§ 2. Наказание в уголовном праве –

принуждение или кара?

В кардинально меняющихся социально-исторических условиях представляется необходимым по-новому взглянуть на некоторые устоявшиеся и, казалось бы, незыблемые, но на деле далеко не бесспорные основополагающие понятия, относящиеся к институту уголовного наказания, которые, к сожалению, и в уголовно - правовой литературе, и в новом Уголовном кодексе Российской Федерации трактуются неоднозначно и зачастую с прежних – устаревших, на наш взгляд, позиций.

В новых подходах, прежде всего, нуждается исследование различных аспектов проблемы понятия уголовного наказания – сущности и содержания наказания, его функциональных возможностей и целей, а также самого определения понятия уголовного наказания в законе и в теории.

Понятие уголовного наказания в отечественном уголовном законодательстве впервые дано в ст. 7 Руководящих начал по уголовному праву РСФСР 1919 г.: «наказание – это те меры принудительного воздействия, посредством которых власть обеспечивает данный порядок общественных отношений от нарушителей (преступников)». В дальнейшем в законодательстве определений уголовного наказания не приводилось – вплоть до нового УК РФ 1996 г.

Основы уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик 1958 г. и УК РСФСР 1960 г., не содержавшие прямого нормативного определения понятия уголовного наказания, давали, однако, основание полагать, что законодатель в ч. 1 cт. 20 Основ и УК фразой: «наказание не только является карой за совершенное преступление, но и имеет целью...» определяет уголовное наказание как кару. В теории большинство ученых, признавая, что наказание по своей сущности «является уголовной карой», (120, с. 193)  что «всякое наказание представляет собой кару за совершенное виновным преступление», (119, с. 26; 41, с. 64) тем не менее, определяют уголовное наказание как меру государственного принуждения. (120, с. 193; 156, с. 155; 41, с. 14; 119, с. 29-30; 169, с. 6-8; и др.).

Однако имеются и иные точки зрения. Так, С.И. Дементьев, к примеру, полагает, что «наказание есть кара, то есть преднамеренное причинение виновному установленных законом страданий и лишений, специально рассчитанных на то, что он будет их претерпевать». (64, с. 45) А.И. Марцев отмечает, что «уголовное наказание представляет собой совокупность ограничений, которые государство устанавливает для осужденных, реализация которых обеспечивается государственным принуждением». (135, с. 18).

В уголовно-правовой литературе понятие уголовного наказания используется в самых разных значениях:

как реакция государства на совершенное преступление;

как правовое последствие совершения преступления (вариант: осуждения за совершение преступления);

как способ (форма) уголовной ответственности;

как средство (орудие, мера) уголовно-правового воздействия на виновного в совершении преступления;

как средство (орудие, инструмент) уголовно-правовой борьбы с преступлениями;

как кара (воздаяние) виновному за содеянное;

как форма (мера) государственного принуждения, применяемого в отношении виновного;

как боль (лишения, страдания), некий ущерб, причиняемый на основе судебного приговора виновному в совершении преступления; и т.д. (См. об этом: 156, с. 155; 208, т. 2, с. 5-7, 91-93; 119, с. 26-30; 120, с. 193-201; 84, с. 72-74, 81; 149, с. 358; 222, с. 311-315; и др.).

Представляется, что каждое из указанных значений, раскрывая какую-то особую грань, особое свойство такого многогранного явления, как уголовное наказание, имеет «право на существование» и теоретически может быть отражено в понятии наказания или даже принято за основу при его определении. Однако, поскольку каждое явление обладает своей особой сущностью, которая в первую очередь и должна найти отражение в его определении, среди приведенного многообразия значений и свойств наказания должно быть выделено то главное, что только и составляет сущность данного явления и понятия о нем – его наиболее важные, характерные свойства, определяющие смысл его существования, социальное предназначение и роль в жизни общества.

При разработке Основ уголовного законодательства Союза ССР и республик 1991 г. и нового УК РФ 1996 г. таким главным, определяющим значением уголовного наказания вновь, как и в Руководящих началах 1919 г., признано то обстоятельство, что оно «есть мера государственного принуждения». Так, согласно ч. 1 ст.43 УК РФ 1996 г.: «Наказание есть мера государственного принуждения, назначаемая по приговору суда. Наказание применяется к лицу, признанному виновным в совершении преступления, и заключается в предусмотренном настоящим Кодексом лишении или ограничении прав и свобод этого лица».

В. Д. Филимонов, комментируя данную норму, пишет, что: «Отказ нового Уголовного кодекса от определения наказания как кары за совершенное преступление имеет свои основания. Основная причина этого отказа состоит в том, что слова «наказание» и «кара» – синонимы. Поэтому определение наказания как кары ничего для выяснения содержания этого явления не дает. Определение наказания как меры государственного принуждения, напротив, указывает на наиболее существенные его признаки». (153, с. 95).

По нашему мнению, данная точка зрения не является бесспорной, и предлагаемое в теории и в новом уголовном законе определение наказания как меры государственного принуждения является небезукоризненным – неточным и неправильным по существу.

Во-первых, неправильно сводить понятие уголовного наказания лишь к понятию «меры, назначаемой приговором суда», игнорируя многозначность этого понятия. Ведь наказание в уголовном праве – это и общее понятие «наказание» – правовой институт, и конкретные «виды наказаний», и «мера наказания, указанная в санкции», и «мера наказания, определенная приговором суда», а некоторые ученые выделяют еще и понятие «род наказания». (119, с. 53-54). Все эти значения уголовного наказания весьма важны, и они не могут быть обойдены при определении понятия «уголовное наказание».

Во-вторых, неправильно полагать, что «наиболее существенным признаком» наказания является принуждение. На наш взгляд, сущность  уголовного наказания не может быть сведена к государственному принуждению. «Принуждать», – согласно Толковому словарю В. Даля, – значит: «приневолить», «силовать», «заставлять», «неволить», «вынуждать». (62, т. 3, с. 431). Синонимами этого термина являются: «насилие, сила, давление, нажим». (33, с. 418).

Уголовное наказание, безусловно, как правило, связано с принуждением, но отнюдь не всегда и не обязательно. Наказание возможно и без принуждения. Пусть в основном теоретически и лишь иногда на практике, но возможно, что, для реализации целей наказания принуждения не потребуется. Наиболее яркие тому примеры мы находим в литературе. Родион Раскольников в романе Ф.М. Достоевского «Преступление и наказание» добровольно и с радостью принимает наказание «как разрешение внутреннего противоречия, как успокоение наболевшей души; в грядущем труде и страданиях увидит он только спасительные средства, побуждающие к раскаянию и заглажению прошлого». (208, т. 2, с. 88-89). О праве преступника требовать применения наказания как примирения со своей разумной сущностью писали древнегреческие философы Платон и Аристотель, а также Гегель и другие мыслители. И в современных условиях нам не кажется столь уж невероятным, когда человек, совершивший преступление, к примеру, под влиянием неблагоприятно сложившихся обстоятельств, в порыве страсти, из ревности или мести, искренне раскаивается в содеянном (особенно если это связано с причинением смерти или иного вреда близкому человеку), является добровольно с повинной и предает себя правосудию, имея в виду найти успокоение нравственным страданиям, искупить вину претерпеванием неблагоприятных последствий причиненного им зла. (См., напр.: 46).

Принуждение, насилие – не может быть признано сущностью уголовного наказания. Наказание обеспечивается, когда это необходимо, возможностью государственного принуждения, но само, по своей сути, принуждением не является. Принуждение – это лишь один из признаков уголовного наказания, причем не главный, а второстепенный, указывающий лишь на то, чем и как обеспечивается реализация функциональных возможностей наказания. Главное же в наказании – не то, чем и как обеспечивается реализация его потенциала, а то, чем наказание является по своей сути, в чем его предназначение, причины и смысл возникновения и использования, а также, конечно же, его потенциальные возможности по реализации стоящих перед ним целей. Анализ вопроса показывает, что сущность наказания состоит в его свойстве быть материализованным выражением (формой) реагирования государства на акт преступного поведения виновного, формой осуждения, порицания виновного и совершенного им преступления, формой, содержанием которой являются определенные законом правоограничения, возлагаемые по приговору суда на осужденного с целью оказать на него требуемое психологическое и иное предупредительное воздействие и тем вызвать положительные изменения в его личности, чтобы в дальнейшем это лицо не совершало преступлений. Иными словами, уголовное наказание является по своей сути не принуждением, а карой, оно служит одной из форм реализации кары – осуждения, порицания осужденного и совершенного им преступления. Следовательно, и определять уголовное наказание надо не через понятие «принуждение», а через понятие «кара».

В теории уголовного права именно кара является понятием, наиболее близким понятию наказания. Многие ученые признают кару сущностью уголовного наказания – это обстоятельство отмечалось выше. Именно на кару как сущность наказания указывала ст. 20 УК РСФСР 1960 г. Почему же не как кару, а как меру государственного принуждения определяют большинство ученых и новый Уголовный кодекс уголовное наказание? По нашему мнению, причина в недостаточной разработанности проблемы кары в уголовном праве. По вопросу о содержании понятия кары, его значении и соотношении с понятием уголовного наказания в теории существуют весьма существенные расхождения.

К примеру, И.С. Ной определяет наказание как «меру государственного принуждения, сопряженную с уголовной карой», (156, с. 155) а кару он понимает как принуждение с целью вызвать страдание и как элемент содержания наказания. (Там же).  М.Д. Шаргородский, полемизируя с И.С. Ноем, полагает, что наказание «не сопряжено с уголовной карой,  а само является уголовной карой», (120, с. 193)  что «наказание неизбежно причиняет страдание тому лицу, к которому оно применяется. Именно это свойство, являясь необходимым признаком наказания, делает его карой». (Там же, с. 199). По его мнению, «семантическое значение наказания и кары идентично. В юридической литературе, однако, применяется термин «кара» при этом ему придается специальное значение». (Там же, с. 207-208). «Наказание является карой потому, –  полагает М.Д. Шаргородский, – что оно: а) назначается за совершенное деяние; б) находится в соответствии с совершенным деянием; в) является принуждением и причиняет страдания». (Там же, с. 209). Вместе с этим, автор считает, что кара – это один из (наряду с воспитанием) элементов содержания наказания: «Наказание, являясь по своему содержанию карой, влечет за собой устрашение, так как содержит элемент страдания в результате того, что человек претерпевает какое-то лишение. В то же время, являясь воспитанием, наказание влечет за собой убеждение». (Там же, с. 201).  Б.С. Утевский исходил из того, что «кара –  это принуждение». (136, с. 37).  Б.С. Никифоров утверждал, что «кара предполагает принуждение к страданию, причем... к такому страданию, которое по своему характеру и деятельности пропорционально соразмерно совершенному преступному делу, преступлению». (Там же, с. 128).  Н.А. Беляев полагает, что: «Наказание – это кара за совершенное преступление, наказание обязательно должно причинять преступнику лишения и страдания, без карательных элементов мера, применяемая к правонарушителям, не есть наказание...». (41, с. 64).  А.А. Пионтковский писал, что: «Всякое наказание представляет собой кару за совершенное виновным преступление», потому что «по своему содержанию всегда связано с причинением осужденному по приговору суда определенных страданий». Это необходимое свойство всякого наказания... Мы нередко употребляем как синонимы слова «наказание» и «кара». (119, с. 26).

С.В. Полубинская считает, что кара является «сущностью, неотъемлемым свойством наказания. Кара в этом смысле заключается в лишении осужденных тех или иных благ... Кара есть и средство, лишающее осужденных возможности совершать новые преступления... В таком понимании кара есть необходимая предпосылка для достижения наказанием целей предупреждения преступлений». (168, с. 100). 

Наконец, группа авторов настаивает на том, что кара является одной из целей уголовного наказания, (41, с. 117; 84, с. 138-147; и др.) с чем, однако, не соглашаются многие другие   авторы. (156, с. 62; 120, с. 216-219; 119, с. 31-4; и др.).

К сожалению, отмеченное разнообразие суждений по рассматриваемым вопросам не позволяет составить цельной картины понятия наказания, достаточно полного и четкого представления о его сущности, содержании, форме определения в законе, соотношении с понятиями кары, принуждения, ответственности. К тому же приведенные выше суждения в большинстве своем представляются нам спорными, нелогичными или неточными.

 В частности, мы не можем согласится с тем, что: 1) наказание и кара – это одно и то же, это тождественные понятия, синонимы и, следовательно, понятие кары не имеет самостоятельного значения; 2) содержание кары заключается в принуждении к страданию и, следовательно, признание кары сущностью, содержанием или целью наказания означает призыв к увеличению страданий в наказании. Рассмотрим последовательно наши возражения и аргументы.

1) Представления о том, что наказание и кара – это синонимы, возникли на основе семантического сходства терминов. Не случайно в Словаре синонимов русского языка понятие «наказание» определяется как «кара, расплата, возмездие... взыскание, расправа, репрессия... экзекуция», (33, с. 240) а понятие «кара» – как «наказание». (Там же, с. 191). В Этимологическом словаре М. Фасмера понятие «наказание» отсутствует как определяемое и упоминается лишь как одно из значений понятия «кара», последнее же раскрывается как «наказание», «порицание», «упрек». (235, т. 2, с. 190). В Толковом словаре В. Даля также нет такого определяемого понятия – «наказание», термин же «кара» определяется как «казнь, наказанье, строгое взысканье». (62, т. 2, с. 420).

Означает ли изложенное, что наказание и кара – это синонимы, что это тождественные понятия? Обратимся к самому понятию синонимии – означает ли она абсолютное тождество обозначаемых этими понятиями явлений, или только определенную их близость? Дело в том, что в русском языкознании существуют разные подходы к проблеме синонимии в языке. Часть ученых в принципе негативно относится к проблеме изучения синонимии, отмечая, что «синонимии, как она традиционно истолковывается, в языке вообще нет. Это одна из фикций, рудиментарно существующая в науке о языке». (73, с. 137-138). Большинство языковедов в целом положительно относятся к проблеме синонимии слов, однако и между ними в вопросе о самом определении синонима существуют разногласия. Одни исследователи рассматривают синонимы строго лишь как «слова, тождественные по своему значению», (60, с. 7-8; и др.)  не относя к ним слова, значения которых близки, но не тождественны. Другие понимают под синонимами слова не только тождественные, но и близкие по своему значению. (72, с. 8; 33, с. 5; и др.). На последней позиции стоят многие отечественные лингвисты, в том числе и автор цитировавшегося выше Словаря синонимов русского языка З.Е. Александрова и, очевидно, М. Фасмер и В. Даль. На наш взгляд, именно в таком – более широком смысле употребляют они рассматриваемые термины: авторы отмечают сходство определяемых этими терминами понятий и явлений, их близость, но вовсе не утверждают об их полном тождестве. Об этом свидетельствует, в частности, и отмеченная в словарях многозначность обоих терминов – как «кары», так и «наказания».

По нашему мнению, понятия «кара» и «наказание» близки по значению, но не тождественны. Поэтому, если синонимию слов понимать в строгом смысле – как полное тождество обозначаемых ими понятий, то термины «кара» и «наказание» синонимами признаны быть не могут.

Как представляется, термины  «кара» и «наказание» – это отглагольные существительные, производные не от одного, а от различных глаголов. Существительное  «кара» произошло от глагола «корить» – укорять, упрекать, порицать, позорить кого-то за что-либо, (235, с. 320)  и в своем первоначальном и истинном значении как существительное означало «осуждение», «порицание», «упрек», (Там же, с. 190) т.е. негативную оценку какого-то проступка и лица, его совершившего. Существительное  «наказание» производно от глагола «наказывать» – в значении «давать наказ, приказ, приказывать строго, повелевать, предписывать, велеть» (62, т. 2, с. 89) определенному лицу (лицам) вести себя определенным образом. Такой «наказ» имел и ретроспективный аспект – даваемый лицу, совершившему проступок, он содержал назидание: «Не делай так больше!» Иными словами, в сфере ответственности за проступок глагол «наказание» означал – «подвергать кого наказанью, налагать взысканье, карать, взыскивать за вину», (Там же) а существительное «наказание» стало означать форму реализации ответственности в виде неблагоприятных для лица, совершившего преступление, последствий.

Первоначально и в течение длительного времени впоследствии рассматриваемые термины применялись, во-первых, независимо друг от друга –  в известных памятниках русского законодательства эти термины не пересекались, лишь относительно в недавнем историческом прошлом их ошибочно стали отождествлять; во-вторых, не как исключительно уголовно-правовые категории, а как общесоциологические понятия – как «наказание вообще и  «кара вообще. Понятие  «кара», к примеру, использовалось в самых разных, в т.ч. и «некриминальных» значениях –  от «божьей кары» до «наказанья» и «казни». Так же и «наказание» применялось весьма широко – как вообще неблагоприятные последствия для того кто провинился – не выполнил «наказ. приказ. повеленье», т.е. как любое, а не только уголовно-правовое «взысканье за вину». Представляется, что именно в таком – общесоциологическом смысле употребляются понятия кары и наказания и в цитировавшихся выше словарях – речь в них не идет именно об уголовно-правовых категориях. Понятие же наказания в узком – собственном, уголовно-правовом значении – как «наказания уголовного» появилось относительно позднее, оно выросло из общесоциологического понятия наказания, и теперь существует наряду с последним. Что касается понятия кары, то оно так и осталось общесоциологическим, специфического понятия «уголовная кара» в теории не выработано.

Термин «кара» не является специфически правовым. Это широкое общесоциологическое понятие, которое употребляется там и тогда, где и когда речь идет о реализации ответственности виновного лица за совершенный им «грех», проступок, преступление – за зло, причиненное им государству, обществу или отдельному лицу. Кара – это соответствующая негативная реакция государства, общества, общественного объединения или определенных лиц (например, родителей), а верующие скажут – бога, на неправильное поведение субъекта, нарушение им той или иной социальной (вовсе не только уголовно-правовой) нормы – нормы морали, религии, корпоративной, правовой. Такая реакция – кара – не имеет своим обязательным содержанием или целью причинение боли и страданий как считают многие авторы, это реакция на проступок определенного лица, носящая характер упрека, осуждения, порицания этого лица и совершенного им проступка, имеющая целью оказать на виновное лицо и его поведение необходимое воспитательно-психологическое и иное предупредительное воздействие.

В зависимости от тяжести совершенного проступка, степени вины лица, его совершившего, и других обстоятельств, кара может выражаться только в осуждении, порицании деяния и виновного, или также в применении к виновному определенных лишений и ограничений. Наличие последних не является обязательным признаком кары. Если совершен незначительный проступок, либо, хоть и более значительный, но впервые, вполне может оказаться достаточным с точки зрения поставленных целей ограничиться осуждением, порицанием проступка и лица, его совершившего. И это уже будет кара – необходимая и достаточная реакция на проступок. В других же случаях, когда совершен более тяжкий проступок или преступление, целесообразным явится усиление воздействия на виновного посредством установления в отношении него определенных правоограничений. И это тоже кара, но нашедшая выражение в осуждении, порицании и правоограничениях. Характер и степень строгости кары определяются в соответствии с требованиями целесообразности и сложившимися в обществе представлениями о справедливости. При этом,  хотя вполне допустимо говорить о каре в административном, трудовом, гражданском, уголовном праве, однако каких-то специфических – отраслевых понятий «административная кара» или «уголовная кара» в теории не выработано. И не случайно, ибо это сущностное понятие, «неделимое», выражающее самое главное во всех видах реакции на проступок.  Кара – это всегда реакция в виде осуждения, порицания, укора виновного за совершенный им проступок – в какой бы сфере социальной жизни это понятие не употреблялось. В уголовном праве кара, в зависимости от тяжести преступления и других предусмотренных законом обстоятельств выражается либо в форме обвинительного приговора без назначения наказания, в котором (приговоре) содержится осуждение совершенного преступления и поведения виновного, либо (что значительно чаще) в форме обвинительного приговора с назначением уголовного наказания, содержание которого составляют осуждение и предусмотренные законом правоограничения. В некоторых случаях – о которых будет сказано ниже – кара может иметь место и в отсутствие судебного приговора – когда лицо по основаниям, предусмотренным уголовным законом, освобождается от уголовной ответственности. Формой выражения кары в таких случаях служит соответствующее постановление компетентного органа об освобождении лица от уголовной ответственности.

Термин «наказание» также не является только уголовно - правовым. Следует различать бытовое, общеупотребительное понятие «наказание» – форму реализации ретроспективной социальной ответственности и форму реализации кары в широком общесоциологическом смысле, и уголовно-правовое понятие «уголовное наказание» – форму реализации уголовной ответственности – понятие специфическое и более узкое. В широком смысле слова наказанием являются и меры воспитательного воздействия на провинившегося ребенка в семье (в педагогической науке наказание считается одним из способов воспитательного воздействия на личность), (166, с. 212) и меры общественного воздействия, меры дисциплинарного, материального, административного взыскания и, конечно же, меры уголовно-правового характера.  Свое узкоспециальное значение рассматриваемый термин сохранил лишь в уголовном праве, однако из этого не вытекает что, вне сферы уголовно-правового регулирования его употребление неправомерно. Поэтому более точно в уголовном праве следует говорить об «уголовном наказании». Как уже отмечалось выше, уголовное наказание является по своей сути материализованным выражением – (формой) реагирования государства на акт преступного поведения виновного, одной из форм кары – негативной оценки, государством совершенного преступления и личности виновного. Если кара – это осуждение, упрек, порицание виновному за содеянное, то уголовное наказание – это внешнее проявление кары (осуждения, упрека, порицания виновного), одна из форм, в которых кара реализуется. Кара – сущность, внутренний смысл уголовного наказания, последнее предназначено быть формой карательного воздействия на провинившегося в целях утверждения социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения новых преступлений.

Таким образом, возвращаясь к вопросу о соотношении понятия кары и наказания: по объему и содержанию между собой весьма близки (но не тождественны) общие, общесоциологические понятия кары и наказания; понятие же кары и уголовного наказания различаются между собой как по содержанию, так и по объему.

Понятие кары ( как и понятие наказания) не следует отождествлять  и с понятием ответственности.  На наш взгляд, это также близкие, но не совпадающие понятия. «Кара» – это  не сам по себе «ответ» государства лицу, совершившему преступление, кара – это смысл данного ответа, смысл реализуемой ответственности, её содержание: за что именно должен отвечать виновный и в какой мере (только осуждение или осуждение с теми или иными правоограничениями). К тому же, понятие «кара» –  это и более широкое, более емкое понятие, чем «ответственность», ибо кара может иметь место и в тех случаях, когда виновное лицо освобождается от ответственности. К примеру лицо, нарушившее уголовно-правовой запрет, по основаниям, указанным в ст. cт. 75-78, 84, 90 УК РФ, может быть освобождено от уголовной ответственности. Означает ли, что лицо, освобожденное от уголовной ответственности,  не испытывает на себе вовсе никаких последствий совершенного им преступления, не испытывает негативной оценки со стороны государства и общества, т.е. кары? Нет, не означает. Такое лицо претерпевает кару за содеянное, хотя и в несколько иной форме.

Как справедливо отмечает А.В. Наумов, «освобождение от уголовной ответственности означает освобождение от осуждения лица (судом) и в процессуальном смысле есть освобождение от вынесения ему обвинительного приговора. Так или иначе, но в этом случае происходит отказ от отрицательной оценки его поведения государством в форме вынесения обвинительного приговора. Не означает ли это, что в таком случае происходит отказ вообще от государственного порицания? Думается, что нет... Следует согласится с В.П. Малковым в том, что освобождение от уголовной ответственности не следует рассматривать как прощение лица (кроме освобождения по актам амнистии или помилования). Освобождение судом или другим компетентным органом, предполагающее признание факта совершения освобождаемым лицом преступления, констатацию этого факта, конечно же означает (при любых обстоятельствах и причинах освобождения) и государственное осуждение совершения преступного деяния этим лицом, но вместе с тем означает проявление к нему определенного, на законных основаниях снисхождения – но не более того». (149, с. 444-445; 227, с. 315-316). Наказание же, отличается от понятий кары и ответственности тем, что оно является одной из форм, в которых находит выражение кара, и, соответственно, формой реализации ответственности виновного за содеянное.

2) Ошибочными,  на наш взгляд, являются и получившие значительное распространение представления, что кара – это всегда «боль», «преднамеренное причинение страданий и лишений», «принуждение с целью вызвать страдание» и т.п. (См. цитаты выше, а также: 110, с. 19; и др.). Подобные представления, неточные и неправильные по существу, немало способствовали тому, что сам термин «кара» незаслуженно попал в «опалу», ассоциируется с возмездием и устрашением и постепенно исчезает из употребления в уголовном законодательстве и в литературе, что по аналогии напоминает имевший место в 20-е годы отказ от термина «наказание» в пользу понятия «меры социальной защиты», признанный впоследствии необоснованным – и вполне справедливо, ибо отказ от «неудобного» термина «наказание» (или «кара», как в «нашем» случае) вовсе не означает исчезновения самого обозначаемого этим термином «неудобного» явления. Реакция государства на преступление не стала менее острой или менее «возмездной» после замены термина «наказание» понятием «меры социальной защиты». Также и отказ от термина «кара» с заменой его менее «устрашающими», но более размытыми понятиями «восстановления социальной справедливости», «принуждения» и т.п., никак не меняет того обстоятельства, что смысл ответа государства на нарушение установленных им запретов – кара, т.е. осуждение, порицание, негативная оценка такого нарушения, соразмерная содеянному. Но вовсе не обязательно боль, страдание и т.п.

Кара, безусловно, как правило, причиняет определенные страдания и лишения тому лицу, кого она постигает. Это ее свойство необходимо учитывать, чтобы не причинять осужденному излишних страданий, неоправданных и не справедливых, а также грамотно использовать как средство воздействия на психику виновного и его поведение – чтобы осужденный под влиянием страданий переоценил свое поведение, по возможности исправился и впредь не совершал преступлений. Однако отождествлять понятия кары и страдания, сводить содержание одного из них к другому, равно как гипертрофировать роль страдания в карательном воздействии на осужденного, на наш взгляд, на верно.   

Кара – это справедливое (в современном, цивилизованном смысле, а не в средневековом значении талиона) осуждение, порицание виновного, объективное в своей основе соразмерное воздаяние ему за совершенный им проступок, которое вовсе не обязательно сопровождается страданиями осужденного. «Страдание», – определяемое С.И. Ожеговым как «физическая или нравственная боль, мучение» (160, с. 670) – это субъективное восприятие конкретным лицом применяемых в отношении его осуждения и сопровождающих это осуждение правоограничений объективного характера (т.е. кары) и, как всякое субъективное, оно может быть, но может и отсутствовать, одна и та же по содержанию и объему кара может одними осужденными восприниматься как нестерпимая боль, страдание, другими – как незначительная неприятность. Как справедливо отмечал И.М. Гальперин, «любое принуждение, применяемое к человеку, ограничение его желаний, свободы поступков и т.д. может восприниматься или не восприниматься в качестве наказания... Ограничение, например возможности, жить в данном городе или заниматься избранной любимой профессией – достаточно ощутимое наказание для одного и малозначительное,  подчас безразличное, событие для другого. Определение силы воздействия той или иной меры в качестве наказания связано не только с объективной, так сказать, усредненной оценкой общественным мнением тяжести этой меры, но и в значительной степени с субъективным восприятием ее,  глубиной и интенсивностью переживания. (56, с. 43).

Страдание, боль – не есть сущность, «неотъемлемое свойство» или, тем более, цель применения кары. Кара в принципе возможна и без страданий. «Люди, приговоренные к одному и тому же виду и сроку наказания, – пишет далее И.М. Гальперин, – воспринимают его различно, в зависимости от своих личностных свойств... Наказание в виде одного года лишения свободы способно причинить совершенно различное по своей степени страдание рецидивисту, неоднократно находившемуся в местах лишения свободы, и лицу, впервые совершившему преступление». (Там же, с. 44; см. также: 120, с. 225).

Но и в тех случаях, когда осужденного покарали, т.е. осудили его и назначили меру уголовного наказания, а он в силу личностных особенностей не испытывает страданий в связи с этим (или испытывает их не в той значительной мере, на которую рассчитывал суд при назначении наказания) все равно кара имеет место. Означает ли это, что в силу недостаточности страдания, учитывая это обстоятельство, суд должен ужесточить меру наказания такому осужденному, чтобы усилить его страдания и тем самым воздействие на его душу? Однозначного ответа на этот вопрос дать нельзя. В каких-то случаях, наверное, следует пойти по этому пути. Но если судом в отношении виновного избрана справедливая мера наказания, учтены все требования закона при ее назначении, а осужденный в силу своих личностных особенностей не испытывает страданий в той степени, на которую рассчитывал суд, это не означает, что кара отсутствует или она недостаточна. Как объективное соответствие содеянному, с точки зрения господствующих в обществе представлений о справедливости, она присутствует и вполне адекватна содеянному, вполне достаточна. В таких случаях необходимо не «перенапрягаться», выжимая из наказания максимум страдания, а обратиться к другим свойствам кары.

Отождествление кары и страдания и гипертрофирование роли последних в обеспечении карательного воздействия на осужденного обусловило недооценку других свойств кары. На наш взгляд, спектр чувств, эмоций, переживаний у осужденных может быть гораздо богаче, чем только страдания, это и раскаяние, сожаление о случившемся, и стыд, и страх, и злость, и жалость, и т.п., и задача суда состоит как раз в том, чтобы посредством кары вызвать у осужденного по возможности различные положительные эмоции (раскаяние, сожаление, сострадание, стыд и т.п.), а не только рассчитывать на страдания осужденного.

Смысл кары – не в том, чтобы при помощи страдания «устрашать преступника и воздействовать на неустойчивые элементы», – как утверждает М.Д. Шаргородский, а в том, чтобы воздать по справедливости виновному (и всем виновным без исключения) – осудить совершенное преступление и лиц, виновных в его совершении, с применением к ним в случае необходимости тех или иных ограничений – и тем оказать на них требуемое исправительно-карательное, воспитательное и предупредительное воздействие, чтобы впредь они более преступлений не совершали.

Заставить страдать – не сущность и не цель применения кары, уголовного наказания, уголовной ответственности. Объективное свойство кары причинять страдание еще не означает, что в этом и состоит смысл и цели ее применения. Как страдание может иметь место вне кары, так и последняя не сводится к причинению страдания. Устрашение преступника и воздействие на неустойчивых лиц – это косвенный результат действия кары – ее субъективного восприятия указанными лицами, он может состояться, но может и не состояться, и уж никак не может быть смыслом или специальной целью карательного воздействия. Кара уже сама по себе, самим фактом своего наличия оказывает определенное удерживающее воздействие на виновного и иных неустойчивых граждан, но она не может специально ужесточаться только для того, чтобы заставить страдать виновного, устрашить страданиями его и «воздействовать на неустойчивые элементы».

Кара – это не любая реакция на проступок, а лишь такая, которая соответствует сложившимся в обществе представлением о справедливости, лишь справедливая реакция на проступок, справедливое осуждение, порицание. И в этом также отличие понятия кары от понятия наказания, которое (наказание) может быть (и нередко бывает) несправедливым. Справедливая кара – это естественная реакция здорового сообщества на нарушение установленных им норм, которая (реакция) не может быть иной, как соответствующей, соразмерной тяжести проступка. Если указанная реакция будет несоответствующей проступку, чрезмерно строгой или необоснованно мягкой, она будет неестественной и не справедливой, и она не будет карой, это будет ошибка, заблуждение, либо расправа, необоснованная репрессия или месть. Справедливость – неотъемлемое свойство кары. Несправедливое наказание остается наказанием, т.к. составляющие его содержание правоограничения применены, но вот карой такое наказание признать нельзя. Несправедливое, незаслуженное наказание – это не кара,  а расправа, репрессия...

Кара в уголовном праве – это не месть, возмездие или требование ужесточения санкций, а цивилизованная мера справедливости, проявляющаяся в применении  к лицу, виновному в совершении преступления, предусмотренных уголовным законом неблагоприятных для него последствий (осуждения и,  при необходимости, тех или иных правоограничений) за то, что это лицо совершило, и в меру того, что оно совершило в целях обеспечения торжества справедливости, исправления виновного и предупреждения новых преступлений.

Такой подход к пониманию кары представляется нам и более обоснованным, и более гуманным, чем концепция, в основе которой лежит отношение к наказанию как  к мере государственного принуждения, сущность которой составляет «намеренное причинение страданий» осужденному во имя его возможного в перспективе исправления. Именно последняя, на наш взгляд, и определяет то ужасающее положение (фактическое и правовое), в которое попадает осужденный в нашей стране. Ибо, если в наказании видеть лишь принуждение, а в каре лишь страдание, то ради принуждения и страдания они и будут применяться. Если же изменить концепцию, гуманизировать ее, это способно привести и к гуманизации фактического и правового статуса осужденных, а в конечном итоге к рационализации системы воздействия на преступность. Исходя из всего вышеизложенного, представляется неправильным определять уголовное наказание, являющееся по своей сущности карой, т.е. формой государственного осуждения преступления и лица, виновного в его совершении, как меру государственного принуждения. По нашему мнению, более точным было бы следующее определение уголовного наказания. «Наказание является формой реализации кары - государственного осуждения преступления и лица, признанного виновным в его совершении. Наказание назначается по приговору суда в соответствии с положениями ст. 60 настоящего Кодекса и состоит в предусмотренных Кодексом лишении или ограничении прав и свобод осужденного».