3. Основная проблема теории ценных бумаг

Теория ценных бумаг выросла из теоретического анализа отдельных видов ценных бумаг. Особенно большое значение имела теория бумаг на предъявителя и отчасти вексельное право. В настоящее время юридическая наука идет по пути обобщения и стремится построить общее учение о ценных бумагах. Как при исследовании отдельных видов бумаг, так и при построении общего учения о ценных бумагах центральной проблемой, привлекавшей к себе внимание исследователей, является проблема независимости прав предъявителя бумаги от прав его предшественников. Кроме того, немаловажное значение имел вопрос о возникновении прав, выраженных в бумаге.

Нет надобности перебирать все многочисленные юридические конструкции, которые были предложены в науке по поводу бумаг на предъявителя и векселя. На них было затрачено огромное количество остроумия и изобретательности. Некоторые отпали совершенно и в настоящее время потеряли всякое значение. Другие оказали влияние на развитие теории ценных бумаг, будучи восприняты позднейшими построениями, имеющими общий характер. Мы остановимся здесь только на последних и рассмотрим теории, предложенные С. Vivante, Е. Thaller и Е. Jacobi, которые представляют собой наиболее значительные попытки построения обобщающего учения о ценных бумагах.

I. С. Vivante, рассмотрев понятие ценной бумаги, ставит во главе своего исследования вопрос об основании возникновения права, выраженного в бумаге, решение которого для него является вместе с тем и объяснением автономности этого права. Вопрос ставится им следующим образом: чем объясняется, что должник по бумаге находится в различном юридическом положении в отношении того, с кем он вступает в договор и того, кому последний передал бумагу? Ответ заключается в том, что отношения между должником по бумаге и первым ее приобретателем определяются заключенным между ними договором, а отношение должника к последующим приобретателям – односторонним волеизъявлением, получившим свое выражение в содержании бумаги. По мнению Vivante, эта дуалистическая конструкция вполне соответствует содержанию воли самого должника, который, с одной стороны, желает воспользоваться преимуществами кредита и поэтому дает своему контрагенту – продавцу или заимодавцу бумагу, способную к обращению, и, с другой стороны, хочет сохранить непосредственно против него те возражения, которые принадлежат ему на общих основаниях. Поэтому должник связан с первым приобретателем бумаги договорными отношениями, которые дают ему возможность приводить против требования последнего все вытекающие из них возражения, тогда как в отношении последующих приобретателей он является обязанным, в соответствии со своим волеизъявлением, получившим выражения в содержании бумаги, и совершенно независимо от отношения к своему контрагенту. Благодаря этому ценная бумага и делается объектом, пригодным к обращению. Vivante указывает на аналогию между дуалистическим основанием правоотношений по ценной бумаге и положением, которое создается в области договора товарищества и института представительства. Участники товарищества связаны друг с другом договорными отношениями, но в отношении третьих лиц образование товарищества должно рассматриваться как одностороннее, хотя и коллективное, волеизъявление. Третьим лицам можно считаться только с надлежащим образом оглашенным волеизъявлением об образовании товарищества. Равным образом в случае представительства третьи лица могут не опасаться возражений, основанных на отношениях между представляемым и представителем, если эти отношения не получили выражения в полномочиях представителя. Законодатель во всех этих случаях заботится об охране интересов третьих лиц против неожиданных возражений, основанных на неизвестных им договорных отношениях между контрагентами. Для этого, применительно к ценным бумагам, воля должника рассматривается как имеющая различное содержание в зависимости от того, направлена ли она на возникновение обязательства в отношении непосредственного контрагента или в отношении последующего приобретателя бумаги.

Теория Vivante имеет целью дать юридическую конструкцию, объясняющую различное положение обязанного по бумаге лица в отношении первого ее приобретателя и последующих приобретателей. Она исходит из того, что необязательно придавать в том и другом случае одинаковое значение воле обязанного лица. В отношении непосредственного контрагента для перфекции сделки, кроме воли должника по бумаге, необходима встречная воля первого приобретателя бумаги. В отношении последующих приобретателей воля, выраженная в ценной бумаге, может рассматриваться как самостоятельный право-производящий юридический факт. Такая конструкция довольно хорошо объясняет публичную достоверность ценной бумаги, хотя в некоторых частностях все же приводит к затруднениям и неправильным выводам (см. гл. I, 4). Но публичная достоверность далеко не является единственной особенностью правоотношений по ценным бумагам. Еще более существенной особенностью является значение факта предъявления бумаги при осуществлении выраженного в бумаге права и, прежде всего, освобождения должника от лежащей на нем обязанности в случае исполнения надлежащим образом легитимированному предъявителю бумаги, хотя бы последний и не был действительным субъектом соответствующего права. Теория ценных бумаг должна объяснить особенности правоотношений по ценным бумагам по сравнению с другими институтами гражданского и торгового права. Для этого необходимо исходить не из рассмотрения какой-либо, хотя бы и весьма существенной, особенности института ценных бумаг, а из анализа той цели, которой институт служит в целом.

2. Теория Thaller'a преследует задачу, аналогичную задаче, поставленной Vivante. Thaller желает дать объяснение началу ограничения возражений, не прибегая к признанию абстрактности ценных бумаг. Выше было указано, что объяснение публичной достоверности ценных бумаг ссылкой на их абстрактную природу является недоразумением. Поэтому соображения Thaller'a, направленные против абстрактных обязательств, могут быть оставлены нами в стороне. Интерес представляет его собственная теория, построенная на институте делегации. Институт делегации перешел во французское право от римского. Делегацией является сделка, в силу которой одно лицо (делегат) принимает на себя обязательство в отношении другого (делегатария) по предложению третьего лица (делеганта). Делегация может иметь место как между лицами, не связанными между собой предшествующими юридическими отношениями, так и между лицами, являющимися кредиторами и должниками. Примером первого случая может служить выдача банкам аккредитивного письма, по которому его клиент будет получать определенные суммы у его корреспондентов. Примером второго случая может служить делегация с целью перемены субъекта в долговом отношении. Такая делегация может служить как для перевода долга (delegatio debiti), так и для передачи требования (delegatio nominis). Во втором случае делегат (должник), приняв поручение делеганта (первоначального кредитора), тем самым принимает на себя обязательство в отношении делегатария (нового кредитора). Так как делегат связан в отношении делегатария только принятием делегации, то он не может приводить против требования последнего возражения, основанные на его отношениях к делеганту. Делегация отличается от цессии, в случае которой цессионар всегда может ссылаться, возражая против требования цессионария, на свои отношения к цеденту. В зависимости от воли сторон принятая делегация может или немедленно погасить предшествующие долговые отношения, на которых она основана, или же погашать их только в силу совершения уплаты делегатом делегатарию (delegation parfaite delegation imparfaite французской доктрины).

Thaller рассматривает правоотношения по titres de credit как отношения, создаваемые делегацией. Эту конструкцию он применяет как к бумагам на предъявителя, так и к ордерным и именным бумагам. С его точки зрения эмиттент бумаги является делегатом, первый приобретатель, передающий ее следующему – делегантом и последующий приобретатель – делегатарием. Каждый из последующих делегатариев, передавая бумагу дальше, в свою очередь, выступает в качестве делеганта. Эмитент бумаги, выпустив бумагу, тем самым авансом акцептовал в качестве своих кредиторов всех последующих приобретателей бумаги. Передача бумаги таким образом сводится к ряду следующих друг за другом делегаций, заранее акцептованных делегатом-должником по бумаге. Таким образом обязанность должника перед последующими приобретателями есть обязанность делегата перед делегатарием, в силу чего последнему не могут быть предъявлены возражения, основанные на отношениях должника с предшествующими приобретателями. Последующий приобретатель бумаги может опасаться только тех возражений, которые основаны на тексте бумаги, так как текст устанавливает содержание делегации, акцептованной эмиттентом. Делегационная теория приводит Thaller'a к выводу, что для объяснений особенностей правоотношений по titres de credit нет надобности прибегать ни к понятию абстрактного обязательства, ни к теории одностороннего волеизъявления. Институт делегации вполне укладывается в договорные рамки, укладываются в них, следовательно, и различные виды titres de credit.

Теория Thaller'a прежде всего обладает тем же недостатком, что и теория Vivante. Она создана со специальной целью объяснить правило ограничения возражений и оставляет открытым вопрос о других особенностях, присущих ценным бумагам. Но она имеет также и внутренний дефект. Делегация является отношением между тремя определенными субъектами. Делегат принимает (акцептует) делегатария в качестве своего кредитора. Принятие является волеизъявлением, входящим в состав договора между делегатом и делегатарием. Thaller сам очень настаивает на том, что для объяснения правоотношений по titres de credit нет надобности выходить за пределы чисто договорных конструкций. Иначе обстоит дело тогда, когда составитель ценной бумаги принимает на себя обязательство. Будущие делегатарии ему неизвестны. Его согласие считать их своими кредиторами не является договорным волеизъявлением, а может рассматриваться, как это и делает Vivante, только как одностороннее волеизъявление, так как отсутствует необходимая для наличности договора встреча волеизъявлений сторон. Особенно наглядно это обстоятельство выступает в случае ценной бумаги на предъявителя. Последующий приобретатель не может рассматриваться как непосредственный контрагент должника по бумаге, если, впрочем, не прибегать к совершению искусственной конструкции договора cum incerta persona. Теория Thaller'a, после исправления этого дефекта, сведется к теории Vivante,– отношение между составителем бумаги и первым приобретателем будут основаны на договоре, отношения же между составителем и каждым последующим приобретателем – на одностороннем волеизъявлении, выраженном в содержании бумаги.

3. Значительный интерес представляет господствующая в настоящее время в германской литературе так наз. Rechtsscheintheorie, главным представителем которой является Е. Jacobi.

Rechtsscheintheorie стремится не объяснить отдельные особенности ценных бумаг, а дать общую их теорию, связывающую эти особенности в единое целое.

С точки зрения Jacobi и других сторонников этой теории правопорядок, регулируя правоотношения, выраженные в ценных бумагах, а также обращение этих бумаг, приравнивает в отношении добросовестных третьих лиц внешнюю оболочку права, те формы, в которых оно обычно проявляется в обороте, к осуществлению действительно существующего права. Так, например, нормально, лицо, предъявляющее к оплате бумагу на предъявителя, является или собственником бумаги, или действует за счет собственника на основании полученных от него полномочий. Но бумага может быть также предъявлена к оплате вором, укравшим ее у собственника. Тем не менее, если должник добросовестно учинил платеж неуправомочному лицу, то он освобождается от своего долга и не несет ответственности перед действительным субъектом права – собственником бумаги (§ 793 Герм. Гражд. Ул.). Другой пример: бумага, находящаяся в обращении, обычно бывает выпущена ее составителем путем передачи ее первому приобретателю, но может оказаться, что бумага попала в оборот помимо воли составителя, например, была у него украдена, потеряна им и т. п. В этих случаях совершенно ясно, что составитель не желал принимать на себя обязанности перед тем, кто незаконно распорядился бумагой. Последний не является управомоченным лицом. Тем не менее, добросовестный приобретатель бумаги приобретает выраженное в ней право, а на составителя ложится ответственность по ней (§ 794 Герм. Гражд. Ул.). Jacobi и другие сторонники излагаемой теории обобщают указанные и аналогичные им положения германского права и приходят к выводу, что правопорядок приравнивает в отношении добросовестных третьих лиц внешнюю видимость права (Rechtsschein – отсюда название «Rechtsscheintheorie») к осуществлению действительно существующего права. Тот, кто добросовестно доверился этой видимости права и принял ее за осуществление действительно существующих правомочий, не должен ничего терять. Он делается субъектом права, которое не существовало в лице того, с кем он имел дело.

Rechtsscheintheorie стремится не только обосновать приобретенное третьим лицом право, выраженное в бумаге, но также и объяснить возложение ответственности на составителя бумаги, попавшей в обращение помимо воли последнего. Для этого выдвигается начало ответственности без вины в силу одного только причинения (объективная ответственность). Составитель своими действиями (составлением бумаги) сделал возможным Rechtsschein, которому доверилось третье добросовестное лицо. Он должен поэтому отвечать за последствия того, предпосылки чего он создал, т. е. отвечать за наступивший ущерб. Однако, эта ответственность заключается не в возмещении убытков, а в возложении на составителя ответственности по бумаге такой же, как в том случае, когда эта последняя нормально вошла в оборот. По мнению одного из представителей теории, Н. Meier'a, проблема решается комбинированным применением двух германских правовых начал,– ответственности на основании причинения и действием Rechtsschein.

Rechtsscheintheorie заслуживает весьма серьезного внимания. Она не только стремится объединить в единое целое все учение о ценных бумагах, но также и связывает его с многочисленными другими проблемами частного права, как, напр., с вопросом о защите добросовестного приобретателя движимой вещи против виндикации, с теориями сделки, представительства, давности, со многими положениями ипотечного права, и др.. Следует, впрочем, отметить, что ее распространению в германской литературе способствовало то, что корни ее глубоко уходят в историю германского права и связаны с характерным для последнего институтом Gewere.

В отношении ценных бумаг на предъявителя эта теория представляет собой учение о случаях Rechtsschein, возможных при обращении этих бумаг и при осуществлении выраженных в них прав.

Мы не останавливаемся на разногласиях и различиях в оттенках, существующих между сторонниками Rechtsscheintheorie. Они не имеют значения, если не разделять основных ее положений. А она вызывает и не может не вызвать возражений. Конечный вывод, к которому она приводит, является парадоксальным и мало естественным. Правопорядок существует для того, чтобы регулировать отношения лиц, порожденные фактами, действительно имевшими место и признанными в качестве основания возникновения, прекращения и изменения правоотношений. Мир призраков несовместим с хозяйственным оборотом, с потребностями деловой практики и реальной жизни. Трудно допустить, что приравнение, даже в интересах добросовестных третьих лиц, внешней оболочки права к осуществлению действительно существующего права может иметь для правопорядка значение само по себе, как некоторое положительное начало, которое должно быть воспринято и последовательно проведено в законе. Сами сторонники теории признают, что их целью является удовлетворение потребностей оборота и требований справедливости. Но в таком случае нельзя обобщать отдельные случаи защиты интересов добросовестных третьих лиц, не знавших об отсутствии права у того, с кем они имели дело. Что речь идет об отдельных, хотя бы и довольно многочисленных случаях, а отнюдь не об общем начале, заложенном в основу правопорядка, признают и многие весьма авторитетные представители германской цивилистики. Tuhr совершенно правильно указывает на то, что случаи защиты добросовестных третьих лиц являются компромиссом в конфликте двух начал,– прочности оборота и прочности права. Enneccerus выражает удовлетворение по поводу того, что принципы Rechtsscheintheorie не являются общим правилом. Действительно, нетрудно указать примеры, когда эта теория неприменима. Ограничимся интересующей нас областью ценных бумаг. Допустим, что в оборот была пущена искусно подделанная облигация на предъявителя какого-либо займа. Кто-либо приобрел ее, считая ее подлинной. Приобретатель добросовестно принял видимость права за осуществление действительно существующего права. В его пользу должна была бы действовать Rechtsscheintheorie. Для возложения на составителя подлинной бумаги, послужившей образцом, обязанности ответствовать по подложной бумаге имеются налицо выдвигаемые теорией основания. Составитель, выпустив облигационный заем, сделал возможным тот Rechtsschein, которому доверился приобретатель подложной бумаги. Он должен отвечать по началу причинения. Но, конечно, ни одно законодательство не возлагает на него эту ответственность. Вывод из Rechtsscheintheorie, таким образом, не оправдывается de lege lata и, несомненно, не может быть оправдан de lege ferenda.

Слабым местом этой теории является, кроме того, использование ею понятия причинения для обоснования ответственности составителя бумаги, попавшей в оборот помимо его воли. Составление бумаги является всего только одним из условий создания Rechtsschein. Гораздо более существенное значение принадлежит действиям того лица, (напр., похитителя), которое ввело в оборот бумагу помимо воли составителя. В отношении последнего можно, не колеблясь, признать, что он связан юридически значимой причинной цепью с тем Rechtsschein, которому доверился приобретатель. В отношении же составителя подобное утверждение следует считать весьма сомнительным. Понятие причинения принадлежит к числу наиболее спорных в науке гражданского права. Правда, есть теория, с точки зрения которой возможно счесть составление бумаги за причину Rechtsschein. Мы имеем в виду теорию Buri, согласно которой причиной в учении об ответственности следует признавать всякий факт, явившийся одним из условий наступления результата. Не останавливаясь на этом большом вопросе, заметим, что теорию Buri трудно принять без ограничительных оговорок. В противном случае мы почти беспредельно расширили бы рамки гражданской (и уголовной) ответственности.

Основным недостатком разбираемой теории является тот методологический прием, при помощи которого она построена. Она обобщает отдельные случаи защиты добросовестных третьих лиц и выдвигает в результате такого обобщения принцип приравнение Rechtsschein к осуществлению действительно существующего права. Формулировать юридический принцип можно только при условии, что все выводы из него соответствуют действующему праву или, в случае рассмотрения вопроса de lege ferenda, являются желательными и целесообразными. Юридические принципы следует проверять с точки зрения той практической цели, которой служит тот или иной институт, так как только практическая цель объединяет отдельные правоотношения в единый правовой институт. Юридические принципы являются технически необходимыми для формулировки решения той или иной практической проблемы. Rechtsscheintheorie грешит тем, что желает придать частному юридическому принципу самодовлеющее значение.

Теория ценных бумаг не может быть сведена ни к юридическим конструкциям, объясняющим отдельные особенности ценных бумаг, ни к формулировке оторванных от практической цели института общих принципов. Всякая юридическая конструкция всегда сводится к постановке вопроса из области юридической систематики. Конструкции необходимы для определения места института в системе права, а также для уяснения соотношения между различными институтами. Конструктивные проблемы, как, напр., вопрос о том, основано ли правоотношение на договоре или на одностороннем волеизъявлении, является ли обязательство абстрактным или каузальным и т. п. являются проекцией тех практических целей, которые преследуются правопорядком. Так же обстоит дело и с юридическими принципами, которые необходимы при юридической работе, но так же не должны вести к игнорированию этих целей. В конечном итоге каждая юридическая проблема сводится к выявлению тех целей, которые поставлены тому или иному институту или действующим правопорядком (догматическая точка зрения), или же соображениями о желательных изменениях или дополнениях последнего (политико-правная точка зрения).

Для определения цели, поставленной правопорядком институту ценных бумаг, следует исходить из того, что специфическое отличие ценных бумаг от других юридических документов заключается в необходимости их предъявления для осуществления выраженного в них права. Институт ценных бумаг создает иной порядок осуществления прав, чем тот, который существует на основании общих положений гражданского права. Так как наиболее типичным случаем являются ценные бумаги с обязательственно правовым содержанием, то мы остановимся на сравнении порядка осуществления выраженных в них прав с порядком осуществления обязательственных прав, установленным общими положениями гражданского права.

Требовать от должника исполнения обязательства может кредитор, т. е. или тот субъект, в лице которого возникло обязательственное право, или его правопреемник. С другой стороны, должник может исполнить обязательство только тому, кто был первоначальным кредитором, или его правопреемнику. Только исполнение надлежащему лицу освобождает должника от его обязанности. В случае исполнения ненадлежащему лицу он продолжает быть связанным в отношении кредитора и несет перед ним установленную законом или договором ответственность. Поэтому должник, прежде чем исполнить свое обязательство, должен проверить, является ли действительно его кредитором тот, кому он предполагает чинить исполнение. Такая проверка может представлять значительное неудобство даже тогда, когда дело идет о первоначальном кредиторе, в лице которого требование возникло. Крупному предприятию, имеющему дело с большим количеством лиц, подобная проверка не может не представлять затруднений. Еще большие трудности имеют место тогда, когда обязательство приходится исполнять не первоначальному кредитору, а его правопреемнику, особенно, если кредитор менялся несколько раз. Должник должен проверять действительность всех последовательных передач. Таким образом он несет риск исполнения обязательства ненадлежащему лицу и этот риск тем тяжелее, чем больше обязательственное требование переходило от одного субъекта к другому. Гражданский Кодекс только частично облегчает бремя несения риска должником, освобождая его от необходимости проверять, что определенное лицо, известное ему как кредитор, еще продолжает быть таковым. Ст. 124 Г. К. определяет, что «должник должен быть уведомлен об уступке требования и до уведомления в праве чинить исполнение прежнему кредитору». Но получение указанного уведомления не освобождает его от необходимости проверять действительность перехода требования к новому кредитору и риск этой проверки лежит на нем.

Если стать на точку зрения кредитора, то решение вопроса о том, кто имеет право требовать исполнения обязательства и кому оно должно быть исполнено должником, также создает некоторые неудобства и не будет в достаточной степени гарантировать его интересы. Кредитор должен будет доказывать, что он действительно является субъектом обязательственного требования. На практике очень часто, особенно в случае перехода требования от одного лица к другому, это может оказаться весьма затруднительным. Кроме того, до момента получения извещения о передаче требования должник может исполнить обязательство правопредшественнику кредитора. На кредитора в этом случае ложится проистекающий отсюда риск.

Таким образом общие положения гражданского права по вопросу о том, кто имеет право требовать исполнения обязательства и кому оно должно быть исполнено, представляют целый ряд практических неудобств, особенно в случае перехода требования от одного субъекта к другому. Между тем, хозяйственная жизнь требует весьма значительной мобилизации обязательственных отношений, которые являются необходимым условием современного развития торгового оборота и кредита. Кроме того, характерное для настоящего времени массовое совершение однородных типовых сделок требует упрощенных способов удостоверения принадлежности права определенному субъекту.

Институт ценных бумаг служит для достижения этих целей. Он превращает юридический документ в средство легитимации субъекта соответствующего права. Благодаря тому, что предъявление документа является необходимым условием осуществления выраженного в нем права, должнику облегчается процесс определения того, кому он может чинить исполнение, и, с другой стороны, кредитору облегчается обоснование его притязания. Кроме того, нахождение документа у кредитора является для него гарантией того, что должник не исполнит обязательства другому лицу, а если и исполнит, то это исполнение не прекратит обязательства.

Эти результаты полностью достигаются в случае ценных бумаг на предъявителя, ордерных и именных. Что же касается обыкновенных именных ценных бумаг, то они служат только для обеспечения кредитору, получившему документ от своего правопредшественника, того, что обязательство не будет исполнено должником последнему, хотя бы должник и не получил извещения о передаче требования. Предъявление бумаги должнику заменяет собой извещение, требуемое ст. 124 Г. К. Для должника обыкновенные именные ценные бумаги не создают особого облегчения, так как не освобождают его от необходимости удостовериться в том, что предъявитель является действительным правопреемником первоначального кредитора.

Было бы ошибкой считать, что институт ценных бумаг в целом имеет целью дать обороту облегченные по сравнению с общими правилами гражданского права способы передачи права. Исторически такое утверждение имеет основания. Но в настоящее время оно является правильным только для бумаг на предъявителя и отчасти для ордерных. Что же касается именных и обыкновенных именных ценных бумаг, то дело обстоит иначе. В большинстве современных законодательств, в частности, по советскому праву, передача долговых требований оформляется весьма просто (ст. 128 Г. К.). Затруднения заключаются не в установленной законом для цессии форме, а в необходимости для должника производить проверку действительной принадлежности права тому лицу, которому он предполагает исполнить обязательство, а также в способах обоснования кредитором своего права. Нельзя сказать, что оформление передачи прав, выраженных в именных и обыкновенных именных ценных бумагах, проще, чем то, которое установлено ст. 128 Г. К. В отношении обыкновенных именных ценных бумаг ст. 128 имеет полное применение. Для именных же бумаг необходимость трансферта по книгам обязанного лица представляет собой даже некоторое усложнение.

Современная хозяйственная жизнь требует мобилизации не только обязательственных, но и других правоотношений. Право участия в акционерном обществе, некоторые вещные права, будучи выражены в ценных бумагах, делаются более оборотоспособными. Большая простота удостоверения принадлежности права определенному субъекту способствует твердости правоотношений, необходимой деловому обороту.

Неудобства, присущие общим положениям гражданского права, заключаются в тех рисках, которые создаются для участников правоотношений, а также в способах их распределения между ними. Ценные бумаги, благодаря своему основному свойству – необходимости предъявления документа для осуществления выраженного в нем права, которое, как было указано выше (см. гл. I, 1), предполагает тесную зависимость между правом на бумагу и правом из бумаги, создают в этом отношении иную картину. Правоотношениям, выраженным в ценных бумагах, свойственны иные риски и иное их распределение, более целесообразное с точки зрения делового оборота.

Особенно характерными для ценных бумаг являются те риски, которые связаны с осуществлением выраженных в них прав. Бумага может быть предъявлена к оплате (мы берем в качестве примера наиболее типичный случай обязательственно-правовой денежной бумаги) лицом, не являющимся действительным субъектом права, напр., вором. С точки зрения общих начал гражданского права должник освобождает себя от обязательства только исполнением действительному кредитору. Допустим, что должник добросовестно оплатил бумагу ненадлежаще уполномоченному лицу. Если признать, что проистекающий отсюда риск должен быть возложен на него, то тем самым на него будет возложена ответственность перед действительным кредитором. Если возложить риск на последнего, то должник будет свободен от ответственности. Распределение в этом случае риска иначе, чем это имеет место по общим правилам гражданского права, составляет непосредственную и прямую цель института ценных бумаг. Должник освобождается от ответственности перед действительным кредитором, если он учинил исполнение предъявителю бумаги, надлежащим образом легитимированному согласно положениям об отдельных видах ценных бумаг.

Другой вид риска, вызываемый осуществлением права по бумаге, является основанием для вопроса о публичной достоверности ценной бумаги. Право, выраженное в бумаге, при своем возникновении и при последовательных переходах бумаги из рук в руки каузально связано с отношениями между составителем бумаги и первым ее приобретателем, а также между каждым последующим приобретателем и его предшественником. Эти отношения известны их участникам. Но приобретатель может не знать тех отношений, в которых он не участвует. Если предоставить должнику по бумаге право приводить против требований предъявителя бумаги возражения, вытекающие из отношений, с которыми бумага была связана при ее выпуске и обращении, то тем самым на предъявителя будет возложен риск не получить удовлетворения. Если наоборот ограничить обязанное лицо в праве предъявления этого возражения, то риск будет переложен на него и он должен будет в соответствующих случаях исполнить то, что на основании общих положений гражданского права он не должен был исполнить. Ограничение возражений должника, как уже было указано, составляет особенность наиболее обширной и практической важной группы ценных бумаг (бумаг, обладающих публичной достоверностью).

Наконец, необходимость предъявления бумаги для осуществления выраженного в ней права приводит к тому, что лицо, утратившее бумагу, вследствие ли ее похищения, потери или уничтожения, лишается возможности осуществить свое право. Можно последовательно проводить идею зависимости между бумагой и выраженным в ней правом и признать, что уничтожение бумаги влечет за собой прекращение права, а всякая иная ее утрата по меньшей мере невозможность его осуществления. На лицо, обладающее правом на бумагу, был бы таким образом возложен риск потери также и права из бумаги. Но возможно и другое решение вопроса. Можно снять с него этот риск, признав утраченную бумагу уничтоженной, и обязать должника выдать ему взамен ее новую (или, в подлежащих случаях, исполнить обязательство), если в течение установленного срока никто не явится по публикации о вызове держателя бумаги, т. к. в этом случае становится вероятным, что право на бумагу никем не приобретено и что она окончательно утрачена или уничтожена. Если же держатель явится на вызов, то заявитель может предъявить к нему иск, и суд признает право на бумагу, а, следовательно, и право из бумаги за истцом или за ответчиком. Однако, не исключена возможность, что лицо, приобретшее право на бумагу после ее утраты, в силу тех или иных причин (напр., неосведомления о публикации) не явится на вызов для охраны своих прав. Объявление бумаги уничтоженной перелагает риск на него. Если, как это делает ст. 243-н Г. П. К., предоставить ему иск о неосновательном обогащении, то это также является способом разложения риска между заинтересованными лицами. Подробнее о последствиях утраты бумаги на предъявителя см. гл. II, 4.

Факт изготовления бумаги сам по себе еще не означает намерения составителя создать в лице кого-либо то право, которое в бумаге выражено. Составитель может иметь в виду изготовить документ для того, чтобы передать его первому приобретателю не непосредственно вслед за изготовлением, а позднее. Так обычно обстоит дело с бумагами, составляющими предмет массовых эмиссий (акции, облигации). Если допустить, что бумага попала в оборот помимо воли ее составителя и затем предъявлена с требованием об исполнении лицом, легитимированным согласно правилам о соответствующем виде бумаг, то возникает вопрос о том, на кого должен ложиться риск возможных убытков. В зависимости от решения этого вопроса находится или признание действительности такой бумаги в качестве ценной бумаги, т. е. признание ее носительницей выраженного в ней права, или же отрицание ее действительности. Если риск будет возложен на составителя и ему придется нести ответственность также, как в случае нормального приобретения бумаги первым приобретателем, то нужно будет признать бумагу действительной в качестве ценной бумаги. Если же риск будет возложен на приобретателя бумаги, то обратно, она не может быть признана действительной и составитель не будет нести по ней никакой ответственности.

Вопрос о распределении риска, связанного с возникновением прав, выраженных в ценной бумаге, может рассматриваться как вопрос о риске, присущем осуществлению этих прав. Если бумага, попавшая в обращение помимо воли составителя, будет признана действительной, то составитель не сможет приводить против требования держателя соответствующего возражения. Так именно смотрит Швейцарский проект 1919 г., который в отношении бумаг на предъявителя регулирует вопрос как частный случай начала ограничения возражений: «§ 864. Der Schuldner kann der Forderung aus einem Inhaderpapier nur solche Einreden entgegensetzen, die entweder gegen die Criiltigkeit der Urkunde gerichtet sind oder aus der Urkunde selbst hervorge-hen, sowie solche, die ihm personlich gegen den jeweiligen Glaubiger zustehen. Ausgeschlossen ist die Einrede, dass die Urkunde wider seinen Willen in den Verkehr gelangt ist». Однако, регулировать подобным образом распределение риска, связанного с возникновением прав по бумаге, в более общей форме,– по поводу всех ценных бумаг в собственном смысле слова, не представляется возможным, так как вопрос по соображениям целесообразности должен решаться и в действительности решается в законодательствах различно для отдельных видов ценных бумаг. Особенно существенное значение он имеет в отношении бумаг на предъявителя ввиду простоты легитимации их держателей и легкости их обращения. Что же касается других бумаг, то он может рассматриваться только по поводу отдельных разновидностей бумаг, напр., векселя.

Некоторые риски, связанные с обращением ценных бумаг, вызываются по существу теми же причинами, что и риски, связанные с обращением движимых вещей. Но физические свойства бумаги увеличивают эти риски. Вещь может выйти из владения собственника помимо его воли и быть приобретена добросовестным лицом. Закон должен определить, на кого возлагается риск, – на собственника или на приобретателя, т. е. делается ли добросовестный приобретатель собственником. В отношении некоторых ценных бумаг закон с целью увеличить их оборотоспособность решает вопрос о защите добросовестного приобретателя в направлении, более благоприятном для последнего, чем в отношении других вещей (прим. 2 к стр. 60 Г. К. и ст. 10 Пол. о векселях).

Таким образом сущность института ценных бумаг заключается в том, что им создается иное распределение риска между участниками соответствующих правоотношений, чем то, которое имеет место на основании общих правил гражданского права. Основной задачей учения о ценных бумагах является выяснение специфически присущего им распределения риска. При догматическом рассмотрении проблемы задача заключается в выяснении того, как эти риски распределены законом. При правнополитическом рассмотрении – в выяснении того, как целесообразно их распределить.

Рассмотрение теории ценных бумаг с точки зрения распределения соответствующих рисков тесным образом связывает ее с другими проблемами цивилистической науки. Проблема распределения рисков проходит через все гражданское право. С ней встречаешься при рассмотрении самых разнообразных институтов (сделки, представительство, передача права собственности, обязательства и т. д.). Теория ценных бумаг является частью этой общей проблемы.

С точки зрения распределения риска в цивилистической литературе подходили к некоторым частным вопросам, касающимся ценных бумаг (оплата подложного чека, защита добросовестного приобретателя против виндикационного иска). Иногда при этом идея распределения риска смешивалась с проблемой ответственности за риск.

Проблема распределения риска применительно к ценным бумагам разбивается на ряд определенных вопросов, которые обладают различной степенью общности. Вопрос о распределении рисков, проистекающих от исполнения должником только предъявителю ценной бумаги, касается всех видов ценных бумаг. Вопрос о распределении рисков, создаваемых началом ограничения возражений против требований из бумаги, касается только бумаг, обладающих свойством публичной достоверности, следовательно, не относится к обыкновенным именным ценным бумагам. Вопрос о рисках, связанных с возникновением права по бумаге и с ее обращением, в настоящее время ставится различно для различных видов ценных бумаг или даже для определенных бумаг (вексель, чек и т. п.) и должен рассматриваться в соответствующих отделах гражданского и торгового права. В общей форме он может быть поставлен только для бумаг на предъявителя. Наименьшее отступление от положений гражданского права являют собой обыкновенные именные ценные бумаги. В теорию ценных бумаг они входят только вопросами о значении предъявления документа при осуществлении выраженного в нем права, а также об амортизации утраченной бумаги, если закон таковую допускает (советское право не знает амортизации утраченных обыкновенных именных ценных бумаг). В остальном они подпадают под действие общих норм гражданского права. Поэтому нет оснований подвергать остальные относящиеся к ним вопросы специальному обсуждению.

Проблема распределения рисков, присущих осуществлению прав, выраженных в ценных бумагах, возникновению этих прав и обращению самих бумаг, исчерпывает основные вопросы учения о ценных бумагах. Их рассмотрение должно привести к выяснению механизма функционирования института ценных бумаг. Решения по вопросу о распределении риска, которые будут вытекать из закона, определят собой в подлежащих случаях выбор юридической конструкции.

Однако, за пределами этой проблемы остается ряд практически немаловажных вопросов, касающихся ценных бумаг. Правопорядок должен не только определять механизм функционирования института, но и определить область его применения. Эта задача представляется особенно серьезной в условиях советского строя, которые принципиально исходят из положения, что институты, выросшие на почве капиталистических отношений, могут быть использованы и допущены только в пределах их действительной необходимости для советского хозяйства. С этой точки зрения было бы необходимо урегулировать в законе вопрос о праве выпускать ту или иную ценную бумагу и о праве создавать новые типы бумаг, неизвестные действующему праву. Между тем этот вопрос урегулирован в законе только частично. Многое в этой области в настоящее время остается неопределенным и прямо не решенным (напр., вопрос о выпуске распорядительных бумаг).

За пределами основной проблемы теории ценных бумаг находятся также некоторые технические вопросы вспомогательного значения (как, напр., способ учинения подписи на бумаге, обмен поврежденной бумаги на новую и т. д.). В большинстве случаев действующее право о них умалчивает.

Кроме того, должны быть выделены так наз. распорядительные товарные бумаги. Распорядительные бумаги подчиняются положениям, установленным для определенных видов ценных бумаг (бумаг на предъявителя, ордерных и т. д.), в зависимости от того, к которому из них принадлежит та или иная бумага. Но, кроме того, присущие им свойства ценных бумаг в соединении с содержанием выраженного в них права приводят к специфическому результату, независимому от того, к какому виду они принадлежат. Они приобретают особое значение при установлении и передаче вещных прав (см. гл. V).

Разработка в цивилистической теории общего учения о ценных бумагах сама по себе не является фактом, из которого с необходимостью следует целесообразность обобщенного регулирования института ценных бумаг в законодательстве. Вопрос о таком регулировании должен решаться практическими соображениями того порядка, которые обычно принимаются во внимание при решении вопросов о целесообразности той или иной кодификационной работы. При этом следует принять во внимание, что в пользу внесения в законодательство большей систематической ясности и отчетливости говорит приближение его к населению, особенно к тем кругам, которым чаще всего приходится соприкасаться с соответствующей областью правоотношений. С этой точки зрения нельзя не отметить, что Е. Huber, который считал задачу приближения закона к населению одной из основных задач кодификатора, ввел в швейцарский проект 1919 г. раздел (IV-й), посвященный праву ценных бумаг. С этой точки зрения издание соответствующего закона в СССР можно признать желательным. Общая теория ценных бумаг, а также и учение об отдельных бумагах относятся к числу наиболее сложных отделов юридической науки. Даже чисто практическое ознакомление с ними представляет достаточно много трудностей для лиц, неискушенных в правоведении. Поэтому для участников хозяйственного оборота систематическая законодательная регламентация соответствующих правоотношений представляла бы несомненные удобства. Несомненно, что она была бы удобна и для судебной практики. Кроме того ряд вопросов, которые требуют своего разрешения, как напр., отмеченные выше вопросы о праве выпускать те или иные ценные бумаги и о праве создавать типы бумаг, неурегулированные действующим законодательством (вопрос о numerus clausus отдельных видов ценных бумаг) не может быть решен в законах, посвященных отдельным ценным бумагам (векселю, чеку и т. д.). Это может быть сделано только в законодательном акте более общего характера,– в общем законе о ценных бумагах, или же по крайней мере в законах, посвященных отдельным видам ценных бумаг (бумагам на предъявителя, ордерным и т. д.).