1.1. ПРИВАТНЕ ПРАВО ЯК СТАЛИЙ ТЕРМІН У ПРАВОЗНАВСТВІ

Визнання існування разом з публічним правом приватного (тобто права людини) сягає часів Давнього Риму. Вважається, що саме римський юрист Ульпіан започаткував цей розподіл права. Згідно з Ульпіаном, публічне право стосується стану Римської держави, а приватне право — користі окремих осіб. Приватне право складається з трьох частин: природного права (jus naturale), права народів (jus gentium) і цивільного права (jus civile).

Якщо публічне право опосередковує ставлення держави до особи і виражає інтереси суспільства в цілому, то приватне право захищає інтереси окремої особи. Такий розподіл права вважали зразковим бага­то століть тому. Поділ права на публічне і приватне був очевидним для більшості юристів романо-германської школи. Е. Дюркгейм називав його "найпоширенішою класифікацією" [50]. У Міжнародній енциклопедії порівняльного права зазначено, що поділ норм права на пуб-лічне та приватне є найважливішою класифікацією норм у рома-но-германському праві, що виділяє приватне право серед інших пра­вових сімей [244]. Водночас за цією очевидністю криється одне з найскладніших завдань у галузі права. Протягом всієї історії роз-

витку юриспруденції здійснювалося багато спроб визначити чіткі критерії розмежування публічного і приватного права. Так, на думку Ф. Савіньї, приватне право вирізняється метою юридичних відносин [247], за Р. Ієрингом — характером інтересу, який захищається [243]; за Е. Дюркгеймом — пов'язаними санкціями; за Г. Еллінеком — поряд­ком реалізації суб'єктного права [245].

У XVIII-XIX ст. деякі правознавці пропонували так званий мате­ріальний критерій, відповідно до якого певну норму можна віднести до сфери публічного або приватного права залежно від змісту регульо­ваних відносин. Так, до сфери приватного права повинні належати норми, що регулюють майнові відносини. Водночас очевидно, що зас­тосування такого критерію не дає адекватної оцінки норми, оскільки, наприклад, відносини, пов'язані з формуванням державного бюджету, мають майновий характер але не належать до сфери приватного права. Розроблення матеріального критерію, власно кажучи, є варіантом критерію інтересу.

Новим напрямом порівняно з римською школою права є інша концепція, що виходить з критерію формального характеру, відпо­відно до якого до публічного права належать норми, що регулюють відносини, які охороняються в карному або адміністративному по­рядку, тоді як приватноправові відносини захищаються цивільними судами з ініціативи приватних осіб. Але і ця теорія не набула широ­кого визнання, оскільки не пояснювала кримінально- та адміністра­тивно-правовий захист приватноправових інтересів, наприклад при­ватної власності, а в кримінальному праві багатьох країн існують нор­ми, спрямовані на захист сімейних відносин, тощо.

У XIX ст. було запропоновано новий критерій розмежування при­ватного і публічного права, відповідно до якого зазначені галузі права розрізняються за методом правового регулювання. Для публічного права характерним є регулювання відносин розпорядженнями імпера­тивного характеру, що не можуть бути змінені ніякою приватною во­лею окремої особи. У відносинах публічно-правового характеру все підпорядковано волі державної влади; у регулюванні таких відносин застосовується метод влади і підпорядкування [13; 64; 69; 92; 105; 122].

У сфері відносин приватноправового характеру, тобто відносин між приватними особами, діє зовсім інший метод регулювання: їм надається право певною мірою вільно визначати характер і зміст відносин між собою, вступати в будь-які відносини або, навпаки, утри-

8

муватися від реалізації своїх прав. Таким чином, на противагу цент­ралізованої волі держави з її методом регулювання влади і підпоряд­кування застосовується метод, що створює між учасниками відносини юридичної рівності, породжуючи систему юридичної децентралізації, тобто свободи і приватної ініціативи [46].

Висувалися твердження, що не існує принципової відмінності між приватним і публічним правом, і розподіл права на приватне і публічне не має сенсу. "Коли ми хочемо аналізувати терміни "приват­не" і "публічне", намагаємося вводити критерій їх поділу, то вияв­ляємо, — писав І. Покровський, — що межа, яка здавалася б цілковито ясною і чіткою, стає розмитою і зовсім стирається" [157]. Більш того, деякі вчені взагалі заперечували дуалізм у праві (наприклад, Д. Грімм [40]), а відомий англійський юрист Дж. Остін вважав, що критерій поділу права на публічне і приватне, який застосовується на конти­ненті, є незрозумілим [241].

Дуалізм у праві відкидався і за часів колишнього СРСР [197]. Як про щось ірраціональне, усвідомлюване скоріше на інстинктивному рівні, ніж за чіткими юридичними ознаками, характеризували поділ права на публічне і приватне І. Покровський і Б. Черепахін [158]. Проте більшість учених, як зазначалося вище, доходить висновку про доцільність такого поділу права [39; 104; 106; 118; 119; 121; 122].

Розмежування права саме на такі складові відображає природний розподіл інтересів, які виникають в умовах існування держави, і водно­час визнання нею гідності та прав особистості. Проте, якщо Ульпіан з геніальною легкістю виділив ці дві сфери права, а згодом структурував приватне право, то вся наступна історія розвитку правової думки пов'язана з постійним протиборством між прихильниками і супротив­никами цієї теорії. Нині розмежування приватного і публічного права теж є складним завданням. Так, О. Крупчан стверджує [91], що застосу­вання терміна "приватне" вимагає визначення конкретного галузевого складу приватного і публічного права. Проте це питання і досі є дис­кусійним і неоднозначним. У розумінні приватного і публічного права серед науковців "набагато більше питань, ніж відповідей, та не менше концепцій, припущень, версій, ніж логічних доказів та конкретних фактів" [91]. Для з'ясування сутності приватного та публічного права ключовою проблемою є пошук критеріїв їх поділу, а отже розроблен­ня дефініцій приватного та публічного права. На наш погляд, вихід з цього глухого кута є. По-перше, розглядаючи поділ права на приватне

і публічне, передусім необхідно визначити мету такого розмежування. Чи не надумана ця проблема? Чи не виявиться, що розв'язання її ніяк не пов'язане з актуальними політичними завданнями сьогодення? І, по друге, методологічно правильним було б спробувати визначити приватне право, виходячи з поняття "право" взагалі. Більшість уче­них не досліджують це питання. Між тим виділення і розвиток при­ватного права є засобом здійснення сучасної політики держави, спрямованої, згідно зі ст. 3 Конституції України, на утвердження і забезпечення прав людини.

У період тоталітарного минулого панувала класова ідеологія, за якої приватні відносини реалізувалися під найжорсткішим контро­лем держави. При цьому дозволялося вкрай обмежене коло приват­ноправових угод. Ці угоди мали не двосторонню конструкцію "приватна (юридична) особа — приватна (юридична) особа", а тристоронню — "приватна (юридична) особа — держава (надання дозволу) — при­ватна (юридична) особа".

Сучасна офіційна (державна) політика в Україні орієнтується на ліберальну (лат. liberalis — вільний) ідеологію, побудовану на прин­ципах парламентаризму, вільного підприємництва, демократичних свобод, проголошенні як соціальної цінності приватних прав і при­ватного життя людини, забезпеченні невтручання держави у приватне життя [128; 147; 151; 159].

У згаданій статті О. Крупчана [91] на підставі аналізу Консти­туції України показано, що держава повинна служити населенню, а державні інтереси — бути підпорядковані правам і свободам людини, приватним правам. Головними суспільними цінностями в сучасній українській державі мають стати загальнолюдські цінності. Згідно зі ст. 18 Конституції зовнішньополітична діяльність здійснюється за загальновизнаними принципами і нормами міжнародного права. Ця та інші статті разом з визнанням і захистом на рівні Конституції права на приватну власність створюють конституційно-правове поле для розвитку приватного права. Крім того, виокремлення приватного права є необхідною умовою в контексті інтеграції України у міжна­родно-правове поле.

Проблема розмежування приватного і публічного права також має філософські, теоретичні, методологічні та методичні аспекти. Не­обхідність утвердження приватного права випливає із положень Конс­титуції України, яка визначає, "що" потрібно робити в галузі прав і сво-

10

бод громадян (у сфері приватного права) та публічної влади (публіч­ного права). Відповідь на те, "як" це слід робити, і є методологією.

Методологія права — стратегія, визначення шляхів досягнення головних цілей в галузі правого регулювання. Якщо на філософському (ідеологічному) рівні досліджуються питання "чому" (чому слід ро­бити так, а не інакше), на рівні теорії визначається "що" (що має бути зроблено), то на питання "як" відповідають методологія (на рівні стратегії) та методика (на рівні тактичних дій).

Практичне значення виділення і розвитку приватного права, його розмежування у методологічному плані означає потребу виявлення приватноправових відносин, за яких права людини суверенні, втру­чання держави забороняється (у правилах римських XII Таблиць щодо договору між приватними особами було записано: "Як вони домовляться, то нехай так і буде..., нехай те і буде договором"), а за перешкоджання здійсненню приватних прав державні органи несуть відповідальність.

Необхідно також сформулювати методику розроблення приват­ноправових норм, передбачивши в основі їх побудови двосторонню конструкцію. Нагальність такого дослідження підтверджується на прикладі Земельного кодексу України, за яким цивільно-правові угоди щодо земель певного правового режиму дозволяються лише у разі погодження з відповідними органами державної влади (законо­давчої, виконавчої, місцевої). Такого немає у більшості західних країн. Закон завжди повинен мати однозначне визначення, без будь-яких винятків. Це сприятиме не тільки законодавчому закріпленню засад приватного права, а й зменшенню корупційного тиску в країні.

Для правильного тлумачення приватного права доцільно з'ясува­ти зміст загального поняття "право".

СУТНІСТЬ ПОНЯТТЯ "ПРАВО"

Для виділення приватного права із сім'ї подібного необхідно спер­шу розкрити сутність базового родового поняття права, а потім з'ясу­вати видові ознаки приватного права. Проте на сьогодні немає визна­чення базового поняття права, що значно ускладнює тлумачення будь-якого похідного від нього об'єкта. В сучасній юридичній літера­турі цій обставині приділяють мало уваги. Тому варто звернутися до

11

українських та російських правознавців і філософів ХІХ — початку XX ст. У галузі права поширеною є думка про те, що визначення права має бути сформульоване саме в межах філософії права. Так, Л. Петражицький [150] зазначав, що "явище пошуку визначення і невдачі багатьох відповідних спроб повторюються і з приводу інших загальних понять як абсолютно, так і відносно юридичних", тому що "...ці поняття не можуть бути належними науковими поняттями, по­ки не вирішено проблеми про верховне поняття, про поняття права як такого." Вчений підкреслює неспроможність науки не тільки у сфері так званого загального вчення про право (allgemeine Rechts-lehrе), а й щодо спеціальних юридичних дисциплін — приватного, публічного і особливо державного права. Він писав: "Приватне право поділяють на зобов'язальне, речове, сімейне право... Але яка, наприк­лад, специфічна природа зобов'язань, яка відмінність їх від обов'яз­ків сімейного права тощо, — це знову питання спірне і нез'ясоване..." При цьому автор наводив іронічний вислів І. Канта: "Юристи ще й досі шукають визначення свого права" (до речі, сформулювати таке визначення не вдалося навіть самому Канту) і поділяв вчених-пра-вознавців на три групи: 1) ті, хто визнає неможливість пізнання сутності та визначення поняття права; 2) ті, хто обходить ці питання; 3) ті, хто наводить своє (так зване робоче) визначення, яке від­повідає лише цілям конкретного дослідження, не намагаючись зрозуміти, чому до них навіть геніальні попередники не змогли зро­бити цього. Виділяли ще й четверту групу — тих, хто розглядає право як багатоаспектне явище та, досліджуючи його як у державному, так і наддержавному вимірах, об'єднують усю гаму визначень у межах так званої синтетичної, інтегративної школи права [3].

Пошук синтетичної форми права тривав ще за часів дорево­люційної Росії. На думку відомого українського правознавця Б. Кіс-тяківського [7], право є і державно-організаційним, і соціальним, і психічним, і нормативним явищем. Державно-організаційне, або державно-наказове, поняття права визначається як сукупність норм, виконання яких забезпечується державою. Тобто право — це те, що держава наказує вважати правом. Соціологічне поняття права ук­раїнський правознавець ставить на друге місце. У його інтерпретації це є правовідносинами. Психологічне поняття (посідає третє місце) — це, по суті, визначення права за Л. Петражицьким (сукупність тих психічних переживань боргу або обов'язку, які мають імперативно-

12

атрибутивний характер). І, нарешті, четверте, нормативне визна­чення — право є сукупністю норм, які містять ідеї про належне, що визначають зовнішні взаємовідносини людей. Проте, незважаючи на численність визначень права, Б. Кістяківський сподівався на існування якоїсь "синтетичної форми", яка б об'єднала усі ці поняття "у новий вид пізнавальних єдностей". Визнавши той факт, що не можна ство­рити єдиного наукового поняття права, він зазначав необхідність визнання "теорії множинності наукових понять права" і бачив мож­ливість виявлення цієї синтетичної форми у вигляді "загального вчення про право". Такого роду класифікацію вчених-юристів за їх поглядами на феномен права можна здійснити в наші дні. Слушна думка щодо багатоаспектності такого явища, як право, завжди акцен­тувалося в роботах П. Рабіновича [164], Ю. Шемшученка та ін. Ця думка є основоположною у дослідженнях останніх років. Не заглиб­люючись у гносеологічні корені проблеми, сформулюємо загально­визнані положення сутності права. Саме це може бути шляхом фор­мування єдиного поняття "право".

Загальновизнані положення щодо сутності права:

Право не є законом, це зовсім різні об'єкти.

З-поміж численних теорій (шкіл, концепцій) є дві основні пра­

вові теорії — теорія природного і теорія позитивного (легістського)

права, в межах яких досліджуються відповідно такі об'єкти, як право

(лат. —jus) і закон (лат. — lex).

Враховуючи ці положення, введемо додаткові, які теж мають бути використані при визначенні приватного права.

3.             Право є об'єктивна реальність — здатність володарювання над

природою ("І сказав Бог: створимо людину... і нехай володарюють

вони над рибами морськими, і над птицями небесними (і над звіра­

ми), і над всією землею..."(Бут. 1: 28, 29), а також свого роду шкала

цінностей (добро — зло), що надається людині. Вказана реальність є

вічною, підґрунтям так званих загальнолюдських цінностей. Вона

передбачає також властивість людини усвідомлювати свої наміри,

дії, оцінювати їх за допомогою цієї шкали.

Таке авторське розуміння права узгоджується з визначеннями деяких юристів-філософів минулого. Багато з них, визначаючи право, звертали увагу на його об'єктивну заданість, безумовне добро для людства. Так, Я. Козельский, видатний український і російський філо-соф, правознавець, у своїх "Философских предложениях"

13

(розділ "Юриспруденция") [83] писав: "Підстава всілякого доб­рого або безстороннього, тобто ні худого ні доброго, в міркуван­нях усіх тварин, що відчувають, справи називаю я правом або правостію, або справедливістю; наприклад, право є людині лю­бити свого ближнього, харчуватися, тому що ця справа хоч не приносить ні користі, ні шкоди іншим людям, але вона потрібна для збереження життя людині. Це право називаю я божественним, тому що воно походить від самого Бога, вічним — що з ним пере­буває і перебувати повинне, необхідним — що без нього усі тва­рини, які відчувають, страждати повинні, неодмінним — що не залежить від тварини, а від Творця. Щодо залежності чи наміру право, або загальне право, розподіляється на багато особливих, як то: на право натуральне, право всесвітнє, або право народів, право ци-вільне та інші".

4.             Поява у людини зазначеної об'єктивної реальності (права) не

пов'язана з іншими людьми, із суспільством, тобто ця реальність на­

дається людині (правоздатність) Творцем (наддержавний характер

права обґрунтовується і в межах інших концепцій, шкіл права —

історичній, психологічній, соціологічній). Таке поняття права від­

повідає гегелівському його визначенню як об'єктивного духу.

Цю саму думку покладено і в основу філософії права видатного вченого-юриста Е. Гуссерля (1859-1938) — фундатора феномено­логічної теорії права, що набула розвитку в деяких країнах Західної Європи (зокрема, у працях А. Рейнаха і Ф. Кауфмана). Його ейдоси (монади Лейбніца) — ідеальні поняття духу, які людина пізнає особ­ливою логічною інтуїцією, норми — встановлені Вищим Розумом. У такому понятті права знімаються протиріччя між правом і мораллю, логічним є їх об'єднання в межах категорії моральності. Не випадково багато видатних юристів минулого розглядали сутність права як парну категорію права і моральності.

Закон — це модель того, "як" має бути; модель, що надається

Богом (релігійні закони) або законодавцем (знову ж таки Творцем,

але через законодавця, через світські правила).

Право є об'єктом пізнання. Його можна здебільшого пізнавати

і лише деякою мірою, за допомогою закону, творити, регулювати

(збільшувати або зменшувати). Закон, навпаки, — переважно об'єкт

творіння і значно меншою мірою об'єкт пізнання (нормативістська

та аналітична школи права).

14

7. Державі притаманна така властивість, як публічність (пуб­лічне право — публічна влада). Ця властивість (як і держава, державна влада) теж має трансцендентальну природу (як сказано в Біблії, "людські влади Богом установлені").

Саме такі ознаки можна, на наш погляд, віднести до загально­визнаних, а отже, наблизитися до формулювання єдиного поняття права. Цей філософський прийом теорії пізнання (від часткового до загального) є досить поширеним в науці, перевіреним і надій­ним. Він гармонує з теорією систем, системним підходом, даючи змогу формулювати вказане визначення як відкриту (до залучення інших ознак) систему.

ГНОСЕОЛОГІЯ ПРИВАТНОГО ПРАВА ТА КЛАСИФІКАЦІЇ В НЬОМУ

Наведені вище засади можуть бути покладені в основу розмежу­вання приватного і публічного права. На підставі наведених вище положень 3, 4 право може бути лише приватним, а на підставі інших положень — як приватним, так і публічним. Законодавство може відображати інтереси особи (тобто бути приватним) або держави (бути публічним). Проте існують і протилежні погляди. Так, розгля­даючи співвідношення приватного і публічного права, український правознавець М. Чижов (1853-1910) вважав, що підвалинами при­ватного права є не індивідуальні, а публічні інтереси. Піклуючись про всіх, держава дбає і про себе. В такому разі індивід та його при­ватне право є засобами для досягнення цінностей, корисних для всієї спільноти [226]. Це, дійсно, так, але щодо безпосередніх інтересів, то приватне право пов'язане з інтересами приватних осіб. Воно визна­чає ту сферу, в якій права людини суверенні, а втручання держави забороняється (ще раз згадаємо правило римських XII Таблиць що­до договору між приватними особами: "Як вони домовляться, то не­хай так і буде,... нехай те і буде договором").

Аналізуючи давнє римське право, Є. Скрипильов підкреслює: "Відмінність норм публічного права від норм приватного права поля­гає в тому, що перші — імперативні, тобто наказові, загальнообов'яз­кові. Якщо імперативні норми і трапляються в галузі приватного права, то лише як виняток. У сфері приватного права панують уповноважу -

15

вальні норми, тобто встановлені самими сторонами... У приватному праві існують норми "додаткові", "умовно обов'язкові", "диспози­тивні". Усе це означає, що суб'єкт права може скористатися уповнова-жувальною нормою, а може і не скористатися".

Світова література початку ХХ ст. щодо поділу права на приватне і публічне містить цікаві здобутки. Перша згадка про приватне і публічне право приписується Тіту Лівію (59 р. до н. е. — 17 р. до н. е.) [158], а самі приватні норми містяться, як вважають дослідники дер­жави та права, і в Законах Хамурапі, і в Законах Ману [225]. Але справжній відлік історії приватного права починається з праць відо­мого римського юриста Ульпіана (ІІІ ст. н. е.), який проголосив цей поділ права, що став класичним. У Західній Європі становлення приватного права пов'язують з рецепцією римського права, протис­тоянням у праві держави елементів римського права і національних традицій. У Франції 1804 р. було прийнято Цивільний кодекс (code civil), який став широковідомим у світі, згодом — Кодекс Наполеона (code Napoleon). Цей кодекс, джерелом якого було римське право став зразковим зводом законів буржуазного суспільства і був покла­дений в основу кодифікації багатьої держав світу. Римське право цілком відповідало інтересам буржуазних відносин, що зародилися в надрах феодального ладу. Воно потрібне було купцям, які намагалися зробити приватну власність вільною і позбавити її будь-яких фео­дальних обмежень. Рецепція римського права сприяла ліквідації партикуляризму і станового характеру феодального права, що галь­мували зростання торгівлі та промисловості, розвиток приватної власності. Вивчення римського права допомагало краще зрозуміти особливості не тільки феодального, а й буржуазного права.

Росія одержала римську спадщину з Візантії. Тому стосовно Росії доцільно говорити про греко-римське право. Воно знайшло відобра­ження в списках так званої Кормчої книги, що були джерелом цер­ковного права. Крім того, в XVI ст. з'явився Литовський статут, який перейняв деякі ідеї та норми приватного римського права. Положення цього статуту, у свою чергу, сприйняла законодавча і судова практи­ка Московської держави XVI-XVII ст. Іншими словами, між російсь­ким і римським правом у цей період існували точки перетину, хоча і слабкі.

Засновані в Росії у XVIII-XIX ст. університети з юридичними факультетами за західноєвропейським зразком стали подальшими

16

провідниками ідей і понять римського права, у першу чергу, приват­ного. Хоча в Росії не було рецепції римського права в західному варіанті, але все-таки, за оцінкою російських правознавців, мав місце процес культурного запозичення. Римське право ставало елементом російської культури.

Проте були і супротивники не тільки застосування, а й вивчення римського права. До них належав видатний російській історик М. Карамзін. Він засуджував і спробу М. Сперанського скласти таке цивільне укладення, яке сприяло б ідеї Кодексу Наполеона 1804 p. Адже цей кодекс, як справедливо зазначалося, був "заміша­ний на римському цементі". За наполяганням консервативного і навіть реакційного діяча М. Магницького, призначеного у 1819 р. піклувальником Казанського навчального округу, в 1826 р. римсь­ке право було вилучено з числа навчальних дисциплін, що викла­далися в університеті. Магницький і його прихильники твердили про чужоземний, навіть "поганський" характер римського права, яке не може бути джерелом російського законодавства. Замість римського права було введено викладання візантійського права, під яким розуміли право канонічне, право Східнохристиянської церкви.

Супротивниками римського права та його рецепції були і слов'янофіли, на думку яких римське право не слід застосовувати до побуту мільйонів людей, тому що це право виникло на зовсім інших засадах. Головним доводом проти римського права було те, що воно є буржуазним, заснованим на принципах індивідуалізму і приватної власності, а тому суперечить російським народним по­няттям і звичаям, підриває громадський лад. Якщо його і виклада­ють у російський університетах, то переважно в силу традиції, не більш як за інерцією.

Прихильники римського права, на відміну від слов'янофілів, вва­жали, що немає непримиренної протилежності між римським правом і народним побутом: вони мають чимало спільного, наприклад спад­кування, однакові правила купівлі-продажу нерухомості. Російські романісти, майбутні професори історії та теорії римського права, здобували ґрунтовні знання здебільшого у західних університетах, найчастіше в німецьких. Так, професор Московського університету Н. Крилов, який читав курс історії римського права, відвідував лекції відомого юриста Савіньї, а С. Муромцев у 1873-1874 pp. — зна-

17

ного німецького правознавця, засновника юриспруденції інтере­сів" Р. Ієринга.

Серед дореволюційних російських учених другої половини ХІХ — початку ХХ ст. було чимало першокласних на той час фахівців з римського права. До них варто віднести, наприклад, І. Покровського, чия робота "Історія римського права" (вид. 9-те, СПб., 1917) одер­жала найвищі відгуки. їй відводили почесне місце у світовій літера­турі з римського права поруч з відомими інституціями римського права німецького автора Р. Зомма.

Проте, оскільки в Росії не набули поширення рецепції римського права, російські правознавці приділяли головну увагу не догмі або системі римського права, що становила собою пізніші переробки і спроби пристосування дигест Юстиніана до умов життя, що зміни­лися, а історії римського права. Розроблення такої історії було знач­ним внеском у науку римського права, але і догма, або доктрина, що ґрунтувалася на тих самих дигестах і посилено розроблялася пере­важно в Німеччині, помітно вплинула на вироблення в Росії теорії цивільного права і теорії права взагалі, особливо у другій половині XIX ст. Російські університети залучали у свої навчальні плани як самостійні дисципліни не тільки історію, а й теорію римського права [187].

Класики марксизму-ленінізму розвиток приватного права того часу пов'язували зі становленням і розвитком товарно-ринкових відносин приватної власності. Вважалося, що саме ці умови є осно­вою утвердження приватного права, яке стає "класичним вира­женням життєвих умов і конфліктів суспільства, де панує чиста при­ватна власність" [110]. За часів колишнього СРСР приватне право, як показано нижче, зазнало занепаду, свідомо обмежувалося державною політикою.

У сучасних умовах відродження приватного права пов'язане із соціально-економічними змінами, які відбулися у суспільстві напри­кінці 80-х — на початку 90-х років. Цей період характеризується запровадженням ринкових відносин, визнанням природних прав людини, у тому числі права на підприємницьку діяльність, при­ватну власність, приватне життя. Відповідні зміни відбулися і у за­конодавстві, про що свідчить прийняття Верховною Радою України Постанови "Про Концепцію судово-правової реформи в Україні" і низки законів: "Про судоустрій України", "Про арбітражний суд",

18

"Про господарські суди". "Про статус суддів", "Про органи суддівсь­кого самоврядування", "Про кваліфікаційні комісії, кваліфікаційну атестацію і дисциплінарну відповідальність суддів судів України", "Про міліцію", "Про попереднє ув'язнення", "Про прокуратуру", "Про адміністративний нагляд за особами, звільненими з місць поз­бавлення волі", а також Кримінального, Цивільного, Цивільного процесуального та Господарського кодексів.

Судово-правова реформа в Україні, про необхідність та напрями якої так довго точилися дискусії за "круглими столами", на конфе­ренціях, симпозіумах, пленарних засіданнях, в засобах масової інформації тощо, офіційно розпочалася з моменту введення в дію Постанови Верховної Ради України "Про Концепцію судово-право­вої реформи в Україні, тобто з 1992 р. Концепцією передбачалося три етапи цієї реформи, але, на наш погляд, їх слід виділити більше. Зокрема, саме прийняття Концепції судово-правової реформи в Ук­раїні можна вважати її другим етапом. Фактично ж ця реформа роз­почалася з прийняттям Декларації про державний суверенітет Ук­раїни від 16 липня 1990 р. та Акта проголошення незалежності Ук­раїни від 24 серпня 1991 p., де було визначено основні принципи по­будови України як демократичної, правової держави, в якій держав­на влада має здійснюватися за принципом її розподілу на законодав­чу, виконавчу та судову.

Третій етап пов'язаний з прийняттям у 1992-1994 pp. низки за­конів, наведених вище, та внесенням змін до чинних процесуальних кодексів України, спрямованих на забезпечення прав людини. Ці до­кументи проголосили головними загальнолюдські (а не класові, як за часів СРСР) цінності, закріпили нові демократичні уявлення, щодо виконання суддівських і репресивних функцій держави.

Четвертий етап — це створення шляхом прийняття Конституції України конституційно-правових засад організації судової влади та ратифікація низки міжнародно-правових документів щодо прав людини, забезпечення незалежності судових органів від інших гілок влади, спроби законодавчого втілення світових зразків закон­ності. Важливим кроком цього етапу стало також створення Конс­титуційного Суду України. Цей Суд став реальним важелем полі­тичної стабільності у суспільстві, надзвичайно важливим інстру­ментом стримувань і противаг у системі здійснення державної влади, гарантом найвищої юридичної сили Конституції України.

19

Саме він як єдиний орган конституційної юрисдикції вирішує питання про відповідність законів та інших правових актів Основ­ному закону України і дає офіційне тлумачення Конституції та за­конів України.

П'ятий етап реформи увійшов в історію як "мала судова реформа". Він почався на базі прийнятих 21 червня 2001 р. Верховною Радою України пакету законодавчих актів про внесення змін до 12 чинних законів, які регулюють діяльність судів та визначають повноваження їх і правоохоронних органів. Завершено цей етап прийняттям Кри­мінального кодексу України.

І, нарешті, новий етап судово-правової реформи почався прий­няттям у 2003 р. і введенням в дію з 1 січня 2004 р. Цивільного та Господарського кодексів України. Цілеспрямованою стратегією цих змін став розвиток приватного права, який може розглядатися як основоположний напрям правової реформи.

С. Алексеев вирізняв чотири віхи в історії приватного права: пер­ша — формування приватного (цивільного) права як цілісного сис­темного нормативного утворення; друга — відпрацювання положень приватного права, їх поєднання у "праві університетів"; третя — (вирішальна) — зліт приватного права, коли воно, "в силу вимог до громадського суспільства, що формується, втілилось у вигляді відпрацьованих нормативних узагальнень безпосередньо у законах ліберального змісту". Про четверту віху згадується в порядку поста­новки питання як про процес, що почався і виражає глибоку єдність приватного права і сучасного природного права [5]. Поєднання при­родних прав з традиційними цивільними правами людини наявне в Цивільному кодексі України. Так, у главі 21 Кодексу "Особисті не-майнові права, що забезпечують природне існування фізичної особи" йдеться про забезпечення саме природних прав людини: на життя; на усунення небезпеки, яка загрожує життю та здоров'ю; право на сво­боду тощо.

Зміст приватного права. Соціальна роль приватноправових за­сад у регулюванні взаємин людей. З'ясувавши визначення поняття приватного права, слід його конкретизувати, розкривши сутність цього терміна для оцінки соціальної ролі приватноправових засад у регулюванні взаємовідносин людей.

Зміст цивільного права протягом історії змінювався. Потужний розвиток теорії приватного права відбувся на початку XX ст. На той

20

час в ньому вже було визначено основні групи приватних прав, зок­рема права абсолютні та відносні.

Абсолютні права. До абсолютних прав належали права речові, виняткові та права особистості. Це права, що виключають для будь-кого можливість вторгнення у певну сферу, надану вільному розсу­дові суб'єкта права. Вони були типовими для приватного права.

Речові та виняткові права. Речові права є найтиповішими для абсолютних прав. Протягом тривалого часу вони розглядалися як особливий вид власності, тобто як речові права. Ця точка зору на­була розвитку у правових системах багатьох країн, особливо у французькій юридичній науці. Особисті права також нерідко пов'язували з правом власності. Французька судова практика, заз­начав Ю. Гамбаров [33], традиційно розглядала право на ім'я як власність. Поняття власності символізувало собою будь-яке при­ватне право, у тому числі інші абсолютні права. Тенденція бачити у власності основу цивільного права зумовлена тим значенням, яке надавалося праву власності. Власності та родини — "цих двох основ­них інститутів цивільного права — стосуються певною мірою усі його положення" [33].

Отже, власності надавалося значення, що далеко виходить за межі її безпосередньої функції — засобу розподілу матеріальних благ між членами суспільства. У ній бачили гарантію цивільної свободи. "Велику помилку уряду становить надмірне прагнення до батьківсь­кої опіки над власністю; внаслідок цього воно руйнує і свободу, і власність", — зазначав Наполеон у Державній Раді [239].

У літературі початку ХХ ст. (С. Франк та ін.) відображено думку прихильників старого погляду на природне право, які вбачали у праві власності здійснення ідеї свободи. "Першим явищем свободи в навко­лишньому світі є власність", — писав Б. Чичерин у "Філософії права" [227]. Він вбачав у праві власності вияв "права розумної істоти, людини накладати свою волю на фізичну природу і підкоряти її собі". Вважа­лося, що інші, крім власності, речові права або неминуче випливають з фактичного розподілу речей між різними особами — так зване сусідське право (у Земельному кодексі України, прийнятому 2001 р., використовується термін "добросусідство"): різноманітні сервітути, речові оренди — римські емфітевзи, суперфіцій — право забудови, наприкінці ХІХ — на початку ХХ ст. — чиншове право та ін.), або є наслідком цивільного обороту (різні форми застави).

21

Виняткові права (авторське право, право на промисловий винахід тощо), на думку вчених, надаючи своїм суб'єктам монопольну мож­ливість чинити певні дії, що мають майнову цінність, є засобом для закріплення за ними певного доходу, зумовленого здійсненням права. Ці інститути закріплюють за своїми власниками деякі не мате­ріальні, але майнові блага. Монопольний характер не надає їм якогось особливого статусу серед юридичного ладу, заснованого на інституті приватної власності та промислової свободи, тобто вони не більше виключають свободу, ніж приватне володіння якою-небудь ділянкою землі або річчю. Таким чином, авторське право, право на промисловий винахід та інші виконують розподільчу функцію, влас­тиву їм, як і всім інститутам приватного права.

Права особистості. Ідея прав особистості базується на старому природному праві. Ці права досліджували такі його теоретики, як голландський вчений Гуго де Гроцій та англійський — М. Вольф. У законодавстві ці концепції відображено в § 16 Австрійського Цивіль­ного укладення. Протягом XX сторіччя суто цивілістична література ігнорувала питання про права особистості, розглядаючи їх як реф­лекси об'єктивного права, відображеного в поліцейських чи карних законах, або навіть, як було зазначено вище, підводила окремі інсти­тути під поняття власності. Навіть ті вчені, які визнавали їх за суб'єктивні права, не зупинялися на докладнішому їх дослідженні. Тому виникла тенденція віднесення особистих прав до системи при­ватного права, не тільки до доктрини, а й у тогочасних кодексах або у вигляді окремих інститутів (право на ім'я — у § 12 Німецького Цивільного укладення.).

Для охорони суто особистих благ було широко визнано не­обхідність залучення до системи приватного права прав особистості. Юридична природа цих прав була дуже мало з'ясована. У літературі того часу точилися суперечки навколо того, чи наявне єдине право на власну особистість, з якого випливають різні правомочності, що рег­ламентують певний аспект індивідуального життя; чи існує комплекс окремих інститутів (право на ім'я, право авторства, право на власне зображення, право на честь, право на свою інтимну сферу тощо) [36]. Вважалося, що права особистості виконують суто розпорядницьку функцію, будь-яка організаційна роль їм не притаманна. Вони забез­печують людині певну сферу особистої недоторканності, але не ство­рюють відносин влади і підпорядкування.

22

Відносні права. Крім абсолютних прав, теоретично основних у системі приватного права, величезну роль у цивільному обороті відіграють відносні (зобов'язальні) права, які завжди виникають на основі абсолютних (речових, виняткових або особистих) прав. Вони є наслідком взаємного зіткнення абсолютних прав, що належать різним суб'єктам, і служать для переміщення певних благ, закріпле­них правопорядком, зі сфери одного суб'єкта прав до сфери іншого. Будь-яке конкретне домагання, що навіть виникло з абсолютного права, наприклад позов про право власності у застосуванні до абсо­лютного права (речового, виняткового або особистого), спрямоване проти певної особи, тим самим набуває негативного характеру.

Отже, відносні права також виконують функцію розподілу мате­ріальних або нематеріальних благ між громадянами. Але не­обхідно зазначити правовідносини, що, крім того, реалізують дуже важливу організаційну функцію. Речові права, особливо право влас­ності на певні об'єкти (землю, засоби і знаряддя виробництва), мають безпосереднє відношення до організаційної функції, будучи переду­мовою організації праці.

Права публічні та зони, що межують між приватним і публічним правом. У літературі початку ХХ ст. тривали спроби сформулювати критерії поділу права на приватне і публічне, винайти межу між при­ватним і публічним правом, визначити приватноправові, особисті повноваження, що безпосередньо наближаються або входять до складу інститутів, які стосуються публічних прав.

На той час дуже поширеною була класифікація відносин між індивідом і державою, запропонована Еллінеком [235]. Вона містила чотири категорії: 1) права участі в державній владі, у законодавстві, управлінні, суді (status activus); 2) обов'язки індивіда стосовно дер­жави (status passivus); 3) права громадянина на послуги з боку держави (status positivus); 4) права громадянина на невтручання державної влади у сферу наданої йому свободи (status negativus).

1. Права участі у публічній владі, наприклад право виборів у законо­давчі установи, в органи місцевого самоврядування, право бути присяж­ним засідателем тощо, є типовими публічними правами. Здійснення їх пов'язане з уявленням про суспільне благо, загальний інтерес та ін. Щодо приватного інтересу суб'єкта, то, на думку Л. Петражицького, вони є відхиленням від правового розпорядження. Отже, відшукувати в цих юридичних інститутах приватних повноважень не доводиться.

23

Обов'язки громадян стосовно держави, наприклад військова

повинність, трудова повинність, можуть переплітатися з правами

або водночас бути правом. Наочним прикладом є обов'язок і право

бути присяжним засідателем1 . Обов'язкам громадян відповідають

права певних посадових осіб і представників державної влади, які

повинні стежити за виконанням наведених обов'язків.

Права громадян на послуги з боку держави. Конструкція таких

правовідносин залежно від обставин може бути різною. Часто

діяльність держави у цій сфері набуває приватноправових форм.

Іноді юридична природа певного інституту є спірною, і його відно­

сять то до публічного, то до приватного права. Наприклад, до цього

вдається, розглядаючи питання державного страхування робітників,

В. Євтіхієв [51]. Він зазначає, що відповідні інститути складаються з

багатьох правовідносин. З одного боку, це права застрахованих на

порушення  питання  про  призначення  пенсії  або  допомоги  у

відповідних установах (страхових, лікарняних та інвалідних касах).

Ці права не можна ні в якому разі вважати особистими, приватними,

їх здійснення пов'язане з уявленням про благо соціальної групи, за­

ради якого і запроваджено спеціальну публічну службу — державне

соціальне страхування. Наведені права зумовлюють не обов'язок

установи (каси) задовольнити інтереси заявника, а обов'язок роз­

глянути справу стосовно закону й обставин. Аналогічно діє право

позову в цивільному суді, що теж є публічним суб'єктивним правом.

Оскільки ці права (право позову, право на порушення справи про

призначення допомоги або пенсії) є необхідним елементом у діяль­

ності цивільного суду, органу соціального страхування, їх також

можна розглядати як права участі у здійсненні державних функцій

управління і суду. Отже, вони можуть бути віднесені до групи

публічних суб'єктивних прав, заснованих на активному статусі гро­

мадянина.

Інша річ — домагання призначеної пенсії чи допомоги. Право на одержання призначеної пенсії не пов'язане ні з якими уявленнями про благо або інтереси соціальної групи, тобто це особисте, приватне право. Звідси випливає, що державне соціальне страхування можна розглядати як інститут, що не належить цілком ні до публічного, ні

Див. теорію правообов'язку в статті В. Дурденевського "Правовая эволюция во­инской повинності" ( Русская мысль, 1914).

24

до приватного права. Проте панівна на початку XX ст. теорія публіч­ного права виходила з того, що більшість інститутів (організація, компетенція, функціонування установ тощо) належить до публічного права.

4. Права громадянина на невтручання державної влади у сферу наданої йому свободи (права цивільної свободи). Вони визначають певні межі втручання представників державної влади у сферу, виз­нану невід'ємним надбанням особи. До неї належать свобода совісті, свобода друку тощо. Правам цивільної свободи відповідають нега­тивні обов'язки агентів та органів держави утримуватися від відповідних зазіхань.

Юридична природа прав цивільної свободи є спірною. Дехто з цивілістів того часу взагалі заперечували за ними властивості суб'єктивних прав і вважали їх рефлексом об'єктивного права, тобто юридично порожнім місцем, в якому воля індивіда забезпечується тим, що державна влада діє відповідно до порядку, встановленого нормами права. Проте ця точка зору є неправомірною. Права цивільної свободи розглядаються тільки з погляду відносин між індивідом і державою й ізолюються від інших прав індивіда. Тим ча­сом зіставлення з іншими правами свідчить, що, по-перше, вони є такими самими особистими правами, як і всі приватні права, а, по-друге, їх не можна відокремити від відповідних приватних суб'єк­тивних прав.

Дійсно, що становить собою свобода совісті? Право гарантує громадянинові невтручання держави у справи його совісті, у сферу його релігійного і морального життя. Але право гарантує захист суб'єкта не тільки від зазіхань державної влади, а й від посягань з боку приватних осіб. Тиск на чужу совість приватною особою може спричинити відповідний позов для охорони порушеного приватно­го суб'єктивного права. Отже, суб'єкту права забезпечується сфера особистого розсуду. Людина вільна дотримуватися будь-якої віри, не рахуючись аніскільки з благом соціальної групи. Припустимо, що існує послідовний атеїст, переконаний водночас, що релігія соціально доцільна. Це не обмежує його ні найменшою мірою і не змушує думати всупереч його переконанню. Таким чином, свобода совісті є приватним правом. Право свободи совісті — абсолютне, тоб­то звернене своєю забороною до кожного, у тому числі до держав­ної влади та її представників.

25

Іншим прикладом є право приватної власності. Фахівцям з пуб­лічного права доводиться відносити приватну власність до пуб­лічних прав, оскільки конституції зазвичай вказують на її недотор­канність нарівні з іншими цивільними свободами [48]. Це свідчить про двоїстість права власності, що складається з публічно-суб'єктив­ного та приватно-суб'єктивного права. Але набагато правильніше розглядати право власності як єдине абсолютне право, звернене про­ти всіх і кожного, у тому числі проти держави. Аналогічного висновку можна дійти стосовно інших свобод громадянина, наприклад сво­боди підприємництва (на той час промислу) тощо.

Отже, права цивільної свободи варто розглядати як вияв певних приватних прав. Така точка зору висловлювалася й у юридичній літературі1 , але не завжди з достатньою чіткістю. Панівною вона не стала. Віднесення цих прав до публічного права зумовлене історич­ним розвитком. їх потрібно було наполегливо відвойовувати у дер­жавної влади. Головна небезпека для них завжди була з боку держави. Питання про гарантії цих прав належить до сфери публічного права [189; 201; 208].

Індивідуалізм приватного права. Однією з ознак приватного права вважався його індивідуалізм, тобто приватноправовий інди­відуалізм. Зокрема, це поняття розглядається у працях І. Покровского, в огляді А. Нольде "Очередные вопросы в литературе гражданского права" [142]. Мається на увазі, що приватне право надає своїм суб'єктам свободу здійснення права в певному напрямі. Суб'єкт пра­ва є також суб'єктом цілепокладання. Він сам вибирає цілі, заради яких бажає діяти. Вони йому не нав'язуються ззовні, як це має місце у сфері права публічного. Отже, індивідуалізм приватного права по­лягає в тому, що самому суб'єктові надано право визначення цілей, яких він бажає досягати шляхом здійснення свого права.

Приватне право будь-якого історичного змісту забезпечує своєму суб'єктові індивідуальну свободу стосовно тих благ, які воно за ним закріплює, і за умови, що суб'єкт цими благами наділений. Таким чи­ном, приватне право є способом реалізації принципу індивідуалізму щодо окремих осіб. У певному, історично ще не визначеному сенсі воно може бути способом здійснити цей принцип стосовно всіх

Див., наприклад, Орландо "Принципы конституционного права". — СПб., 1908. — §364.

26

членів суспільства і тим самим зробити його одним з основних відповідного ладу суспільних відносин.

М. Хлебніков вважав, що саме сутністю правового начала зумов­лено те, що держава не має над собою, за правом, абсолютної влади і повинна надати їй сферу вільної діяльності та індивідуального роз­витку [219]. Велику увагу проблемі співвідношення особи та дер­жави приділяв М. Ковалевській. Він виходив із визнання єдиних витоків, єдиної мети — "людської солідарності" — держави та особи. При цьому вчений не визнавав теорію про природні права особи, а вважав, що, оскільки право і держава походять з одного джерела, то реальність здійснення прав особи залежить від суспільного середо­вища, від особистої підготовленості громадян держави, рівня їх самос­тійності [82].

Так само С. Котляревський підкреслював, що для індивіду­алістичного розуміння правової держави характерним є лише прого­лошення формальної свободи та рівності, без урахування матеріаль­ної. Але людині має бути гарантовано право на достойне існування, реалізацію прав у сфері народної освіти, опіки, захисту праці, загаль­ного поліпшення життєвих умов. Учений не заперечував, що задово­лення цих прав залежить не тільки від волі держави, а й від наявності соціально-економічних і культурних умов. Проте справедливість ви­магає рахуватися з певною рівновагою в задоволенні інтересів, хоча б найбільш природних і законних [90].

Розглядаючи генезис розвитку особистих прав, С. Пахман вва­жав, що ідея особи та особистих прав виникла спершу на ґрунті приватних відносин, а потім була застосована у сфері публічного права. Принцип індивідуальності, який характеризує сферу при­ватного права, виходить із поняття людини як окремої особистості. Самостійність цього принципу не суперечить інтересам суспіль­ства, навпаки, однією з істотних умов міцності всієї "суспільної будівлі" є саме визнання особи й особистої самостійності в приват­ному побуті [148].

На думку професора Університету Св. Володимира М. Реннен-кампфа, між особою та владою право існує для особи і за посередниц­твом особи й ніскільки не порушує її свободу, але встановлює для неї тільки норму, порядок у правовідносинах. При цьому особа є осно­вою права, і водночас вона може бути силою примушена коритися у разі ухилення від вимог діючого порядку. Як вважав учений, існування

27

суспільства засноване на обох елементах (особі й порядку), і жоден з них не може зникати із суспільного життя без зруйнування самого суспільства [ 154].

Оригінальним є підхід Е. Спекторського до розгляду цієї проблеми, яку він пов'язував із співвідношенням систем приватного та пуб­лічного права. Вони ніколи і ніде не існують у чистому вигляді, а діють сумісно, проникаючи одна в одну. Адже система приватного права, послідовно доведена до завершення, призводить через цілко­витий лібералізм до індивідуалістичної анархії, до вільної, нічим не обмеженої гри людського егоїзму. Система ж публічного права, дове­дена до завершення, призводить до деспотизму, до повного понево­лення особи державною владою. Водночас існування людських спільнот не можливе без поєднання свободи та авторитету [194].

Історія права дає приклади комбінації публічно-правового і при­ватноправового елементів. Співвідношення їх залежить нині від державної ідеології, яка застосовується на практиці, й певним чином — від економічних умов у країні, способу розподілу націо­нального доходу. В минулому це співвідношення залежало від соціальної психології епохи, але завжди їх комбінація була і буде завжди найкращим показником характеру суспільного ладу певного періоду історії держави, правовим механізмом реалізації державної політики.

Щоб дослідити приватне і публічне право як два способи регла­ментування відносин між людьми, розглянемо кожне з них окремо. У працях А. Менгера проаналізовано суспільний лад, заснований тільки на приватноправових засадах, і, навпаки, — лише на публічно-правових. Приватноправовий лад без елемента публічного права, наближення до майже повного панування приватного права можна проілюструвати на прикладі феодалізму, коли правовідносини виникають не тільки з функцією розподілу благ, а й з дій органі­заційного характеру, позбавлені елемента соціального служіння і мають особисто вільний характер. Показано, що приватне право са­ме як таке, незалежно від свого змісту, не утверджує ще у відносинах між людьми індивідуальної свободи. Чим більше правовідносини, що виконують організаційну функцію, побудовані за приватнопра­вовим типом, тим менше свободи в даному суспільстві.

Прикладом панування приватного права, щоправда, уявного, а не історично реального, є деякі ідеї теоретиків анархізму. Дослід-

28

ники анархізму (П. Ельцбахер [54], А. Борова [21], Р. Штаммлер, А. Туккер та ін.) ідеалізують приватноправову регламентацію суспільних відносин з усуненням будь-яких прав влади. Так, Р. Штам­млер у праці "Теорія анархізму" стверджує, що єдиною загальною оз­накою анархічних теорій є заперечення державної влади для нашого майбутнього.

Незважаючи на послідовне заперечення держави, в анархічно­му ідеалі деяких дослідників неважко відшукати згадки про соціальну організацію, точніше — організації недержавного харак­теру, але з елементами соціального служіння. Проте, звичайно, в анархізмі, особливо індивідуалістичному (наприклад, Туккера), відображено також ідеал приватноправової або майнової приват­ноправової регламентації суспільних відносин, з усуненням будь-яких прав влади.

Туккер не заперечує необхідності існування правових норм, що повинні забезпечувати однакову свободу для всіх членів суспільства. Головними засадами такого анархічного права є 1) недоторканність людської особистості; 2) право власності, що випливає з праці; 3) обов'язковість договірних відносин. Останнє в системі цього ав­тора має особливо важливе значення, тобто угоди між членами суспільства повинні замінити собою правотворчу, законодавчу діяльність сучасної держави.

Держава, що є організованим насильством над індивідом, по­винна бути знищена. Недоторканність особи і трудова приватна власність, на якій Туккер наполягає, мають охоронятися шляхом договірних союзних об'єднань, з яких незгодна меншість може піти. Ідеалом Туккера є в досить чистому вигляді приватноправо­вий суспільний ідеал, з усуненням з нього будь-яких владних пра­вовідносин як несумісних із принципами послідовного індивіду­алізму. У цьому останньому моменті й криється небезпечне для таких теорій положення. Усуваючи публічно-правову владу і a fortiori приватноправову, індивідуалістичний анархізм не довів реальної можливості відсутності будь-якої влади. Не довів він також, що зміною приватноправових засад не запровадиться особисто вільна влада одних над іншими, влада, не пов'язана у своєму здійсненні з необхідністю дбати про благо підвладних, яка завжди є набагато дес-потичнішою і несуміснішою з індивідуалізмом, ніж публічно-правова влада.

29

Отже, приватноправова регламентація усіх відносин між людьми може набути двоїстого характеру. Це буде або правова система, де влада є особисто вільною, або така, що усуває будь-яку владу. Перша історично реальна, друга навряд коли-небудь можлива.

Суто публічно-правовий лад уявити собі набагато важче. Для цього потрібно відкинути думку про будь-які повноваження, здійснення яких не пов'язане з уявленням про суспільне благо. За такої орга­нізації суспільних відносин індивід не має ніяких прав, якими він міг би скористатися на власний розсуд. Особистість не є суб'єктом цілепокладання, — усі цілі поставлені заздалегідь, запропоновані їй суспільством. Відповідна соціальна психологія досить точно охарак­теризована А. Гойхбаргом: "З повним усуспільненням спочатку ви­робництва й обміну, а згодом і споживання, з усуненням усякої бо­ротьби між людьми на ґрунті матеріальних засобів існування відкривається повна можливість безперешкодного всебічного роз­витку людини, якщо завгодно — людської особистості, не як окремої особи, а як органічної частини величезного цілого, іменованого людством" [37]. Особистість не може служити цілям, які вона сама визначила. Для неї закрито доступ до творчості. Вона може розвива­тися навіть всебічно, але тільки як частина певного цілого, аж ніяк не як окрема одиниця, хоча у маленькій галузі не пов'язана нічим і вільно обирає свій шлях.

Утопічна література дає також яскраві приклади послідовного ігнорування особистості та її свободи. До них належить комуністичне вчення Етьєна Кабе ("Подорож до Ікарії", 1840). І, справді, в Ікарії життя людини від колиски до могили урегульовано найретель-нішим чином. Держава поширює свою опіку навіть на найбільш осо­бисту, найінтимнішу сферу. Існує особлива комісія для вдоскона­лення людського роду. З благим наміром схрещування рас рес­публіка невпинно домагається збільшення кількості змішаних шлюбів; блондини і брюнети, жителі півночі й півдня беруть шлю­би; крім того, республіка не раз приймала до себе дітей сусідніх дер­жав, виховувала, як своїх власних, нарівні з усіма іншими і потім пов'язувала їх шлюбними узами з місцевими жителями. Таким чи­ном республіка сприяла не тільки зростанню населення, а й вдоско­наленню всієї нації.

Вчення Е. Кабе є крайнім антиіндивідуалістичним полюсом соціалізму. У такому суспільстві навряд чи можливі будь-які роз-

30

виток і прогрес. У ньому не буде передумов для створення чогось нового. Адже суспільний організм не може мати своєї душі, свого творчого "я". Будь-яка зміна неминуче повинна спершу зародитися в індивідуальній свідомості. Тому справедливе твердження: "що­разу, як відбувався прогрес, це здійснювалося через індивідуальну свідомість".

Прикладом такого суспільного ладу може бути радянський період в історії нашої держави. Розглядаючи публічне право як особливий спосіб юридичної регламентації суспільних відносин, слід зазначити, що влада, побудована на засадах суспільного служіння, сумісніша з індивідуальною свободою, ніж особисто віль­на (панська) приватноправова влада. Тому найбільше правове вияв­лення особистої свободи визначається формулою "мінімум прав влади: необхідна влада — за принципом соціального служіння".

Ідеали правової держави пов'язані з наданням найбільших га­рантій прав особистості. Індивідуальна воля і приватне право, є не­обхідною передумовою цього правопорядку, незалежно від його соціального змісту. Навпаки, поліцейська держава є значним набли­женням до переважно публічно-правового типу. Сфера цивільних прав у ньому звужена.