Комментарий к статье 146 "Нарушение авторских и смежных прав" УК РФ
(Гаврилов Э. П.)
(Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2005)
Текст документа
Подготовлен для системы КонсультантПлюс
КОММЕНТАРИЙ К СТАТЬЕ 146
"НАРУШЕНИЕ АВТОРСКИХ И СМЕЖНЫХ ПРАВ" УК РФ
Материал подготовлен с использованием правовых актов
по состоянию на 20 апреля 2005 года
Э. П. ГАВРИЛОВ
Э. П. Гаврилов, заведующий кафедрой гражданско-правовых дисциплин Института международной торговли и права, доктор юридических наук, профессор.
Статья 146. Нарушение авторских и смежных прав
Комментарий к статье 146
1. Данная статья предусматривает уголовно-правовую защиту авторского права и смежных прав и, поскольку авторские и смежные права являются частью права интеллектуальной собственности, конкретизирует содержащуюся в ст. 44 Конституции Российской Федерации норму: "Интеллектуальная собственность охраняется законом".
2. В УК РСФСР защите авторских прав была посвящена ст. 141. Смежные права до 1993 года в СССР и, фактически, в России не охранялись; уголовным правом они не защищались.
3. Данная статья помещена в разделе VII "Преступления против личности", в главе 19 "Преступления против конституционных прав и свобод человека и гражданина".
Первая часть данной статьи, действительно, применяется в качестве защиты прав личности. Однако вторая часть данной статьи применяется, в основном, не в тех случаях, когда оказываются нарушенными права физических лиц - авторов, исполнителей и граждан - производителей фонограмм, а когда нарушаются права юридических лиц - правопреемников авторов, исполнителей, а также владельцев фонограммных прав и прав вещательных организаций. Таким образом, эта статья в большинстве случаев защищает экономические интересы организаций.
4. В данной статье упоминаются такие понятия, как "авторство", "автор", "правообладатель", "использование объектов авторского права", "использование объектов смежных прав", "контрафактные экземпляры произведений и фонограмм", "приобретение, хранение, перевозка контрафактных экземпляров".
Все эти понятия в уголовном праве имеют не свое особое значение, а то значение, которое придано им законодательством об авторском праве и смежных правах.
См. Гаврилов Э. П. Комментарий к закону об авторском праве и смежных правах. Судебная практика. 3-е изд., М.: Экзамен, 2003.
5. Законодательство России об авторском праве и смежных правах состоит из двух законов:
1) Закон РФ от 9 июля 1993 г. N 5351-1 "Об авторском праве и смежных правах" (с изменениями, внесенными Федеральными законами от 19 июля 1995 г. N 110-ФЗ и от 20 июля 2004 г. N 72-ФЗ);
2) Закон РФ от 23 сентября 1992 г. N 3523-1 "О правовой охране программ для электронных вычислительных машин и баз данных" (с изменениями, внесенными Федеральным законом от 24 декабря 2002 г. N 177-ФЗ).
Между этими двумя Законами имеются существенные различия. Поэтому при применении понятий и норм этих законов с целью применения положений ст. 146 УК необходимо учитывать следующее:
Если речь идет о преступлениях, касающихся программ для электронных вычислительных машин (компьютерных программ) и баз данных, то применяются понятия и нормы второго Закона; если же преступление касается иных объектов авторского права или объектов смежных прав, то следует руководствоваться положениями первого Закона. Первый Закон выполняет роль общего закона, а второй - роль специального закона. Далее Закон "Об авторском праве и смежных правах" именуется Закон об авторском праве.
6. Данная статья, таким образом, оперирует понятиями действующего российского законодательства об авторском праве и смежных правах. Если в это законодательство будут внесены изменения, соответственно автоматически изменятся и те понятия, которые применяются в уголовном праве.
7. Часть 1 устанавливает, что преступлением является присвоение авторства (плагиат), если это деяние причинило крупный ущерб автору или иному правообладателю.
О присвоении авторства говорит также ст. 147 УК, но в ней речь идет о присвоении авторства на объекты патентных прав - изобретения, полезные модели и промышленные образцы, а в части 1 ст. 146 УК присвоение авторства касается авторских и смежных прав.
8. Закон об авторском праве закрепляет право авторства за автором произведения науки, литературы и искусства (ст. 15). Здесь право авторства - это право признаваться автором произведения.
Это означает, что присваивает авторство тот, кто не признает подлинного автора автором произведения, "похищает авторство".
Слово "плагиат", ранее не употреблявшееся ни в законодательстве СССР, ни в законодательстве современной России, происходит от латинского слова "plagio" - похищаю и означает умышленное присвоение авторства.
9. Право авторства на произведения науки, литературы и искусства является одним из личных неимущественных прав автора (наряду с правом на имя, правом на обнародование произведения и др.).
Право авторства принадлежит автору независимо от его имущественных прав и сохраняется за автором в случае уступки исключительных прав на использование произведения.
Право авторства охраняется бессрочно.
10. Право авторства признается также за авторами компьютерных программ и баз данных (ст. 9 Закона от 23 сентября 1992 г.).
11. За владельцами прав на звукозаписи и на программы вещания Закон об авторском праве не закрепляет никаких личных прав (ст. 38, 40, 41), а потому часть 1 ст. 146 УК к ним не может применяться.
Сложнее решить вопрос о применимости части 1 к правам артистов-исполнителей, за которыми Закон об авторском праве закрепляет право на имя (ст. 37).
Хотя присвоение авторства часто выражается через неправильное указание имени, однако, учитывая, что Закон об авторском праве прямо не закрепляет права авторства за артистом-исполнителем, а в сфере авторского права право на имя отделено от права авторства, на поставленный вопрос следует ответить отрицательно: часть 1 ст. 146 УК к правам артистов-исполнителей не применяется.
12. Плагиат может быть прямым или косвенным. Неуказание имени автора может считаться плагиатом. Обозначение на произведении вместо имени автора имени "лжеавтора" является плагиатом, поскольку в этом случае будет нарушено не только право на имя, но и право авторства.
Включение в научное произведение не сопровождаемых сносками, предусмотренных ст. 19 Закона, отрывков из произведения другого автора является присвоением авторства, даже если эти отрывки предваряются выражением типа "широко известно, что".
13. В ст. 147 УК указывается на принуждение к соавторству на изобретение, полезную модель, промышленный образец.
В соответствии с частью 1 ст. 146 УК принуждение к соавторству на произведение само по себе не составляет состава преступления, однако, если в результате имевшего место принуждения к соавторству какое-либо произведение будет использоваться с указанием в качестве одного из соавторов лжеавтора, то такое действие может преследоваться на основе ч. 1.
14. Авторское право не распространяется на идеи, методы, процессы, системы, способы, концепции, принципы, открытия, факты (п. 4 ст. 6 Закона об авторском праве), а потому присвоение содержащихся в произведении идей, принципов, заимствование фактов, если их использование происходит в новой форме, не считается плагиатом.
15. В части 1 указывается, что присвоение авторства только тогда может быть признано преступлением, когда оно причинило крупный ущерб "автору или иному правообладателю".
Это выражение может породить ряд сомнений. Во-первых, как присвоение авторства может причинить ущерб не автору, а только правообладателю, если право авторства не передается? Во-вторых, если ущерб может быть причинен правообладателю, то не ограничено ли применение части 1 только теми случаями, когда срок имущественных прав на произведение еще не истек?
Следует считать, что плагиат всегда затрагивает имущественную сферу автора, а после его смерти - его наследников. В данном случае под "правопреемниками" Закон имеет в виду только наследников автора, а не других лиц.
16. Часть 2 указывает на незаконное использование объектов авторского права и смежных прав.
17. Объекты авторского права и смежных прав являются идеальными объектами; они - нематериальны. Они могут быть связаны с определенными материальными объектами, вещами, но все равно охраняются как нематериальные объекты.
18. Объекты авторского права - это произведения науки, литературы и искусства: научные монографии и статьи, произведения художественной литературы, компьютерные программы, драматические и сценарные произведения, музыкальные произведения, кинофильмы, телефильмы и телепередачи, произведения живописи и скульптуры, произведения архитектуры, фотографии, переводы и т. п.
Под произведениями понимаются оригинальные результаты творческой деятельности человека.
Авторское право охраняет как произведение целиком, так и любые оригинальные части произведения, используемые по отдельности.
Авторское право не распространяется, однако, на элементы содержания произведения, на содержащиеся в произведении идеи, методы, системы, способы, концепции, факты. Авторское право распространяется лишь на форму произведения. Поэтому использование элементов содержания произведения в новой форме не считается использованием авторского произведения.
Понятие "объект авторского права" раскрывается в статьях 6 и 7 Закона.
19. Под использованием объектов авторского права, упоминаемым в ч. 2 ст. 146, имеется в виду использование не любых таких объектов, а использование лишь тех объектов, которые охраняются авторским правом на территории Российской Федерации.
Если же объект авторского права в России не охраняется, то его использование не может составлять состава преступления, не может считаться незаконным использованием.
20. Понятие охраняемости авторского произведения неразрывно связано с понятиями "автор произведения" и "место первого опубликования произведения".
21. Автором произведения считается физическое лицо, создавшее произведение своим творческим трудом.
(В некоторых особых случаях автором может признаваться и юридическое лицо - например, если это предусмотрено законодательством страны, где произведение было создано, или если произведение представляет собой кинофильм или телевизионный фильм, созданный в СССР (или в России) до 3 августа 1992 г.; но эти особые случаи далее не разбираются.)
22. Если автором произведения является гражданин России, то созданное им произведение всегда пользуется охраной по авторскому праву.
Если же автор произведения - иностранец, то, прежде всего, получают охрану по авторскому праву те его произведения, которые впервые опубликованы в России (или ранее - в СССР). Что касается произведений иностранных авторов, впервые опубликованных за пределами России, то они охраняются лишь на основе заключенных Россией международных соглашений по авторскому праву. Таких соглашений довольно много (Всемирная конвенция об авторском праве, Бернская конвенция об охране литературных и художественных произведений, ряд двусторонних соглашений), а потому следует исходить из того, что иностранные произведения, опубликованные за рубежом после 26 мая 1973 года, охраняются в России.
Если произведение создано в соавторстве, то оно охраняется авторским правом в России, когда хотя бы один из соавторов пользуется охраной.
23. Авторские произведения охраняются в России в течение определенного срока. Срок охраны истекает в конце 70-го года, считая с года смерти автора; если произведение создано в соавторстве, то 70-летний срок исчисляется с даты смерти последнего соавтора (ст. 27 Закона).
Однако для авторов, умерших в 1953 году или ранее, действовал 50-летний срок охраны; их произведения уже не охраняются.
24. Понятие использования авторского произведения содержится в пункте 2 ст. 16 Закона.
Использование - это осуществление одного или нескольких следующих действий:
1) воспроизведение произведения (т. е. изготовление тиража книги, компакт-диска, компьютерной программы, базы данных и т. п.);
2) распространение экземпляров произведения (их продажа, обмен, сдача в прокат и т. п.);
3) импорт (ввоз на территорию России) экземпляров произведения в целях распространения;
4) публичный показ произведения (например, демонстрация картин на выставке);
5) публичное исполнение произведения (демонстрация кинокартины в кинозале, постановка пьесы в театре, публичное исполнение песни);
6) передача произведения в эфир (по радио и телевидению, в том числе, по кабельному телевидению);
7) в отношении архитектурного и дизайнерского проекта - практическая реализация такого проекта, то есть постройка здания (сооружения), выпуск тиража произведения декоративно-прикладного искусства.
Иные действия по использованию авторского произведения не затрагивают авторских прав и не могут преследоваться по ст. 146.
С 1 сентября 2006 г. в авторское право России вносится право на использование произведения в сети Интернет.
25. Действия, перечисленные в п. 24 комментария к данной статье, представляют собой акты использования авторского произведения, как в том случае, когда произведение используется в первоначальной форме, так и в том случае, если произведение используется в переводе на другой язык или в переработанном виде.
26. Действия по использованию авторского произведения, перечисленные в п. 24 комментария к данной статье, являются законными, если они совершены владельцем исключительных авторских прав или другим лицом, действующим с согласия владельца исключительных авторских прав. Первоначальным владельцем исключительных авторских прав всегда является автор произведения. При наличии двух или нескольких соавторов согласие должно быть получено от всех соавторов. То же правило относится к двум или нескольким наследникам.
От первоначального владельца авторского права исключительное право на использование произведения может перейти к другим лицам на основе закона или на основе договора.
Закон предусматривает переход от работника к работодателю авторских прав на служебное произведение (ст. 14 Закона), а также переход авторских прав от создателей аудиовизуального произведения (кинофильм, телефильм, телепрограмма) к изготовителю аудиовизуального произведения (студия или индивидуальный продюсер; ст. 13 Закона).
Что касается договоров, то они заключаются в письменной форме и предоставляют приобретателю определенные права на использование произведения. Такие договоры называются авторскими; они подчиняются определенным правилам (ст. 30 - 34 Закона).
Если такие договоры предоставляют приобретателю исключительные права на использование произведения, то приобретатель становится владельцем таких исключительных авторских прав (в пределах того, что получено им по договору).
27. В некоторых случаях использование авторского произведения, хотя и подпадает под какой-либо случай использования, указанный в пункте 24 комментария к данной статье, тем не менее, оно может осуществляться без согласия автора или иного владельца исключительных авторских прав. Все такие случаи (они именуются "случаями свободного использования") перечислены в Законе: п. 3 ст. 16, ст. 18 - 25.
Так, например, если законно изготовленный экземпляр произведения (например, книги, компакт-диска и т. п.) был продан какому-либо лицу, то это лицо вправе перепродавать его, обменивать на другие товары.
28. Незаконным является использование охраняемого авторского произведения, если оно осуществляется без согласия автора или иного владельца исключительных авторских прав.
29. Смежными называются права на некоторые нематериальные объекты, которые "сконструированы" по типу авторских прав; это - права, примыкающие к авторскому праву, смежные с авторским правом (отсюда и название).
30. В России признаются следующие категории смежных прав:
1) артисты-исполнители (актеры, певцы, музыканты, танцоры) получают права на свои исполнения;
2) лица, осуществившие звукозапись (производители фонограмм), получают права на свою звукозапись (фонограмму);
3) организации, осуществившие радио - или телевизионную передачу (в том числе по кабельному телевидению), получают права на свою вещательную передачу.
31. Владельцы исполнительских, фонограммных и вещательных прав получают право на использование соответствующих объектов. Объемы этих прав для этих трех категорий (исполнений, фонограмм и вещательных передач) не совпадают. По сравнению с авторскими правами смежные права являются более узкими. Эти права действуют в течение более короткого срока, чем авторские права (обычно 50 лет с момента первого исполнения, первой публикации, первой трансляции). В отношении этих прав также предусмотрены случаи свободного использования.
32. В части 2 предусматривается также уголовная ответственность за "приобретение, хранение и перевозку контрафактных экземпляров произведений и фонограмм в целях сбыта".
Термин "контрафактный" поясняется в п. 3 ст. 48 Закона об авторском праве: "Контрафактными являются экземпляры произведения и фонограммы, изготовление или распространение которых влечет за собой нарушение авторских и смежных прав".
Таким образом, контрафактный экземпляр - это такой экземпляр произведения или фонограммы, изготовление или распространение которого является нарушением авторских или смежных прав, в том их виде, как эти права определены действующим законодательством России.
33. "Приобретение" контрафактных экземпляров в целях сбыта - это, прежде всего, покупка таких экземпляров для дальнейшей их перепродажи.
Хранитель в договоре хранения (ст. 886 ГК), а также перевозчик в договоре перевозки груза (ст. 785 ГК) не осуществляют никаких правомочий по распоряжению экземплярами произведений и фонограмм; их деятельность не связана также с целями сбыта.
Поэтому ни хранитель, ни перевозчик не должны нести ответственности по ч. 2 ст. 146. Вместе с тем, они могут быть привлечены к ответственности как пособники преступления (ст. 33 УК).
34. Часть 3 предусматривает три квалифицированных вида преступлений, предусмотренных в части 2.
Определение понятий "группа лиц по предварительному сговору" и "организованная группа" см. в ст. 35 УК.
Выражение "деяние, совершенное с использованием своего служебного положения" употребляется во многих статьях УК, в частности, в ст. 137 - 139, 141, 144, 149, 152, 169, 174. Использование служебного положения - широкое понятие; его субъектами могут быть не только должностные лица, но и служащие, а также лица, осуществляющие управленческие функции в коммерческих и некоммерческих организациях. Использование служебного положения - это не только использование своих полномочий, но и определяемых ими возможностей и связей.
35. В примечании к ст. 146 даются определения крупного и особо крупного размеров деяний, о которых упоминается в частях 2 и 3 данной статьи.
36. Под "стоимостью экземпляров произведений или фонограмм", которая упоминается в примечании к ст. 146, следует понимать ту стоимость, по которой они предлагаются к продаже или продаются нарушителем авторских или смежных прав.
37. Под "стоимостью прав на использование объектов авторского права и смежных прав", упоминаемой в примечании, следует понимать среднерыночную стоимость этих прав на момент совершения правонарушения.
38. "Крупный ущерб, причиненный деянием", упоминаемый в ч. 1, следует приравнивать к понятию "деяния, совершенные в крупном размере", как они определены в примечании.
39. Деяния, указанные в ст. 146, отнесены к преступлениям с материальным составом. Поэтому они считаются оконченными с момента причинения крупного ущерба (в крупном размере) или соответственно - в особо крупном размере.
40. Виновным в преступлении, предусмотренном в ст. 146, является лицо, достигшее ко времени совершения преступления шестнадцатилетнего возраста (ст. 20 УК).
41. Виновным в преступлении признается лицо, совершившее преступление умышленно (ст. 24 УК). Умысел может быть как прямым, так и косвенным.
41. Судебную практику по делам о преступлениях, предусмотренных ст. 146, см.: Дворянкин О. А. Защита авторских и смежных прав. Ответственность за их нарушение. Уголовно-правовой аспект. М.: Весь Мир, 2002.
Название документа