ГЛАВА ВТОРАЯ. ОБЩИЕ ВОПРОСЫ    УСТАНОВЛЕНИЯ   ПРОБЕЛОВ

1. Среди всех вопросов, относящихся к проблеме про­белов в праве, менее всего разработан вопрос об их ус­тановлении. Установление пробелов имеет большое зна­чение для соблюдения социалистической законности и обеспечения правильного направления в деле совершен­ствования системы правового регулирования1. Можно без |особого преувеличения сказать: установлению пробелов •• принадлежит первенство перед восполнением их и пре­одолением в ходе правоприменительного процесса.

Нельзя представить такого положения, чтобы пот­ребность в новых нормах права, которые бы впервые регулировали соответствующие общественные отноше­ния, являлась сама по себе очевидной, не требующей доказательств. Совокупность доказательственных дей­ствий и составляет содержание деятельности по уста­новлению пробела. Исследователем решаются, в частнос­ти, следующие вопросы:

а)             не является ли    предполагаемая    потребность в

правовом   регулировании  мнимой,  навеянной  ложными

оценками исходной ситуации;

б)            является ли потребность в нормах права реаль­

ной, т. е. обеспеченной существующими социально-эко­

номическими условиями жизни;

в)             не имеется ли норм, так или иначе регулирующих

данные общественные отношения и, следовательно, ис­

ключающих наличие пробела;

г)             не является ли  «молчание права»  квалифициро­

ванным, т. е. не проявил ли законодатель отрицатель-

1 Установление пробелов, кем бы оно ни проводилось — законо­дателем, судьей, научным учреждением и т д, всегда носит твор­ческий характер Эта одна из причин, по которой данного рода дея­тельность нуждается в особом внимании.

40

ной воли на регулирование данных событий и фактов посредством права.

Восполнение пробелов следует за их установлением. От того, насколько полно и правильно проанализиро­ваны все обстоятельства, зависит и эффективность при­нимаемого нормативного акта, и его практическое пре­творение в жизнь. Уже в ходе установления пробела вы­рисовываются контуры и конкретное содержание изда­ваемых для его восполнения норм.

Социалистическая законность требует строгого раз­граничения области нормотворчества и применения пра­ва, конкретизации правовых норм и их толкования. Не­которые действия государственных органов допускают­ся законом только в случае наличия пробелов. Решение, например, дела с использованием аналогии при отсут­ствии пробела в праве будет грубым нарушением закон­ности. Поэтому установление пробелов приобретает важный практический смысл для правоприменительных органов.

2. Установление пробелов не означает их выискива­ния. На практике оно начинается объективно: с того, что какой-то орган, должностное лицо и т. д. затрудня­ются в решении дела из-за отсутствия правового ин­струмента, позволяющего ответить на все вставшие пе­ред ними вопросы. Для нормотворческих органов это даже не один, отдельно взятый казус, а ряд вновь воз­никающих отношений. Таким образом, в основном юри-|дическая практика питает идеи о существовании про-рбелов и необходимости их устранения.

Нельзя, вместе с тем, упускать из вида, того, что за­конодателю в социалистическом обществе присуще стре­мление к своевременному предупреждению пробелов. В условиях бурного технического прогресса и интенсив­ной эволюции социальных отношений приходится посто­янно следить за тем, чтобы средства правового регули­рования вовремя вступали в действие и не осложняли практическое разрешение возникающих проблем.

Сказанное обусловливает тесную связь деятельности по установлению пробелов как с правоприменительным, так и с нормотворческим процессами. Поскольку конеч­ной целью является устранение пробелов, связь этой де­ятельности с правотворчеством приобретает первосте­пенный интерес. Она заключается в следующем.

41

Установление пробелов (а затем и их устранение)

и правотворческая деятельность соотносятся между со­

бой как часть и целое. Последняя охватывает также ус­

тановление необходимости преобразования правового ре­

гулирования, замены его иными видами социального ре­

гулирования и т. п.

Вхождение в компетентный государственный орган

с инициативой об издании акта, призванного закрепить

новые, еще не урегулированные отношения, означает од­

новременно суждение о существовании пробела.

Проверка обоснованности такого законодательно­

го предложения есть собственно процесс установления

пробелов.

Выработка компетентными органами проекта нор­

мативного   акта   является   официальным   оформлением

гипотезы о существовании пробела и пути его устране­

ния.

Принятие нормативного акта означает    положи­

тельный ответ на вопрос о существовании  пробела,  а

также одновременно окончательное установление и уст­

ранение пробела1.

и 3. Установление пробелов в праве по своей природе Ьв известной степени гипотетично. Начало данного про­цесса сопряжено с элементами обыденного или научно­го предвидения. Последнее, в зависимости от характе­ра основания, в философской литературе классифици­руют на такие виды, как: а) предвидение на основе про­стой повторяемости явлений; б) предвидение по анало­гии; в) предвидение на основе собственного закона объ­екта; г) предвидение на основе теории2.

Предположение о пробелах в праве, в особенности

предвидение соответствующих обстоятельств, которые потребуют правового разрешения, и тех условий, в кото­рых это произойдет, полностью подчиняется общим зако­номерностям научного прогнозирования. К сожалению,

1              Можно  предположить,  конечно,  что    нормотворческий    орган

ошибается в оценке ситуации, но и тогда его положительное или от^

рицательное решение не поколеблет объективной предопределенности

пробела. Поскольку такие случаи не являются  типичными,    они  не

входят в подробный анализ.

2              См. А.  Г. Никитина,  Виды научного предвидения, «Вест­

ник Московского университета», серия    VIII,    Философия,    1966   г.

№ 5, стр. 49.

42

как это правильно отмечалось, юристы до сих пор не ис­следовали сущность и методы прогнозирования в"'праве, степень и формы опосредствования потребностей об­щественного развития, экономическую обоснованность и правильность выбора принимаемых решений1. Рас­смотрение вопросов установления пробелов до некото­рой степени способствует решению практических меро­приятий прогноза в правовой области. Остановимся преж­де всего на некоторых организационных моментах ус­тановления пробелов в праве.

4. Устранение несовершенства, недостатков действу­ющей системы права предполагает предварительное все­стороннее изучение и обобщение их, а следовательно, полное выявление имеющихся погрешностей.

Поскольку пробелы являются одной из разновид­ностей недостатков права, их выявление, с организаци­онной стороны, в целом не отличается от выявления остальных несовершенств законодательства.

В Советском государстве совершенствованию законо­дательства уделяется большое внимание. Подготовкой законопроектов, обобщением предложений по ним и раз­работкой соответствующих рекомендаций нормотвор-ческим органам занимается ряд специальных органов. Среди них Комиссии законодательных предположений обеих палат Верховного Совета СССР, Юридический от­дел Президиума Верховного Совета СССР и др. В 1963 году образован Всесоюзный научно-исследова­тельский институт советского законодательства, имею­щий целью научную разработку вопросов совершенст­вования советского законодательства.

Институт ведет свою научно-исследовательскую ра­боту на основе изучения и обобщения практики приме­нения действующего законодательства всеми государ­ственными и общественными организациями. Он привле­кает к своей работе широкие круги научной общест­венности и практических работников государственного аппарата, а также представителей общественных орга­низаций.

1 См. «Юридическую науку на уровень задач коммунистического строительства», «Советское государство и право» 1966 г. № 3, стр. 8; Р. А. С а ф а р о в, Прогнозирование и юридическая наука, «Совет­ское государство и право» 1969 г. № 3; Д. Л. Керимов, Фило­софские проблемы права, «Мысль», 1972, стр. 385.

43

Практика работы ВНИИСЗ отвечает требованиям его правового статуса. Уже один тот факт, что в инсти­туте ведется систематизированный учет предложений по совершенствованию законодательства, создает основу для обнаружения имеющихся пробелов. Тем не менее еще многое предстоит сделать, чтобы вести законодатель­ные работы на более широкой основе, чтобы охватить здесь как можно больший круг участников.

Как    правильно    отмечает    проф.    С.  Н.  Братусь, предложения    по    совершенствованию      законодатель­ства только тогда получат необходимую обоснованность и убедительность, когда они будут опираться на данные, свидетельствующие об эффективности или, наоборот, не­эффективности   действующих  законов,   а   не   вытекать только  из  сопоставления  законов,  норм  права  между  собой1. Этой цели, по нашему мнению, удовлетворяло  бы создание проблемной социологической лаборатории по прогнозированию. В ее задачу должно входить все-1 стороннее изучение экономических, социальных, полити­ческих потребностей издания нормативных актов.  При этом усилия правоведов сочетались бы с деятельностью специалистов других областей советской науки.

5. Совершенная организация нормотворческой дея­тельности требует того, чтобы в каждом правотворчес­ком органе уделялось постоянное и неослабное вни­мание изучению практики реализации изданных этим органом актов, обобщению предложений по принятию новых норм и т. д.

Подавляющее большинство первоначальных проек­тов нормативных актов, прежде чем они поступают на утверждение нормотворческого органа, проходят осно­вательную проверку и доработку в соответствующих ко­миссиях, ведомствах и учреждениях2. По мнению А. С. Пиголкина, «множественность инстанций и комис-

1              См. Ю. Г. Жариков, О координации научно-исследователь­

ской работы в области совершенствования советского законодатель­

ства. «Ученые записки ВНИИСЗ», вып. 4, М., 1965, стр. 190.

2              О движении законопроекта до его внесения в законодательный

орган  и  о  тех  возможностях улучшения  законопроектной  работы,

которые используются еще не в достаточной    мере см.    подробно;

Л. И. Антонова, О стадиях правотворческого процесса в СССР,

«Правоведение» 1966 г. № 1, стр. 8; А. С. Пиголкин, Подготовка

проектов нормативных актов, «Юридическая литература», 1968.

44

сии, через которые должен пройти проект сложного и принципиального нормативного акта, полностью себя оправдывает, хотя это несколько и удлиняет работу по его подготовке»1. Представляется, что к категории «принципиальных» нормативных актов относятся боль­шинство проектов, призванных восполнить пробел в праве. Они являются таковыми, поскольку речь идет об установлении необходимости подвергать соответству­ющие общественные отношения нормативному правово­му воздействию.

Огромное количество важных правовых норм при­нимают центральные ведомства и министерства. Пункт 12 Общего положения о министерствах СССР обязыва­ет их обобщать практику применения законодательства в порученных им областях и разрабатывать предложе­ния по его совершенствованию. Отсюда понятна необ­ходимость внедрения научных начал в правотворческую деятельность министерств, развития демократических принципов в их работе, усиления активности в мероприя­тиях по систематизации законодательства, по выявлению имеющихся пробелов. На одном из совещаний по вопро­сам кодификации и систематизации законодательства справедливо обращалось внимание на то, что «минис­терства и ведомства СССР, которые лучше всех осве­домлены о состоянии законодательства по отраслям, от­несенным к их ведению, и которые должны быть иници­аторами в постановке вопросов о проведении кодифика­ционных работ, не занимают ведущей роли в этом деле и, как правило, очень слабо участвуют в проводимой работе»2. Но именно министерства как заинтересован­ные учреждения, обладающие к тому же квалифициро­ванными специалистами, должны выполнять первосте­пенную роль в деле выявления потребностей правового регулирования и в обеспечении эффективного дейст­вия юридических нормативных актов. Большую помощь им призваны оказывать Министерство юстиции СССР и министерства юстиции союзных республик, на кото­рые возложена методическая работа в области совер-

1              А. С. П и г о л к и н, цит. соч , стр. 34.

2              А.  Н. М и ш у т и н, Перспективы совершенствования советско­

го законодательства, «Советское государство и право» 1968 г. № 10,

стр. 10.

45

шенствования законодательства. При разработке мето­дических правил подготовки проектов нормативных ак­тов следовало бы уделять особое внимание методике подготовки тех норм, которые впервые устанавливают юридическую форму для соответствующих отношении.

Важное значение имеет углубленный анализ право­применительной, в особенности судебной и арбитражной, практики. Между тем, как отмечалось в постановлении Пленума Верховного Суда СССР от 30 июня 1964 г. «О мерах по улучшению систематизации законодатель­ства и судебной практики в судебных органах», дело с систематизацией судебной практики обстоит неудов­летворительно. Главное же заключается в том, что «сис­тематизация материалов судебной практики слабо ис­пользуется для подготовки предложений по совершен­ствованию законодательства и толкованию законов, хо­тя это и является одной из важных функций Верховных судов союзных республик, возложенных на них закона­ми о судоустройстве»1.

Нужно отметить, что сам Пленум Верховного Суда СССР еще недостаточно использует свое право законо­дательной инициативы, хотя поводы к тому имеются. Конечно, активизация деятельности Пленума в данном вопросе потребует от него более тщательного подхода к установлению возможных пробелов права.

Большую помощь в совершенствовании права могут оказать юридические вузы. Они не могут, естественно, при существующих условиях загруженности преподава­тельского состава педагогической работой уделить дан­ной работе то внимание, какое оказывает ей научно-ис­следовательский институт. Но в составе юридических институтов и юридических факультетов могли бы быть образованы кабинеты систематизации законода­тельства или проблемные лаборатории, которые бы при активной помощи всех ученых специально занимались проблемами текущего и перспективного нормотворчест­ва. Деятельность местных органов государственной власти и управления, органов суда и прокуратуры бы­ла бы в центре их внимания как с точки зрения соот­ветствия ее актам центральных органов и обобщения

1 «Бюллетень Верховного Суда СССР» 1964 г. № 4, стр.  12.

46

практики, так и с точки зрения определения  местных потребностей в издании соответствующих норм.

Известно, что в советских органах процент работни­ков с высшим юридическим образованием еще очень низок. Вряд ли, однако, подлежит сомнению, что нор-мотворческая работа является не менее важной, нежели правоприменительная деятельность. Определить необхо­димость издания нормативного акта и возможные по­следствия его действия в общественных отношениях — дело подчас очень сложное, требующее усилий специа­листов права.

Использование имеющихся кадров ученых-юристов на местах позволило бы избежать многих недостатков в нормотворческой деятельности1.

С. Г. Новиков, который приводит интересный ма­териал, касающийся разнообразных форм привлечения ученых к законодательной работе, пишет: «Содержа­ние и формы участия научной общественности в законо­творческом процессе должны иметь не случайное, а на­учно обоснованное выражение»2. К сожалению, это спра­ведливое замечание не получило еще должной поддер­жки в деятельности местных государственных органов. Рекомендации ученых—-юристов и специалистов в дру­гих областях общественных наук иногда задерживают­ся без рассмотрения их компетентными органами и по­рой вообще не находят своего применения.

В первые годы Советской власти, следуя указаниям «уничтожить параллельность и кустарничество в облас­ти законодательства, привлекать хотя бы в сколько-нибудь заметной форме личный состав нарсудов, су­дебных коллегий вообще и нарзаседателей»3, важное значение придавалось обсуждению законопроектов на

1              Д. А. Керимов внес предложение об образовании обществен­

ных комиссий по кодификации и совершенствованию законодатель­

ства  (Д. А. Керимов, Кодификация и законодательная    техника.

Госюриздат, 1962, стр. 22). Подобные комиссии с участием ученых-

юристов оказались бы полезными и в центре, и на местах.

2              С.  Г. Новиков, Участие научной общественности в работе

комиссий    законодательных    предположений     Верховного    Совета

СССР  по  подготовке    законопроектов,    «Советское    государство  и

право» 1963 г. № 12, стр. 56.

3              Из письма П. И. Сгучки Д. И   Курскому, «О теоретическом

наследии П. И. Стучки в советской    правовой    науке», «Звайгзне»,

Рига, 1965.

47

съездах работников юстиции. «В январе 1922 года про­ект Уголовного кодекс^ обсуждался на Московском гу­бернском, а затем на IV Всероссийском съездах работ­ников юстиции, в ходе которых были внесены сущест­венные замечания, направленные к улучшению кодекса»1. Конечно, и в настоящее время практические работники органов суда и прокуратуры участвуют в обсуждении за­конопроектов. Но традиционные форумы компетентных специалистов права предоставляют здесь еще большие возможности.

6. В социалистических государствах широкое учас­тие в правотворческой деятельности принимают обще­ственные организации2. В той мере, в какой они прини­мают нормативные акты самостоятельно, им также са­мостоятельно приходится заниматься установлением про­белов. В остальных случаях общественные организации устанавливают пробелы предположительно, обраща­ясь с предложениями по принятию новых норм к ком­петентным государственным органам.

Коммунистическая партия и Советское государство вовлекают все более широкие массы населения в непо­средственное практическое участие в создании законов, «что позволяет вскрывать недостатки и пробелы действу­ющего законодательства и на этой основе совершенст­вовать его, уточнять действующие нормы права3.

В проекте Закона о государственных пенсиях не бы­ло, например, указано, какие органы должны разре­шать спорные вопросы, связанные с назначением пен­сий, в течение какого срока гражданин, получивший

1              О.  И.  Чистяков,  Организация  кодификационных  работ  в

первые  годы  Советской  власти,   «Советское  государство   и  право»

1956 г. № 5, стр. 19.

2              В советской литературе формы участия общественных органи­

заций в правотворчестве наиболее глубоко и систематизированно рас­

смотрены В. М. Горшеневым  (В. М. Г о р ш е н е в, Участие общест­

венных организаций в правовом регулировании, Госюриздат, 1963).

3              «Вопросы  кодификации», Госюриздат,  1957, стр. 7.

Конечно же, не каждое   предложение или заявление отдельных

граждан может превратиться в закон. Как правильно отмечает Ф. И. Калинычев, «предложения трудящихся становятся законом тогда, когда они действительно выражают нужды и потребности всего общества, волю всего народа» (Ф. И. Калинычев, Совет­ское законодательство в период строительства коммунизма, «Мысль», 1956, стр. 20).

48

право на пенсию, может обратиться за назначением ее, включается ли в заработок, из\ которого исчисляется пенсия, ежегодное вознаграждение за выслугу лет и т. п. В ходе всенародного обсуждений граждане обратили внимание на эти и другие вопросы1, которые впоследст­вии были учтены законодателем при окончательной ре­дакции и принятии закона на сессии.

7. Многие пробелы в праве могут быть обнаружены в ходе проведения работ по систематизации законода­тельства. «Восполнение пробелов в законодательстве,—• пишет Д. А. Керимов, — не дело систематизатора. Одна­ко, вскрыв эти пробелы, он может и должен поставить о них в известность законодателя. Более того, он дол­жен по своей инициативе подготовить соответствующий проект и представить его на рассмотрение компетент­ному нормотворческому органу»2. Речь идет об инкор-поративной стадии кодификационного процесса. Причем первое требование — поставить в известность законода­теля — относится и к официальному, и к неофициаль­ному инкорпоратору.

Выше отмечалось, что некоторые пробелы происхо­дят по причине неудачного использования отдельных терминов и оборотов русского языка. В этой связи сле­дует поддержать предложение об образовании при Министерстве юстиции СССР или Всесоюзном научно-исследовательском институте советского законодатель­ства специальной комиссии по изучению языка законов и выявлению недостатков в этой области3. Такая комис­сия из ученых —юристов и филологов создавалась в 1931 году при Президиуме ЦИК Союза ССР с целью разработки научно обоснованных рекомендаций по язы­ку права.

Установлению пробелов в праве и иных несовер­шенств законодательства, связанных с использованием законодательной техники, помимо разработки соответ­ствующих ее правил учеными послужило бы принятие

1              См. П. Т. Васьков,   Ю. Е. Волков,   О точности и опре­

деленности   формулирования   правовых   норм,   «Вопросы   кодифика­

ции советского законодательства», Свердловск, 1957, стр. 27—28.

2              Д. А. Керимов,   Законодательная   деятельность Советского

государства, Госюриздат, 1955, стр. 125.

3              «Законодательная техника» под   ред.   проф. Д. А. Керимова,

изд-во Ленинградского университета, 1965, стр. 89.

4   Заказ 2081        49

особого акта «О правилах законодательной техники»1. Мы уже не говорим о том, что такой акт может способ­ствовать предотвращению многих пробелов в будущем.

8. Несомненно, что работы по совершенствованию законодательства нуждаются еще в правовом закрепле­нии. Здесь также существуют своего рода пробелы. Справедливо, например, мнение о необходимости разра­ботки определенных норм, которые «обеспечили бы «вне­дрение» полезных предложений по совершенствованию законодательства в жизнь»2.

Как всякий иной, процесс развития законодательст­ва должен быть управляемым и контролируемым. «Мы теперь получили, — писал В. И. Ленин, — довольно ред­кий в истории случай устанавливать сроки, необходи­мые для производства коренных социальных изменений, и мы ясно видим теперь, что можно сделать в пять лет и для чего нужны гораздо большие сроки»3. Следователь­но, уже заранее можно заниматься изысканием средств, стимулирующих социальные преобразования, включая сюда и правовые акты. Вот почему законопроектная рабо­та в социалистических государствах планируется зара­нее4. Оправдано не только текущее планирование, но и

1              К принятию такого акта очень одобрительно относится А. С.Пи-

голкин,   который   подробно   раскрывает   содержание   аналогичного

акта, принятого в ПНР  (см. А. С. Пиголкин, Правотворчество,

систематизация   законодательства    и    законодательная    техника  в

Польской Народной Республике, «ВНИИСЗ, Информация  о законо­

дательстве зарубежных стран», вып. 21, стр. 36—42).

2              С.  Н. Б р а т у с ь, И.  С. С а м о щ е и к о,  О  научно-организа­

ционных   формах   совершенствования   советского   законодательства,

«Советское государство и право» 1964 г. № 4, стр. 64.

Делу улучшения законопроектной работы и внедрению, в частно­сти, правил законодательной техники призваны служить изданные в 1968 году Юридической комиссией при Совете Министров СССР «Методические указания по составлению собрания действующего за­конодательства СССР, подготовке проектов нормативных актов, вно­симых на рассмотрение Правительства СССР, юридических заклю­чений по проектам и предложениям о внесении в действующее за­конодательство изменений в связи с изданием новых законодатель­ных актов Совета Министров СССР».

3              В. И. Лепи н, Поли. собр. соч., т. 45, стр. 385.

4              См. А. В. Мицкевич,   Совершенствование   и   упорядочение

законодательства     в     Германской     Демократической     Республике,

«ВНИИСЗ,   Информация   о   законодательстве   зарубежных   стран»,

вып. 21, стр. 8; А. С. Пиголкин, цит. соч., стр. 23.

50

перспективное. Вряд ли, однако, будет правильным со­ставлять перспективные планы на длительные сроки уже на основе выявленных пробелов. Планировать следует как раз процесс выявления пробелов, а коль скоро они с достоверностью установлены, нельзя относить их уст­ранение на длительный (4—5 лет) срок.

9.             Законодательствование является всенародным де­

лом. Оно находит и должно находить всестороннее ос­

вещение  в  печати.  Законопроектная  информация  дол­

жна   идти   двумя   параллельными   потоками:   снизу   (о

всех замеченных недостатках права)   и сверху  (о всех

планируемых работах и научной обоснованности пред­

лагаемых мероприятий). Интенсивность того и другого

потока прямо    пропорциональна друг   другу.    Для то­

го    чтобы    повысить    степень    интенсивности,    нужно

сфокусировать  оба   потока  в  едином   информационном

центре. Таким центром мог бы стать специальный печат­

ный  орган,  целиком  посвященный    совершенствованию

законодательства.   Выходящие   ныне   «Ученые   записки

ВНИИСЗ»  не могут удовлетворять выдвигаемой  цели.

Во-первых, в них принимают участие фактически толь­

ко сотрудники института, а во-вторых, они не всегда от­

вечают   отмеченным   требованиям   по   своему   содержа­

нию. Некоторые статьи, помещаемые в «Ученых запис­

ках   ВНИИСЗ»,  лишь   косвенно  связаны   с  совершен­

ствованием законодательства. Правовая информация от

правоприменительных органов не публикуется.

10.           Поскольку установление пробелов связано с ана­

лизом правового материала и осуществляется уже в хо­

де   правотворческой   и   правоприменительной   деятель­

ности, здесь так или иначе находят свое применение все

методы изучения правовых проблем. Всеобщий диалек-

тико-материалистический  метод,  особые методы  иссле­

дования   государственно-правовых   явлений   и   частные,

отдельные  приемы   и   средства  установления   пробелов

находятся между собой в диалектическом единстве.

Единство научной методологии не исключает ее дифференциацию на отдельные части. Рассматривая ме­тоды установления пробелов в советском праве, необхо­димо обратить особое внимание на ту часть методоло­гических приемов и средств, которые выступают в ка­честве методов правовых исследований. Таковыми мож­но назвать формально-юридический, конкретно-социоло-

51

гический методы и метод индивидуально-психологичес­кого исследования1.

Сфера языка, способы выражения и логическое со­держание воли законодателя, содержащейся в различ­ных правовых установлениях, подлежат изучению пре­имущественно (но не исключительно) с помощью фор­мально-юридического метода.

Конкретно-социологический метод применяется преж­де всего при изучении сферы действия государственно-правовых институтов.

Область правового сознания, особенно в той части, в какой речь идет о правовой психологии, о чувствах и эмоциях людей, обусловленных действующим правом, требует индивидуально-психологического исследования.

Индивидуально-психологическое исследование по своим конкретным приемам и средствам (наблюдение, анкетирование, опрос, эксперимент) охватывается со­держанием конкретно-социологического метода. Анализ государственно-правовой практики (цель конкретно-со­циологического исследования) неразрывно связан с изучением правовой идеологии и психологии, реагиро­ванием индивидов на правовые запреты, обязанности и субъективные права, волеобразованием субъектов пра­ва и т. п. (цель индивидуально-психологического иссле­дования). Все это позволяет нам рассматривать значе­ние обоих методов для установления пробелов в праве в рамках одного из них — конкретно-социологического метода.

Как на самостоятельный, частный (специфический) метод в теории государства и права указывают иногда на сравнительный метод2. Последний, безусловно, иг­рает большую роль в правоведении, но, с нашей точки зрения, не имеет обособленной области применения. Б качестве особого приема сравнение используется в фор­мально-юридическом и в конкретно-социологическом ис­следовании. Одной из конкретных целей сравнительно-

1              См. О.  Ф. Иваненко, К вопросу  о методологии юридиче­

ских наук, итоговая научная конференция  Казанского университета

им. В. И. Ульянова-Ленина за  1964 г.  (краткое содержание докла­

дов: философия, правоведение), Казань, 1966, стр. 57.

2              См., например, С. Л. 3 и в с,   О методе сравнительного иссле­

дования в науке о государстве и праве, «Советское государство и

право» 1964 г. № 3.

52

правовых исследований может быть, как правильно от­мечено в литературе, «установление пробельности в зако­нодательстве, отрасли, правовом институте одной или нескольких республик»1.

Каждый из отмеченных нами методов охватывает собой целый ряд приемов и средств, которые при углуб­ленном или самостоятельном изучении часто также назы­вают методами правового исследования (аналогия, син­тез, эксперимент, анкетирование и т. д. и т. п.)2. От­дельные из них применяются в одной или нескольких областях изучения государства и права. Плодотворность научной работы во многом зависит не только от перво­очередности в выборе того или иного приема, но и от того, насколько каждый из них берется во взаимосвязи, во взаимодействии с другим, насколько использование одного средства дополняет собой результаты примене­ния другого3.

11. При установлении пробелов в праве нельзя огра­ничиваться лишь логическими методами исследования, оставляя без внимания социологический и психологичес­кий анализ. В использовании же логических средств пре­имущество следует отдавать в конечном итоге диалек­тической логике. В. И. Ленин, отмечая преимущества ди­алектической логики перед формальной, указывал, что последняя берет формальные определения, руководст­вуясь тем, что наиболее обычно или что чаще всего бросается в глаза, и ограничивается этим. Диалектичес-

1              А. Ф.  Шебанов,   Сравнительное изучение законодательства

союзных республик, «Правоведение» 1973 г. № 2, стр. 23.

2              С. С. Алексеев правильно указывает, что термин «метод» при

характеристике методологических вопросов правоведения употребля­

ется в двух смыслах: в смысле единого метода познания и в смыс­

ле частнонаучных приемов. В зависимости от того, идет ли речь об

общем подходе к исследованию, его мировоззренческой основе или

же о конкретных приемах собирания, обработки, изучения фактиче­

ского материала, нужно постоянно иметь в виду, в каком из ука­

занных смыслов употребляется слово   «метод»   (С. С. Алексеев,

«Общая теория социалистического права»,  вып.  4, стр.   151).

3              При этом, несомненно,  учитывается, что «метод правовой на­

уки  является  не  суммой  отдельных принципов диалектики  и  4—6

частнонаучных  методов,   а   сложной,   органически  целостной   систе­

мой способов научного познания государственно-правовых явлений»

(И. С. С а м о щ е н к о;   В. М. С ы р ы х,   К методологии советского

правоведения,    «Советское государство    и    право»    1973 г.    № 6,

стр. 35).

53

кая логика требует того, чтобы мы шли дальше. «Что­бы действительно знать предмет, — писал Ленин, — на­до охватить, изучить все его стороны, все связи и «опо­средствования»1. Мы никогда не достигнем его пол­ностью, но требование всесторонности предостережет нас от ошибок и омертвления. Это во-первых. Во-вто­рых, диалектическая логика требует, чтобы брать пред­мет в его развитии, «самодвижении» (как говорит ино­гда Гегель), изменении. В-третьих, вся человеческая практика должна войти в полное «определение» пред­мета и как критерий истины и как практический опре­делитель связи предмета с тем, что нужно человеку. В-четвертых, диалектическая логика учит, что «абстрак­тной истины нет, истина всегда конкретна»...»2.

«Пробел», установленный формально-логическим ме­тодом, может оказаться как раз не пробелом. И нао­борот, там, где с формальной стороны пробел в праве отсутствует, он может быть с точки зрения диалекти­ческой логики. Изменяющиеся общественные отношения, регулируемые правом, в установлении пробела всегда имеют первенство перед относительно стабильной фор­мой закона.

Одним из требований диалектической логики в про­цессе установления пробелов является всесторонний учет государственно-правовой практики. С другой стороны, необходимость ее изучения входит в содержание кон­кретно-социологического метода в праве. Таким обра­зом, между логическим и конкретно-социологическим методами исследования существует прямая связь. Логика проникает и опосредствует социологический анализ пра­вовых явлений.

В признании неполноты или отсутствия законода­тельных актов пробелом в праве «абстрактной истины нет», ибо в каждом конкретном случае, при данных, вполне определенных обстоятельствах вывод о пробель-ности права или отдельного закона будет всегда конкрет­ным. Наше стремление сводится как раз к тому, чтобы определить тот масштаб, те методы и средства, которые нужно использовать в установлении конкретных пробе­лов. Нельзя сказать «да» или «нет» о существовании про-

1              В. И. Л с н и н, Поли. собр. соч., т  42, стр. 290

2              Т а м  же.

54

бела в данном нормативном акте, не исследуя предвари­тельно целого комплекса конкретных общественных от­ношений.

Если выбор метода зависит в первую очередь от сферы, от предмета исследования, то какой круг воп­росов изучается при установлении пробелов?

Один из западных юристов заметил, что понятие про­белов в праве само пробельно, так как до сих пор оста­ются неясными моменты, исходя из которых определяет­ся необходимость недостающих правовых норм1. Это соображение является свидетельством того, что, несмот­ря на многочисленные исследования, буржуазные уче­ные не дали ясного ответа на вопрос о критериях отгра­ничения пробелов от других правовых явлений. Одни теоретики пытались найти их в личном правовом чувст­ве правоприменителя или во «всеобщем правосознании»; другие обращались к «общей воле» или «общим» соци­альным интересам; третьи указывали на «всеобщую справедливость», «естественное право». Многие буржу­азные авторы предлагают определять наличие пробела из самого существа оцениваемого права, из имманент­ной законам телеологии или присущего им духа. Автор книги, специально посвященной установлению пробелов в законе, пишет: «Правопорядок как целое служит судье оценочным масштабом для установления пробелов»2. Причем в правовой порядок включаются помимо норм права правовые принципы, оценки законов, «правовые ценности» и т. д., соизмеряемые «правовой идеей» или выводимые из «природы вещей»3.

Не вдаваясь в подробную оценку высказанных в буржуазной литературе мнений, отметим лишь, что предлагаемые буржуазными юристами критерии пробе­лов в праве не отличаются определенностью и затушевьг-вают социально-экономические основы и классово-поли­тические цели права.

В процессе установления пробелов в советском праве исследуются:

1              А.  К a u f m a n n,   Die  Geschichtlichkeit   des  Rechts  im  Lichte

der Hermeneutik, «Festschrift fur Karl Engisch zum 70. Geburtstag»,

Frankfurt am Mcin, 1969,  S. 266.

2              C.-W. С a n a r i s, Die Feststellung von  Lucken  im Gesetz,  В.,

1964, S. 38.

3              C.-W. С a nar is,   op. cit., SS. 57, 96,  110, 125.

55

а)             содержание действующей системы права;

б)            материальные общественные отношения, которые

обусловили появление того или иного нормативного ак­

та или требуют его издания;

в)             классово-волевые отношения, связанные с изда­

нием акта;

г)             правотворческая    деятельность    государственных

(иногда также общественных) органов;

д)             правоприменительная практика;

е)             правосознание (совокупность правовой идеологии

и психологии).

Если рассмотреть каждую из указанных областей познания, нетрудно убедиться, что в одних сферах пре­имущественное значение будут иметь методы формаль­но-юридического исследования, в других — конкретно-социологические.