2. Степень научной разработанности темы

Попытка системной юридической типологии с притязанием на построение универсальной теории была предпринята в свое время на основе марксистского учения (Н.Н. Полянский, М.А. Чельцов-Бебутов, М.С. Строгович, В.П. Нажимов). При этом объявлялись имеющими значение не столько формы, сколько типы процессов как предельный уровень юридического обобщения, напрямую связанный с политэкономической категорией общественно-экономических формаций. Характеризуя сущность такого историко-материалистического подхода и его отличие от всех прочих, В.П. Нажимов пишет: «В буржуазной юридической литературе по уголовному процессу, как правило, не дается определения исторического типа уголовного процесса и даже не используется это понятие. Основное внимание уделяется историческим формам процесса: розыскной, обвинительной и смешанной. Вследствие этого указанные исторические формы уголовного процесса нередко рассматриваются и как типы, и как виды уголовного процесса. Такой формальный подход приводит к полному отрыву от исторической действительности, но зато помогает замаскировать классовую сущность уголовного процесса. Советская юридическая наука наглядно и убедительно показала, что главным и решающим понятием является исторический тип уголовного процесса. Это понятие обнажает классовый механизм уголовного процесса, прикрываемый понятием формы».

Понятие типа процесса сделалось, таким образом, неким «философским камнем» марксистской процессуальной науки, с помощью которого казалось возможным обратить в «золото» истины неупорядоченный фактический материал. Результаты, однако, оказались значительно скромнее. Понятия «рабовладельческого, феодального, буржуазного и социалистического типов» явились на редкость бесплодными, и дальше констатации их классовой сущности дело не пошло. Более того, признание за ними главенствующей роли объективно содействовало ослаблению внимания к вопросам процессуальной формы, а теория напрямую замкнулась на изучении позитивного законодательства и практики, сопровождаемого обязательной критикой «формальных буржуазных гарантий». Благодаря такому подходу вопрос об отношении российского уголовного процесса к состязательному или розыскному типам был надолго «заморожен», а формы его изучались лишь в рамках утилитарно-позитивистских толкований. В поздний советский период (конец 80-х годов) наметился отход от ортодоксальной позиции. Признавая в целом правомерность данной иерархии понятий типа и формы процесса, указывалось на самостоятельную ценность понятия процессуальной формы, которая «выступает инструментом развертывания типологической сущности процесса». С 90-х годов состязательно-розыскная проблематика начинает обсуждаться в литературе. Лейтмотивом дискуссий за редким исключением являлось убеждение в необходимости преодоления розыскных начал в российском уголовном процессе и утверждении здесь состязательности. Однако отсутствие достаточно четкой и полной разработки этих понятий порой приводило к предложениям, не вполне адекватным благим намерениям самих авторов.

Так, например, в качестве образца состязательной модели порой рассматривается французский тип уголовного процесса, в котором на самом деле все еще довольно сильны рудименты розыскного (следственного) порядка. Авторы «Концепции уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации», напротив, полагают ввести смешанное судопроизводство «охранительного типа», не делая различий между ним и «континентальным» процессом. При этом не учитываются внутренние различия и тенденции в континентальных системах, далеко не все из которых в настоящий момент могут быть определены как «охранительные», не говоря уже о том, что понятие “охранительный тип процесса” юридически недостаточно определенно. Наконец, сама Российская Конституция 1993 г., требуя осуществлять судопроизводство на основе состязательности (ст. 123), одновременно называет среди субъектов судебной власти, перечисленных в главе VII, и прокурора (ст. 129) — основного носителя функции уголовного преследования, что совершенно несовместимо с состязательным началом.

История повторяется. Подобные недоразумения уже случались. Например, правительство Германии в период общественного подъема 1848 г. объявило в § 46 Основных законов, что в уголовных делах вводится состязательность. Имея в виду реализацию данного обещания и принимая за эталон французский процесс, законодатель принял судебное Уложение, скопированное с наполеоновского Кодекса уголовного следствия 1808 г., который, в свою очередь, во многом повторял следственно-розыскной Большой уголовный ордонанс Людовика XIV. Причина всегда была одна — отсутствие системной теории процессуальных форм, основой которой может быть только их научная типология. До сих пор остается неопределенность даже относительно признаков, отличающих состязательный процесс от розыскного, тем более что сами они отнюдь не являются застывшими категориями, постоянно развиваются и преобразуются. С тех пор как И. Планк в 1857 г. главной чертой состязательности определил пассивность суда, а розыскное начало связал с собиранием самим судом доказательств для постановления приговора, то есть с его активностью, мало что изменилось. И сейчас нередко продолжают по традиции считать, что активная роль суда — исключительный атрибут инквизиционного процесса. Однако следует иметь в виду, что судебная активность практически во всех развитых демократических странах, в том числе англосаксонских, где состязательность – почти религия, в XX в. возрастала, хотя, как правило, в специфических формах, характерных только для суда. Так, по крайней мере, с 40-ых гг. XX века в Англии судья в уголовном процессе получил право сам вызывать свидетелей, которых не вызвала ни одна из сторон, проводить их допрос, с тем, чтобы устранить неясности или глубже вникнуть в суть вопроса, если с его точки зрения этого не было сделано сторонами. Единственным условием для этого является обнаружение в судебном заседании таких обстоятельств, которые обвинение или защита не могли предвидеть до окончания демонстрации ими своих доказательств (дела Дэя 1940 г., Оуэна 1952 г., Сендерсона 1953 г., Вильсона 1957 г.) 

            Следует иметь в виду, что активность, состоящая в возбуждении или ведении уголовного преследования, которая, действительно, противопоказана всякому состязательному суду, — не одно и то же, что активность в поддержании равества сторон, защите конституционных прав граждан и содействии в этих пределах установлению истины. В приверженности названным целям для суда нет ничего предосудительного – более того, они для него совершенно естественны. Ведь само понятие правосудия этимологически означает “прбвое” судопроизводство, то есть основанное на справедливости и истине. Другой вопрос, что методы достижения названных целей должны быть таковы, чтобы суд, сделавшись по-своему активным участником процесса, мог сохранить объективность, не становясь невольным агентом обвинения или, напротив, адептом стороны защиты т.д. Примирение требований одновременной активности и объективности суда – весьма непростая задача, решение которой, по-видимому, еще долгое время будет одной из главных забот уголовно-процессуальной науки. Однако успехи конституционализма, обеспечение подлинного разделения властей делают подобную активность суда допустимой, укрепление же правового государства и усиление социальной защищенности личности – необходимой. Это не ставит под сомнение состязательный тип процесса, напротив, свидетельствует о его дальнейшем и неизбежном развитии, ибо публичная состязательность постиндустриального общества конца XX – начала XXI века не может быть той же самой, что частно-исковая состязательность XIX столетия.

Точно так же плодотворная идея разделения трех функций — обвинения, защиты и судебного разрешения дела — как основного признака состязательности, отличающего его от розыска, сегодня требует нового, угубленного осмысления, подкрепленного типологическим развитием самого объекта исследования. Время вносит в нее свои коррективы, которые, как нам представляется, заключаются в следующем. Дополнительное развитие получает судебная функция, которая не сводиться только к разрешению дела, но предстает как более широкая по своему объему функция правосудия, простирающая свое влияние не только на традиционные судебные стадии, но, в виде судебного контроля, и на предварительное расследование. В отличие от теории активности, теория разделения функций всегда подразумевала, что состязательность — не отдельный принцип, а форма или тип процесса. В этом смысле все принципы, действующие в рамках данной формы, состязательны, точно так же, как все без исключения принципы противоположной формы — розыскные. Они составляют как бы две отдельные тотальные пирамиды. Но в практической жизни нет пирамид. Это означает, что может происходить смешение состязательного и розыскного начал, порождая смешанный процесс. Мало того, до сих пор в большинстве процессуальных систем все еще происходит — однако если раньше смешение имело место в основном на уровне функций, то ныне также и на уровне принципов. Например, производство, где уголовный преследователь совмещает выполнение обвинительных задач с полномочиями судебного характера, либо, где один и тот же судья производит не только судебное разбирательство, но и предварительное расследование, согласно классическому учению о разделении функций следовало бы однозначно считать розыскным, что, кстати, отражало исторические реалии XIX и, в известной степени, первой половины XX века. Но если в подобном процессе, несмотря на смешение функций, обеспечивается защита обвиняемого, действует презумпция невиновности, уважаются права личности, иными словами, функционируют определенные состязательные принципы, вывод должен быть иным, и такое производство можно квалифицировать как смешанное. Авторитет состязательного типа теперь настолько велик, а проникновение состязательных принципов и форм столь всеобъемлюще, что это способно сделать реальный процесс смешанным даже при внешне розыскном способе сочетания функций. Поэтому деления типов и форм судопроизводства на состязательные и розыскные в зависимости лишь от характера и соотношения процессуальных функций при всей его важности на сегодняшний день уже не вполне достаточно, ибо оно не всегда отражает реальной картины переплетения состязательных и розыскных начал и при практическом применении может давать большую погрешность. Например, преторское производство имевшее место в итальянском уголовном процессе, где судья-претор одновременно мог осуществлять предварительное расследование и разрешение дела, было бы опрометчиво объявлять розыскным, точно также как производство в порядке судебного приказа или института “штрафа по соглашению” и т.п. В подобных случаях речь идет по сути о новой разновидности смешанного процесса, ибо обычно у обвиняемого сохраняется возможность воспользоваться квалифицированной юридической помошью, а также, как правило, заменить по своему усмотрению упрошенную процедуру полноценным состязательным производством. Причем “удельный вес” подобных процедур растет. Так, в современном германском уголовном процессе насчитывается 10 особых ускоренных форм. В английcкой и американской литературе отмечается, что разрешение дел в стадии судебного разбирательства с применением развернутых состязательных процедур – это, скорее, исключение, чем правило, и решающее значение часто имеют отношения обвиняемого и полиции в самом начале процесса, что разрешение дел в судах фактически выглядит не столько как процесс противоборства сторон, сколько как сотрудничество, осуществляемое между ними в определенных пределах. В Нидерландах 50% всех дел не передается в суд, а рассматривается самой прокуратурой, которая может принимать окончательные решения по делам о преступлениях, караемых лишением свободы на срок не более 6 лет.

 Как ни парадоксально, причина всех этих изменений – рост морального и юридического значения именно состязательного правосознания, неуклонно умаляющего реальную роль розыскных элементов в уголовном судопроизводстве и незримо стоящего на страже интересов личности даже в случае применения порой иных, смешанных процедур, готовых, однако, всякий раз склониться по воле сторон или суда перед чисто состязательной альтернативой. Итак, образно говоря, ветер перемен наполняет паруса именно состязательных кораблей, а когда-то грозным розыскным триерам суждено догнивать на берегу. Тем более актуальной задачей является изучение особенностей современной состязательности и влияния ее на другие типы процесса.