2.2. Некоторые организационные вопросы, решаемые при участии защитника в дознании и предварительном следствии

Допуск защитника на предварительное следствие и дознание, причем на наиболее ранних их стадиях, потребовал установления новых обязанностей следователя по отношению к защитнику. Взаимоотношения следователя и защитника носят в основном уголовно-процессуальный характер, но этим они не исчерпываются, так как возникают и взаимоотношения нравственного и организационного характера.

В соответствии с уголовно-процессуальным законом дознаватель, следователь, прокурор или суд, в ряде случаев обязательного участия защитника в судопроизводстве, обязаны обеспечить такое его участие. С этой целью они обращаются в адвокатские структуры с просьбой предоставить защитника, однако, как уже указывалось, никакой санкции за непредоставление защитника закон не предусматривает, да и какая тут может быть санкция, когда адвокатура является независимой общественной организацией и непредоставление адвоката может объясняться просто отсутствием незанятых адвокатов на данный момент. Так что с предоставлением защитника иногда возникают значительные затруднения.

31

Защитнику должны быть созданы реальные, нормальные условия для работы по делу, в частности, необходимо заблаговременно уведомить его когда он сможет приступить к работе, а если указанное время по каким-либо уважительным причинам для защитника неприемлемо, то согласовать с ним другое время. Защитнику надо предоставить нормальное рабочее место и создать условия для свидания наедине с подзащитным.

«Осуществить субъективное право на защиту и обеспечить возможность осуществления права - совсем не одно и то же. Право на защиту осуществляет подозреваемый, обвиняемый и защитник, именно их деятельность образует функцию защиты. Условия же для осуществления защиты, а равно для осуществления своих субъективных прав другими участниками процесса, должны в соответствующих стадиях обеспечить органы, ответственные за производство по делу» - справедливо писал опытный следователь, а затем видный ученый-процессуалист А.М. Ларин .

Если защитник сообщает о своем желании принять участие в конкретном следственном действии, проводимом с его подзащитным, но ввиду занятости в другом процессе не может явиться в указанный срок, он должен заявить ходатайство о перенесении времени проведения данного следственного действия, разумеется, в разумных пределах. В то же время следователь не должен приглашать защитника для участия в следственном действии, в том числе и для предъявления материалов дела, в «пожарном порядке», когда срок предварительного следствия истекает в ближайшее время, а иногда вообще уже истек. Следователь должен учитывать: если защитник установит, что материалы дела предъявляются ему, когда срок предварительного следствия уже истек, он может отказаться от участия в деле пока следователь в предусмотренном законом порядке не получит необходимое его продление. Исключением являются случаи, когда следственное действие надо провести немедленно, так как иначе доказательство будет утрачено.

При необходимости указанные выше извещения защитника и его ходатайства об участии в конкретном следственном действии

1 Ларин А.М. Расследование по уголовного делу: процессуальные функции. М., 1986. С. 10.

32

могут оформляться письменно. При этом следователь должен учитывать, что неосновательное непредоставление защитнику возможности принять участие в следственном действии является нарушением права на защиту. Проблема заблаговременного извещения защитника о проведении следственных действий, в которых он может участвовать, подробно рассматривалась еще в 1970 году А.Д. Войковым и Л.М. Карнеевой, однако, до настоящего времени никаких организационных или процессуальных решений по данному вопросу не принято1.

Надо также учитывать, что адвокатская структура может через следователя сообщить письмом подозреваемому или обвиняемому, находящимся под стражей, о приглашении их родственниками или иными лицами конкретного адвоката. Подозреваемый или обвиняемый могут также через следователя или администрацию места содержания под стражей ответить на данное сообщение, одобрив или отвергнув осуществление защиты приглашенным адвокатом (ст: 13 Положения о предварительном заключении под стражу).

Возникает также вопрос об обязательности участия защитника во всех следственных действиях, осуществляемых с его подзащитным. На практике защитник обычно присутствует при первом допросе подозреваемого, затем при предъявлении обвинения и последующем допросе, после чего участвует в следственных действиях когда считает это необходимым и согласовывает этой вопрос со своим подзащитным.

Иное положение создается когда защитник, в случаях, предусмотренных ст. 51 УПК РФ, обязательно должен участвовать в расследовании. При такой ситуации, как уже отмечалось, защитник обязан принимать участие во всех следственных действиях, проводимых с его подзащитным. Это практически затруднительно, так как защитник обычно ведет не одно дело и в назначенное следователем время может быть занят, да и необходимость в проведении следственного действия может возникнуть неожиданно или же внезапность его осуществления входит в тактику следователя, определяемую им самостоятельно (п. 3 ч. 2 ст. 38 УПК

1 Бойков А., Карнеева Л. Об участии защитника на предварительном следствии // Советская юстиция. 1970. № 8. С. 23.

33

РФ). В подобных случаях следователь может не успеть сообщить защитнику о проведении данного следственного действия. Возникает трудно разрешимая коллизия, так как защитник может подать жалобу о нарушении права на защиту и дело будет возвращено прокурором на дополнительное расследование.

Сложным является вопрос о приостановлении следственных действий ввиду неявки защитника-адвоката, выразившего желание принять в них участие, однако, по какой-либо причине для этого не являющегося.

В соответствии с ч. 3 ст. 48 УПК РСФСР в тех случаях, когда участие избранного обвиняемым защитника было невозможно «в течение длительного срока» следователь был вправе предложить обвиняемому пригласить другого защитника или назначить обвиняемому защитника через коллегию адвокатов. Однако, что следовало понимать под длительным сроком неявки было неясно.

В новом УПК РФ, в ч. 3 ст. 50 теперь записано, что «В случае неявки приглашеннрго защитника в течение 5 суток со дня заявления ходатайства о приглашении защитника дознаватель, следователь, прокурор или суд вправе предложить подозреваемому, обвиняемому пригласить другого защитника, а в случае его отказа принять меры по назначению защитника. Если участвующий в уголовном деле защитник в течение 5 суток не может принять участие в производстве конкретного следственного действия, а подозреваемый, обвиняемый не приглашает другого защитника и не ходатайствует о его назначении, то дознаватель, следователь вправе произвести данное следственное действие без участия защитника, за исключением случаев, предусмотренных пунктами 2-7 ч. 1 ст. 51 настоящего Кодекса», т.е. опять же когда участие защитника является обязательным. Правда, такого рода отказ от защитника, как уже указывалось, является, в соответствии со ст. 52 УПК, для дознавателя, следователя, прокурора и суда не обязательным, т.е. назначенный защитник сможет участвовать в деле несмотря на отказ от него подзащитного. Разумеется, такое осуществление защиты навряд ли будет полноценным, однако иного выхода из ситуации когда обвиняемый настаивает на участии в деле конкретного защитника, а тот длительное время не является, по-видимому, нет, так как никаких законных санкций, которые могли бы быть применены по отношению к защитнику не яв-

34

ляющемуся, при отсутствии уважительных причин для участия в деле не существует. Практика показала, что и обращение в этих случаях в Президиум коллегии адвокатов положительного результата не давало.

В числе осуществляемых организационных вопросов следователь также не должен забывать, что законом ему предоставлено право полностью или частично освободить подозреваемого и обвиняемого от оплаты за оказываемую ему юридическую помощь (ч. 5 ст. 50 УПК РФ). По данному поводу следователем выносится соответствующее постановление, дающее адвокатской структуре право возместить свои расходы на оплату работы защитника за счет средств федерального бюджета.