует порядок рассмотрения гарантом требования бенефициара о платеже по банковской гарантии.
Во-первых, гарант должен рассматривать заявленное требование в течение "разумного срока". Отсутствие точного срока для рассмотрения требования бенефициара объясняется разнообразием видов банковских гарантий, отличающихся механизмом выплаты гарантийных сумм и, как следствие, разным периодом времени, необходимым для решения вопроса о платеже по гарантии. "Разумный срок" в смысле комментируемой нормы означает срок, объективно достаточный для тщательного рассмотрения представленного требования. В него должен быть включен срок, необходимый для изучения представленных документов, направления их принципалу и получения от него комментариев и документов.
Во-вторых, гарант должен проверить, соответствуют ли требование бенефициара и представленные им документы условиям гарантии. Указанная норма повторяет правило ст. 9 Унифицированных правил, согласно которой гарант должен решить вопрос о соответствии представленных документов условиям банковской гарантии, изучив их "по внешним признакам". Изучение представленных материалов "по внешним признакам" означает, что гарант должен прочитать представленное требование и приложенные к нему документы и уяснить их основной смысл. При этом гарант не должен проверять соответствие изложенных в них сведений фактическим обстоятельствам дела (об исключениях см. комментарий к ст. 370, 376 ГК). Затем ему необходимо сравнить полученные результаты со смысловым содержанием условий выданной им банковской гарантии и принять соответствующее решение.
В-третьих, гарант должен изучать представленные материалы "с разумной заботливостью". Это требование вытекает из принципа разумного и добросовестного осуществления гражданских прав (п. 3 ст. 10 ГК) и означает, что гарант должен изучить представленные документы со всей тщательностью, во всех нюансах. При этом он имеет право на обоснованные возражения и может искать в представленных материалах различные обстоятельства, исключающие его обязанность произвести платеж.
3. Поскольку банковская гарантия является способом обеспечения исполнения основного обязательства, то произведенный гарантом платеж по банковской гарантии приводит к удовлетворению требования бенефициара по обеспечиваемому обязательству в размере полученной им суммы. Следовательно, платеж по банковской гарантии освобождает принципала от исполнения основного обязательства перед бенефициаром в сумме произведенного платежа. Бенефициар - кредитор по основному обязательству вправе взыскать с принципала - должника по основному обязательству только сумму разницы между суммой его задолженности по договору и суммой платежа, произведенного гарантом. Такие же последствия имеет зачет взаимных требований, произведенный по гарантийному обязательству (см. комментарий к ст. 378 ГК). В указанных случаях возникает регрессное обязательство принципала по отношению к гаранту.
Статья 376. Отказ гаранта удовлетворить требование бенефициара
1. Гарант отказывает бенефициару в удовлетворении его требования, если это требование либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии либо представлены гаранту по окончании определенного в гарантии срока.
Гарант должен немедленно уведомить бенефициара об отказе удовлетворить его требование.
2. Если гаранту до удовлетворения требования бенефициара стало известно, что основное обязательство, обеспеченное банковской гарантией, полностью или в соответствующей части уже исполнено, прекратилось по иным основаниям либо недействительно, он должен немедленно сообщить об этом бенефициару и принципалу.
Полученное гарантом после такого уведомления повторное требование бенефициара подлежит удовлетворению гарантом.
Комментарий к статье 376
1. Безусловное право гаранта отказать бенефициару в удовлетворении его требования ограничено комментируемой статьей двумя случаями: 1) если требование бенефициара либо приложенные к нему документы не соответствуют условиям гарантии (см. комментарий к ст. 375 ГК); 2) если они представлены по окончании определенного в гарантии срока (см. комментарий к ст. 374 ГК). При этом достаточно, чтобы в пределах срока действия гарантии было предъявлено первое требование о платеже. Повторное требование (п. 2 комментируемой статьи) может быть заявлено за пределами срока гарантии.
2. Пункт 2 комментируемой статьи содержит правило, которое должно исключить неосновательное обогащение бенефициара за счет получения двойной суммы долга: от принципала - по основному договору и от гаранта - по банковской гарантии.
Несмотря на независимый характер банковской гарантии (ст. 370 ГК), комментируемая статья разрешает гаранту задержать исполнение при наличии у него сведений, противоречащих требованию бенефициара о нарушении принципалом основного обязательства (п. 1 ст. 374 ГК). В этом случае гарант должен немедленно уведомить бенефициара и принципала о том, что обеспечиваемое банковской гарантией обязательство, по его мнению, полностью или частично исполнено, прекратилось по иным основаниям (см. комментарий к ст. 378 ГК) либо признано недействительным.
При получении гарантом повторного требования гарант обязан произвести исполнение, даже если информация о прекращении основного обязательства не опровергнута. Такое правило объясняется, во-первых, независимостью банковской гарантии от основного обязательства (ст. 370 ГК) и, во-вторых, отсутствием в перечне такого основания прекращения банковской гарантии, как прекращение или недействительность обеспечиваемого обязательства (ст. 378 ГК).
3. При наличии доказательств недобросовестного поведения бенефициара, намеревающегося получить платеж суммы долга дважды (от принципала и гаранта), гарант вправе выбрать один из вариантов дальнейших действий:
1) уплатить сумму долга по банковской гарантии в соответствии с требованиями п. 2 комментируемой статьи, а затем обратиться к принципалу с регрессными требованиями (ст. 379 ГК). Уплатив гаранту сумму регресса, принципал предъявит бенефициару иск о неосновательном обогащении (гл. 60 ГК);
2) отказаться от платежа, сославшись на факт злоупотребления правом со стороны бенефициара (п. 4 Обзора практики разрешения споров, связанных с применением норм ГК РФ о банковской гарантии).
Второй вариант не вполне отвечает требованиям комментируемой статьи, однако, более предпочтителен с точки зрения процессуальной экономии.
Статья 377. Пределы обязательства гаранта
1. Предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром ограничивается уплатой суммы, на которую выдана гарантия.
2. Ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное.
Комментарий к статье 377
1. Комментируемая статья устанавливает различные правила определения предельных сумм, подлежащих выплате гарантом бенефициару по различным основаниям.
2. Пункт 1 комментируемой статьи ограничивает суммой гарантии только обязанность гаранта перед бенефициаром. Сумма гарантии является предельной величиной той части риска бенефициара по основному обеспечиваемому обязательству, которую обязан нести гарант. Причем для заявления гаранту требования о платеже достаточно, чтобы принципал просто не выполнил свои обязательства. Характер и размер убытков бенефициара, возникших в результате этого, значения не имеют, учитывая независимость гарантии от обеспечиваемого обязательства. В результате платежа по гарантии гарант надлежащим образом исполняет собственную обязанность перед бенефициаром.
3. Если обязанность гаранта не будет исполнена, он может быть привлечен к ответственности, которая законом не ограничивается. Объем ответственности гаранта определяется п. 2 комментируемой статьи, в соответствии с которым ответственность гаранта перед бенефициаром за невыполнение или ненадлежащее выполнение гарантом обязательства по гарантии не ограничивается суммой, на которую выдана гарантия, если в гарантии не предусмотрено иное. Причем речь может идти не только о начислении на невыплаченную сумму процентов (ст. 395 ГК), но и о взыскании убытков в сумме, не покрытой процентами.
4. В арбитражной практике предпринимались попытки распространить на ответственность гаранта (п. 2 комментируемой статьи) правило об обязательстве гаранта, ограниченное суммой, на которую выдана гарантия (п. 1 комментируемой статьи). Однако ВС РФ и ВАС РФ придерживаются той точки зрения, что, если гарант не выполнил или ненадлежащим образом выполнил свои обязательства по банковской гарантии, он несет ответственность перед бенефициаром за свои собственные действия на общих основаниях, предусмотренных гл. 25 ГК. Нарушения гаранта могут выражаться в задержке выплаты всей или части суммы по гарантии, необоснованном отказе в выплате и т.п. Поскольку обязательства гаранта носят денежный характер, то при просрочке в выплате суммы на него может быть возложена ответственность, предусмотренная ст. 395 ГК (см. п. 19 Постановления Пленума ВС РФ и Пленума ВАС РФ N 13/14).
Статья 378. Прекращение банковской гарантии
1. Обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:
1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;
2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;
3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;
4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.
Прекращение обязательства гаранта по основаниям, указанным в подпунктах 1, 2 и 4 настоящего пункта, не зависит от того, возвращена ли ему гарантия.
2. Гарант, которому стало известно о прекращении гарантии, должен без промедления уведомить об этом принципала.
Комментарий к статье 378
1. Обязательство из банковской гарантии, как и любое другое обязательство, прекращается по основаниям, предусмотренным гл. 26 ГК. Пункт 1 комментируемой статьи устанавливает лишь специальные правила применения некоторых из указанных оснований, учитывающие специфику банковской гарантии:
1) прекращение обязательства гаранта путем уплаты суммы, на которую выдана гарантия, является разновидностью надлежащего исполнения обязательства (ст. 408 ГК). Платеж суммы банковской гарантии не может быть произведен в безакцептном порядке (см. комментарий к ст. 374 ГК);
2) окончание срока, на который выдана гарантия, прекращает обязательство гаранта потому, что срок действия гарантии является пресекательным. Это одновременно и срок существования права бенефициара, который не может быть восстановлен;
3) обязательство гаранта может прекратиться вследствие прощения долга (ст. 415 ГК), которое в соответствии с подп. 3 и 4 п. 1 комментируемой статьи может быть осуществлено бенефициаром двумя способами. Во-первых, он может отказаться от своих прав, вернув гаранту документ о гарантии, и, во-вторых, может направить гаранту письменное заявление об отказе от своих прав. В этом случае возврат гарантии не является необходимым.
2. Не все из перечисленных оснований прекращения обязательства гаранта влекут за собой прекращение обязательства принципала по основному договору и возникновение его регрессного обязательства перед гарантом (см. комментарий к ст. 379 ГК). Однако прекращение банковской гарантии так или иначе отражается на его интересах и взаимоотношениях с бенефициаром - кредитором по основному обязательству. Поэтому в п. 2 комментируемой статьи на гаранта возлагается обязанность незамедлительно уведомить принципала о прекращении банковской гарантии. Представляется, что такая обязанность возникает как в случае прекращения банковской гарантии по основаниям, перечисленным в п. 1 комментируемой статьи, так и в иных случаях, предусмотренных гл. 26 ГК.
Статья 379. Регрессные требования гаранта к принципалу
1. Право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия.
2. Гарант не вправе требовать от принципала возмещения сумм, уплаченных бенефициару не в соответствии с условиями гарантии или за нарушение обязательства гаранта перед бенефициаром, если соглашением гаранта с принципалом не предусмотрено иное.
Комментарий к статье 379
1. В соответствии с п. 1 комментируемой статьи право гаранта потребовать от принципала в порядке регресса возмещения сумм, уплаченных бенефициару по банковской гарантии, определяется соглашением гаранта с принципалом, во исполнение которого была выдана гарантия. Указанное правило по-разному истолковывается на практике. Согласно одной из точек зрения, гарант, уплативший обусловленную сумму бенефициару, имеет право на удовлетворение принципалом своих регрессных требований только в том случае, когда это право предоставлено ему договором с принципалом. Согласно другой точке зрения, такой подход допускает неосновательное обогащение принципала. При этих условиях отказ гаранту в праве на регрессное требование к принципалу, по сути, является признанием законности неосновательного обогащения на стороне принципала, что несправедливо. Поэтому в договоре о предоставлении гарантии подлежит согласованию только порядок выплаты гарантийных сумм, а право гаранта на регресс вытекает непосредственно из п. 1 комментируемой статьи.
Более обоснованной представляется первая точка зрения, поскольку она основывается на буквальном толковании комментируемой статьи. Соображения о необоснованном обогащении бенефициара становятся малоубедительными при значительном размере вознаграждения, которое может причитаться гаранту за предоставление гарантии (например, в размере 50% от суммы возможных выплат).
Право гаранта на регресс к принципалу должно возникать не только в результате платежа по гарантии, но и в других случаях прекращения гарантии путем предоставления бенефициару исполнения или суррогата исполнения (зачет взаимных требований, отступное).
2. Пунктом 2 комментируемой статьи предусмотрено правило, ограничивающее размер регрессных требований гаранта к принципалу. Гарант не может возместить за счет принципала те расходы, которые он понес по собственной вине. Так, например, не подлежат взысканию с принципала суммы, которые были уплачены гарантом бенефициару за несвоевременную выплату им суммы банковской гарантии, понесенные бенефициаром убытки и т.п. (п. 2 ст. 377 ГК), а также суммы, выплаченные гарантом вопреки условиям банковской гарантии. В договоре о предоставлении гарантии может быть предусмотрено иное правило. Например, стороны могут предусмотреть, что в случае несвоевременного уведомления принципалом гаранта о том, что заявленное бенефициаром требование о платеже не соответствует, по его мнению, условиям гарантии, принципал лишается права в дальнейшем ссылаться на это обстоятельство для исключения удовлетворения регрессных требований бенефициара.
§ 7. Задаток
Статья 380. Понятие задатка. Форма соглашения о задатке
1. Задатком признается денежная сумма, выдаваемая одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей другой стороне, в доказательство заключения договора и в обеспечение его исполнения.
2. Соглашение о задатке независимо от суммы задатка должно быть совершено в письменной форме.
3. В случае сомнения в отношении того, является ли сумма, уплаченная в счет причитающихся со стороны по договору платежей, задатком, в частности вследствие несоблюдения правила, установленного пунктом 2 настоящей статьи, эта сумма считается уплаченной в качестве аванса, если не доказано иное.
Комментарий к статье 380
1. Задаток - это денежная сумма, выданная вперед. Согласно п. 1 комментируемой статьи задатком могут обеспечиваться обязательства с участием любых субъектов гражданского права: граждан, юридических лиц. ГК отказался от правила ч. 2 ст. 186 ГК РСФСР об обеспечении задатком лишь отношений между гражданами или с их участием. Тем самым устранены существовавшие в прежнем гражданском законодательстве ограничения обязательств, обеспеченных задатком, в зависимости от их субъектного состава.
2. Из положения о том, что задаток выдается одной из договаривающихся сторон в счет причитающихся с нее по договору платежей, вытекает следующее. Во-первых, задаток отличается от всех других способов обеспечения исполнения обязательства тем, что может обеспечивать исполнение обязательств, возникших только из договоров. Следовательно, он не может быть использован для обеспечения обязательств, возникших вследствие причинения вреда, неосновательного обогащения, и некоторых других. Во-вторых, задатком может быть обеспечено исполнение только денежного обязательства. В последние годы задаток в основном активно применялся при проведении различных конкурсов и аукционов, в том числе и в порядке, предусмотренном законодательством о приватизации; при заключении договоров купли-продажи жилых и нежилых помещений, аренды нежилых помещений, найма жилых помещений, подряда.
3. Предметом задатка может быть только денежная сумма. В комментируемой статье не содержится ни минимальных, ни максимальных ограничений размера суммы задатка. Он определяется соглашением сторон и, как правило, составляет не всю, а лишь часть суммы, причитающейся со стороны, выдающей задаток. Вместе с тем такие ограничения в ряде случаев могут содержаться в специальном законодательстве. Так, задаток для участия в аукционе устанавливается в размере 20% начальной цены, указанной в информационном сообщении о приватизации государственного или муниципального имущества. Он, однако, не должен быть более чем 4,5 миллиона установленных федеральным законом МРОТ (п. 6 ст. 18 Федерального закона от 21 декабря 2001 г. N 178-ФЗ "О приватизации государственного и муниципального имущества" <*>).
--------------------------------
<*> СЗ РФ. 2002. N 4. Ст. 251.
4. Обеспечение исполнения обязательства является главной, основной функцией задатка. Исходя из п. 1 комментируемой статьи задаток выполняет еще две функции: удостоверительную (доказательственную) и платежную.
Удостоверительная (доказательственная) функция заключается в том, что, являясь способом обеспечения исполнения обязательства, задаток одновременно выдается в "доказательство заключения договора". Следовательно, им подтверждается, удостоверяется факт заключения того договора, в счет платежей по которому он предоставляется. Это означает, что, если выдача и получение задатка не оспариваются сторонами, либо хотя и оспариваются, но подтверждены соответствующими доказательствами, основной (обеспечиваемый) договор между этими сторонами должен считаться заключенным.
5. Платежная функция проявляется в том, что задаток выдается в счет платежей по договору за выполненные работы, оказанные услуги и т.д. стороной, с которой причитаются платежи по договору, - заказчиком, нанимателем, покупателем и т.д. Он уплачивается кредитору вперед, т.е. вносится еще до передачи товара, выполнения работ, оказания услуг. Следовательно, при последующем исполнении договора и расчете между сторонами лицо, выдавшее задаток, вправе удержать его сумму из причитающихся с него платежей за переданные товары (выполненные работы, оказанные услуги). Эта черта задатка выражена в его названии и роднит его с авансом.
Аванс, подобно задатку, засчитывается в счет будущих платежей (платежная функция). Аванс также служит доказательством, удостоверяющим факт заключения договора (доказательственная функция). При заключении договора в письменной форме акцептом (т.е. согласием на заключение договора) считается в том числе и совершение действий по уплате соответствующей суммы (см. комментарий к ст. 434, 438 ГК). Однако в отличие от задатка аванс не выполняет обеспечительной функции. Поэтому независимо от того, какая из сторон ответственна за неисполнение обязательства, сторона, выдавшая аванс, вправе требовать его возвращения во всех случаях неисполнения договора. Сторона же, получившая аванс, ни при каких условиях не может быть обязана к его возвращению в большем размере.
6. Согласно п. 2 комментируемой статьи соглашение о задатке независимо от суммы задатка и от формы основного договора должно быть заключено в письменной форме. Однако в отличие от залога и поручительства (п. 4 ст. 339, ст. 362 ГК) невыполнение этого требования не влечет недействительность соглашения о задатке. Устное соглашение о задатке лишь усложняет положение сторон в случае возникновения между ними спора. Участники соглашения лишаются права ссылаться на свидетельские показания, но вправе привлечь письменные и иные доказательства (п. 1 ст. 162 ГК).
7. В п. 3 комментируемой статьи закрепляется правило о презумпции в пользу аванса, т.е. в случае сомнения относительно того, является ли уплаченная вперед сумма задатком или авансом, ее следует считать авансом. В частности, при несоблюдении правила о письменной форме соглашения о задатке сумма признается авансом, если не будет доказано иное.
Статья 381. Последствия прекращения и неисполнения обязательства, обеспеченного задатком
1. При прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (статья 416) задаток должен быть возвращен.
2. Если за неисполнение договора ответственна сторона, давшая задаток, он остается у другой стороны. Если за неисполнение договора ответственна сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка.
Сверх того, сторона, ответственная за неисполнение договора, обязана возместить другой стороне убытки с зачетом суммы задатка, если в договоре не предусмотрено иное.
Комментарий к статье 381
1. В п. 1 комментируемой статьи определяется судьба задатка при прекращении обязательства до начала его исполнения по соглашению сторон либо вследствие невозможности исполнения (в силу действия обстоятельств непреодолимой силы или других обстоятельств, возникших не по вине сторон). В этих случаях задаток возвращается в размере полученной суммы, т.е. в одинарном размере. Так, должен быть возвращен в одинарном размере задаток, полученный продавцом автомобиля, если автомобиль до передачи его покупателю был разрушен или поврежден наводнением.
2. В п. 2 комментируемой статьи излагается суть обеспечительной функции задатка, которая сводится к тому, что сторона, давшая задаток, в случае неисполнения ею договора теряет его. Если же договор не исполняет сторона, получившая задаток, она обязана уплатить другой стороне двойную сумму задатка, т.е. возвратить полученную сумму задатка и уплатить дополнительно сумму, равную задатку. Следует подчеркнуть, что названное правило применяется лишь в случае неисполнения обязательства в целом и не распространяется на случаи ненадлежащего исполнения (т.е. при нарушении отдельных условий договора), когда в целом обязательство сохраняет силу. Кроме того, потеря задатка или уплата его в двойном размере допустимы лишь в отношении стороны, которая совершила правонарушение и ответственна за неисполнение договора. Названные обстоятельства позволяют считать задаток одной из мер ответственности за нарушение обязательства.
3. В силу абз. 2 п. 2 комментируемой статьи одновременно с потерей отданного задатка или возвращением в двойном размере полученного сохраняется обязанность стороны, ответственной за неисполнение договора, возместить другой стороне убытки, понесенные вследствие этого. Иными словами, задаток по общему правилу не выполняет роли отступного (см. комментарий к ст. 409 ГК). Потеря задатка внесшей стороной либо уплата его контрагентом в двойном размере не влечет прекращения обязательства и не освобождает соответствующую сторону от возмещения убытков. При этом предполагается, что задаток имеет зачетный характер. Убытки возмещаются в части, не покрытой задатком. Презумпция о необходимости возмещения убытков может быть изменена, если стороны в договоре предусмотрят условие, исключающее их возмещение. В подобном случае говорят о задатке, играющем роль отступного.
«все книги «к разделу «содержание Глав: 43 Главы: < 30. 31. 32. 33. 34. 35. 36. 37. 38. 39. 40. >