§ 3. Частная нотариальная деятельность

Принятый в 1993 г. Закон Украины «О нотариате» изменил организационную структуру построения нотариата в Украине. Это положило начало нотариальной реформе, целью которой является создание нотариата, адекватного рыночной экономике демократического государства.

В правовой жизни нашего общества появился новый субъект — частнопрактикующий нотариус. И хотя опыт частной нотариальной практики в Украине >же имеется, вопрос о правовом статусе свободного нотариуса до недавнего времени не был законодательно урегулирован, что создавало юридический пробел и допускало двоякое и вольное толкование стату-

49

са частнопрактикующего нотариуса как предпринимателя.

Частнопрактикующий нотариус:

— осуществляет свою деятельность от имени государства, которое делегирует частному нотариусу специальные полномочия, наделяя его рядом прав и обязанностей;

- не состоит в штате государственного аппарата, а организует свою деятельность самостоятельно: арендует либо приобретает помещение, нанимает и оплачивает труд сотрудников, оргтехнику и другое оборудование. Не получая заработной платы из бюджета, частнопрактикующий нотариус за совершение нотариальных действий взимает плату, размер которой определяется по договоренности между нотариусом и гражданином или юридическим лицом.

Такая организация деятельности частнопрактикующего нотариуса по своим внешним признакам имеет много общего с предпринимательской деятельностью. Однако ни при каких условиях она не может быть признана предпринимательской, направленной на извлечение прибыли. Указ Президента Украины «Об урегулировании деятельности нотариата в Украине» от 23 августа 1998 г. (далее — Указ) закрепил это положение законодательно, что представляется абсолютно обоснованным по следующим соображениям.

В соответствии с ч. 3 ст. 1 Закона документы, оформленные государственными и частнопрактикующими нотариусами, имеют одинаковую юридическую силу. Это свидетельствует о том, что по юридическому характеру, по сущности деятельность частнопрактикующего нотариуса ничем не отличается от деятельности государственного нотариуса. Совершение нотариальных действий — это особый вид деятельности, которая является правоприменительной, юрисдикционной по своему характеру, независимо от ее субъектного состава. Разделение нотариусов на два вида обусловлено не характером их обязанностей, а особенностями внутренней организации и финансового обеспечения нотариальной деятельности. В противном случае документы, удостоверенные государственным нотариусом, обладали бы преимуществами по отношению к документам, удостоверенным частнопрактикующим нотариусом, и в существовании свободного нотариата не было бы ни-

50

какого смысла.

Сущность нотариальной деятельности состоит в том, чтобы обеспечить реальность приобретаемых гражданских прав, их закрепление в установленной юридической форме, удостоверить факты, связанные с возникновением различных гражданских правоотношений. Следовательно, целью нотариальной деятельности является придание официальной силы юридическим правам, документам и действиям, т.е. подтверждение их бесспорности от имени государства, чем предупреждается их возможное нарушение в дальнейшем. Это свидетельствует о публично-правовой природе нотариата как органа бесспорной гражданской юрисдикции.

При совершении нотариальных действий и государственные, и частнопрактикующие нотариусы в равной мере реализуют такие функции нотариальной деятельности, как обеспечение бесспорности и доказательственной силы документов, законности совершаемых актов, содействие гражданам и юридическим лицам в осуществлении своих прав и законных: интересов.

Анализ сущности нотариальной деятельности как правовой формы, ее юридически-властного характера, задач и функций нотариата приводит к выводу, что нотариат частным быть не может. Он всегда орган публичный. Термин «частный» относится не к нотариату, а к организационным формам деятельности нотариуса. Суть нотариальной деятельности, осуществляемой частнопрактикующим нотариусом, не изменяется — она остается юрисдикционной.

Существует мнение, что введение частного нотариата устранило монополию государства на нотариальную деятельность. Говорить об этом неправомерно, поскольку нотариальные действия всегда совершаются от имени государства и носят государственно-публичный характер. Только этим обеспечивается выполнение нотариальных функций, и только это является гарантом доказательственной силы нотариальных документов. Для того чтобы акты частнопрактикующего нотариуса имели силу официальных, государство должно за него «поручиться», т.е. наделить его полномочиями.

Нотариус, в отличие от предпринимателя, не вправе

51

выбирать по своему усмотрению субъекта, с коюрым он вступит в правоотношения, отказать в совершении нотариального действия можно только в случаях, предусмотренных в ст. 49 Закона. Отказ по каким-либо друї им основаниям является незаконным и может быть обжалован в судебном порядке.

Осуществляя свою деятельность, нотариус должен быть беспристрастен и независим, оказывая в равной мере правовую помощь всем чицам. обрашвшимся в нему. Именно поэтому Законы Украины <<О нотариате» и «О предпринимательство/40 содержат взаимные запреты: ч. 2 ст. 3 Закона запрещает нотариусу заниматься предпринимательской деятельностью, а ч. 3 ст. 2 Закона Украины «О предпринимательстве» исключает из числа субъектов предпринимательской деятельности должностных лиц органов государственного нотариата.

Определение статуса свободною-нотариуса предполагает и решение вопроса о статусе его дохода. Считать его прибылью только по той причине, что поступает он не из государственного бюджета, неправильно.

Валовая выручка и чистый доход нотариуса существенно отличаются. У нотариуса должно быть достаточно средстр для покрытия расходов по приобретению и содержанию собственного (либо арендованного) помещения, приобретению оргтехники, иного оборудования, необходимой литературы, информационных правовых программ, по выплате заработной платы повышению квалификации, уплате взносов на содержание Нотариальной палаты Украины, налогов за себя и своих сотрудников и пр.

Самофинансирование, являясь одним из основных начал деятельности свободного нотариата, проявляется, в частности, в том, что частнопрактикующий нотариус несет полную м^атериал^ыгую^ответственность за совершаемые нотариальные действия В случае причинения ущерба вследствие незаконных действий или небрежности частнопрактикующий нотариус обязан возместить его за счет собственных средств. Для обеспечения возмещения причиненного ущерба он должен заключить с органом страхования договор служебного

Ведомости Верховного Совета Украины. - 1994.-№ 14.-Ст. 168.

52

страхования или внести на специальный счет в оанковское учреждение страховой залог.

Существуют так называемые рентабельные и нерентабельные нотариальные действия. При этом действия, требующие больших затрат времени, но имеющие низкую^ стоимость, как бы «субсидируются» за счет иных действий с высокой стоимостью.

Средства, поступающие к частнопрактикующем) нотариусу, не являются прибылью. В литературе справедливо высказывались предложения придать этим средствам статус средств обеспечения имущественной безопасности граждан и юридических лиц

Не может присутствовать в нотариальной деятельности и конкуренция, характерная для предпринимательской деятельности.

Таким образом, в законе Украины «О нотариате» особо должно быть закреплено принципиально важное положение о том, что нотариус не является предпринимателем, а нотариальная деятельность не является пре/дпринимательской и не направлена на извлечение прибыли.

Приоритетным в правовом статусе частнопрактикующего нотариуса следует считать осуществление функций государственной власти. Юридически властные полномочия нотариусов прямо вытекают из сущности нотариата и решаемых им задач. В связи с этим встает вопрос об отнесении частнопрактикующих нотариусов к должностным лицам. Решение его вызывает определенные трудности, обусловленные различными подходами к понятию должностного лица в отраслях права и отсутствием единого определения понятия должностного лица в праве.

Так, ст. 2 Закона Украины «О государственной службе» от 16 декабря 1993 г.51 указывает, что должностные лица — это руководители и заместители руководителей государственных органов и их аппарата, другие государственные служащие, на которых законами или иными нормативными актами возложено осуществление организационно-распоряди-

Ведомости Верховного Совета Украины - і 993. - № 52. - Ст. 490

53

тельных и консультативно-совещательных функций.

В гл. же VII Уголовного кодекса, предусматривающей ответственность за должностные преступления, под должностными лицами понимаются лица, постоянно или временно осуществляющие функции представителей власти, а также занимающие постоянно или временно на предприятиях, в учреждениях, организациях, независимо от форм собственности, должности, связанные с выполнением организационно-распорядительных или административно-хозяйственных обязанностей, или выполняющие такие обязанности по специальному полномочию.

Как видим, эти определения не совпадают, но общепринятой является характеристика должностного лица, при которой оно отождествляется с руководителем, государственным служащим, лицом, осуществляющим по должности административно-управленческие функции. Однако безоговорочно признаются должностными лицами представители государственной власти, к которым, безусловно, относится и нотариус. Любое должностное лицо должно быть наделено государством определенными властными полномочиями. При этом оно может занимать должность в различных государственных и негосударственных органах, общественных объединениях, выполняя соответствующие полномочия различного характера согласно нормативным актам. Таковы новые подходы к понятию должностного лица.

Частнопрактикующий нотариус обладает уникальным дуалистическим статусом, который обусловливает необходимость отнесения его к должностным лицам независимо от того, что он не пребывает на государственной службе и не состоит в штате государственного аппарата. Эта исключительность его правового положения проявляется в том, что он выполняет функции государственной власти в порядке осуществления возложенных на него государством специальных полномочий.

Следовательно, частнопрактикующий нотариус является одновременно должностным лицом, облеченным государственной властью, и специалистом свободной юридической профессии. Именно так решен этот вопрос в странах, где

54

традиционно действует свободный нотариат (Франция, Италия, Германия и пр.).

В украинском законодательстве также можно найти подтверждение тому, что частнопрактикующий нотариус является должностным лицом. Так, ст. 1 Закона гласит, что нотариат — это система органов и должностных лиц. Часть 2 п. 2 Указа закрепляет положение, что частный нотариус имеет печать с изображением Государственного герба Украины, указанием должности, фамилии, имени, отчества, а также нотариального округа.

То обстоятельство, что нотариус — должностное лицо, деятельность которого, обеспечивая правовой контроль в области гражданского оборота, носит государственно-властный характер, затрагивает наиболее важные права и законные интересы граждан и организаций, предопределяет необходимость государственного контроля как состоящего на службе, т.е. бюджетного, так и частнопрактикующего нотариуса.

Нотариальная деятельность лицензируется в определенном порядке. И государственный нотариус, и нотариус, занимающийся частной практикой, совершают нотариальные действия от имени государства. При этом государству не безразлично, какая у них квалификация. Поэтому в соответствии со ст. 3 Закона нотариусом может быть лишь лицо, получившее свидетельство о праве на занятие нотариальной деятельностью.

В соответствии со ст. 18 и 33 Закона руководство государственными нотариальными конторами и контроль за законностью выполнения частными нотариусами своих обязанностей осуществляется Министерством юстиции Украины, управлениями юстиции Совета Министров Автономной Республики Крым, областных, Киевской и Севастопольской городских государственных администраций. Учитывая то, что государство делегировало частным нотариусам право на совершение нотариальных действий, оно оставило за собой функцию контроля за законностью исполнения ими своих служебных обязанностей.

55