§2. Английская форма уголовного судопроизводства

Речь идет именно об исторической форме, а не о современных английской, американской или австралийской национальных системах судопроизводства. Английский архетип послужил исходным образцом для всех этих легислативных форм, которые в деталях могут от него отличаться.

Английский тип судопроизводства считается наиболее близким к «чистой» состязательной модели. Исторически он сформировался в условиях английского общего права и в основе своей имеет юридический обычай и судебные прецеденты. Поэтому все попытки «пересадить» его целиком с английской судебной почвы на континентальную, где право развивается, главным образом, законодательным путем, были обречены на провал. Английская правовая доктрина — частно-исковая, то есть теоретически исходит из того, что публичные органы уголовного преследования пользуются в процессе такими же процессуальными правами обвинителя, какие может иметь любое частное лицо. Прокуратура при этом отсутствует, функцию обвинения от имени государства выполняет полиция (часто с помощью адвокатов) или атторнеи — адвокаты на службе у государства. Сохраняются также коронеры, которые по некоторым категориям дел (о смерти людей при необычных или подозрительных обстоятельствах, пожарах и т.д.) проводят расследование, после завершения которого могут передать дело в суд. Большое значение имеет процедура судебной проверки законности ареста, известная как habeas corpus. Предварительное следствие, или слушание (preliminary enquiry, hearing), производится состязательно, в судебном заседании под руководством особого следственного судьи – мирового, магистрата – при активном участии сторон. Главные задачи предварительного слушания — предъявление первоначального обвинения (process a charge, presentment), решение вопросов о допустимости положенных в его основу доказательств и возможности продолжения ареста обвиняемого, а также о предании суду (committal). По делам о преступлениях небольшой тяжести уже на этой стадии процесса с согласия обвиняемого может быть вынесен приговор (суммарная процедура). Мировые судьи (justice of the peace) и магистраты не имеют организационного отношения к судам, которые будут рассматривать дело по существу, и, таким образом, последние никак не связаны решениями мировых судей, санкционирующими обвинителя (о содержании под стражей, проведении обысков, других принудительных мер, дальнейшем продвижении обвинения). В свою очередь, независимость мировых судей гарантирована, в частности, тем, что свои обязанности они выполняют, как правило, на безвозмездной, почетной основе.

Элементом данной исторической формы является и так называемое Большое жюри (grand jury), которое по делам о тяжких преступлениях принимает решение о предании обвиняемого суду, а также может само провести свое расследование и составить обвинительный акт. Дальнейшее судебное разбирательство осуществляется в суде присяжных (trial jury, trial per pais), причем жюри присяжных (petty jury) решает вопрос о виновности обвиняемого самостоятельно и независимо от профессиональных судей (legal profession members, gownsmen), которые лишь применяют закон. Пересмотр судебных решений осуществляется только в апелляционной форме, но оправдательный приговор не может быть пересмотрен. Недостатком такого построения предварительного следствия нередко считают относительную пассивность суда, так как инициатива ведения дела принадлежит в основном сторонам и «самодеятельность следственной власти отсутствует». Это обычно связывают с частно-исковой формой английской состязательности.

Иногда этот тип процесса также именуют «англосаксонским». Это неточно, так как рассматриваемая историческая форма имеет мало общего с той разновидностью судопроизводства, которая существовала у англосаксов. До нормандского завоевания (1066 г.) в англосаксонском обществе использовались две характерные для всех германских племен древние формы судопроизводства: упрощенная — при застижении преступника с поличным, когда к задержанному сразу же, без какого-либо процесса доказывания, применяли наказание, и обвинительная, сопровождавшаяся соприсяжничеством, поручительством лорда (хлафорда), очистительной присягой и применением ордалий. Ничего подобного (за исключением, пожалуй, института личного поручительства), а тем более уникального современный процесс английского типа из англосаксонских судебных порядков не унаследовал.

Впрочем, некоторые исследователи полагают, что в Уонтаджском кодексе (Wantadge Cоde), принятом при короле Этельреде II, в котором упоминалось о клятве двенадцати высших танов и судьи (reeve) в том, что они «не обвинят невиновного и не скроют виновного», отражен самостоятельно «созревший на англосаксонской почве» институт обвинительного жюри. Однако данный документ допускает различные толкования. Учитывая, что именно на крупных землевладельцев (хлафордов), к коим относились и англосаксонские дворяне-таны, возлагалось личное поручительство за задержание в течение 12 месяцев и явку на суд подозреваемых членов административной единицы — сотни (handred), их клятва не скрывать виновного и не преследовать невиновного может быть понята как обязательство поручителя, а не члена жюри. Кроме того, надо иметь в виду, что король англосаксов Этельред II (968-1016), кстати, прозванный современниками Неразумным, был данником норманнов-датчан, которые буквально наводнили его страну. В 1013 г. он даже вынужден был на один год уступить свой трон датскому королю Свену I. Мало того, в 1017 г. вся Англия вместе с женой незадачливого Этельреда Эммой достались сыну Свена I Кнуду, заслужившему, в отличие от своего предшественника, титул Великого. Известно, что правление последнего было отмечено крупными правовыми реформами. Логично предположить, что Уонтаджский кодекс вполне мог подвергнуться позднейшим переделкам в норманнском духе, так что, даже если приведенная выше фраза означает обвинительное жюри, оно вполне могло оказаться чисто скандинавским продуктом. В пользу этого свидетельствует и тот факт, что до самого нормандского завоевания в 1066 г. ни в одном документе об этом институте больше не упоминалось ни слова. Вполне возможно, что заморская затея сначала просто не прижилась у англосаксов и вернулась лишь через полвека из Франции с новой волной норманнов, которые к тому времени, правда, уже успели сделаться нормандцами. О том, что ассиза имеет скандинавское происхождение, прямо говорит датский хронист XII в. Датский хронист Саксон Грамматик, который писал, что еще в VII в. Рагнар Ладброк, король датский, первый учредил «думу двенадцати присяжных». Зато, при внимательном рассмотрении, в английских судебных процедурах обнаруживаются поразительные совпадения со средневековым французским уголовным процессом, язык которого был официально принят в судах Англии вплоть до XVII в. В конечном счете, знаменитый английский суд присяжных обязан своим происхождением завезенному из северной Франции и Нормандии обычаю расследования через местных людей (фр. du pays — англ. per pais), который на английской почве, с легкой руки короля Генриха II Плантагенета, стал ассизой (assize), а затем, после утраты последней обвинительной функции, постепенно превратился в trial per pais, petty jury — суд присяжных, вердикт выносящих. Мало того, сама внутренняя структура современного процесса английского типа, особенно в той его части, которая была создана статутами, напоминает старофранцузский уголовный процесс XIV – XVI вв. Английское судопроизводство приобрело свою нынешнюю, преимущественно состязательную, форму в основном только к концу XVII в. Именно тогда суд получает независимость, чему способствовали следующие нововведения: присяжные перестали быть свидетелями по делу и привлекаться к ответственности за вынесенный вердикт, что дало им право настаивать на своей точке зрения по вопросам факта (1670 г., решение судьи Вогана по делу Пенна и Мида в отношении присяжного Бушеля), Habeas Corpus Act 1679 г. укрепил полноту судебной власти, Билль о правах 1689 г. исключил создание чрезвычайных судов, а Акт о престолонаследии 1701 г. установил несменяемость судей. Предварительное следствие в английском процессе обязано своим возникновением статутам 1461, 1554 и 1555 гг., которыми на мировых судей была возложена обязанность проводить предварительное исследование (preliminary investigation) материалов обвинения, прежде чем оно будет вынесено на рассмотрение Большого жюри.

Однако в сочинении французского автора ХIV в. Бутийе («Somme rural», 1390 г.) обобщена практика процесса, уже существовавшего к тому моменту в северных провинциях Франции, Артуа, Пикардии, а также во Фландрии и во многом предвосхищавшего структуру английского судопроизводства. Отраженные у Бутийе кутюмы получили развитие в 1498 г. в ордонансе Людовика XII и особенно в эдикте Франциска I , то есть за несколько десятилетий до аналогичных законодательных преобразований в английском судопроизводстве. Классическому английскому типу уголовного процесса и старофранцузскому XIV— XVI вв. известны: этап негласного дознания (information), а также предварительное судебное следствие (англ. enquiry — фр. inqueste), на котором происходит первоначальное предъявление обвинения или уведомление о преступлении, в совершении которого обвиняется лицо, выясняется, признает ли обвиняемый свою виновность, решается вопрос о возможности его освобождения под личное поручительство, проводится очная ставка. Признание виновности может повлечь за собой обвинительный приговор без дальнейшего исследования доказательств. Возможно даже участие защитника и толкование сомнений в пользу обвиняемого. Допускается участие обвинительного жюри. Конечно, современный английский тип судопроизводства насыщен состязательностью, в то время как в средневековом французском процессе отдельные состязательные кристаллы были экзотикой, смутным напоминанием о минувшей героической эпохе суда равных, легендарной, как Грааль. Те самые формы, которые в Англии к XVII в. приобрели живой характер adversary system — спора сторон, на французской почве надолго застыли мрачными фигурами инквизиции. Особенно явно это демонстрирует Большой уголовный ордонанс Людовика XIV, который был издан в том же знаменательном для судеб уголовного процесса 1670 г. (именно тогда в Англии окончательно испустил дух розыск). Тем не менее внешнее сходство и, как представляется, «генетическое» родство процессуальных форм налицо. Можно предположить, что еще до того момента, когда английский законодатель в XVI – XVII вв. миновал состязательно-розыскную развилку на историческом пути уголовного процесса, он в своем законотворчестве оглядывался на французского соседа, тогда более искушенного в тонкостях юриспруденции. Заимствованию процессуальных институтов способствовало близкое, хотя и не мирное, соприкосновение двух наций во времена Столетней войны (1338 – 1453 гг.), когда Англия захватила Нормандию и большую часть северной Франции, то есть как раз те земли, где существовали судебные формы, описанные Бутийе. К середине XVI в. право предварительного расследования было законодательно передано мировым судьям, которые вели его в форме, сильно напоминающей французский процесс по ордонансу 1539 г. Франциска I.

О том, что речь идет именно о целенаправленном заимствовании, говорит, например, следующий факт. В сборнике кутюмов Нормандии — Grand Coutumier de Normandie содержится упоминание о применении мер принуждения с целью добиться согласия обвиняемого на процедуру расследования через жюри из местных людей. Кутюм предписывал содержать обвиняемого под стражей «на скудном питании и питье». В 1475 г. при Эдуарде IV жестокие меры (peine forte et dure), направленные на то, чтобы вырвать у обвиняемого согласие подвергнуться суду присяжных, внедряются и в Англии.

Элементы французского уголовно-процессуального права были восприняты в Англии в розыскном варианте. Так, в XVI в. предварительное расследование, проводимое английскими мировыми судьями, больше напоминало розыскное дознание, чем состязательную процедуру: судьи были заняты письменным оформлением представленных им материалов обвинения, в то время как обвиняемый до середины XVI столетия вообще был не вправе выдвигать своих свидетелей и пользоваться услугами защитника. Считалось, что «суд отчизны», состоявший из свидетелей-присяжных, сам есть лучший свидетель и защитник. По-видимому, в те времена полагали, что предоставлять обвиняемому защитника — значит своими руками создавать ему соучастника. До конца XV в. жюри присяжных фактически являлось органом розыска, пока обязанность предоставлять суду проект обвинительного акта не была возложена на частного обвинителя. Однако если английский средневековый процесс когда-нибудь и был инквизицией, то это была «бархатная» инквизиция. Во французском процессе за спиной «суда отчизны» всегда маячила тень палача, а сравнительно гуманная enqueste du pays легко могла быть обращена в пыточно-застеночный розыск. Английский процесс пытки в прямом смысле слова почти не знал, а власти периодически пытались «очистить тюрьмы» от обвиняемых (приказ Gaol Delivery, потом процедура Habeas Corpus). Французский судья (бальи) был правительственным чиновником и считал своим долгом сам, ex officio приводить в известность все обстоятельства дела, в то время как институт английских мировых судей изначально был задуман как управа на местную исполнительную власть со стороны подданных, то есть как элемент системы сдержек и противовесов, — потому-то они стремились предоставить выяснение истины самим сторонам, хотя при этом, как уже было сказано, предпочтение долгое время все же отдавалось ими обвинению. Если во французском предварительном следствии очная ставка была тогда, главным образом, средством устранения противоречий в материалах дела, то в английском суде — формой защиты обвиняемого. В Англии над мировыми судьями никогда не было никакого надсмотрщика, рядом с французским судьей находился прокурор — «государево око», дающий заключения по всем существенным вопросам дела. Наконец, в Англии совершенно не привилась формальная теория доказательств в той умозрительной форме, которую ей придал на континенте классический розыскной процесс и которая пустила глубокие корни в судебной практике средневековой Франции и других континентальных европейских стран. Все это облегчило развитие в английском процессе состязательности, однако, некоторые розыскные моменты все же остались. В основном они сосредоточены на стадии досудебной подготовки обвинения, однако и на судебных стадиях в общем состязательном хоре английского процесса отдельные партии явно исполняются в розыскном ключе. Признаки этого типа процесса в современной процедуре английского типа выражаются в следующем:

1. Непроцессуальное полицейское дознание: срок не определен, может быть начато ex officio, включает применение оперативно-розыскных мероприятий, собирание доказательств, арест обвиняемого или его вызов в суд по приказу судьи-магистрата; завершается заявлением об обвинении, именуемом information, которое направляется судье.           1. Тайное дознание, именуемое information, завершается вызовом обвиняемого к судье или арестом.             1. Тайное дознание — information, материалы которого представляются судье, который после получения заключения прокурора выносит постановление о вызове или аресте обвиняемого (ст. 98).    1. Тайное дознание, обычно проводимое судебными сержантами, завершающееся арестом обвиняемого или вызовом его к судье.

2. Предварительное следствие в магистратском суде — preliminary enquiry, где обвиняемому с участием защитника разъясняют сущность обвинения и спрашивают, признает ли он себя виновным. По делам о малозначительных преступлениях в этой стадии может быть вынесен приговор. При этом признание обвиняемым своей виновности — достаточное основание для вынесения обвинительного приговора без рассмотрения доказательств. Во всех прочих случаях, если обвиняемый отрицает виновность, с участием обвинителя и обвиняемого непосредственно рассматриваются доказательства, представленные обвинением, и производится очная ставка со свидетелями обвинения. Проверяется допустимость представленных сторонами доказательств. Обвиняемый может быть освобожден на поруки и под залог.При отсутствии обвинителя дело прекращается.     2.Предварительное следствие — inqueste, проводимое судьей, где обвиняемого на суммарном этапе спрашивают, признает ли он себя виновным в совершении преступления. Признание — достаточное основание для вынесения обвинительного приговора без рассмотрения доказательств.           2. Предварительное следствие, проводимое судьей, где обвиняемого на суммарном этапе спрашивают, признает ли он себя виновным в совершении преступления, после чего материалы направляются прокурору для дачи заключения (ст. 107). В случае сознания обвиняемого, с учетом письменных заключений прокурора и истца, а также возражений на них обвиняемого, суд разрешает дело (ст. 108). При отсутствии признания и при условии выбора судьями ординарного порядка, стороны выслушиваются в открытом судебном заседании в отношении пунктов, по которым необходимо произвести формальное расследование через жюри — enqueste du pays. На время исследования обвиняемый может быть освобожден на поруки (ст. 119). Возможно участие защитника.           2.Предварительное следствие, проводимое судьей, где обвиняемого на суммарном этапе спрашивают, признает ли он себя виновным в совершении преступления. На основе признания, с учетом письменных заключений прокурора и истца, а также возражений обвиняемого тут же может быть вынесен обвинительный приговор. Важное значение имеет очная ставка обвиняемого со свидетелями обвинения.

3. Материалы предварительного следствия направляются в большое жюри, которое после голосования может составить обвинительный акт и направить его в суд присяжных (малое жюри).      3. В случае непризнания виновности, с согласия обвиняемого в качестве ординарного порядка применяется дознание через жюри — enqueste du pays, т. е. формальное расследование через местных людей, в ходе которого под запись в протокол и без участия сторон судьей допрашиваются собранные свидетели, вопросы которым стороны, однако, ставят в открытом заседании. Обвиняемый получает право на формальную защиту.    3. При выборе судом ординарного порядка enqueste du pays члены жюри из местных людей поочередно допрашиваются по вопросу о виновности обвиняемого.          3. При выборе судом ординарного порядка enqueste du pays члены жюри из местных людей поочередно допрашиваются по вопросу о виновности обвиняемого.

4. Происходит публичное судебное заседание с участием сторон и непосредственным исследованием доказательств. Суд присяжных выносит вердикт; судьи — приговор. При этом показания с чужих слов — hearsay не допускаются, а все сомнения толкуются в по 4. Судья при ординарном порядке производства докладывает дело в присутствии сторон, а затем принимается судебное решение. 4. Ординарный процесс заканчивается публичным заседанием суда, в котором происходят прения сторон, после чего судом выносится приговор.          

                                   4. Возможен допрос обвиняемого перед полным составом суда. Использование показаний с чужих слов запрещено. Если нет достаточных доказательств против обвиняемого, он должен быть оправдан.

Как видно из этой таблицы, классическому английскому типу уголовного процесса и старофранцузскому XIV— XVI вв. известны: этап негласного дознания (information), а также предварительное судебное следствие (англ. enquiry — фр. inqueste), на котором происходит первоначальное предъявление обвинения или уведомление о преступлении, в совершении которого обвиняется лицо, выясняется, признает ли обвиняемый свою виновность, решается вопрос о возможности его освобождения под личное поручительство, проводится очная ставка. Признание виновности может повлечь за собой обвинительный приговор без дальнейшего исследования доказательств. Возможно даже участие защитника и толкование сомнений в пользу обвиняемого. Допускается участие обвинительного жюри. Конечно, современный английский тип судопроизводства насыщен состязательностью, в то время как в средневековом французском процессе отдельные состязательные кристаллы были экзотикой, смутным напоминанием о минувшей героической эпохе суда равных, легендарной, как Грааль. Те самые формы, которые в Англии к XVII в. приобрели живой характер adversary system — спора сторон, на французской почве надолго застыли мрачными фигурами инквизиции. Особенно явно это демонстрирует Большой уголовный ордонанс Людовика XIV, который был издан в том же знаменательном для судеб уголовного процесса 1670 г. (именно тогда в Англии окончательно испустил дух розыск). Тем не менее внешнее сходство и, как представляется, «генетическое» родство процессуальных форм налицо. Можно предположить, что еще до того момента, когда английский законодатель в XVI – XVII вв. миновал состязательно-розыскную развилку на историческом пути уголовного процесса, он в своем законотворчестве оглядывался на французского соседа, тогда более искушенного в тонкостях юриспруденции. Заимствованию процессуальных институтов способствовало близкое, хотя и не мирное, соприкосновение двух наций во времена Столетней войны (1338 – 1453 гг.), когда Англия захватила Нормандию и большую часть северной Франции, то есть как раз те земли, где существовали судебные формы, описанные Бутийе. К середине XVI в. право предварительного расследования было законодательно передано мировым судьям, которые вели его в форме, сильно напоминающей французский процесс по ордонансу 1539 г. Франциска I.

О том, что речь идет именно о целенаправленном заимствовании, говорит, например, следующий факт. В сборнике кутюмов Нормандии — Grand Coutumier de Normandie содержится упоминание о применении мер принуждения с целью добиться согласия обвиняемого на процедуру расследования через жюри из местных людей. Кутюм предписывал содержать обвиняемого под стражей «на скудном питании и питье». В 1475 г. при Эдуарде IV жестокие меры (peine forte et dure), направленные на то, чтобы вырвать у обвиняемого согласие подвергнуться суду присяжных, внедряются и в Англии.

Элементы французского уголовно-процессуального права были восприняты в Англии в розыскном варианте. Так, в XVI в. предварительное расследование, проводимое английскими мировыми судьями, больше напоминало розыскное дознание, чем состязательную процедуру: судьи были заняты письменным оформлением представленных им материалов обвинения, в то время как обвиняемый до середины XVI столетия вообще был не вправе выдвигать своих свидетелей и пользоваться услугами защитника. Считалось, что «суд отчизны», состоявший из свидетелей-присяжных, сам есть лучший свидетель и защитник. По-видимому, в те времена полагали, что предоставлять обвиняемому защитника — значит своими руками создавать ему соучастника. До конца XV в. жюри присяжных фактически являлось органом розыска, пока обязанность предоставлять суду проект обвинительного акта не была возложена на частного обвинителя. Однако если английский средневековый процесс когда-нибудь и был инквизицией, то это была «бархатная» инквизиция. Во французском процессе за спиной «суда отчизны» всегда маячила тень палача, а сравнительно гуманная enqueste du pays легко могла быть обращена в пыточно-застеночный розыск. Английский процесс пытки в прямом смысле слова почти не знал, а власти периодически пытались «очистить тюрьмы» от обвиняемых (приказ Gaol Delivery, потом процедура Habeas Corpus). Французский судья (бальи) был правительственным чиновником и считал своим долгом сам, ex officio приводить в известность все обстоятельства дела, в то время как институт английских мировых судей изначально был задуман как управа на местную исполнительную власть со стороны подданных, то есть как элемент системы сдержек и противовесов, — потому-то они стремились предоставить выяснение истины самим сторонам, хотя при этом, как уже было сказано, предпочтение долгое время все же отдавалось ими обвинению. Если во французском предварительном следствии очная ставка была тогда, главным образом, средством устранения противоречий в материалах дела, то в английском суде — формой защиты обвиняемого. В Англии над мировыми судьями никогда не было никакого надсмотрщика, рядом с французским судьей находился прокурор — «государево око», дающий заключения по всем существенным вопросам дела. Наконец, в Англии совершенно не привилась формальная теория доказательств в той умозрительной форме, которую ей придал на континенте классический розыскной процесс и которая пустила глубокие корни в судебной практике средневековой Франции и других континентальных европейских стран. Все это облегчило развитие в английском процессе состязательности, однако, некоторые розыскные моменты все же остались, хотя и в скрытой, рецессивной форме. Признаки этого типа процесса в современной процедуре английского типа выражаются в следующем.

1.  Традиционно предполагается, что собственно уголовный процесс начинается здесь только в суде, а вся предшествующая подготовка (investigation) это сфера непроцессуальных, административных правоотношений. На самом деле полиция и некоторые другие органы публичного преследования производят до суда не только оперативно-розыскные мероприятия, но и аресты, допросы, обыски, опознания и другие действия по собиранию и проверке доказательств, руководствуясь при этом выработанными (в основном судебной практикой) процессуальными правилами. Досудебная подготовка, таким образом, фактически представляет собой часть уголовного процесса, хотя и наименее формализованную. По существу, здесь имеется самостоятельная стадия досудебной подготовки в виде полицейского дознания, на которой полиция фактически пользуется широкими дискреционными полномочиями. Судья-магистрат не является на этом этапе арбитром между сторонами – он лишь выдает в порядке предшествующего судебного контроля ордер на обыск или арест на заключительном этапе дознания, непосредственно предшествующем началу судебного производства. Важно отметить, что во многих случаях арест и обыск могут совершаться полицией и без получения предварительного разрешения суда. В последнее время в деятельности английской полиции большое распространение получила такая мера воздействия, как официальное предупреждение, применяемая к правонарушителям в возрасте до 18 лет. Оно учитывается судами в случае повторного решения вопроса о привлечении лица к уголовной ответственности как предыдущая судимость и потому является не просто отказом от уголовного преследования, а квази-судебным властным решением, затрагивающим права граждан. В общем и целом на досудебной стадии именно полицейский преследователь – истинный хозяин уголовного дела. “Полицейские не просто применяют право, – пишут американские юристы Д. Смит и Дж. Клейн, – а являются главными его интерпретаторами; решая применять или не применять в каждом конкретном случае, полицейские определяют пределы права в обществе.” Все это говорит о том, что на этапе англо-американского полицейского расследования ведущую роль играют не состязательные трехсторонние отношения с участием суда, а “вертикальные” правоотношения власти-подчинения, применяется не арбитральный, а, по сути, административный метод правового регулирования, характерный при производстве по уголовным делам именно для розыскного типа деятельности.

Признание этого обстоятельства могло бы иметь непосредственную практическую ценность. Американские правоведы особо акцентируют внимание на том, что юристы, поддерживающие обвинение, должны быть независимы от полиции, и следует всемерно стремиться к тому, чтобы функция расследования и ареста, с одной стороны, и функция “судебного преследования” (обвинения) были разделены. Объяснить такое требование, с теоретической точки зрения, совершенно невозможно, если считать, что полиция и атторней-обвинитель выполняют одну и ту же состязательную функцию уголовного преследования. Разделять их деятельность тогда было бы бессмысленно, ибо никакого смешения функций, недопустимого при состязательном построении процесса, в этом случае нет. Однако, все встает на свои места, если принять тезис о том, что полиция и юрист-обвинитель выполняют разные процессуальные функции: полиция — функцию розыска (расследования), а атторней — состязательную функцию обвинения.

2. Выдавая разрешения на аресты, обыски, принимая решения о предании суду, судьи-магистраты берут на себя часть ответственности за уголовное преследование. “Издание ордера является процессуальным актом, формально означающим возбуждение уголовного преследования, а сам ордер на арест или обыск выступает первоначальным (а по менее серьезным преступлениям – единственным и окончательным) актом обвинения.” Если бы это было не так, английская юстиция не стремилась бы столь старательно разделить две судебные системы – мировых и коронных судов – ведь только таким образом можно избежать влияния “арестных” полномочий на дальнейший ход правосудия. «В действительности состязательная система гораздо менее состязательна, чем думают многие люди… — имея в виду англо-американское судопроизводство, пишет Лоуренс Фридман. — Американские судьи не всегда являются безгласными свидетелями судебного процесса. Они управляют ходом судебного слушания как явными, так и определенными тонкими, скрытыми от непрофессионального взгляда действиями».

3. Большое жюри, это наследие средневековой предъявительной ассизы, откровенно совмещает судебную и обвинительную функции, оно даже вправе провести собственное расследование и составить обвинительный акт, содержащий окончательное обвинение. Как правило, Большое жюри выслушивает доказательства только со стороны обвинения и притом в негласных условиях. Причем «всякая слабость и недостаточность доказательств защиты рассматриваются в пользу обвинения».

4. Коронерское расследование (inquest) ведется путем вызова и допроса свидетелей судьей-коронером. Коронер не только проверяет доказательства, но принимает меры к их розыску без ходатайства сторон и в отсутствие сторон. Представительство сторон адвокатами в коронерском расследовании и прекрестный допрос не не допускаются. «Этот процесс полностью инквизиционный, несмотря на то, что заинтересованные лица могут иметь представителей и вправе задавать вопросы свидетелям», — признает Рональд Уолкер. При этом судьи Отделения королевской скамьи Высокого суда в Англии «как наиболее высокопоставленные блюстители уголовного закона обладают всеми правами коронеров».

5. Предоставление свидетелю привилегии не давать показаний против самого себя зависит в английском праве от усмотрения суда, что, вопреки состязательному началу, ставит суд у истоков возможного уголовного преследования данного лица. Законом об уголовном правосудии и публичном порядке от 3 ноября 1994 г. (разд. 34-38) право на молчание было еще более ограничено.

В то же время несправедливы подозрения английского процесса в тайной склонности к следственности ввиду сохранения им остатков своеобразной формальной системы доказывания. В самом деле, хотя английский тип процесса предоставляет судьям широкую свободу при решении вопроса о допустимости доказательств, что свидетельствует о его общем состязательном духе, тем не менее он содержит ряд положений, действительно напоминающих о формальной теории доказательств: так, ряду доказательств придается в нем заранее установленная сила (доктрина «наилучшего доказательства»), сохраняются отдельные формальные правила об исключении доказательств, есть многочисленные юридические фикции (например, презумпция добропорядочности официальных лиц и др.), решительное значение придается признанию виновности. Однако, как было принято нами ранее, формальные доказательства — первоначальный продукт не розыскного, а состязательного обвинительного судопроизводства: к юридическим фикциям более, чем «помешавшаяся» на истине инквизиционность, склонна частно-исковая разновидность, а признание обвиняемого — желанный исход не только для инквизиционного, но и для обвинительного и частно-искового процессов. Поэтому определенная формальность доказывания в процессе этого типа свидетельствует лишь о своеобразии данного исторического типа и об английской приверженности традициям, но не о каких-то особых розыскных наклонностях. Можно согласиться с Питером Арчером в том, что не в последнюю очередь суды «уберегли Англию от деспотизма и утвердили уважение к правопорядку».

Говоря о причинах и условиях формирования исторической формы процесса нельзя обходить вниманием особенности отношений идеального и морфологического. Идеальные типы в реальном историческом процессе выглядят как виды, понятие которых есть результат дополнения идеальной типологии сравнительно-историческим подходом. Анализ условий существования той или иной исторической формы процесса будет более полным, если это делать на двух взаимосвязанных уровнях — и с точки зрения идеальных видов, и с позиции морфологических процессуальных форм. В частности, для объяснения английского типа справедливы ранее высказанные нами соображения об условиях и последовательности возникновения таких видов состязательного и розыскного процессов, как обвинительного (аккузаторного), ассизы, следственного, искового (акционарного). Особо актуальны акционарные — частно- и публично-исковые, процедуры, поскольку локомотив английского процесса, если не считать нескольких розыскных перегонов, прошел уже больше половины пути между частно- и публично-исковыми станциями. В Англии частно-исковой вид судопроизводства господствовал приблизительно с конца XVII по XIX вв., имея подавляющее преимущество и над розыскными, и над обвинительными атавизмами. Впрочем, и до этого частное начало было не чуждо здесь уголовно-процессуальным отношениям (непременное участие обвинителя и т.д.), хотя в целом оно служило тогда скорее «вассалом» следственно-розыскного «сюзерена», чем независимым «фригольдером». Но, как уже было отмечено выше, к концу XVII — началу XVIII столетия английский процесс в основном уже «переболел» розыском, не говоря уже об обвинительном синдроме. В Англии того времени наиболее полно, как больше нигде и никогда, проявились типологические предпосылки для возникновения частно-искового процесса, а именно — относительное отставание внутренней духовной свободы от свободы экономической и политической, когда публичные институты еще не заслужили полного доверия граждан, предпочитающих (но в то же время и фактически могущих!) полагаться в основном на самих себя. Примечательно, что переход к частной форме уголовного процесса точно совпадает во времени с началом «второй волны» — Промышленной революции XVII – XVIII вв., взорвавшей общество и заставившей его жить в новом, непривычном ритме. Эти «ножницы» между старым, субстанциальным состоянием внутренней духовности и новыми внешними условиями породили уникальный английский индивидуализм — знаменитое: «My house is my castle» (мой дом — моя крепость),  для которого судопроизводство — лишь функция частного интереса. «Примирение» индивида со своей же собственной социальной природой в полной мере еще не состоялось, оборотной стороной чего явилась острая потребность в искусственных компенсаторах общественного «мира». В этой связи становится понятным, почему ведущая частно-исковая система уголовного судопроизводства Нового времени проявляла особую привязанность к институту conservatores pacis — «хранителям мира», или мировым судьям. Позднее моду на них вслед за Британией пережили многие другие, в том числе и континентальные страны. С другой стороны, дефицит доверия к публичным институтам обусловил относительную пассивность суда в английском процессе, способствовал успеху «общественного» суда присяжных и долгой невосприимчивости английского права к институтам государственного обвинения. Индивидуализм признает главным образом формальное равноправие тяжущихся сторон, которое дает одинаковые стартовые возможности для судебного спора, а фактически — преимущество сильным; стремление же к фактическому равенству для него — беспочвенное благодушие. Такой подход долгое время (до 1898 г., когда был принят закон о доказательствах) препятствовал возможности допроса в суде самого обвиняемого, на том основании, что он — сторона, а не свидетель. Это, в случае отсутствия у него необходимых средств на приглашение барристера и вызов свидетелей, было на руку только обвинителю. В силу тех же оснований каждой из сторон, в том числе и уголовному преследователю, интересны только те доказательства и те аргументы, которые обещают им судебный успех. Здесь следует искать и причины обычая сторон скрывать друг от друга «свои» доказательства до самого суда.

Английский уголовный процесс — это легенда. Она состоит в том, что он чисто состязательный и к тому же частно-исковой. Иногда его именуют даже обвинительным. О присутствии в английском судопроизводстве элементов розыска речь уже шла. Послушаем теперь, какую характеристику дает ему глубокий знаток английского права Джеймс Ф. Стифен: «Уголовный суд английский есть общественный розыск, производимый с целью раскрыть истину , но для вернейшего достижения этой цели облекающийся в форму состязания между обвинителем и подсудимым». Думается, что Стифен использовал здесь, казалось бы, не вполне подходящий, «инквизиционный» термин «розыск» не случайно — этот литературный прием позволяет эффектно подчеркнуть мысль о публичном характере английского процесса. Попробуем обосновать этот тезис применительно к английскому типу процесса более подробно.

Обычно главный частно-исковой признак усматривают в том, что обвинение может предъявляться и поддерживаться частными лицами. В английском процессе любое, в том числе частное, лицо может подать в суд не обвинительный акт, а лишь проект обвинительного акта, который сам по себе не имеет юридической силы. Он становится законным документом только после подписания его судебным чиновником, который прежде должен убедиться, что обвиняемый уже предан суду магистратом после предварительного слушания дела, либо соблюдена процедура предъявления так называемого «стихийного билля», либо что проект подается по указанию Апелляционного суда. «Стихийный» проект обвинительного акта может миновать стадию предварительного слушания, и тогда дело будет рассматриваться по существу, но при условии, если на это будет получено разрешение судьи Высокого суда. Таким образом, право самостоятельного обвинения в английском процессе может быть реализовано лицом лишь при согласии на это государственных судебных органов и под их контролем. В таком случае слова о «великом конституционном праве англичанина собственной властью привести в действие уголовный закон” нельзя понимать слишком буквально. Точнее было бы говорить о праве государственной власти привести в действие уголовный закон и судебную процедуру по требованию и при активном участии граждан-обвинителей. Но это, собственно, и означает, что мы имеем дело не с частно-, а публично-исковым подходом к процессу. Не так было, например, в античном частно-исковом судопроизводстве, где инициация и ведение дел целиком зависели от усмотрения граждан и «народное» обвинение обслуживало публичные задачи в рамках частно-исковой формы. Немаловажно и то, что обвинения, предъявляемые отдельными гражданами на практике довольно редки, значительно чаще к праву «народного» обвинения прибегают различные неполицейские агентства, объединения и корпорации. По существу, это плюралистическая форма выражения того же публичного интереса в уголовном судопроизводстве. Наконец, по большинству обвинений, выдвигаемых частными лицами, в дело вступают полиция и Королевская служба обвинения. Итак, наличие в английском процессе «народного» обвинения свидетельствует не о частной, а о публичной его природе. Публичность видна и в других признаках. Прежде всего это презумпция невиновности и преимущество защиты, обеспечивающие функциональное равенство сторон в условиях, когда обвинение обычно поддерживается государственными обвинителями либо с их участием. В английском процессе вплоть до XVII в. не было презумпции невиновности, что вполне закономерно для частно-исковой формы, но нетерпимо для публичной. Публичный процесс нацелен на установление истины по делу. Как можно видеть из приведенной выше цитаты, Стифен считал эту цель самой сутью «общественного» английского процесса. Здесь опять необходимо учитывать исторические условия формирования данного процессуального типа. В то время как континентальное судопроизводство к XVIII в. окончательно запуталось в казуистике формальных доказательств, английский процесс с их свободной оценкой по рациональному внутреннему убеждению представлялся современникам чуть ли не «ковчегом откровения», который сумел сохранить скрижали истины, разбитые на континенте «Молотом ведьм». «Европейскому обществу, – писал Ю.В. Мещеряков, – утомленному постоянством опасений перед увеличивающимися подозрительными элементами, которым формальная теория розыскного процесса была бессильна противопоставить неотвратимость репрессии, свободная оценка доказательств представлялась необходимым условием регулярности открытия истины». Можно сказать, что английский процесс предпочел пусть не вполне совершенную, но живую материальную истину истине «совершенной», но формальной.

Индустриальное общество, взяв старт в конце XIX - начале XX в., поставило под сомнение знаменитый английский индивидуализм, «примирив» людей с необходимостью синхронно (и в то же время каждому в пределах своей узкой специализации) двигаться по «стандартной жизненной траектории» под контролем корпораций, государства и других общественных институтов. Этому в области судопроизводства соответствуют повышение роли развитой статутной регламентации, возникновение полицейского дознания и государственного обвинения, усиление письменного начала.  Все это приметы публичного уклада судопроизводства.

Возникает вопрос, почему именно английскому суду «посчастливилось» пройти последовательно и полно все логические фазы развития состязательной идеи: обвинительную, частно-исковую и публично-исковую? Ведь на европейском континенте частно-состязательная форма уголовного процесса не доминировала ни в средние века, ни в Новое, ни в Новейшее время. Ответ очевиден — в Англии в силу ряда уникальных исторических условий общественное развитие значительно раньше, чем в других странах, пошло по пути гражданских вольностей и либерализма.

 Этот либерализм, понимаемый как признание гражданских, политических и экономических свобод, есть закономерный итог того перманентного компромисса, который называется историей Англии. Сначала компромисс был вынужденным, этнополитическим, поскольку после нормандского завоевания XI в. на весьма ограниченной территории острова должны были мирно сосуществовать две разные группы — немногочисленная франко-нормандская элита и прежнее англо-саксонское население. Их соприкосновение сделало жизненно актуальной такую важнейшую форму управления, как судопроизводство, через разъездных королевских (нормандских) судей и местное (англосаксонское) предъявительное жюри, постепенно вытеснившую манориальную (вотчинную) юстицию и давшее впоследствии суд присяжных. Именно этими судьями была создана система общего для всей страны «судейского» права (common law) , определившего неповторимое своеобразие английской юстиции. В дальнейшем компромисс приобрел чисто политические формы. Бурный и неконтролируемый рост королевской власти на «закваске» нормандского завоевания был скоро и юридически грамотно приостановлен баронами («Великая хартия Вольностей» 1215 г.), что положило начало ограничению власти монарха и формированию в XIII-XIV вв. сложной формы управления, согласующей права короля с правами «общин», члены которых привыкли ставить во главу угла свои права, подкрепленные обычаем, законом и судом. В этих условиях частно-исковой характер процесса являлся гарантией прав и вольностей подданных. Этот компромисс также способствовал дальнейшему становлению суда присяжных как суда «равных», отделению его от большого жюри, которое охраняло права членов общин, контролируя вопрос о предании их суду. Был введен институт не оплачиваемых государством (а значит, ничем ему и не обязанных) мировых судей, назначавшихся из представителей мелкопоместного дворянства – gentry и т.д. В Новое время компромисс земельной аристократии и буржуазии способствовал дальнейшему распространению социальной базы гражданских свобод, результатом чего в судебной сфере стала процедура Нabeas corpus (1679). Благодаря ей, по словам Уильяма Блэкстона, было установлено «надлежащее равновесие между свободой и прерогативой». В дальнейшем, особенно после реформ Викторианской эпохи (1837–1901), либерализм, переступив узкие рамки фритредерства, стал, наконец, практической идеологией свободы личности. Именно ей английское судопроизводство обязано презумпцией невиновности, правом обвиняемого не отвечать на вопросы (1827), допуском по всем уголовным делам защитника (1836), институтом освобождения под залог и личное поручительство, упорядочением процедуры производства ареста (1849), правилами об исключении доказательств (hearsay и т.п.), возможностью апелляционного пересмотра обвинительных приговоров (1907). С другой стороны, медаль, присвоенная английскому судопроизводству «за либерализм», имеет и оборотную сторону. Либеральная состязательность в суде, предоставленная сама себе, никогда не смогла бы обеспечить в современных условиях эффективную борьбу с преступностью, поэтому противовесом ей служит неформализованное и потому максимально свободное полицейское дознание. Для английских условий можно сформулировать максиму: чем состязательнее суд, тем свободней полиция. Однако при этом надо учитывать, что «свобода полиции» сама должна быть гарантирована политически — иначе есть опасность, что баланс между правами человека и безопасностью общества будет нарушен в пользу авторитаризма. Поэтому непроцессуальное полицейское дознание может быть допущено только там, где есть сильное гражданское общество, опирающееся на исторические традиции, которые стали частью национального менталитета. Там же, где названных условий нет или они недостаточны, не обойтись без формализованного предварительного расследования, детально регламентированного уголовно-процессуальным законом.

Именно названные неповторимые исторические особенности послужили факторами, определившими индивидуальное лицо английского судопроизводства. Некоторые из его институтов были успешно заимствованы другими легислативными системами, однако перенять английский тип судопроизводства в целом не удалось никому, за исключением стран общего права с англо-саксонским, по своим этническим корням, населением. Этот порядок судопроизводства уникален, а рецепция его невозможна, так же как невозможно заново прожить английскую историю.