1.1. ОБЩАЯ КАРТИНА ИСТОЧНИКОВ ПРАВА

С классической точки зрения различают три крупных источника права: обычай, закон, судебная практика. Эти три основных источника права могут в некоторых случаях дополняться теми или иными второстепенными или косвенными источниками, роль которых невелика.

А — Обычай

Анализируя существующие источники права, мы прежде всего используем исторический подход: один из источников предшествовал всем остальным прежде, чем стал ими вытесняться. Этот первый хронологический источник права известен под названием "обычай". Что такое обычай? Для юриста обычай является нормой, возникающей спонтанно внутри некоей социальной группы, вытекающей из общественного сознания и, вследствие постоянного, длительного и явного ее применения, приобретающей обязательный характер и материальную силу по причине признания ее публичной властью, что является важнейшим свойством любой юридической нормы. Таким образом, обычай — это привычка, обыкновение, ставшее юридически обязательным.

В первобытных обществах обычай составлял и до сих пор еще составляет практически единственный источник права. В древних обществах он также представлял собой основной источник права, обладая как таковой большим значением. Например, во Франции на протяжении всего периода средневековья и Старого Режима большая часть правовых норм проистекала из обычая. Эта отличительная черта старого французского права сохранялась вплоть до Революции 1789 года.

Начиная с XIX века почти во всех современных государствах и развитых юридических системах обычай утратил свою некогда преобладавшую роль, уступив место другому источнику права, почти повсеместно ставшему основополагающим, — закону.

Б — Закон

Что такое закон? Рассматриваемый в качестве важнейшего источника права, закон представляет собой любую письменную правовую норму, отчетливо сформулированную любым полномочным органом государственной власти и обладающую абстрактным, общим и устойчивым характером ее применения.

Такое определение позволяет без труда выявить отличия данного источника права от обычая.

Первое отличие связано с условием появления закона. Закон возникает не вследствие процесса постепенного формирования правовой нормы, как то происходит с обычаем, а в качестве результата четкого и конкретного решения. В отличие от обычая, с которым иногда трудно ознакомиться и который не менее трудно четко и ясно описать, закон повсеместно является общедоступным, в связи с чем можно получить точное знание его содержания.

Второе отличие состоит в условиях выражения закона. Закон разрабатывается не какой-либо социальной группой в целом, а отдельным конкретным властным органом; таким образом, можно легко установить автора или авторов закона. Это отличие порождает очень важное обстоятельство, касающееся степени восприятия нормы права индивидами. Если обычай относительно точно выражает волю группы в целом, то закон представляет собой, как правило, выражение воли его авторов. В отличие от обычая, зачастую расцениваемого как довольно прочный оплот противостояния тирании, закон, будучи плодом деятельности того или иного властного органа, может представлять опасность установления господства правителей над простыми гражданами (подданными), опасность авторитаризма или насилия. Именно по этой причине ряд крупных современных государств — особенно это касается англосаксонских стран — с настороженностью относятся к письменному законодательству, до сих пор отдавая, насколько это возможно, предпочтение обычным нормам.

Наконец, третьей отличие закона от обычая связано с условиями применения закона. В то время, как обычай затрагивает преимущественно географически узкие социальные группы, закон имеет всеобщее применение, обязательное для целого района, страны или даже обширной империи, а также обязательное для всех индивидов и всех групп индивидов, затрагиваемых данной конкретной правовой нормой. Эта существенная особенность закона упрощает действие норм права, делает их более эффективными, а также препятствует проявлению пристрастий и несправедливости.

В — Судебная практика

Наряду с обычаем и законом существует третий важный источник права — судебная практика. Под судебной практикой понимается совокупность решений, выносимых судьями и судами по итогам рассматриваемых ими дел. Как правило, во всех развитых юридических системах приговоры судей и судов содержат само решение, а также его мотивировку. Из изучения решения и мотивировки можно непосредственно, либо путем индуктивного рассуждения вывести правовую норму, которая была применена в ходе данного конкретного процесса. Таким образом, из судебных решений выводится то, что британские юристы называют "решающим основанием". Это решающее основание нередко служит моделью для последующих процессов по идентичным или подобным делам. Используя такой метод, юристы выводят из содержания судебных решений полноценные нормы права.

Судебная практика может выступать в качестве важного источника права двояко. В странах, закладывающих в основу своих правовых систем преимущественную роль писанного закона, задача судебных инстанций состоит, как правило, в дополнении, уточнении или замещении соответственно недостаточно развитых, неясно сформулированных или несуществующих правовых норм; кроме того, суды могут модернизировать давно существующую норму права, более или менее устаревшую в ходе общественного развития и не отвечающую уже социальным потребностям. В этом случае судебная практика является дополняющим источником права. В качестве примеров можно привести как французское право, так и правовые системы большинства государств континентальной Европы.

В странах, юридические системы которых базируются на приоритете обычных норм, суды в своих решениях подтверждают, уточняют или фиксируют правовые обычаи. Таким образом, обычные нормы находят свое подтверждение в судебной практике или даже заменяются ею. В современной Великобритании, например, под обычаем понимаются в основном судебные прецеденты, рассматриваемые как полноценные нормы права. В подобных странах судебная практика является фундаментальным источником права; изменения и дополнения в нее может вносить закон, играющий второстепенную роль. Такова правовая ситуация в большинстве англосаксонских стран и стран, испытавших влияние британского права. С определенными оговорками это характерно, судя по всему, для некоторых разделов исламского права в той мере, в какой проявляется стремление отойти от устаревших и не соответствующих современным условиям положений Корана.

Г — Дополнительные источники права

Независимо от трех вышеупомянутых основных источников права — обычая, закона и судебной практики — существуют дополнительные источники права, роль которых не следует недооценивать. Речь идет, во-первых, об общих принципах права, формулируемых судьями или упоминающихся в ряде законодательных документов общего характера. Речь идет, во-вторых, о точках зрения и мнениях, официально исходящих от тех или иных органов государственной власти; в качестве примера приведем известные во Франции ответы министров на письменные вопросы депутатов парламента. В-третьих, речь идет о юридической практике, то есть о деятельности адвокатов, нотариусов, юридических советов, различных юридических служб, а также, в некоторых случаях, экспертов при судебных инстанциях: все они могут давать особые толкования норм права, вводить новые положения и формулы, касающиеся исполнения законодательных актов, разрабатывать новые типы юридических документов и т.п.

Наконец, среди косвенных источников права следует упомянуть доктрины; под доктриной понимается совокупность точек зрения авторов, занимающихся юридическими проблемами. К ним относятся, в основном, преподаватели-правоведы, судьи, прокуроры, практикующие адвокаты. Доктрины выражаются в различных трудах по вопросам правоведения, таких как научные работы, учебники, справочники, докторские диссертации, а также находят проявление в юридических журналах, публикующих теоретические статьи, текущую информацию по вопросам законодательства и юриспруденции, комментарии судебных решений и др. Оставаясь косвенным источником права, доктрины, тем не менее, играют заметную роль во многих юридических системах, участвуя в разработке права путем изложения, объяснения, толкования, изменения или даже оспаривания тех или иных правовых норм. В то же время, правильнее было бы считать доктрины не столько источником, сколько путеводителем в области права.