Актуальные вопросы использования результатов оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" в уголовном процессе

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОГО МЕРОПРИЯТИЯ "НАБЛЮДЕНИЕ" В УГОЛОВНОМ ПРОЦЕССЕ

Е. В. ПУГАЧЕВ

Пугачев Е. В., заместитель начальника службы УФСКН России по Оренбургской области.

Преступления в сфере незаконного оборота наркотиков носят, как правило, законспирированный, неочевидный характер, и поэтому решающее значение в их расследовании приобретает комплексное использование средств и методов оперативно-розыскной деятельности (ОРД). Особое место в этом перечне занимает оперативно-розыскное мероприятие (ОРМ) "наблюдение". Вместе с тем в применении результатов указанного ОРМ в уголовном процессе имеются законодательные пробелы, что не позволяет эффективно использовать их в доказывании по уголовным делам. Представляется, что большинство из них сосредоточены вокруг отсутствия законодательного закрепления сущности наблюдения, порядка использования его результатов в уголовном процессе, а также особенностей оформления результатов наблюдения в зависимости от его видов. Сущность оперативно-розыскного мероприятия "наблюдение" одним из первых рассматривал Н. И. Якимов, который писал, что наблюдение за преступником есть главнейший и труднейший способ уголовной тактики, целиком основанный на изучении психики преступника и особенностей той преступной профессии, к которой принадлежит преследуемый преступник. Н. И. Якимов выделял общий, специальный, обыкновенный и особый виды наблюдения. Общее наблюдение устанавливается в общественных местах за профессиональными преступниками с целью их изъятия и обезвреживания. Специальное наблюдение устанавливается за каким-либо лицом или для выяснения каких-либо обстоятельств. Обыкновенное наблюдение осуществляется без изменения своей внешности наблюдателем. Особое наблюдение предполагает принятие наблюдателем на себя какой-либо роли, использование грима и другого костюма <1>. -------------------------------- <1> Якимов И. Н. Криминалистика: Руководство по уголовной технике и тактике. Новое изд., перепеч. с изд. 1925 г. М.: ЛексЭст, 2002. С. 280 - 283.

В то же время необходимо отметить, что на современном этапе сущность ОРМ "наблюдение" более объемно и неразрывно с уголовным процессом. Так, под наблюдением следует понимать скрытое постоянное или периодическое визуальное, акустическое, электронное или иное по форме и способу слежение в помещениях, транспорте или на открытой местности за лицами, транспортными средствами и иными объектами с целью получения информации, касающейся деятельности и личности отдельных граждан, взятых под оперативный контроль. Представляется, что осуществление наблюдения должно осуществляться на основании санкции руководителя оперативно-розыскного органа (ОРО), за исключением проведения непосредственного наблюдения. Наблюдение, влекущее ограничение конституционных прав граждан, проводится на основании мотивированного постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД в соответствии с ч. 2 ст. 8 и ч. 2 ст. 9 Закона об ОРД, а также выносимого на его основе постановления суда (решения суда). Исходя из смысла ФЗ "Об ОРД", результаты ОРД, полученные в ходе негласной деятельности, в том числе и ОРМ "наблюдение", можно использовать в качестве повода и основания для возбуждения уголовного дела, они также могут быть использованы для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, проведения оперативно-розыскных мероприятий по выявлению и установлению лиц, скрывшихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от исполнения наказания и без вести пропавших, а также использоваться в доказывании по уголовным делам. В то же время действующее законодательство не предусмотрело процедуры вовлечения в уголовно-процессуальную плоскость результатов ОРМ "наблюдение", а также способы ее использования в доказывании по уголовным делам. Думается, что эти проблемы целесообразно рассматривать в зависимости от используемых видов наблюдения. Так, основными видами наблюдения, в зависимости от носителя фиксируемой оперативной информации, следует считать: - наблюдение в ходе личного сыска; - разведывательно-агентурное наблюдение; - специальное наблюдение; - электронное наблюдение; Под наблюдением в ходе личного сыска следует понимать непосредственное наблюдение должностного лица оперативного подразделения, в ходе которого он лично воспринимает объект и информация об объекте поступает к нему без промежуточных звеньев. Применение наблюдения в ходе личного сыска имеет ряд преимуществ, в частности: - сведения, полученные непосредственно оперативным работником путем визуального наблюдения, как правило, не нуждаются в дополнительной проверке; - реальная возможность получить необходимую информацию без привлечения дополнительных сил и средств; - возможность в определенной ситуации задержать объект наблюдения. Под разведывательно-агентурным наблюдением следует понимать метод оперативно-розыскной деятельности, который реализуется посредством разведывательно-агентурного наблюдения за сферой и инфраструктурой преступности и процессами, происходящими в них. При этом процесс его осуществления сопровождается непосредственным общением сотрудника ОРО с представителями криминальной среды. Объектами разведывательно-агентурного наблюдения могут быть лица, подготавливающие, совершающие либо совершившие преступления, преступные группы, пораженные преступностью и коррупцией организации, места концентрации лиц криминального поведения. Под специальным наблюдением следует понимать опосредованное наблюдение, осуществляемое специальными подразделениями (оперативно-поисковыми) за объектами оперативной заинтересованности ОРО, как правило, подозреваемыми в совершении тяжких и особо тяжких преступлений. Основными принципами при проведении данного мероприятия являются конспирация, внезапность, маневренность, что обусловливает получение длительное время практически полной информации в отношении объекта наблюдения. Под электронным наблюдением следует понимать метод, основанный на разведывательном контроле за объектами ОРД с помощью специальных технических средств, позволяющих перехватить, прослушать, просмотреть и зафиксировать содержание переговоров и действий в помещениях, на участках местности, транспорте и т. д., ведущихся объектами заинтересованности ОРО. Данное мероприятие проводится по специальным оперативно-тактическим правилам для выявления и детального документирования преимущественно хорошо маскируемых преступлений, которым свойственны конспирация, укрытие следов, иные меры противодействия правоохранительным органам. Анализируя сущность вышеуказанных видов наблюдения, можно прийти к выводу, что уголовно-процессуальная реализация оперативных данных, полученных при осуществлении наблюдения в ходе личного сыска, имеет несколько упрощенную структуру. Во-первых, сотрудник оперативного подразделения лично наблюдает действия, относящиеся к обстоятельствам, имеющим значение для уголовного дела, поэтому на основании ст. 56 УПК РФ возможен его допрос в качестве свидетеля, а также дальнейшее участие в следственных действиях в данном качестве. Во-вторых, полученные оперативные данные сохраняются до начала расследования преступления и могут быть получены процессуальным путем (легализованы). В-третьих, сотрудник ОРО может реализовать полученные оперативные данные путем задержания лица, совершившего преступление или подозреваемого в его совершении в соответствии со ст. 91 УПК РФ. В то же время представляется, что для эффективного использования этого метода легализации результатов ОРД необходимо: 1) в УПК РФ отнести задержание к следственным действиям; 2) закрепить положение, что уголовно-процессуальное задержание возможно осуществлять и до возбуждения уголовного дела. Такое мнение аргументируется срочностью и неотложностью этого процессуального действия в тех случаях, когда лицо застигнуто в момент совершения преступления или непосредственно после этого <2>; -------------------------------- <2> Карев Д. С., Савгирова Н. М. Возбуждение и расследование уголовных дел. М., 1971. С. 9.

3) установить в Законе об ОРД оперативно-розыскное действие - оперативный захват, который будет осуществляться в ходе личного сыска, где процессуальные основания, установленные в ст. 91 УПК РФ, выступают для принятия решения и руководства к действию. Основным путем использования в интересах уголовного процесса оперативных материалов, полученных в ходе разведывательно-агентурного или специального наблюдения, является привлечение субъектов наблюдения к участию в следственных действиях с использованием обеспечительных мер безопасности, установленных УПК РФ. Однако, как представляется, в основу их использования должно лечь положение, устанавливающее, что при отсутствии ходатайства подозреваемого, обвиняемого, подсудимого или его защитника не привлекать для участия в уголовном процессе штатного негласного состава (ШНС), конфидентов, ограничившись проверкой и оценкой результатов ОРД, изложенных в оперативно-служебных документах, приобщенных к материалам уголовного дела в качестве доказательств постановлением следователя. В случаях, когда орган дознания, следователь, прокурор или суд посчитают необходимым их участие в следственных, судебных и иных процессуальных действиях, целесообразно в соответствии с опытом зарубежных стран предусмотреть в УПК и Законе об ОРД положения, предоставляющие право сотруднику оперативного подразделения под присягой засвидетельствовать информацию, полученную от конфидента (информацию, полученную от штатного негласного сотрудника, должен засвидетельствовать его начальник подразделения), подтвердив ее конкретными данными. По мотивированному постановлению органа дознания или следователя с согласия прокурора и постановлению суда такое должностное лицо могло бы допрашиваться в качестве свидетеля. Причем протокол допроса помимо должностного лица должно подписать и указанное лицо с использованием псевдонима. Аналогичной позиции придерживается А. Г. Маркушин, которому близка судебная практика США, признающая в числе основных источников доказательств показания полицейских, основанные на использовании осведомителей, наружном наблюдении и составлении рапортов <3>. -------------------------------- <3> Маркушин А. Г. Актуальные проблемы теории и практики оперативно-розыскной деятельности органов внутренних дел (правовые, моральные, организационные и тактические аспекты): Дис. ... докт. юрид. наук в форме научного доклада, выполняющего также функцию автореферата. М., 1994. С. 45.

Особую роль в уголовном судопроизводстве, в том числе и в уголовно-процессуальном доказывании, играют фактические данные, полученные в ходе наблюдения, проведенного с применением аудио - или видеоаппаратуры - электронного наблюдения. Это обусловлено тем, что фактические данные, содержащиеся на физических носителях, учитывая возможность их восприятия и проверки по истечении определенного времени, обладают достаточной степенью достоверности, часто их можно использовать в доказывании, не раскрывая при этом источники и методы их получения. Привлечение результатов электронного наблюдения в сферу уголовного судопроизводства осуществляется поэтапно. Первый этап - представление результатов наблюдения органу дознания, следователю, прокурору или суду. Осуществляется в соответствии с Инструкцией о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору и в суд, утвержденной совместным Приказом Федеральной службы налоговой полиции Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Министерства внутренних дел Российской Федерации, Федеральной службы охраны Российской Федерации, Федеральной пограничной службы Российской Федерации, Государственного таможенного комитета Российской Федерации, Службы внешней разведки Российской Федерации от 13 мая 1998 г. N 175/226/336/201/286/410/56, зарегистрированным в Министерстве юстиции 3 сентября 1998 г. N 1603, а также Временной инструкцией о порядке представления оперативными подразделениями органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, дознавателю, следователю, прокурору или в суд, утвержденной Приказом ФСКН России от 12 мая 2006 г. N 147, и включает в себя несколько элементов: а) вынесение руководителем органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд. В постановлении указываются: наименование документа, место и время его вынесения, фамилия, имя, отчество, должность и звание (воинское, специальное) руководителя органа, осуществляющего ОРД, а также основания вынесения данного постановления, в результате какого ОРМ получены материалы и какие именно, для каких целей они представляются, когда и кем санкционировалось конкретное ОРМ, наличие судебного решения на его проведение, решение руководителя органа о направлении оперативно-служебных документов, отражающих результаты ОРД, а также подробно перечисляются подлежащие направлению конкретные документы. Представленные материалы должна сопровождать информация о времени, месте и обстоятельствах изъятия предметов, материалов и документов, получения сообщений, видео - и аудиозаписей, кино - и фотоматериалов, копий и слепков, а также должно быть описание индивидуальных признаков указанных предметов и материалов. Представляется, что при предоставлении оперативных материалов на физических носителях информации в постановлении также должно быть отражено описание начала и окончания видеосюжета или разговора, что позволит идентифицировать представляемые результаты ОРД. Зачастую использование оперативно-розыскной информации требует сохранения в тайне источника ее получения. Привлечение такой информации в уголовный процесс ни в коем случае не должно влечь за собой угрозу безопасности для лиц, как осуществляющих оперативно-розыскную деятельность, так и содействующих оперативным аппаратам в раскрытии преступления. Кроме того, установленные требования по обеспечению сохранности сведений, составляющих государственную тайну, должны соотноситься с необходимостью использования результатов ОРД в уголовном процессе. Результаты оперативно-розыскной деятельности не представляются: - если невозможно обеспечить безопасность субъектов (участников) оперативно-розыскной деятельности в связи с представлением и использованием оперативной информации в уголовном процессе; - если их использование в уголовном процессе создает реальную возможность расшифровки (разглашения) сведений об используемых или использованных силах, средствах, источниках, методах, планах и результатах ОРД при проведении негласных ОРМ, о лицах, внедренных в организованные преступные группы, о штатных негласных сотрудниках и о лицах, оказывающих им содействие на конфиденциальной основе, а также об организации и тактике проведения ОРМ, отнесенных законом к государственной тайне (кроме случаев, когда указанные сведения предаются гласности в порядке, установленном Федеральным законом об ОРД). Решение о непредставлении результатов ОРД по вышеуказанным мотивам оформляется соответствующим постановлением; б) вынесение при необходимости постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну. Представляется, что в постановлении должны быть рассекречены как фонограмма, так и бумажные носители информации, которые в обязательном порядке предоставляются вместе; в) оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов. Физические носители, добытые в результате проведения электронного наблюдения, должны быть официально представлены органом, осуществляющим ОРД, с соответствующим сопроводительным документом. В нем должны содержаться сведения о происхождении записей: времени, месте, условиях и обстоятельствах получения. По нашему мнению, технические характеристики предоставляются эксперту только при необходимости проведения экспертиз. Допускается представление материалов в копиях, в том числе с переносом наиболее важных моментов (разговоров, сюжетов) на единый носитель, что обязательно оговаривается в сопроводительных документах. Второй этап - получение и осмотр следователем, прокурором или судом представленных оперативных материалов. Действующее уголовно-процессуальное законодательство и практика факт получения результатов наблюдения вышеуказанными должностными лицами, как правило, процессуально не отражают. В то же время это положение нельзя считать верным. Представляется, что данные лица при производстве расследования или рассмотрении уголовного дела в суде, при получении каких-либо материалов, имеющих отношение к уголовному делу, должны фиксировать факт получения представленных физических и бумажных носителей. В связи с вышесказанным можно сделать вывод о необходимости законодательного закрепления события получения физических и бумажных носителей в протокольной форме. Требования к указанному протоколу должны предъявляться в соответствии с положениями ст. 166 УПК РФ. Следует отметить, что в протоколе должны быть обязательно отражены факт получения физических и бумажных носителей, а также соответствие количества, вида и т. д. полученных материалов сопроводительным документам. Копия протокола под роспись передается лицу, представившему оперативные материалы. Присутствие понятых при составлении протокола представления необязательно. Осмотр физических носителей проводится следователем, в чьем производстве находится уголовное дело, прокурором или судьей и фиксируется в протоколе осмотра предметов, в котором необходимо отразить: - наличие упаковки, ее вид, способ опечатывания и т. д.; - наименование физического носителя, регистрационный номер, индивидуальные особенности; - начальную и конечную фразы или описание начала и окончания представленных фонограммы или видеозаписи; - содержание представленных фонограммы или видеозаписи или их части (с изложением их в хронологическом порядке, по возможности дословно, в протоколе осмотра); - отличительные характеристики записей, их свойства и состояние; - данные технических средств, применяемых при воспроизведении видео - или звукозаписи, условия и порядок их использования; - информацию о том, что после осмотра носитель информации упакован, опечатан в присутствии понятых. Третий этап - проверка и оценка предъявленной оперативно-розыскной информации. При проведении следственного (судебного) действия "осмотр" полученная информация воспринимается следователем, прокурором, судьей, понятыми (иными участниками уголовного процесса), после чего она подлежит проверке и оценке в уголовном судопроизводстве. Проверка в результате проведенного наблюдения заключается в проведении ряда следственных (судебных) действий, направленных на подтверждение этих данных процессуальными средствами. Наиболее распространенными из них являются: - допрос сотрудником оперативного подразделения непосредственного участника оперативно-розыскного мероприятия или иного лица, принимающего участие в данном ОРМ. Как уже указано выше, при проведении электронного наблюдения штатными негласными сотрудниками или лицами, конфиденциально сотрудничающими с ОРО, необходимо использовать процедуру проверки и оценки результатов ОРД, изложенных в оперативно-служебных документах, приобщенных к материалам уголовного дела в качестве доказательств постановлением следователя; - допрос лиц, зафиксированных на физическом носителе; - осмотр участка местности, автотранспорта или помещения, изображенных на видеозаписи; - назначение криминалистических экспертиз: а) видеофоноскопической; б) портретной; в) фоноскопической (фонографической); г) технико-криминалистической. Основными элементами оценки видео-, звукозаписи, полученной в ходе наблюдения, являются: - соблюдение порядка их представления, принятия, проверки и оценки; - соответствие качества видео-, звукозаписи предъявляемым техническим требованиям; - установление связи полученных материалов с преступлением, т. е. их относимость к уголовному делу. В результате проведения экспертизы формируется такой вид доказательств, как заключение эксперта. Результаты положительной оценки доказательственной информации, полученной с использованием технических средств фиксации, после их проверки в предусмотренном уголовно-процессуальным законом порядке следователь излагает в постановлении о приобщении к делу в качестве вещественного доказательства. В этом постановлении указываются: каким образом, где и когда получена техническая запись или кем представлена (со ссылкой на соответствующий протокол); основные признаки и особенности, индивидуализирующие объект; обстоятельства, о которых он свидетельствует. Следует отметить, что случаи отказа в приобщении в качестве доказательств представленных ОРО материалов законодательством не урегулированы, в связи с чем следует согласиться с мнением В. А. Семенцова, который считает, что следователю надлежит выносить об этом мотивированное постановление, в котором должно быть сформулировано решение об отказе в удовлетворении ходатайства и возвращении представленного объекта <4>. -------------------------------- <4> Семенцов В. А. Видео - и звукозапись в доказательственной деятельности следователя. Екатеринбург, 1995. С. 59.

Таким образом, порядок использования в уголовном процессе результатов ОРМ "наблюдение" представляет собой систему взаимосвязанных процессуальных и оперативно-розыскных решений и действий, направленных на то, чтобы полученная информация создала условия для справедливого правосудия, а также обеспечила в целом успешный ход уголовного правосудия.

Название документа