ВОЗНИКНОВЕНИЕ И СУЩНОСТЬ ПРОБЛЕМЫ

С тех пор как ЭВМ получили широкое распространение во всем мире, и фирмы практически перестали нуждаться в рекламе своих машин и придаче им программного обеспечения, последнее стало рассматриваться на мировых рынках как самостоятельный товар.

Так, если в. первые годы производства ЭВМ и использования систем программирования в малинных кодах программное обеспечение составляло всего около 5% .общей стоимости комплекса ЭВМ /389/, то в настоящее время стоимость программного обеспечения оценивают в 70%. А по последним прогнозам, в ближайшие годы его стоимость дойдет до 90%, оставив электронике лишь 10% от общей стоимости. Полагают, что стоимость программного обеспечения в наши дни доходит до 13 млрд. долларов в год /88,459,463/. К тому же поначалу программное обеспечение, как правило, было жестко связано с данным типом ЭВМ, и фирмам было выгодно при продаже самих машин придавать им свой математический аппарат. Это еще теснее связывало потребителя с фирмой, и, таким образом, оказывалось предпосылкой для дальнейших коммерческих связей с потребителями.

Однако по мере совершенствования самой ЭВТ, ее программного обеспечения, а также использования алгоритмических языков и системного программирования, программное обеспечение все в большей степени становилось самостоятельным объектом коммерческих сделок.

0.В. Олейников /62/ указывает, что «создание математического обеспечения ЭЦВМ, как и создание технических средств, требует затрат высококвалифицированного творческого труда; отсюда алгоритмы и выражающие их программы содержат в себе решения задач,

часть которых выполнена на уровне изобретений вне завися мости от того, охраняются ли они законом».

Вполне естественно, что при таком положении вещей авторы фирмы, создающие программное обеспечение ЭВМ, стали искать путь и средства для охраны своего дорогостоящего и высокопроизводительного товара.

На XXIX конгрессе АИППИ 1 (Сан-Франциско, 3-10 мая 1975г.) в резолюции по вопросу 57 2 высказывается мысль, что /337/:

 “а) ...интеллектуальное творчество в области программного обеспечения, в принципе, заслуживает и нуждается в охра не исключительным правом или авторским свидетельством для того, чтобы способствовать разработке программного обеспечения, его использованию и распространению знаний связанных с ним;

 б) все лица, занимающиеся разработкой, распространением и применением программного обеспечения и, в частности, вычислительных программ, нуждаются в усиленной правовой охране.”

В начальный период (конец 50-х годов) авторы и фирмы обратились к традиционным формам правовой охраны (патентное право, авторское право, ноу-хау3, законы о недобросовестной конкуренции и

 1 AIPPI - Assotiation Internationale pour la. Proteotion de la Propriete industrialle - Международная ассоциация по охране промышленной собственности, В русском языке принято сокращение, исходящее из французского наименования, - АИППИ.

2 В программе АИППИ под вопросом 57 обсуждалась проблема правовой защиты программного обеспечения ЭВМ.

3 Так называемые «производственные секреты». Термин происходит от его английского аналога «know - how” - начала выражения «I know hоw to do it”- «я знаю, как это сделать».

пр.) интеллектуальной собственности. Назывались даже норму охраны в виде промышленных образцов /229 и др./ к товарных знаков /450 и др./. Эти нормы хорошо известны, и поэтому их применение казалось логичным. Однако в ходе попыток практически использовать те или иные правовые институты как заявители, так и эксперты натолкнулись на ряд затруднения, обусловленных самим характером программного обеспечения как объекта охраны.

С другой стороны, возникла жаркая дискуссия о правомерности использования той или иной правовой системы.

Уже в самом начале дискуссии К. Шрамм /595/, пытаясь выяснить, объектом какого права является программное обеспечение ЭВМ, проводит сопоставление характерных особенностей изобретательского и художественного творчества:

Разработка

изобретательского творчества художественного творчества имеет место, если эта разработка создана:

а) субъективно впервые; а) субъективно впервые;

б) в воспроизводимой форме; б) в воспроизводимой форме:

при использовании:

в) сырья и/или природных сил;

 а также:

 г) творческой мысли в виде технической идеи изобретения;

в) сырья и/или природных сил;

г) собственной творческой фантазии создателя в индивидуальном неповторимом изображении;

 1 Техническая, математическая и правовая сущность алгоритма и вычислительной программы подробно проанализированы в работах Т.А. Арешева /2/, Р. Кэлера /382/, Г. Колле /389/, Р. Цан /699/ и ряда других авторов.

которая передается в форме, подходящей:

д) чтобы быть доступной д) чтобы быть доступной

другим людям; другим людям посредством

                                                          глаз и ушей;        

е) и удовлетворяет человеческие е) и вызывает у этих

 потребности при использовании людей эмоциональные

прогрессивного                       ощущения.

технического решения.

Из этого анализа K. Шрам делает вывод что вычислительная программа может быть воспринята как изобретение, но ни в коем случае как разработка, защищаемая по авторскому праву.

С другой стороны, одновременно была высказана прямо противоположная мысль: «Если вычислительные программы не подходят под патентную защиту, то, по законам авторского права, они в любом случае охраноспособны » /699/.

Однако, кроме вопроса о правомочности охраны объектов программного обеспечения по нормам авторского, патентного или др. права, возник еще целый ряд чисто практических проблем.

 1. По авторскому праву:

а) поскольку этот правовой институт защищает лишь внешнюю форму, а в объекте программного обеспечения ЭВМ основное его идея, то этот правовой институт представляется недостаточным и слабым;

 б) авторское право запрещает копирование охраняемого объекта; однако при любом использовании вычислительной программы (ее перфорировании, записи на магнитной ленте или барабане и пр.) она копируется;

 в) внешнюю форму вычислительной программы (охраняемую по

авторскому праву ) можно легко изменить путем перестановки отдельных команд или операторов и/или их групп, сохраняя при этом программную суть разработки, г) изменением внешней формы вычислительной программы может быть а изложение той же сути на другом алгоритмическом языке

 д) поскольку вычислительная программа записывается на магнитном носителе ЭВМ, то практически невозможно проследить нарушение прав автора.

2. По патентному праву:

а) как составить описание и формулу изобретения?

б) как выбрать прототип изобретения?

 в) в какой степени в описании раскрывать суть разработки?

 г) на основании каких материалов приводить поиск?

 д) как провести экспертизу?

 е) каковы критерии для экспертизы?

 ж) как проследить нарушение патента?

 3. Исходя из сущности правовых отношений по ноу-хау, объект охраны держится в секрете. Это делает информацию о нем недоступной для широкой общественности и потенциальных потребителей (в отличие от патентного права, где широкая публикация обязательна, что нежелательно как с точки зрения научно-технического прогресса, так и из коммерческих соображений. С другой стороны, при oтсутствии практической возможности обнаружения нарушения патента для объектов такого рода широкую и полную публикацию всех материалов программного обеспечения наподобие патентной публикации также следует считать нецелесообразной.

Несколько более ограниченный интерес представляет проблема защиты вычислительных программ, предназначенных для создания традиционных объектов охраны авторского права, например, музыки .

Р. Цан /699/ сравнивает такие программы с системами нот, указывая, что, например, перфолента, будучи носителем информации, выполняет в ней функцию нотной бумаги;, а отверстия в ленте - функцию нот. Иными словами, такая музыкальная программа вместо нот пользуется «языком», понятным для воспринимаемым ЭВМ.

М. Вейстханнер /681/, называя подобной программы художественными, считает их вполне подходящими для защиты по законам авторского права. Но тут же она приходит к выводу, что фактически в этом случае будет охраняться не сама программа, а ее результат - музыка, сочинение и пр.

Таким образом, отдельные решения для конкретного частного случая могут охраняться той или иной системой правовой защиты. Однако настоящего решения для проблемы в целом они не дают.

Поэтому многие специалисты стали высказываться за введение системы охраны, специально разработанной для такого специфического объекта, как программное обеспечение ЭВМ, и учитывающей все требования по охране и особенностям объекта. Работа в этом направлений проводилась как отдельными специалистами /261,374, 389,496,609/, так и организациями /93,96,348,646/. В итоге 6-летней работы Консультативной группы неправительственных экспертов, созванной ВОИС, в 1977 году были приняты Типовые положения по охране программного обеспечения вычислительных машин и рекомендованы заинтересованным странам /88,398,459/. В этом законопроекте сделана попытка совместить элементы авторского и патентного

права и частично ноу-хау.

В 1979 году по инициативе ВОИС начала свою деятельность группа правительственных экспертов по охрана программного обеспечения ЭВМ, которая, продолжая работу над совершенствованием Типовых положений, приступила к разработке проекта международного соглашения по охране программного обеспечения ЭВМ. В этой работе участвует и советская делегация /97,239/’. Одновременно были внесены дополнения к Законодательству США по авторскому праву(US Copyright Act), относящиеся к программному обеспечению.

В 1979 году опять активизировались судебные прецеденты в США. Целая серия споров о патентных заявках, в которых существенное значение имело программное обеспечение, рассматривалась в суде по таможенным и патентным делам /763,775,800,810 и др./, решения которого оспаривались Патентным ведомством США, а затем подтверждались окончательными решениями Верховного суда США уже в 1981 году /148,149,150,665,666,764,776/.