4.2. Мотивы, лежащие в основе судебного усмотрения

Какие же конкретно мотивы должны лежать в основе правоприменительного акта? Это, видимо, наиболее дискуссионный вопрос, тем более что законодателем он практически не решен.

Например, АПК РФ вообще не содержит ни одной нормы, указывающей на мотивы, которыми должен руководствоваться арбитражный суд при принятии акта на основе усмотрения.

ГПК РСФСР содержит упоминание о мотивах всего лишь в нескольких нормах, причем такие ссылки носят сугубо конкретный характер, потому как ориентированы на правоприменение именно тех норм, в которых они упоминаются.

В частности, ч. 1 ст. 91 ГПК РСФСР установлено, что «стороне, в пользу которой состоялось решение, суд присуждает с другой стороны расходы по оплате помощи представителя в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств».

Схожее правило сформулировано и в ст. 92 ГПК РСФСР: «На сторону, недобросовестно заявившую неосновательный иск или спор против иска либо систематически противодействовавшую правильному и быстрому рассмотрению и разрешению дела, суд может возложить уплату в пользу другой стороны вознаграждения за фактическую потерю времени. Размер вознаграждения определяется судом в

68

Глава II. Общетеоретические аспекты

разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств».

Часть 2 ст. 128 ГПК РСФСР предусматривает следующее: «Судья, принимающий исковое заявление, вправе выделить одно или несколько из соединенных требований в отдельное производство, если признает раздельное рассмотрение требований более целесообразным» .

И наконец, ч. 3 ст. 128 ГПК РСФСР также упоминает о мотивах: «При предъявлении требований несколькими истцами или к нескольким ответчикам судья, принимающий исковое заявление, вправе выделить одно или несколько требований в отдельное производство, если признает раздельное рассмотрение требований более целесообразным».

Таким образом, если в первых двух примерах в качестве побуждающего мотива упоминается критерий разумности, то в двух последних – критерий целесообразности. Причем разумность, видимо, должна сочетаться с какими-то другими критериями, потому как если для придания юридической значимости каким-то «конкретным обстоятельствам» использовать только разумность, то вообще утрачивается смысл в разделении, имеющемся в самой норме («в разумных пределах и с учетом конкретных обстоятельств»).

Как же быть тогда со всеми остальными процессуальными нормами, предусматривающими судебное усмотрение? Может быть, есть некая общая норма, а указанные нами случаи – только специальные правила? Подобное допущение начисто отвергается даже самым поверхностным анализом ГПК РСФСР: никаких общих норм, которые бы в качестве побуждающих мотивов устанавливали определенные критерии, в законе не содержится. То же можно сказать и об АПК РФ.

§ 4. Вопросы мотивации 69

Обратимся к материальным отраслям.

ГК РФ гораздо чаще упоминает определенные критерии, которые можно признать за некие побуждающие мотивы при принятии решений на основе усмотрения.

В частности, п. 3 ст. 451 ГК РФ устанавливает, что «при расторжении договора вследствие существенно изменившихся обстоятельств суд по требованию любой из сторон определяет последствия расторжения договора исходя из необходимости справедливого распределения между сторонами расходов, понесенных ими в связи с исполнением этого договора».

Часть 1 п. 2 ст. 1101 ГК РФ говорит о следующем: «Размер компенсации морального вреда определяется судом в зависимости от характера причиненных потерпевшему физических и нравственных страданий, а также степени вины причинителя вреда в случаях, когда вина является основанием возмещения вреда. При определении размера компенсации вреда должны учитываться требования разумности и справедливости».

Очевидно, что требование разумности должно применяться и ко всем случаям определения «разумного ведения дел» (п. 2 ст. 72, п. 2 ст. 76 ГК РФ), «разумной цены» (ст. 397 ГК РФ), «разумных мер» (п. 1 ст. 404 ГК РФ), «разумно понимаемых интересов» (п. 2 ст. 428 ГК РФ), «разумного срока» (п. 2 ст. 314, п. 2 ст. 345, п. 2 ст. 375, ст. 397, ч. 2 п. 1 ст. 399, ч. 1 ст. 464, п. 2 ст. 466, п. 4, 5 ст. 468, п. 1 ст. 470, п. 1 ст. 475, п. 2 ст. 477 ГК РФ и некоторые другие нормы ГК).

Между тем достаточно большое количество гражданско-правовых норм подобных критериев не указывает. В то же время отсутствуют и некие общеотраслевые подходы к мотивации при судебном усмот-

70 Глава II. Общетеоретические аспекты

рении. Дело в том, что, на наш взгляд, вряд ли к таковым можно отнести принципы, установленные в п. 1 ст. 1 ГК РФ («гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты»). Указанные принципы относятся к декларированию потенциальной возможности либо иметь материальные (и нематериальные) блага, либо их защищать. Но основные посылки механики самой защиты этих благ здесь отсутствуют. А механика здесь – это определение основных подходов к разрешению спора, того, на чем должно основываться усмотрение правоприменителя.

Несколько иначе дело обстоит в регулировании брачно-семейных отношений. Так, п. 3 ст. 1 СК РФ устанавливает, что «регулирование семейных отношений осуществляется в соответствии с принципами добровольности брачного союза мужчины и женщины, равенства прав супругов в семье, разрешения внутрисемейных вопросов по взаимному согласию, приоритета семейного воспитания детей, заботы об их благосостоянии и развитии, обеспечения приоритетной защиты прав и интересов несовершеннолетних и нетрудоспособных членов семьи». Перечисление подобных принципов в статье с названием «Основные начала семейного законодательства» позволяет указать на некоторые из них как на те самые побудительные мотивы, которые определяют содержание правоприменительного акта при судебном усмотрении. Правда, и здесь остается ряд вопросов: исчерпывающий ли характер имеет данный

§ 4. Вопросы мотивации 71

перечень, как поступать в случаях конкуренции принципов.

Наконец, трудовое законодательство вообще не упоминает определенные критерии, которые можно признать за некие побуждающие мотивы при принятии решений на основе усмотрения.

Итак, на уровне закона те мотивы, которые должны лежать в основе принимаемого по усмотрению правоприменительного акта, указываются крайне редко. Однако поскольку такие случаи указания все же есть, то имеет смысл сразу отграничить их от остальной массы (не давая оценку необходимости использовать в той или иной норме конкретный мотив, отметим, главным образом, сам факт упоминания их законодателем). Соответственно остальные случаи и подлежат нашему ближайшему исследованию.

Однако если для одних случаев законодатель предусмотрел определенные мотивы, а для других – нет, то, может быть, о мотивах вообще не имеет смысла рассуждать, поскольку мотивация законодателем не затрагивается сознательно? Может быть, законодатель действительно к ней безразличен? Полагаем, что подобные пробелы все-таки должны объясняться низким качеством законодательной техники (а возможно, и просто элементарным невидением проблемы). Самоустранение законодателя от механики, осуществляемой по усмотрению деятельности, негативно влияет на стабильность правоприменения, порождая возможность для вполне легитимного произвола. То же можно сказать и о случаях, когда законодатель, наоборот, перечисляет несколько мотивов: при полном игнорировании вопросов иерархии это равнозначно их отсутствию (например, п. 2 ст. 1101 ГК РФ устанавливает, что «при определении размера компенсации вреда долж-

72

Глава II. Общетеоретические аспекты

ны учитываться требования разумности и справедливости»)1.

Обозначение неких конкретных мотивов, которые должны лежать в основе усмотрения, на наш взгляд, должно основываться на определенном подходе. Этот подход состоит в том, что, в принципе, конечной целью мотивации при судебном усмотрении является разрешение вопросов принадлежности собственности2. Следуя этой посылке, можно выделить две основные группы мотивов:

1 Здесь дело не в том, что, например, один суд возмещает моральный ущерб в размере 1000 руб., а другой– на поря док выше. Это как раз абсолютно нормально. Плохо же то, что один суд во главу ставит разумность (и вполне резонно присуждает 1000 руб.), а другой руководствуется справедли востью (и тоже вполне резонно присуждает 100 000 руб.). В итоге уже самим законодателем заложена тенденция к двойному стандарту: для обычных граждан применим крите рий разумности, для тех же, кто публично известен, – кри терий справедливости. Законодатель, таким образом, опосре дованно воспроизводит «весьма древний стереотип привиле гии полезного и почитаемого члена общества», и «данная глубинная установка конкурирует с более поздним по проис хождению принципом равенства всех перед законом» (Мали- нова И. П. Указ. соч. С. 94).

2 С точки зрения гражданско-правовой теории более пра вильным будет употребление иного термина – «объекты гражданских прав», который точнее отражает объект частно правового спора. Вместе с тем необходимо помнить, что при нятие правоприменительных актов на основе судебного ус мотрения допускается и в отраслях, основанных на админис тративном или ином властном подчинении. Очевидно, что ни первый, ни второй термины здесь не подойдут. То же можно сказать и применительно к отдельным категориям частно правовых споров (например, брачно-семейные споры, предме том которых являются вопросы воспитания детей). И все- таки для целей данной работы мы решили использовать именно термин «собственность», поскольку он как никакой другой ближе к категориям «мое» и «чужое», выступающим в качестве глубинной основы любого спора.

§ 4. Вопросы мотивации 73

мотивы, основанные на традиционных подхо дах к разрешению вопросов принадлежности соб ственности;

мотивы, представляющие собой конкретные приоритетные начала в правовом регламентирова нии определенной сферы отношений.

Мотивы первой группы – это некоторые принципиальные начала, на основе которых вообще может быть разрешен спор в условиях отсутствия абсолютно-определенного позитивного правила. Их «традиционность» – это, прежде всего, некое надпозитив-но-правовое начало. В этой группе, на наш взгляд, могут быть выделены три мотива: справедливость, разумность, целесообразность.

Мотив справедливости наиболее древний: он связан с некими глубинными нравственными установками. К примеру, Г. В. Ф. Гегель первоосновой справедливости видел месть1. У В. С. Нерсесянца справедливость (наряду с равенством) рассматривается как вообще «внутреннее свойство и качество права»2. Необходимо также указать и на то значение, которое придавалось принципу справедливости в римском праве: «Aequitas как принцип правовой справедливости не только играла роль руководящей идеи при интерпретации норм позитивного права, но и во многих других случаях, – особенно там, где сами источники права содержали упоминание о справедливости и ориентировали... судей и участников правового общения на учет требований справедливости в своей деятельности и поведении, – по существу дополняла нормы действовавшего права,

1 «На ранней стадии развития государства справедливость есть месть, и от субъективной воли потерпевшего зависит, за ставит ли он преступника претерпеть то, что он заслужил» (Гегель Г. В. Ф. Указ. соч. С. 414).

2 Нерсесянц В. С. Философия права. М., 1997. С. 28.

74 Глава П. Общетеоретические аспекты

восполняла пробелы в позитивном праве и т.д.»1. Представители социологического позитивизма рассматривали справедливость как причину подрыва принципа общеобязательности нормы (и соответственно как обоснование известной судебной свободы)2. Также стоит обратить внимание и на то обстоятельство, что действующее гражданское законодательство обращается к данному принципу все чаще и чаще3.

Целесообразность как полная противоположность мотива справедливости в основе своей содержит материальный критерий – соотносимость с какой-либо имущественной целью.

Наконец, разумность представляется нам как нечто среднее между двумя упомянутыми мотивами: нравственная оценка здесь накладывается на разумно понимаемый имущественный интерес.

Предложенная классификация мотивов (справедливость, разумность, целесообразность), отнесенных нами к первой группе, несмотря на внешнюю краткость, охватывает возможные варианты соотношения нравственного и материального (имущественного) критерия и потому обладает признаком полноты. Для целей данного исследования мотивы данной группы далее именуются традиционными.

Напротив, перечень мотивов, представляющих собой некоторые приоритетные начала, характери-

1 Нерсесянц В. С. Указ. соч. С. 435.

2 «Из соображений справедливости суд уклоняется от су ществующих норм; но, даже не имея власти на их изменение, прибегает для осуществления своих стремлений к скрытым средствам в обход закона» (Муромцев С. Очерки общей тео рии гражданского права. М., 1877. Ч. 1. С. 223).

3 См., например: Щенникова Л. В. Справедливость и доб росовестность в гражданском праве России (несколько вопро сов теории и практики) // Государство и право. 1997. № 6. С. 119–121.

§ 4. Вопросы мотивации 75

зуется определенной динамикой, которая вызвана развитием общественных отношений. Поскольку данная работа не преследует целей предметного анализа данных мотивов, здесь достаточно будет указать на некоторые примеры.

В частности, современное развитие брачно-семей-ных отношений позволяет выделить следующие приоритеты:

приоритет семейного воспитания детей;

приоритет заботы о благосостоянии и развитии детей;

приоритет защиты прав и интересов несовер шеннолетних и нетрудоспособных членов семьи.

В свою очередь в регулировании гражданско-правовых отношений в качестве примера можно указать на приоритет интересов потребителей.

Важно подчеркнуть, что те приоритетные начала, о которых здесь говорится, распространяются на правовое регламентирование, осуществляемое при помощи норм, предусматривающих определенную свободу правоприменителя. Поэтому следует отличать иные случаи установления приоритетов, которые по сути своей являются абсолютно-определенными гипотезами. Например, ч. 2 ст. 34 КЗоТ РФ предусматривает, что «при равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным – при наличии двух или более иждивенцев; лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, имеющим длительный стаж непрерывной работы на данном предприятии, в учреждении, организации; работникам, получившим на данном предприятии, в учреждении, организации трудовое увечье или профессиональное заболевание; работникам, повышающим свою квалификацию без отрыва от производства в высших и средних специ-

76

Глава П. Общетеоретические аспекты

альных учебных заведениях; инвалидам войны и членам семей военнослужащих и партизан, погибших или пропавших без вести при защите СССР; изобретателям; женам (мужьям) военнослужащих, гражданам, уволенным с военной службы, – по работе, на которую они поступили впервые после увольнения с военной службы; лицам, получившим или перенесшим лучевую болезнь и другие заболевания, связанные с лучевой нагрузкой, вызванные последствиями чернобыльской катастрофы, инвалидам, в отношении которых установлена причинная связь наступившей инвалидности с чернобыльской катастрофой, участникам ликвидации последствий чернобыльской катастрофы в зоне отчуждения в 1986–1990 годах, а также лицам, эвакуированным из зоны отчуждения и переселенным из зоны отселения, другим приравненным к ним лицам». Очевидно, что предпочтения, оказываемые определенным категориям граждан, никоим образом не связаны с возможностью усмотрения: суд, установив наличие определенного приоритета (например, в семье работника имеются два иждивенца), обязан соответствующим решением подтвердить субъективное право – право на оставление на работе при сокращении численности или штата работников.

Установление конкретных приоритетных начал полностью зависит от законодателя, поэтому вполне допустимо, что с течением времени какие-то приоритетные начала утратят свой легитимный статус, а какие-то, наоборот, его приобретут.

При этом, на наш взгляд, одной из особенностей законодательного установления приоритетов является то, что их обозначение может быть как прямым (например, п. 3 ст. 1 СК РФ), так и опосредованным (последнее возникает в том случае, когда системный анализ норм, регулирующих, к примеру, права определенных лиц, позволяет сделать вывод о некото-

§ 4. Вопросы мотивации 77

ром «перекосе», несоответствии качественном и (или) количественном1).

Обе рассмотренные нами группы мотивов не являются некой пустой абстракцией. Не являются они и каким-то предложением правоприменителю. Дело в том, что, принимая правоприменительный акт на основе своего усмотрения, любой правоприменитель, пусть и не осознавая того, в итоге руководствуется каким-то одним из указанных мотивов. К сожалению, по сложившейся традиции в практике как судов общей юрисдикции, так и арбитражных судов при принятии правоприменительных актов на основе усмотрения мотивы не указываются. В этом смысле необходимо указать на положительный опыт Международного коммерческого арбитражного суда при Торгово-промышленной палате Российской Федерации. «При разрешении ряда споров МКАС применял критерий справедливости при определении размера ответственности спорящих сторон»2. В частности, при вынесении решения от 27 октября 1994 г. по делу № 407/1993, «придя к выводу, что условие контракта сформулировано настолько неясно, что невозможно определить истинное намерение сторон при его заключении, МКАС, ссылаясь на критерий справедливости, поделил между сторонами поровну разницу между причитающейся истцу суммой при одном или другом возможном толковании этого условия контракта»3. Рассматривая дело № 184/1993,

1 В качестве примера уместно привести приоритет прав потребителей над правами исполнителей (продавцов, изгото вителей): хоть действующее законодательство о защите прав потребителей и не содержит каких-то прямых указаний, на мерение законодателя придать приоритет интересам потреби теля уясняется без труда.

2 Розенберг М. Г. Контракт международной купли-прода жи. Современная практика заключения. Разрешение споров. М., 1996. С. 96.

3 Там же.

78

Глава П. Общетеоретические аспекты

МКАС «посчитал справедливым, исходя из смешанной вины, распределить между сторонами объем ответственности в пропорций Y3 K V3> учитывая, что истец при покупке товара не проявил должной осмотрительности и внимания в отношении характеристики покупаемого товара, а ответчик фактически поставил иной товар, чем обозначенный в контракте, но соответствующий указанным в нем характеристикам»1.

Тот же факт, что законодатель практически избегает упоминания мотивов, приводит, на наш взгляд, к недопустимому расширению сферы судебного усмотрения. Последнее, кстати, является одной из причин, по которой высшие судебные инстанции, пользуясь предоставленными полномочиями, стремятся (в целях единообразия) сузить эту сферу.