12.7. Виконання наказу або розпорядження

Питання кримінальної відповідальності виконавця злочин­ного наказу було вирішено Міжнародним військовим трибуна­лом в Нюрнбергу, який був створений після Другої Світової війни для суду над головними німецькими злочинцями. Оскільки вони у своє виправдання посилались на те, що не могли не виконувати злочинних наказів (а їх виконання коштувало людству мільйонів жертв), Трибунал в своєму Статуті вказав, що виконання злочин­ного наказу не звільняє особу від відповідальності, хоча може розглядатися в певних випадках як обставина, що пом'якшує покарання.

Згідно зі ст. 60 Конституції, "Ніхто не зобов'язаний викону­вати явно злочинні розпорядження чи накази. За віддання і виконання явно злочинного розпорядження чи наказу настає юридична відповідальність".

Ст. 41 КК регулює питання кримінальної відповідальності, пов'язаної із виконанням особою злочинного наказу або розпо­рядження. Положення цієї статті стосуються без виключення всіх осіб, які можуть бути суб'єктами виконання наказу (розпо­рядження): військовослужбовців, працівників правоохоронних органів, всіх категорій цивільних осіб, оскільки згідно зі ст. 24 Конституції всі громадяни мають рівні конституційні права і свободи та є рівними перед законом.

Закони та підзаконні акти вимагають виконання наказів (роз­поряджень), адже без цього неможливе саме функціонування дер­жави та її органів. Так, згідно зі ст. 4 Дисциплінарного Статуту Збройних Сил України, кожний військовослужбовець зобов'яза­ний неухильно виконувати накази командира. Ст. 2 Дисциплі­нарного Статуту органів внутрішніх справ України зобов'язує кожну особу рядового і начальницького складу виконувати на­кази начальників. Вимоги виконування наказів (розпоряджень) начальників зафіксовані в нормативних документах стосовно всіх категорій працівників: у Кодексі законів про працю (ст. 139), правилах внутрішнього трудового розпорядку тощо.

Щодо представників органів влади, то вони в межах своїх повноважень мають право віддавати накази (розпорядження) необмеженому колу осіб.

204

Так, згідно зі ст. 20 Закону України "Про міліцію", законні вимоги працівників міліції є обов'язковими для виконання гро­мадянами і службовими особами.

Одночасно треба мати на увазі, що кожний суб'єкт, який має право віддавати накази (розпорядження) як підлеглим, так і нео­бмеженому колу громадян, і суб'єкт, який ці накази (розпоряд­ження) має виконувати, є громадянами України, які несуть кримі­нальну відповідальність за вчинення злочину.

Проблема відповідальності за виконання наказу (розпоряд­ження) виникає у випадках, коли цим виконанням заподіяна шкода правоохоронюваним інтересам. Згідно із законом, "дія або бездіяльність особи, що заподіяла шкоду правоохоронюваним інтересам, визнається правомірною, якщо вона була вчинена з метою виконання законного наказу або розпорядження" (ч. 1 ñò. 41 ÊÊ).

Наказ або розпорядження є законними, якщо вони віддані відповідною особою в належному порядку та в межах її повно­важень і за змістом не суперечать чинному законодавству та не пов'язані з порушенням конституційних прав та свобод людини і громадянина (ч. 2 ст. 41 КК).

Основним завданням ст. 41 КК є вирішення питання наяв­ності чи відсутності складу злочину у діях особи, яка виконува­ла злочинний наказ. Адже незаконний наказ не завжди є злочи­ном, і тоді кримінально-правової проблеми не виникає.

Загальне положення закону полягає в тому, що при виник­ненні колізії між обов'язковим виконанням наказу (розпоряд­ження), що обумовлено зазначеними вище нормативними акта­ми і кримінальним законом, перевага завжди має бути на боці кримінального закону, бо він не може бути порушений наказом (розпорядженням) жодної службової особи в державі. Згідно з ч. 2 ст. 6 Конституції органи законодавчої, виконавчої та судо­вої влади здійснюють свої повноваження у межах, встановлених цією Конституцією і відповідно до законів України.

Отже, згідно з ч. 4 ст. 41 КК, "особа, що виконала явно зло­чинний наказ або розпорядження, за діяння, вчинені з метою виконання такого наказу або розпорядження, підлягає кримі­нальній відповідальності на загальних підставах".

Тобто повинно бути встановлено, що наказ носив для вико­навця явно (завідомо, очевидно) злочинний характер. Так, нія-

205

кии начальник не може на законних підставах віддати наказ (розпорядження) працівникові міліції приховати факт злочину від державної реєстрації.

Отже, при усвідомленні злочинності наказу, той, хто віддав його, і той, хто його виконав, по суті, діють у співучасті за попе­редньою змовою (перший — як організатор, другий — як вико­навець). Зауважимо, що для виконавця за певних умов розгля­дувана ситуація може бути оцінена як вчинення злочину через службову залежність, що є обставиною, яка пом'якшує покаран­ня (ï. 6 ÷. 1 ñò. 66 ÊÊ).

Закон захищає осіб, що стоять на позиціях його суворого до­тримання. Згідно з ч. З ст. 41 КК, "не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилась виконувати явно зло­чинний наказ або розпорядження".

Але далеко не завжди злочинний характер наказу (розпоряд­ження) може бути зрозумілий виконавцю.

Тому, згідно з ч. 5 ст. 41 КК вибачальною є така ситуація: "Якщо особа не усвідомлювала і не могла усвідомлювати зло­чинного характеру наказу чи розпорядження, то за діяння, вчи­нене з метою виконання такого наказу чи розпорядження, відпо­відальності підлягає тільки особа, що віддала злочинний наказ чи розпорядження".

Скажімо, не може нести відповідальність працівник міліції, який, не будучи обізнаний з обставинами справи, виконав неза­конний наказ начальника і затримав ту чи іншу особу в поряд­ку ст. 106 КПК. Тут у ролі виконавця злочину буде виступати особа, яка віддала наказ.

Водночас невиконання працівником міліції законного нака­зу (розпорядження), якщо воно спричинило наслідки, передба­чені статтями 364, 367 КК (для військовослужбовця — ст. ст. 402, 403, 425, 426 КК), є підставою для притягнення його до кримі­нальної відповідальності.