1.3. РЕФОРМУВАННЯ ПРАВА В УКРАЇНІ

Визнання в період перебудови у постсоціалістичній Україні (як і в інших країнах колишнього СРСР) права приватної власності та свободи підприємництва зумовило об'єктивну суспільну потребу в реформуванні права тоталітарного періоду. Ці процеси відбуваються у напрямі "приватизації" (повернення обличчям до людини) публічного і створення різноманітного приватного права. Основним принципом таких перетворень є визнання головним обов'язком держави утвердження і забезпечення прав людини (ч. 2 ст. З Конс­титуції України).

Спробою реформування права у зазначеному напрямі є судово-правова, адміністративна, земельна та інші реформи. З урахуванням цих об'єктивних і суб'єктивних передумов в Україні відбулися певні практичні зрушення щодо розвитку дійсного публічного і приватного права. Результатом їх було розроблення і прийняття Цивільного, Господарського, Земельного, Сімейного та інших кодексів, низки важливих законодавчих актів.

Характеризуючи ці зрушення, можна стверджувати, що в практиці законотворчої діяльності України сталися певні суттєві зміни в нап­рямі утвердження прав людини, в тому числі й економічних, обме­ження втручання держави у приватний бізнес, у приватне життя лю­дей. Водночас стан сучасної правотворчості свідчить і про суттєві її не­доліки, недостатність методологічної бази правового реформування.

Методологічні проблеми. Відсутність методології права пород­жує проблеми — відхилення норм сучасного права, права пост-соціалістичного періоду, від його бажаного стану (дійсних норм). За цими відхиленнями пропонуємо розрізняти такі мутації права, як

36

відомче та апаратне (номенклатурне) право.

Відомче право — це, на нашу думку, право, яке створюють для се­бе певна гілка влади, система органів влади. Наприклад, таке право створила для себе судова влада. Йдеться про законодавство щодо статусу суддів, судоустрою в Україні [238].

Апаратне (номенклатурне) право — право номенклатурної бюрок­ратії займатися підприємництвом. Згадаємо знову ж таки В. Солов­йова: "Визнання виключних прав... рівносильне запереченню будь-якого права" [192, с. 253].

До створення відомчого та апаратного (номенклатурного) права призводить відсутність методології переходу від тоталітарного до демократичного права. Наприклад, така методологія могла б міс­тити принцип рівноваги, який згадувався вище. Стосовно судової реформи застосування цього принципу може означати, що виве­дення судів з-під прокурорського нагляду має бути компенсоване введенням іншої системи контролю, скажімо, з боку суспільства.

Методологія права повинна містити також набір наукових засобів для формування взаємопов'язаних (для досягнення цілі вищого рівня) різноманітних програм. Це також засоби з виявлення не­обхідності розроблення програм, забезпечення повноти набору їх завдань тощо (починаючи від загальнодержавних і закінчуючи прог­рамами з безпеки людини).

Саме відсутність методології права призводить до виникнення таких норм права, які є сумішшю прав та обов'язків цивільно-пра­вового характеру з адміністративними засадами (адміністративним розподілом за волюнтаристськими рішеннями). Зокрема, такими є деякі положення земельного законодавства, що визначали права на володіння та використання земельних ділянок. Для застосування відповідних положень потрібні адміністративні рішення-дозволи.

Як відомче, так і апаратне право теж не є правом взагалі. Отже, процес розвитку приватного та публічного права у країні має відбу­ватися не стихійно, а цілеспрямовано. А таке можливе лише за наяв­ності методології та конструктивної теорії права.

Формуючи новий конструктивний підхід до теоретико-методо-логічного забезпечення практичної законодавчої діяльності, розробки нового наукового напряму — юридичної транзитології (яка вивчає перехід від тоталітарного до демократичного суспільства), поверне­мося до розмежування приватного і публічного права — першого етапу

37

створення згаданого наукового напряму.

Розмежування приватного і публічного права в сучасній українській юридичній літературі. Найпоширеніші спроби розмежу­вання цих двох сфер права у сучасній українській юридичній літера­турі — це віднесення до них відповідних галузей права (законодавства). Так, якщо, скажімо, цивільне, сімейне, торговельне, підприємницьке право та ін. в багатьох підручниках з теорії права належать до приват­ного права, то конституційне, адміністративне, кримінальне, фінан­сове, процесуальне право України — до публічного права (див., нап­риклад, [61]). Але, по перше, у кожній галузі традиційно приватного права (законодавства) містяться норми публічного характеру, а в галузях публічного права — приватноправові норми. Тобто галузі права не є достатньо "чутливими" до такого поділу. По друге, у су­часному українському праві, яке ще несе в собі залишки колишньо­го тоталітарного минулого, не всі норми відображають приватні або публічні інтереси. Деякі з них підпорядковані інтересам корумпова­ної частини апарату, що не дає змоги віднести відповідні норми до дійсного права.

Можна було б запропонувати відносити до приватного права норми, що встановлюють і забезпечують права людини. Це інший, цікавіший, підхід. Але забезпечення прав людини здійснюється і за допомогою норм права публічного характеру. Тобто і цей підхід не є достатньо чітким.

Наступним підходом є виділення такого феномена, як приватне життя. Це право на приватну власність, недоторканість житлового приміщення, самої особи, право на приватну кореспонденцію, теле­фонні переговори тощо. Концепцію права на приватне життя розроб­лено в судовій практиці деяких західних країн і США. Але знову ж таки, забезпеченість цього права здійснюється за допомогою імпера­тивних норм, що мають публічний характер.

Є. Харитонов дає визначення приватного права як "сукупності правил і норм, що стосуються встановлення статусу та захисту інте­ресів окремих осіб, які не є фігурантами держави, не перебувають у відносинах влади — підпорядкування щодо одне одного, рівноправно і вільно встановлюють собі права та обов'язки у відносинах, що ви­никають з їх ініціативи" [218]. Щодо розмежування приватного і цивільного права, то ці поняття, як вважає автор, не тотожні. При­ватне право — це наднаціональна галузь права, а цивільне право —

38

вияв приватного права на національному рівні [218].

Виявом приватного права на наднаціональному рівні є міжнародне приватне право. Воно може розглядатися як галузь права. Ще з 20-х років ХХ ст. існує Кодекс міжнародного приватного права (Кодекс Бустаманте — Гавана, 20 лютого 1928 р.); в проекті Цивільного ко­дексу України книга VIII "Міжнародне приватне право" містила розділи "Колізійне право", "Міжнародний цивільний процес" тощо. Щоправда, однозначного тлумачення міжнародного приватного права ще не сформовано.

Під міжнародним приватним правом багато вчених розуміють галузь національного права (за наявності джерел міжнародного по­ходження), яка складається з колізійних норм, тобто норм, що виз­начають державу, право якої має бути застосоване у відносинах з іноземним елементом. Цієї концепції дотримувалися в Росії такі відомі вчені, як І. Перетерский, Л. Лунц, М. Розенберг, С. Лебедєв, О. Садиков, М. Брамінський; в Англії — М. Вольф; у Німеччині — Л. Раале. Більше того, якщо брати світову думку і практику, то навіть міжнародне економічне право в доктрині більшості держав розглядається не тільки як галузь міжнародного, а і як частина національного права, з поширенням його дії на суб'єктів приватного права.

Поширеною є концепція розуміння міжнародного приватного права як права, що регулює не тільки колізійні відносини (конфлікт законів або юрисдикцій), а й інші приватні відносини у міжнародній сфері. Проте така точка зору має право на існування лише за наявності відповідних реалій — міжнародних (наддержавних) актів, що регулю­ють певні відносини (А. Тинель, Я. Функ, В. Хвалей [202]). В іншому разі ця концепція буде ні чим іншим, як черговим уявленням зі сфе­ри віртуальних категорій. Щодо сьогодення, то може йтися про ок­ремі конвенції, до яких приєдналася Україна в контексті деяких підгалузей МПрП (наприклад, у сфері права інтелектуальної влас­ності, кодифікація якого залишається ще досить проблематичною). До Кодексу Бустаманте 1928 р. європейські країни не приєдналися, а європейський цивільний кодекс перебуває ще у зародковому стані.

Отже, приватне право — це сфера права, до якої належать норми цивільного та інших галузей права, що здебільшого регулюють відносини між "рівними". Міжнародне приватне право як галузь міжнародного права є нерозвинутим правом. Водночас розгляд його

39

норм у частині міжнародного торговельного права має велике зна­чення з огляду на вступ України до Світової організації торгівлі (СОТ) та Європейського Союзу (ЄС).

Міжнародне торговельне право — це те, що свого часу Ульпіан називав правом народів (jus gentium), розглядаючи його, а також цивільне право як частини приватного. Такого роду поділ права відбувався у Франції та Німеччині. Зокрема, у Франції 1807 р. крім чинного Цивільного кодексу було прийнято Торговельний кодекс (Code de commerce). У Німеччині з 1 січня 1900 р. набувають чин­ності Німецьке цивільне укладення і Німецьке торговельне укла­дення. Процеси становлення і розвитку торговельного права відбу­ваються і в інших країнах.

У Росії розвиток приватного права визначався появою купецького (торговельного) права, яке є важливим елементом першого. Г. Шерше-невич виділяє такі етапи у розвитку торговельного права: перший — італійський (ХІ — друга половина XV ст.); другий — французький (друга половина XV — перша половина XIX ст.) і третій — німець­кий (починаючи з першої половини XIX ст.). Але на наступних ета­пах розвитку на території України приватноправові відносини, пов'язані з торгівлею, не набули спеціального закріплення на рівні торговельного кодексу. Не зупиняючись на причинах цивільно-пра­вового монізму в нашій країні (введений у 2004 р. Господарський ко­декс України не можна віднести до спеціального регулювання торгівлі), зазначимо, що він компенсується існуванням окремих за­конів, які встановлюють для торговельних угод (контрактів) певні винятки із загальних правил цивільного обороту.

Водночас у багатьох країнах Заходу торговельне право продовжу­вало розвиватися. "Починаючи з XIX ст., у торговельному праві за­рубіжних держав виявилися нові тенденції, наприклад розширення правоздатності торговельних товариств. У ХХ ст. суттєво змінюється призначення деяких інститутів торговельного права" [210, с. 7-8]. Нині країни переживають новий етап у розвитку торговельного зако­нодавства — на рівні ГАТТ СОТ. В Україні норми торговельного пра­ва сконцентровано у МПрп. Характеризуючи систему МПрП, його за­гальну та особливу частини як відносно стабільні, українські фахівці в галузі МПрП підкреслюють, що внаслідок суспільного розвитку з'яв­ляється необхідність звернути більше уваги на правову регламентацію зовнішньоекономічних відносин, інвестиційної діяльності, переве-

40

зень, нових сфер господарювання [210]. Доцільно проаналізувати приватноправові норми у цих сферах і, зокрема, у міжнародно-при­ватних відносинах, у межах МПрП, в якому (разом з традиційними його інститутами) особливу увагу приділити міжнародному торговель­ному праву — новій для нас сфері.

Щодо сучасного цивільного права (законодавства), то межі при­ватного у ньому суттєво розширені завдяки, зокрема, внесенню до Цивільного кодексу України низки статей і розділів, зміст яких був невідомий раніше чинному цивільному законодавству. Наприклад, з правилом римських XII Таблиць щодо договору ("як вони домов­ляться, то нехай так і буде,... нехай те і буде договором") повністю ко­релюють сформульовані положення ст. 6 "Акти цивільного законо­давства і договір Цивільного кодексу України":

сторони мають право укласти договір, який не передбачений

актами цивільного законодавства, але відповідає його загальним за­

садам;

сторони мають право врегулювати у договорі, передбаченому

актами цивільного законодавства, свої відносини, що не врегульо­

вані цими актами;

сторони в договорі можуть відступити від положень актів

цивільного законодавства і врегулювати свої відносини на власний

розсуд. Сторони в договорі не можуть відступити від положень актів

цивільного законодавства, якщо в цих актах прямо вказано про це, а

також у разі, якщо обов'язковість для сторін положень актів цивіль­

ного законодавства випливає з їх змісту або із суті відносин між сто­

ронами.

З'явилися принципово нові статті, присвячені захисту особистих немайнових прав. При цьому в главі 21 ЦКУ йдеться про особисті немайнові права, що забезпечують природне існування фізичної осо­би, тобто про захист природних прав людини.

Дійсне і бюрократичне право. Для розмежування дійсного і бю­рократичного права спробуємо спершу ще раз відповісти на запитан­ня: в чому ж полягає сенс поділу права на публічне і приватне? Річ у тім, що визнання приватного права є визнанням суверенітету особи, природних прав людини, її приватного інтересу. Утвердження при­ватного права є, на нашу думку, засобом урівноваження прав людини з державною владою. А закон рівноваги є найуніверсальнішим і найважливішим в організації суспільного життя, забезпеченні існу-

41

вання демократичного середовища у державі. Не випадково визнання існування приватного права, як і рецепція в цілому римського права, яке найбільш відповідає природним правам людини, відбувалося у багатьох країнах саме за часів розвитку ринкових відносин, зміц­нення демократичних засад.

Аналогічні зміни у розвитку права спостерігаються нині і в пост-соціалістичних державах. У багатьох з них проголошено курс на утвердження та забезпечення прав і свобод людини. Водночас не можна вважати, що постсоціалістичне право України розвивається як справжня соціальна цінність у суспільстві, містить дійсні публічні та приватні засади (хоча вітчизняна навчальна література стверджує, що це саме так). У багатьох підручниках з теорії права наведено визна­чення публічного і приватного права і перераховано, як зазначалося вище, ті галузі права України, які належать до цих його сфер. Але не все так просто. Адже норми конституційного, адміністративного, кримінального, фінансового, процесуального права України, на які посилаються автори цих підручників як на галузі публічного права, не є однозначно дійсним публічним правом. Частина (можливо, більша) норм перерахованих галузей права України беруть витоки з минулого тоталітарного (бюрократичного) права, а воно було знач­ною мірою псевдоправом.

Отже, вважати наведені галузі права (навіть з усіма змінами, яким вони були піддані) такими, які є дійсним публічним правом, — неко­ректно. Крім того, не є автоматично приватним правом норми цивіль­ного, торговельного, підприємницького та інших галузей права, як це також пропонують автори першого українського підручника з теорії права (Загальна теорія держави і права / за ред. М. В. Цвіка, В. Д. Ткаченка, О. В. Петришина. — Харків: Право, 2002). Навіть ухвале­ний у 2001 р. Земельний кодекс, незважаючи на його прогре­сивність, у цілому містить деякі цивільно-правові норми, які про­довжують бюрократичні традиції минулого, передбачають втручан­ня держави (її органів) у договірні відносини сторін [58].

Таким чином, потрібні кардинальні зміни у підходах до правотво-рення. Для того щоб ці зміни відбувалися цілеспрямовано, а вади то­талітарного права долалися якнайшвидше, право дійсно розвивало­ся відповідно до цілей забезпечення прав людини, у напрямі утверд­ження приватного права, потрібно мати його методологію.

42

ПРОБЛЕМИ ПРИВАТНОГО І ПУБЛІЧНОГО ПРАВА ТА МЕХАНІЗМИ ЇХ РОЗВ'ЯЗАННЯ

Методологічні положення розмежування та гармонізації приват­них і публічних засад у міжнародному приватному праві. Матеріал, викладений у попередніх підрозділах, свідчить про наявність проб­леми поділу права на приватне і публічне, виокремлення приватних та публічних засад у межах окремої галузі права (показано, що галу­зей суто приватного або публічного права не існує). Права людини (як критерій поділу права на приватне і публічне) теж мають приват­ноправові та публічно-правові аспекти, забезпечуються за допомо­гою норм, яким притаманні ознаки належності як до приватного, так і до публічного права. Отже, проблема цього поділу належить до кате­горії "одвічних".

Проте, на нашу думку, актуальнішою і важливішою є проблема не поділу права, а оптимізації співвідношення приватних (спрямованих на забезпечення "егоїстичних" інтересів) і публічних (таких, що належать до компетенції держави) засад у приватному (міжнародно-приватному) праві, правовому регулюванні певних аспектів життє­діяльності людини. У методологічному (теоретико-філософському) аспекті таке співвідношення приватних і публічних засад є спів­відношенням (взаємодією) філософських категорій особистого і ко­лективного. Ця взаємодія має фундаментальне значення для розу­міння всього комплексу соціальних проблем. Питання про меха­нізми взаємодії особистого і колективного досліджувались протягом всієї історії людської цивілізації й мали різне теоретичне (існують соціальні доктрини щодо оптимального поєднання особистого і ко­лективного, суспільного) та практичне вирішення. По-різному вони розв'язувалися і в різні історичні епохи.

Проблема співвідношення індивідуального і колективного є особливо актуальною для України, яка внаслідок глибоких фор­маційних перетворень, що охопили всі сфери соціальної дійсності, набуває якісно нового стану. Оптимізація співвідношення особис­того і колективного є, на наш погляд, докорінним питанням філо­софії права, правової реформи. Підвалини суспільства колишнього СРСР з властивими йому економічними і політичними формами, соціально-культурними традиціями було зруйновано значною мірою саме тому, що воно виявилося не в змозі знайти адекватного вирішення

43

питання про співвідношення індивідуального і колективного, забез­печити поєднання інтересів окремої людини й суспільства в цілому. На наш погляд, замість терміну "суспільство" (якщо феномен "гро­мадянське суспільство" означає реальний об'єкт) доцільніше було б застосовувати поняття "асоціації людей". Отже, необхідно розв'я­зати проблему оптимізації відносин особистості та асоціацій людей, індивіда і колективу, громадянина і держави — оптимізації, адекват­ної сучасним соціально-економічним, політичним і духовним реа­ліям, потребам цивілізаційного прогресу.

В історичному розвитку теоретичних уявлень про співвід­ношення індивідуального і соціального та їх державно-правовому оформленні, як правило, виділяють два протилежні напрями — сис-темоцентризм і персоноцентризм, фундаментальна розбіжність яких, як зазначається у літературі [234], полягає в полярності їх ціннісних шкіл. Якщо в персоноцентризмі саме людина є вищою точкою відліку і "мірилом усіх речей", то у системоцентристській школі індивід або взагалі відсутній, або розглядається як допо­міжний суб'єкт, здатний принести певну користь лише для досяг­нення якихось надособистісних цілей. Іншими словами, людина у всьому розмаїтті її життєвих проявів з мети соціального розвитку перетворюється на засіб, цінність якого визначається мірою його внеску в досягнення цілей такого розвитку.

В юридичній науці приділялася деяка увага питанням розмежу­вання міжнародного приватного і міжнародного публічного у праві, проте лише на рівні уточнення термінології [10], а не їх співвідно­шення. Теоретико-методологічні дослідження у напрацюванні реко­мендацій щодо конструктивного поєднання приватного і публічного у певній сфері права або у забезпеченні певного права людини прак­тично не здійснювалися.

Співвідношення приватного і публічного у праві визначатимемо як проблему на макрорівні. До неї слід віднести й утвердження при­ватних засад у галузях права, які належать до публічної сфери. Співвідношення приватних і публічних засад у межах певного права людини або галузі приватного (міжнародного приватного) права назвемо співвідношенням на мікрорівні. Першу проблему в пев­ному наближенні можна вважати вирішеною на політичному, прак­тичному і теоретичному рівнях. На політичному рівні приватне (сто­сується інтересів, прав людини) є визначальним щодо публічного

44

(належить до інтересів держави). Саме це випливає зі змісту, зокрема, ст. З Конституції України. Прикладом практичного вирі­шення проблеми трансформації сфери публічного права до спряму­вання його на забезпечення прав людини можуть бути положення правової реформи (у тому числі кримінального і кримінально-про­цесуального законодавства), судової (зокрема, "малої" судової) ре­форми тощо.

Існують певні наробки в цьому напрямі також в юридичній літе­ратурі, наприклад у галузі адміністративного права, теорії держав­ного управління. Так, поглиблюючи питання опанування юридич­ною, зокрема, адміністративно-правовою наукою такого об'єкта, як державне управління, відомий фахівець у галузі адміністративного права В. Авер'янов запропонував новий підхід до визначення зав­дань адміністративного права, який відповідає ст. З Конституції Ук­раїни, принципово новій ролі держави у відносинах з людиною. Са­ме нова політична ідеологія служіння держави людині відображена у його доктринальному тлумаченні суспільного призначення адмініс­тративного права [1].

В. Авер'янов разом з "владноорганізуючою" (тобто управлінсь­кою) характеристикою державного управління, адміністративного права вводить ще одну його ознаку як галузі права —"забезпечення реалізації і захисту прав і свобод людини і громадянина". При цьому остання, на думку автора, повинна посідати рівноцінне місце поряд з іншою головною характеристикою. Тобто у визначенні адміністра­тивного права має бути зафіксована єдність трьох головних функцій: 1) управлінської (регулювання управлінської діяльності); 2) право-реалізаційної (реалізація прав і свобод громадян); 3) правозахисної (захист порушених прав і свобод громадян). У межах третьої функції підвищується роль адміністративного права як засобу забезпечення реалізації та захисту прав і свобод людини і громадянина. Ця роль пов'язана зі створенням і функціонуванням адміністративної юсти­ції як форми спеціалізованого судового захисту прав і свобод грома­дян від порушень з боку виконавчої влади.

Слушною є теза В. Авер'янова про те, що втілення в життя зазна­ченого нового погляду на суспільне призначення адміністративного права сприятиме істотному посиленню його ролі у формуванні грома­дянського суспільства і демократичної соціальної правової держави. При цьому утвердження нового суспільного призначення адміні-

45

стративного права у сфері виконавчої влади має відбуватися шляхом запровадження:

незалежності здійснення функцій і повноважень виконавчої вла­

ди у межах, визначених Конституцією і законами України;

пріоритетності законодавчої регламентації повноважень, органі­

зації та порядку діяльності органів виконавчої влади;

публічності та відкритості контролю над діяльністю органів вико­

навчої влади та їх посадових осіб, насамперед з позицій поваги до

особи та справедливості, а також постійного зростання ефектив­

ності державного управління;

відповідальності органів виконавчої влади, їх посадових осіб за

свої рішення, дії чи бездіяльність перед громадянами та іншими

суб'єктами, права яких було порушено, та обов'язкового відшко­

дування заподіяної цим суб'єктам шкоди;

ефективного процесуального механізму оскарження громадяна­

ми та іншими суб'єктами порушених прав як у межах системи ор­

ганів виконавчої влади, так і в судовому порядку Як справедливо

зазначається, утвердження такого підходу до розуміння суспіль­

ної ролі адміністративного права є настільки важливим і водно­

час настільки незвичним для вітчизняної науки, що його слід

було б вважати стрижневою ідеєю всієї сучасної трансформації

українського адміністративного права [1].

Як свідчать результати наших досліджень радянського законода­вства, зокрема результати його ретроспективного аналізу (частково наведеного вище), на цьому етапі розвитку суспільства й держави в теорії та суспільній практиці пріоритет було надано викривленим колективним засадам на шкоду особистим, а особистість була перетворена з мети суспільного розвитку на засіб такого розвитку. Це, до речі, суперечить філософським і, зокрема, християнським за­садам у праві, категоричному імперативу Канта про те, що людина може бути лише метою і ні в якому разі не засобом досягнення цілей. На рубежі 20-30-х років минулого століття особливо чітко виявилися дві протилежні тенденції в розвитку радянського типу демократії та її політико-юридичних форм. З одного боку — тенденція, що відповідає об'єктивним потребам суспільного прогре­су, до розширення конституційних форм демократії, розвитку його інститутів і норм. З іншого боку — тенденція до обмеження і фактич­ної відмови від конституційних гарантій народовладдя і свободи

46

особи в законодавстві й суспільній практиці, носіями і провідника­ми якої виступали створені політичним керівництвом країни дер­жавні та суспільні структури.

Саме подоланню цієї другої тенденції, що залишалася домінан­тою суспільного розвитку й у майбутньому, політико-юридичному забезпеченню демократизації всіх сфер суспільного і державного життя країни покликані служити принципове відновлення консти­туційного ладу держави та радикальна реформа конституційного і чинного законодавства, що мають затвердити народний суверенітет і привести масштаб прав і свобод особи у відповідність з рівнем суспільного розвитку і потребами сучасного етапу соціального роз­витку. Йдеться, власне кажучи, про визначення цінності особи та суспільства, держави, інших форм колективного буття одне для одного, що в соціології виступає як проблема співвідношення інте­ресів суспільства й особи, а в юриспруденції — прав і обов'язків гро­мадянина й держави, нації, народу, інших форм колективного співіснування людей.

Головна проблема вчення про державу і право, що вимагає свого вирішення на кожному етапі цивілізаційного процесу, полягає в тому, щоб знайти таку державно-правову організацію суспільства, що могла б поєднати існування стабільної держави і міцного право­порядку як необхідної умови поступального розвитку суспільства зі свободою особи. Методологічними засадами вирішення проблеми можуть бути відповідні філософські положення щодо оптимізації співвідношення особистого і колективного, приватного та публічного. Певна методологічна база для цього закладена і у вітчизняній соціаль­но-юридичній думці: "Ми знаємо особистість, — писав П. Новгород­цев, — не ізольовану і відособлену, а яка живе у суспільстві, у ньому здійснює свій життєвий шлях, і тому неминучим є двоїстий вияв особистості: індивідуальний і суспільний.... Ми доходимо висновку, що абсолютний індивідуалізм і абсолютний колективізм повинні знайти поєднання в деякому загальному погляді. ... Особистість і суспільство не є якимись самодостатніми і конфронтуючими між собою субстанціями; вони ростуть з одного кореня і прагнуть до од­ного світла" [141]. На думку Вл. Соловйова, який також наполягав на оптимізації приватного і колективного," ми не можемо раз і назавж­ди залишити сферу "колективного", але при цьому також не в змозі перебороти "спокусу" індивідуального" [191].

47

Вихідною ідеєю вирішення цієї проблеми необхідно визнати наявність існування і діяльності у соціальній сфері двох елементів: 1) індивіда; 2) різних асоціацій людей, суспільних об'єднань, держави і суспільства в цілому. Саме суспільство має особистісно-збиральний характер. Це неминуче позначається на соціальних доктринах, які здебільшого віддають перевагу одному з елементів організації та життєдіяльності соціуму — індивідуальному або колективному. Та­кий розподіл повною мірою характерний для сучасного стану вітчиз­няних суспільних наук, різні напрями яких віддають пріоритет або колективному, або індивідуальному. Особливості сучасного соціаль­ного розвитку України впливають на погляди багатьох вітчизняних учених, і тому індивідуалістичні доктрини, у тому числі теорія при­родного права, різні анархічні вчення, які нещодавно піддавалися нищівній критиці, сьогодні активно завойовують собі місце у вітчиз­няному суспільствознавстві. Так, справедливо підкреслюючи, що в подоланні об'єктивних протиріч між суспільством та особистістю необхідною умовою є наявність свободи як суспільства, так і його співчленів, Д. Керимов припускає існування двох альтернативних варіантів вирішення поставленої проблеми: 1) пріоритет суспільного перед індивідуальним, що неминуче призводить до придушення свободи особи й обмеження її прав, які виступають у цьому випадку як дарунок держави, а не атрибутивна властивість індивіда (він повинен відповідати за це вірністю державі й бути підконтрольним їй у всіх проявах своєї соціальної й індивідуальної активності); 2) пріо­ритет індивідуального перед суспільним, який і відкриває шлях до утвердження свободи особи у вільному суспільстві [80].

Справді, ігнорування індивіда і його прав, гіпертрофія суспільних засад в організації та життєдіяльності соціуму характерні для бага­тьох десятиріч вітчизняної політичної історії. Ці вади є основним недоліком колективістських доктрин, у тому числі економічного ма­теріалізму, доведеного до крайнощів його вульгаризаторською інтер­претацією, що виводить усе безпосередньо з класових протиріч, суспільного виробництва, економіки. Проте чи можуть вони розви­ватися без впливу творчої людської особистості? Чи є воля і розум людини лише рефлексами якихось економічних відносин або вони — самостійні фактори історичного розвитку, що набувають у певних умовах домінуючого значення? На ці та багато інших питань важко знайти відповіді в колективістських теоріях.

48

Неспроможність будь-якої індивідуалістичної доктрини, у тому числі численних анархічних вчень або теорії природного права в її "чистому", первісному вигляді, полягає в запереченні органічності суспільних об'єднань. Для індивідуалізму суспільство в цілому або інші колективні об'єднання є лише механічною сумою індивідів; це об'єднання не має нічого нового, чого б не було в його складових еле­ментах. Іншими словами, суспільство, з погляду прихильників цих концепцій, не є особливим єдиним організмом, що має власні закони генезису, а змінюється за законами, притаманними окремим індивідам.

Тенденцію до абсолютизації колективного так і не було подолано вітчизняною соціальною доктриною, у тому числі юриспруденцією, що існувала в радянський період історії, хоча і зазнала в процесі роз­витку істотних змін. Реальний соціалізм також виявився такою суспільною системою, в якій індивідуальне переважно розчинялося в родовому, а особа перетворювалася на елемент соціальної машини держави як вищої мети й універсального засобу впливу на суспіль­ний розвиток. У свою чергу, індивідуалістичні доктрини так і не змогли подолати тенденції до абсолютизації особистого, індивіду­ального на противагу соціальному [12].

Виникає питання, відповідь на яке є відправним моментом будь-якого дослідження зазначеної проблематики: наскільки прин­циповими і нездоланними є протиріччя цих різних напрямів людського пізнання і людського буття. Якщо визнати їх принципо­вими, то варто відмовитися від ідеї коли-небудь, проникнути в сутність явищ соціальної дійсності, тому що будь-яке пізнання осо­бистості або соціуму, засноване на моністичному баченні розвитку людської цивілізації та його рушійних сил, є черговою помилкою. Звідси і висновок про об'єктивну неможливість солідарного роз­витку людини і суспільства, громадянина і держави. Якщо ж ці розбіжності та протиріччя не принципові, то обидва зазначені нап­рями пізнання соціальної дійсності прямують назустріч один одному і містять зерно істини, яке можна і потрібно пересаджувати в новий ґрунт. В останньому випадку не йдеться про одноразове й остаточне подолання в межах об'єктивованого природно-історичного світу антимонії особистості та колективізму. Таке подолання на кожному етапі історичного розвитку може бути лише частковим і має відносний характер, а кожний новий ступінь цивілізаційного процесу породжує нові протиріччя, що вимагають вироблення

49

соціально ефективних механізмів співіснування особи та суспільства. Отже, питання не повинне ставитися в площині пер­соно- або системоцентризм. Юриспруденція буде ближче до істи­ни, якщо відмовиться від штучного монізму, що неминуче призводить до однобічності, та погодиться на менш зручний, але такий, що більше відповідає роз-маїттю соціальної дійсності, плю­ралізм. Слушною у соціальній науці є синтетична точка зору на ро­зуміння природи суспільства і місця в ньому індивіда, конвергенція цих двох підходів і напрямів у вигляді їх поєднання і взаємодії в ор­ганізації та функціонуванні соціуму [234].

Таким чином, виходячи з напрацьованих теоретико-методо-логічних засад, можна наблизитися до вирішення досліджуваної проблеми — конструктивного поєднання приватних і публічних засад на мікрорівні — в межах приватного права або правового забезпечен­ня певного права людини. Актуальність такого дослідження зумовлена не тільки тим, що ці аспекти в юридичній літературі прак­тично не розглядались, а й важливістю розв'язання проблем опти-мізації приватних і публічних засад для забезпечення прав людини, ефективного функціонування економіки країни [15].

Проблеми гармонізації Цивільного та Господарського кодексів України. У теорії права, як зазначалося, проблема оптимізації при­ватних і публічних засад у галузі приватного (міжнародного приват­ного) права практично не розглядалася. Практика йде шляхом визначення можливості залучення норм публічного права в матерію приватного (міжнародного приватного) права. Так, у ст. 6 Конвенції про право, застосоване до міжнародної купівлі-продажу товарів (Гаага, 15 червня 1955 р.) зазначено: "У кожній з Договірних Держав засто­сування права, визначеного цією Конвенцією, може бути виключене з мотивів публічного порядку." Такого роду застереження містяться майже в усіх конвенціях МПрП та протоколах до них. Це означає пріоритетність національного публічного порядку над міждержав­ними домовленостями і договорами. Особливістю МПрП є також те, що деякі його інститути містять нормативні акти, які регламентують діяльність переважно (виключно) юридичних осіб публічного права. Це, наприклад, Типовий закон ЮНСІТРАЛ про закупівлю товарів (робіт) і послуг тощо. Водночас у теорії МПрП, як і в теорії права в цілому, немає рекомендацій щодо віднесення певних об'єктів право­вого регулювання до ведення приватно- або публічно-правового по-

50

рядків, раціональної їх взаємодії. Відсутність таких рекомендацій призводить до протиріч, дублювання правового регулювання з боку цих порядків, що неприпустимо у межах однієї правової системи. Прикладом такої проблеми в Україні є функціонування Цивільного (ЦКУ) та Господарського (ГКУ) кодексів, які є джерелами еко­номічного (підприємницького) права людини, а отже і джерелами МПрП. Розглянемо питання гармонізації цих документів детальніше, оскільки відповідні норми ЦКУ і ГКУ є матеріальними нормами внутрішнього — відповідно приватного і публічного права (їх поло­ження висвітлено у деяких підрозділах цієї монографії).

Суперечки між прихильниками прийняття Господарського кодексу і його супротивниками (як правило, представниками цивільно-правової науки) точилися не одне десятиліття. Зрештою, в Україні 16 січня 2003 р. Господарський кодекс було прийнято. Таким чином, проблема з теоретичної площини перемістилася в практичну. Змінилася і сутнісна сторона проблеми. Замість питання "бути або не бути" виникла проблема спільного, несуперечливого, послідовного функціонування. Адже колізії в національному законодавстві — явище вкрай небажане. Колізії у правовому регулюванні економічної діяль­ності (майнових відносин — у термінах ЦКУ або господарської — у термінах ГКУ) можуть, якщо не паралізувати, то істотно знизити її активність.

Для запобігання колізіям розроблення таких важливих для цієї сфери життєдіяльності правових актів, як Цивільний і Господарсь­кий кодекси, повинно було б здійснюватися системно, координовано. Необхідно було, відкинувши непотрібні в даному випадку наукові амбіції, розпочати роботу над цими документами ще на рівні концеп­туальних ідей їх створення. Ув'язування на рівні концептуальних ідей, а потім і змісту — предмета, об'єктів і шляхів їх регулювання з боку Цивільного і Господарського кодексів — ось що було необхідно для підвищення ефективності правового регулювання господарської діяльності. Проте складається враження, що розроблення обох ко­дексів, яке почалося приблизно одночасно, здійснювалося в умовах найсуворішої таємності, закритості, ізоляції їх авторів. Цивільний кодекс розроблявся як самодостатній. Про це свідчать глави, присвя­чені питанням державної реєстрації юридичних осіб (ст. 89), регла­ментації їхніх організаційно-правових форм (ст. 83) і статусу (дещо виправляє ситуацію розмежування юридичних осіб публічного й

51

приватного права, про що йтиметься нижче), самовільного будів­ництва (ст. 376 ЦКУ), реєстрації договорів комерційної концесії (ст. 1118), затвердження договорів (ст. 1111,1114) та ін. Щодо Госпо­дарського кодексу, то він містить посилання на Цивільний, хоча й у ГКУ належної послідовності немає.

Логічно було б починати розмежування вказаних кодексів з виз­начення предмета їх правового регулювання. В існуючих спробах визначення предмета Цивільного кодексу (цивільних відносин як особистих немайнових і майнових, заснованих на юридичній рівності, вільному волевиявленні, майновій самостійності їхніх учас­ників) і предмета Господарського кодексу (господарських відносин як таких, що виникають у процесі організації та здійснення госпо­дарської діяльності) немає чіткого розмежування сфери ведення цих кодексів. Доказом тому є, зокрема, те, що ГКУ крім предмета свого регулювання — майнові й особисті немайнові відносини (ст. 4) — містить безліч статей, що цілком можна віднести до майнових відно­син, заснованих на юридичній рівності, вільному волевиявленні, май­новій самостійності їхніх учасників. Проте розмежування цих ко­дексів можна було б здійснити, використовуючи такі категорії, як об'єкт (сфера регулювання), суб'єкт і способи правового регулювання.

Об'єкт правового регулювання. На наш погляд, саме поділ за об'єктом (сферою), суб'єктом і способом правового регулювання міг би бути однією з концептуальних ідей розмежування Цивільного і Господарського кодексів. Пропонується ідентифікувати господарсь­ке право як публічне, а цивільне як приватне. Якщо цивільне право, на думку Е. Харитонова, — це вияв приватного права на національно­му рівні, то господарське — вираження публічного [218]. Досягнення спряженості — погодженості (сумісності, нарешті, гармонії) обох ко­дексів полягає в регламентації Господарським кодексом тих об'єктів (як правило, публічного характеру), врегулювання яких Цивільний кодекс відніс до закону. Наприклад, у главі 7 ГКУ "Загальні положен­ня про юридичну особу" цивілісти віднесли до регламентації в законі порядку, форм створення і реєстрації юридичних осіб:

юридичною особою є організація, створена і зареєстрована у вста­

новленому законом порядкові (ст. 80 ГКУ "Поняття юридичної

особи");

юридична особа підлягає державній реєстрації в порядкові, встанов­

леному законом (ст. 89 "Державна реєстрація юридичної особи");

52

юридичні особи можуть створюватися у формі товариств, уста­

нов та в інших формах, встановлених законом (ст. 83 "Організа­

ційно-правові форми юридичних осіб", ч.1);

визначення випадків, у яких товариство не може бути створено

однією особою, особливості правового статусу окремих видів

установ, правила для окремих видів товариств і установ: товари­

ство може бути створено однією особою, якщо інше не встановле­

но законом. Особливості правового статусу окремих видів уста­

нов встановлюються законом (ст. 83, ч. 2);

положення цієї глави застосовуються до всіх товариств та уста­

нов, якщо інші правила для окремих видів товариств або установ

не встановлені законом (ст. 83, ч. 4).

Таким чином, ГКУ, уособлюючи публічну частину економічного права людини, усуває прогалини цивільного права, коли повинні за­безпечуватися інтереси суспільства в цілому або застосування стандартних умов ЦКУ зумовлює потребу в додаткових державних гарантіях.

Суб'єкт правового регулювання. Юридична особа традиційно визна­чається в теорії держави і права, по-перше, як колективний суб'єкт [5]; по-друге — як суб'єкт цивілістичних, приватноправових відносин. Проте таке розуміння юридичної особи застаріло і не відповідає сучасним реаліям, економічним умовам діяльності колективних утво­рень і приватних осіб у правовідносинах публічного характеру. Зако­нодавством більшості країн уже давно передбачено можливість ство­рення юридичних осіб однією фізичною особою1 . Щодо цього ЦКУ, передбачаючи можливість створення акціонерного товариства од­нією особою (як юридичною так і фізичною — ст. 153), відповідає світовим цивільно-правовим зразкам.

Поділ сфер ЦКУ і ГКУ за суб'єктами випливає зі змісту ст. 81 і 82 ЦКУ. З них, зокрема, можна дійти висновку, що питання ство­рення і функціонування юридичних осіб публічного права виво­диться зі сфери правового регулювання ЦКУ, навіть у цивільних правовідносинах. Щодо цих осіб Цивільний кодекс діє за принци­пом субсидіарності (залишковості, "якщо інше не встановлене за­коном"). Іншими словами, створення, статус і порядок функціону-

1 М. І. Кулагін називає юридичні особи такого роду компаніями однієї особи, "юридичними мутантами" [96].

53

вання юридичних (та інших) осіб публічного права винесене ЦКУ за межі його регулювання, передано до відання іншого закону, іншої, ніж цивільно-правова, сфери регулювання. Це повинна бути сфера публічно-правового регулювання, господарсько-правова сфера.

Розмежувавши цивільно- і господарсько-правові сфери (при­ватне і публічне), можна визначити "входи" і "виходи" сутнісних час­тин відповідних кодексів (де закінчується приватноправове і почи­нається публічно-правове регулювання). Наступне завдання — це за­безпечення сумісного функціонування різних за природою об'єктів за рахунок їх розмежування, а потім — поєднання їх інтересів. Важ­ливість такого розмежування і наступного єднання важко пере­більшити. Держава (згадаємо знову Вл. Соловйова) має на меті за­гальну користь. Власною метою держави є не інтерес як такий, скла­дова власної мети окремих осіб і партій, а розмежування цих інте­ресів, що уможливлює їхнє спільне існування.

Способи правового регулювання. Передусім зазначимо, що розме­жування приватного і публічного вперше за останні десятиліття відкрило можливості для створення справжнього цивільного права: виникли передумови для формування істинно цивільних — двосто­ронніх конструкцій правовідносин, а не тристоронніх, як це було за радянських часів.

У методологічному плані розмежування за способом правового регулювання цивільного і господарського законодавств може вигля­дати так: цивільні правовідносини — це завжди відносини між юри­дично рівними учасниками, які мають вигляд двосторонньої конс­трукції. Господарські правовідносини — це економічні відносини між: а) юридично нерівними учасниками (однією зі сторін є орган публічної влади); б) юридично рівними особами, одна з яких — юри­дична особа публічного права. Такі правовідносини, як правило, є тристоронніми конструкціями.

Розмежувавши об'єкт, суб'єкт і способи правового регулювання Цивільного і Господарського кодексів, розглянемо головну функцію господарського права. На сьогодні це якісно нова функція, важливість формулювання якої зумовлена крахом колишньої концепції госпо­дарського права — врегулювання "соціалістичних господарсько-орга­нізаційних відносин", що панувала за радянських часів. Коли йдеться про господарське право, потрібно мати на увазі участь держави в гос-

54

подарському житті країни шляхом врегулювання як внутрішньо­державних господарських відносин, так і зовнішньоекономічної діяльності. Саме ці напрями — головна мета створення Господарського кодексу. Необхідність його розроблення зумовлена потребою підви­щення ступеня участі держави в господарській діяльності. Участі саме наданням кодифікаційного акта, а не шляхом відомчого її регулюван­ня актами органів виконавчої або місцевої влади.

Існують різні підходи до визначення ролі держави в економіці країни, починаючи від концепції повної "деполітизації економіки" (XIX ст. — А. Сміт, Д. Рікардо), у контексті якої роль держави по­винна зводитися лише до контролю за правилами гри в економіці. Вважалося, що держава не повинна брати участь у міжнародних економічних відносинах. У другій половині ХХ ст. офіційною стала кейнсіанська (запропонована Дж. Кейнсом) доктрина регулювання економіки, відповідно до якої держава вже значною мірою бере участь у регулюванні економіки як національної, так і міжнарод­ної [75].

Господарський кодекс доцільно інтерпретувати як джерело економічного права, зміст якого відображає уявлення законодавця про економічну роль, діяльність держави в економіці. Зокрема, у цей кодекс можна було б залучити:

а)             правові норми, ділові звичаї, судові рішення (рішення госпо­

дарських судів), що регулюють економічні відносини та опосередко­

вуються на сьогодні адміністративним правом. Питання про те, що

такі економічні відносини мають істотну специфіку, яка відрізняє їх

від інших відносин адміністративного (поліцейського) права, тут не

розглядається як очевидне;

б)            інші самостійно існуючі регламенти економічних відносин,

наприклад конкурентне право, антидемпінгове законодавство, нета-

рифне регулювання зовнішньої торгівлі та ін.

Основними об'єктами економічного права могли б бути такі най­важливіші сфери економіки, як виробництво, торгівля (замість соціалістичного розподілу) і посередництво між виробництвом і спо­живачем. Коло регламентованих відносин у виробництві пропо­нується визначити на основі системного підходу, зокрема викорис­тання категоріального апарату — циклу (етапів) життєдіяльності системи: створення, функціонування, розвиток, елімінація. Звідси адекватні завдання публічної влади щодо  регламентації таких

55

адміністративно-економічних (господарських) груп функцій, як створення, функціонування і розвиток (елімінація) суб'єктів госпо­дарювання стосовно виробництва, торгівлі та посередництва. Це їхня реєстрація, ліцензування, стандартизація (державні та міжна­родні стандарти типу ISSO) і сертифікація, забезпечення конкурент­ного середовища, державний контроль (його форми, порядок здій­снення), банкрутство, примусовий розподіл, реорганізація тощо. Регламентація сфери торгівлі передбачає тарифне і нетарифне регу­лювання, врегулювання антидемпінгової політики та ін.

Один з найважливіший компонентів господарської діяльності — посередництво до недавнього часу взагалі не був урегульований у за­конодавстві. Це спричинило його нерозвиненість, стримування по­тенцій торговельного обороту, наявність напрацьованих практикою різних схем одержання винагороди, у тому числі й таких, що супере­чать принципам чесного підприємництва, є правопорушеннями (корупція, хабарництво). Відсутність інституту відповідальності за невиплату підприємницької винагороди зумовила також вве­дення в Кримінальний кодекс України таких статей, як "Вимагання" (ст. 189), "Примус до виконання або невиконання цивільно-право­вих зобов'язань" (ст. 355) та ін. Водночас у законодавстві розви­нутих держав з ринковою системою господарювання це питання має досить докладну правову регламентацію. Наприклад, у Німеччині, де посередницький прибуток легітимізований на рівні цивільного законодавства, передбачено різні варіанти визначення його розміру і запроваджено інститут відповідальності за невиплату посередникові комісійних.

В умовах глобалізації, інтеграції України у всесвітні та євро­пейські структури актуалізуються й питання захисту національних інтересів, економічної безпеки країни. Механізми глобалізації ос­таннім часом є об'єктом ґрунтовних досліджень, значна частина яких стосується саме відповідних змін ролі й статусу національної держави в цілому та її здатності виконувати економічні функції. Од­ним з результатів таких досліджень є висновок про те, що вже сьо­годні панування транснаціональних корпорацій (ТНК) і найбіль­ших банків, безконтрольний рух фінансового капіталу призводить до девальвації ролі держави. Саме це свідчить про зникнення дер­жавного суверенітету, який перетворюється лише на віртуальну ре­альність, а держава стає нездатною ефективно впливати на еко-

56

номічний і соціальний розвиток. Так, досліджуючи наслідки гло­балізації економічного простору, Л. Мясникова підкреслює: "Раніше господарство практично кожної країни являло собою самовиробля-ючу систему. Тепер така система — тільки світове господарство в цілому. ... Наявність транснаціонального капіталу фактично зво­дить нанівець спроби регулювати фінансові ринки — кейнсіанські та монетаристські методи виявляються марними. При цьому сама роль національної держави відходить на другий план, транс­національний капітал знаходиться поза юрисдикцією цих держав" [136]. І саме тут значною є роль публічного правопорядку, Госпо­дарського кодексу. Разом з розвитком міжнародного торговельного права (у межах СОТ і ЄС) повинне адекватно розвиватися і національне господарське законодавство протекціоністської орієнтації. Це законодавство має забезпечити рівновагу інтересів міжнародних співтовариств, національних інтересів держави й суб'єктів господарювання. Йдеться також про закони України "Про захист національного товаровиробника від демпінгованого імпорту", "Про захист національного товаровиробника від субсидованого імпорту", "Про митний тариф", що становлять так званий анти­демпінговий кодекс України, але потребують офіційної кодификації. І це доцільно було б зробити на рівні ГКУ, який, закладаючи основи національної протекціоністської політики, регулював би госпо­дарські відносини фізичних та юридичних осіб з державою, встанов­лював також механізми взаємодії національних і міжнародно-право­вих норм. Водночас ГКУ мав би встановлювати правові засади такого державного управління в галузі економіки, яке б не спотворювало конкуренцію, не ставило суб'єкти господарювання у нерівні умови. На жаль, проблеми у цьому питанні існують.

За результатами аналізу Антимонопольним комітетом України національного законодавства встановлено, що державна допомога у вигляді різноманітних пільг, дотацій, субсидій, кредитів тощо стосується практично всіх галузей господарства України. Наявна система державної підтримки підприємницької діяльності іноді не лише спотворює ринкові відносини, створює нерівні умови під­приємницької діяльності, а й знижує ефективність використання обмежених державних ресурсів. Неврахування конкуренції як критерію для цілеспрямованого визначення напрямів та обсягів допомоги держави суб'єктам господарювання знижує точність

57

реалізації економічної політики держави стосовно розвитку ринко­вих відносин.

Запровадження в Україні законодавчо врегульованого на рівні ко­дексу механізму надання та використання державної допомоги дасть змогу стимулювати на загальноприйнятих засадах економічний роз­виток менш розвинутих чи пріоритетних галузей, регіонів, окремих суб'єктів господарювання, що зумовить зростання загального добро­буту та розвиток економіки держави в цілому. Єдині підходи до на­дання державної допомоги сприятимуть усуненню нерівності між суб'єктами господарювання та їх закордонними конкурентами, поз­бавить останніх можливості використовувати надання державної до­помоги в Україні для ініціювання необґрунтованих антидемпінгових та інших захисних заходів, що безпідставно обмежують українських товаровиробників на світових ринках.

Набуття членства у СОТ та ЄС є базовою економічною складо­вою інтеграції України у світовий та європейський економічні простори, основою для входження до світової інфраструктури. Членство в цих організаціях вимагає адаптації законодавства Укра­їни до законодавства Є С та виконання вимог, встановлених СОТ щодо здійснення торгівлі. Одним з основних питань адаптації є вре­гулювання системи надання державної допомоги окремим суб'єктам господарювання. Слід визначити правові, економічні та органі­заційні засади надання, використання та контролю державної допо­моги суб'єктам господарювання в Україні. Головною метою має стати визначення розміру державної допомоги, порядку її надання та вико­ристання, а також державний контроль за цими заходами, спрямо­ваними на запобігання спотворенням економічної конкуренції та ефективний розвиток конкурентних відносин в Україні. Усе це сприятиме розвитку ефективних ринкових відносин, удосконален­ню механізмів захисту конкуренції, гармонізації промислової політики із конкурентною та адаптації законодавства України до за­конодавства ЄС, забезпеченню механізмів виконання п. 2.2 ст. 49 Угоди про партнерство та співробітництво між Україною та Євро­пейським Союзом та Угоди СОТ "Про субсидії та компенсаційні за­ходи".

Продовжуючи тему захисту національного товаровиробника, варто зазначити необхідність закріплення в кодексі нетарифних інструментів у цілому. Нетарифні інструменти — це комплекс об-

58

межувальних, заборонних заходів, що перешкоджають проникненню іноземних товарів на внутрішній ринок. Метою цих заходів є захист національної промисловості, охорона життя і здоров'я населення, моралі, релігії, національної безпеки. Основними господарсько-пра­вовими засобами тут могли б бути ембарго, кількісні обмеження, ліцензування, квотування, обов'язкові стандарти, технічні бар'єри та інші вимоги до сертифікації товарів, їх пакування і маркування, пріоритет національного товаровиробника при здійсненні торгів, державних закупівель, самообмеження експорту тощо. Вжиття та­кого роду заходів могло б бути віднесене до господарської компе­тенції органів виконавчої, місцевої влади. Цим, зокрема, і відрізня­ються нетарифні методи від тарифного регулювання (мита і митних зборів, кількісних обмежень, умов здійснення платежів та ін.), яке ви­конується лише на законодавчій основі. Звичайно ж, застосування нетарифних засобів не повинне порушувати ринкові механізми (що має бути чітко обумовлено в Господарському кодексі) і навіть, нав­паки, може сприяти налагодженню ефективнішого функціонування ринку.

Чітке визначення господарської компетенції органів виконавчої та місцевої влади у сфері застосування заходів нетарифного регулю­вання мало би важливе значення в забезпеченні принципу законності у народному господарстві. Річ у тім, що міністерства і відомства, ко­ристуючись відсутністю на сьогодні відповідних законодавчих актів, які регулюють застосування нетарифних методів, зловживають їх використанням далеко не в інтересах економіки України (наприклад, корупційна система розміщення урядових замовлень; умови транспор­тування, що дискримінують іноземні вантажі; регіональна політика розвитку, що передбачає пільги для окремих регіонів з імпорту/екс­порту; дискримінаційна політика щодо іноземних інвестицій; диск­римінаційні податкова, фінансова, валютна політика; політика регу­лювання платіжних балансів, що створює переваги для окремих тор­говельних потоків або гальмує їх), дублюючи діяльність законодав­чих органів, а то і безпосередньо підмінюючи її.

Наступною функцією публічної влади є створення конкурентного середовища. У главі Ш ГКУ "Обмеження монополізму та захист суб'єктів господарювання і споживачів від недобросовісної конку­ренції" йдеться про порядок здійснення цієї функції, проте положення цього розділу суперечать Конституції України і законодавству про

59

захист економічної конкуренції. Так, п. 1 ст. 26 ГКУ "Обмеження кон­куренції" передбачає випадки визнання обґрунтованими рішень чи дій органів державної влади й місцевого самоврядування, спрямо­ваних на обмеження конкуренції, або таких, що зумовлюють ці обме­ження. Водночас ст. 15 Закону України "Про захист економічної конкуренції" визнає антиконкурентними дії органів влади, місцевого самоврядування, адміністративно-господарського управління і конт­ролю з прийняття будь-яких актів (рішень, наказів, розпоряджень, постанов і т. п.), надання письмових або усних вказівок, висновків, угод, які призвели або можуть призвести до недопущення, усунення, обмеження чи перекручування конкуренції. Створення конкурентно­го середовища, на нашу думку, є найважливішою функцією держави. Не регулювання виробництва, цін тощо (це вже застосовувалося), а саме створення конкурентних умов — от те, що може забезпечити процвітання і достаток.

Отже, Господарський кодекс повинен відображати, як зазнача­лося вище, наше уявлення про функції публічної влади у сфері ство­рення, забезпечення функціонування і розвитку господарського комплексу країни, виходячи з ідеї забезпечення прав людини на підприємництво і держави на здійснення господарської діяльності. При цьому йдеться про наявність не тільки відповідних правових норм (позитивного врегулювання), а й механізмів, які б забезпечува­ли реалізацію цих норм.

Необхідність врегулювання прав на підприємницьку діяльність і забезпечення їх реального виконання випливає із завдань розвитку економіки України, а також виконання вимог низки найваж­ливіших міжнародно-правових документів, зокрема Конвенції Ра­ди Європи про захист прав людини й основних свобод, що набула чинності для України з 17 вересня 1997 р. Ця конвенція, захищаю­чи права громадян країн — її учасниць, визначає позитивні обов'яз­ки держав із забезпечення в межах своєї юрисдикції прав і свобод, закріплених у Конвенції та протоколах до неї. Сутність позитивних обов'язків, на що звернув увагу М. Буроменський, полягає в тому, що держава насамперед повинна мати законодавство, яке б найбільшою мірою забезпечувало дотримання конвенційних прав і свобод, а також передбачати всі необхідні заходи для того, щоб це законодавство діяло [24]. У рішенні Європейського Суду щодо однієї зі справ такого роду, зокрема у справі "Сидирпоулус та інші проти

60

Греції" від 10 липня 1998 р. було підтверджено позитивне зобов'язання держави забезпечити асоціаціям право придбати статус юридичної особи.

Розроблення Господарського кодексу на підставі викладених концептуальних ідей забезпечить ефективність цього документа, чітке його розмежування з Цивільним кодексом, виключить мож­ливість їх дублювання і протиріч. У практичному плані стосовно соціальної організації життєдіяльності людей йдеться про узгоджен­ня інтересів особи і суспільства — проблему, що вимагає вирішення у будь-якому людському співтоваристві.

Організаційне забезпечення розв'язання проблеми. Для науко­вого забезпечення процесу трансформації права України, розвитку приватного права, його методології в системі Академії правових наук України створено Науково-дослідний інститут приватного права і підприємництва та інші науково-дослідні структури. Завданнями наукового забезпечення розвитку приватного права з боку цих структур має стати не тільки "фотографування", узагальнення, аналіз та виявлення відповідних прогресивних тенденцій. Необхідно також сприяти їх розвитку в законотворчій діяльності, запропонувати методологію і механізми, які забезпечували б розроблення найдоско­наліших зразків приватного права. Іншими словами, необхідне нау­кове управління цим процесом у країні.

Потрібно на теоретико-методологічному рівні ввести конструк­тивне визначення системи права як реальної соціальної цінності, розробити організаційні механізми збереження його як такої цінності. Слід також визначити головні ознаки, принципи побу­дови, функціонування і розвитку цієї системи, яка, по перше, має бути стабільною. Величезна кількість постійних змін до законо­давства означає відсутність права. По друге, право повинне бути не політичним знаряддям влади, а інваріантним до політичної влади, політичних лідерів і розстановки політичних сил. Воно має бути вищим за будь який державний орган, починаючи з Прези­дента, Верховної Ради, Конституційного і Верховного судів (як, наприклад, у США, де Конституцію однаково поважають, незапе­речно підкоряються їй і прибиральник, і поліцейський, і президент країни).

Перша проблема, з якої випливає відповідне завдання дос­лідження в галузі приватного права, — це вироблення принципів і за-

61

сад створення дійсного публічного і приватного права, а також вве­дення критеріїв віднесення норм до дійсного права, таких його сфер, як публічне і приватне.

По третє, слід розробити технологію прийняття державно-публіч­них рішень (найважливіших державних реформ, програм, концепцій, законопроектів), яка б забезпечувала їх високу якість. Етапи цієї тех­нології визначать набір і структуру необхідних функцій державного управління. Виходячи з цього набору і структури, можна віднайти достатньо раціональну організаційну структуру органів управління. В цьому разі вона визначатиметься не "на око" і не з меркантильних міркувань або з намагання створити засіб політичного торгу.

Другою проблемою дослідження в галузі приватного права з по­зиції викладеного є розроблення методології "приватизації" пуб­лічного (тоталітарного) права — сукупності заходів з повернення певної галузі публічного права "обличчям до людини".

Третя проблема — формування методології побудови таких при­ватноправових конструкцій, які б відповідали класичним зразкам.

Четверта і п'ята проблеми, які потребують розв'язання, — роз­роблення механізмів протидії появі відомчого та номенклатурного права, формулювання пропозицій щодо побудови системи управ­ління розвитком приватного права в Україні.

Розв'язанню наведених і деяких інших проблем присвячено тему "Методологія приватного права" у секторі теорії і методології при­ватного права Інституту приватного права і підприємництва НАН України. Одним із результатів цього дослідження має стати закла­дення підвалин методології та нової конструктивної (практично ре­зультативної) теорії приватного права і держави, обґрунтування (в межах цієї теорії) застосування методології (стратегії) реформування псевдоправа в дійсне право, необхідності введення та розроблення деяких положень теорії юридичної транзитології.

Необхідна теорія, яка б давала змогу і правильно виявити те, "що" треба змінити, і озброювала б законотворчу діяльність методо­логією, методами, "як" це можна було б виконати. Потрібні фахівці, по перше, з використання світових зразків права, накопичених людством (зокрема, імплементування класичних конструкцій побу­дови норм приватного права, міжнародно-правових актів у поле національного законодавства). По друге — в галузі проектування, мо­делювання найефективніших технологій розроблення і прийняття

62

найважливіших раціональних державно-публічних рішень: про­ектів реформ і концепцій, законопроектів, організаційно-правових форм у сфері державного управління. Потрібні управлінці законо­творчим процесом.

Із застосуванням нових методології і методів в Україні мають бути розроблені механізми управління розвитком приватного права, про­тидії появі відомчого та апаратного права. Здійснення такого дослідження повинне забезпечити українській науці досягнення:

лідерства міжнародного рівня в розробленні положень нових теорій

(теорії юридичної транзитології та теорії приватного права);

статусу провідної в цьому напрямі держави в межах СНД, Східної

Європи, а, можливо, й у світі.

МЕТОДОЛОГІЯ ПРИВАТНОГО ПРАВА

Енциклопедичне, загальноприйняте, традиційне визначення по­няття "методологія" зводилося в недавньому минулому до трак­тування її як: 1) вчення про метод наукового пізнання та перетворення світу; 2) сукупності прийомів дослідження, що застосовуються у будь-який науці (методологія від метод і логія) (МРЕ. — М., 1960. — Т. 1. — С. 1219). Тобто існування цього терміна обмежувалося науковою сфе­рою діяльності. Так розуміли і продовжують розуміти його багато хто з правознавців — вчених-юристів стосовно методології права.

На нашу думку, в багатьох сферах життєдіяльності, за які від­повідальні суспільні науки, зокрема в управлінні, правотворенні, практика має бути продовженням наукового процесу. Це теж можна вважати методологічним положенням. Справедливість його підтверд­жує така сфера діяльності, як менеджмент. Усі методи наукового аналізу і синтезу, що застосовуються в дослідженнях як само собою зрозуміле, використовуються і в практиці менеджменту, в тому числі у галузі державного управління. Крім того, наукові методи повинні застосовуватися у розв'язанні значних і складних проблем практики. Оскільки в Україні, принаймні в галузі правотворення, наявні такі проблеми, то слід використовувати у відповідних процесах пра­вотворення наукові методи, сукупність (система) яких визначається як методологія.

Тому пропонуємо розглядати методологію приватного права як

63

компонент системи методології держави і права. Ця система має бути трирівневою і охоплювати: 1) методологію філософії приватно­го права; 2) методологію теорії приватного права; 3) власне методо­логію приватного права, яка повинна мати методологічний і мето­дичний рівні. Об'єктами методологічного забезпечення є науковий і практичний процеси в галузі приватного права. Практичний процес поділяється на законотворчий і правозастосовчий. Якщо побудувати матрицю, у рядках якої вказати методологічні рівні, а у стовпцях — перераховані об'єкти, то на перетині рядків і стовпців одержимо пов­ний набір видів методологічного забезпечення, які можуть викорис­товуватися як завдання для розроблення в межах згаданої вище юридичної транзитології (див. також схему, наведену нижче).

Перший (базовий) рівень методології права — методологічне за­безпечення філософії, ідеології, наукового розроблення таких явищ, як філософія (ідеологія) права, і практичного застосування філо­софії та ідеології в процесі законодавчої діяльності.

Другий рівень — це методологічне забезпечення теорії, дос­ліджень у галузі права — наукове розроблення теоретичних поло­жень щодо конструювання приватноправових норм, вибір і застосу­вання певного наукового арсеналу.

Методологія приватного права третього рівня повинна мати двоїстий характер — власне методологічну (стратегія) і методичну

Види діяльності

Науковий процес

Практичний процес

Наукова розробка проблем ПрП

Законотворчий (розроблення правових норм)

Правозастосовчий (правозастосування норм ПрП)

Методологія філософії ПрП

Методологія теорії ПрП

Рівні методології

Власне методологія і методичне забезпечення ПрП

64

Система методологічного забезпечення приватного права (ПрП)

(тактика — сукупність методів) частини. Методологія має величезне значення як для здійснення досліджень у галузі права, так і для про­цесів законотворчості та правозастосування. На це вже давно звертали увагу російські та українські вчені. Як зауважував свого часу один з корифеїв української теорії права П. Недбайло, саме філософсько-правові засади юридичної науки (як і будь якої іншої суспільної нау­ки) визначають загальний підхід до мети і спрямування дослідження, добору досліджуваних фактів і явищ та інтерпретації результатів дослідження [148].

Дефіцит методології в юридичних дослідженнях зазначають і су­часні теоретики права. У статті П. Рабіновича "Трансформація мето­дології вітчизняного праводержавознавства: досягнення і проблеми" [104, с. 20] є посилання на Рекомендації науково-практичної конфе­ренції "Проблеми методології сучасного правознавства". У них, зок­рема, зазначалося: "Загальний стан розробки методологічних проб­лем українського правознавства відстає від сучасних проблем, хибує відчутними недоліками. Поширення набули методологічна невизна­ченість, еклектизм, некритичне запозичення певних методів та мето­дичних заходів інших наук поза межами їх можливого використання у дослідженнях соціально-правових проблем. Мають місце непооди­нокі прояви абстрактного, соціально беззмістовного визначення дер­жавно-правових явищ, нерозбірливого застосування концепцій та норм, що належать до різних, нерідко протилежних зарубіжних пра­вових систем, недооцінки правових принципів, вимог відповідності об'єктивній реальності, потребам та критеріям практики".

Не менш суттєвою є методологія приватного права у практичній сфері. Визначаючи важливість наявності методології приватного пра­ва, слід погодитися з Є. Харитоновим який зазначав, що цивільне право України вже котре десятиріччя створюється і розвивається спонтанно, залежно "від ідеологічних доктрин; від ступеня впливу того чи іншого угруповання правників; від звернення до певних іно­земних зразків" [218, с. 17]. Ця думка є слушною, хоч в роботі не вка­зано всіх основних чинників, що впливають на процес (а отже, і ре­зультат) державоправотворення.

З'ясування цих чинників є предметом самостійного дослідження, яке було нами здійснено і викладено в роботі "Права человека в свете христианской доктрины и идей открытого духовного обще­ства" [237]. Зокрема, перелік факторів негативного характеру,

65

які необхідно нейтралізувати в процесі державного управління, законотворення, тобто цілі управління (вони мають визначатися залежно від проблем), наведено, виходячи із загроз людині. Але це тільки відповідь на запитання — "що" робити. Щодо того, "як" ро­бити, то відповідь на це запитання і є завданням методології прий­няття відповідних державно-політичних публічних рішень.

Цю відповідь мають дати філософія права та його теорія, яка по­винна містити загальну частину для всіх галузей права, тобто бути придатною для побудови його публічної та приватної сфер, і спеціальну частину, призначену для використання при розробленні норм, що становлять певну сферу або галузь права. Отже, необхідні методологія приватного права і методологія окремих його галузей (цивільного, адміністративного тощо). Загальна методологія повинна бути потенційно здатною забезпечити розв'язання проблеми безпеки здійснення приватних прав людини.

Оцінка нинішнього стану методології права в площині прак­тичної законотворчості та правозастосування визначається їх рівнем. Законотворчість (як і правозастосування) перебуває в Ук­раїні на вкрай низькому рівні. Про це свідчать не тільки безпе­рервні зміни у чинному законодавстві, а й так зване "ручне управ­ління" — творіння права Президентом країни, органами виконав­чої влади, Конституційним судом тощо.

Щодо правозастосування розрізнятимемо методологію правозастосу­вання, що є загальною для усіх галузей права, і методологію галузевого правозастосування (у галузі кримінального, цивільного права тощо). Загальної методології стосуються, наприклад, методологічні положення, які випливають зі ст. 8, 9 Конституції України: "Норми Конституції України є нормами прямої дії. Звернення до суду для захисту консти­туційних прав і свобод людини і громадянина безпосередньо на підставі Конституції України гарантується" (ч. З ст. 8.); "Чинні міжна­родні договори, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є частиною національного законодавства України" (ч. 3 ст. 9).

Проте, чи дотримуються цих норм методологічного характеру в правозастосовчій діяльності, наприклад в діяльності суду? Чи мож­на знайти суд, який прийняв би позовну заяву, обґрунтовану лише по­силаннями на Конституцію України? Або побачити судове рішення, винесене на підставі міжнародного договору?

Зміст методології права. Зміст методології приватного права виз-

66

начається її рівнем. Розрізнятимемо, як зазначалося вище, три рівні цієї методології: філософський, теоретичний та власне методоло­гічний (методичний). Під філософським рівнем слід розуміти передусім ідеологію побудови системи права.

Вважаємо, що коректніше говорити не про методологічні над­мірності, а про дефіцит методологічного забезпечення як у прак­тичній юридичній діяльності, так і в теорії права. Можливі заува­ження щодо методологічних надмірностей. Проте ні з тим, ні з іншим погодитися не можна. Щодо методологічних надмірностей, то саме відсутність потужної методологічної бази призводить до безперерв­них змін прийнятих законів і постанов. Законодавці змушені постійно оглядатися назад, а чи не завалиться споруда з прийнятих ними законопроектів, яку вони будують, під тягарем власних надбу­дов. Навіть прийняті українським Парламентом нові кодекси часто не набувають чинності або їх дія призупиняється, а в тексти легітим­них, офіційно опублікованих документів вносяться зміни ще до на­буття ними чинності. Такого правового свавілля не було і в перші роки існування радянської влади. До речі, за тієї доби методологія права існувала, і навіть на той час була достатньо розвинутою. Це була марксистсько-ленінська методологія (філософія) права.

Перехід до філософсько-методологічного рівня приватного пра­ва потребує відповіді на два питання: 1) "ЩО" — які саме підвалини буде закладено в основу правової політики, певних видів юридичних рішень (йдеться про вибір конкретної філософії для правотворення); 2) "ЯК" — як забезпечити практичну реалізацію обраної конкретної філософії для правотворення. Почнемо з відповіді на перше запитання, що має бути філософсько-методологічною базою саме для українсь­кого правотворення. До цього часу в юридичній і у філософській літературі така методологія не визначена. Роботи в галузі філософії права, як сучасні, так і минулих років, здебільшого є викладом полі-тико-правових поглядів, і в цьому плані мало чим відрізняються від теорії політико-правових вчень. Немає єдиних загальновизнаних кри­теріїв оцінки цих вчень, їх вибору для визначення, формування філо­софії національного або міждержавного (конвенційного) правотво­рення, філософії правотворення у певній сфері (приватній або публічній) чи галузі права, а також філософії права України в ціло­му. Не сформульовано відповідного замовлення на цю розробку і з бо­ку теорії права. Такі теоретичні прогалини спричиняють значні

67

проб-леми на практиці. Відсутність ефективної національної мето­дології правотворення, заснованої на найефективнішій ідеології (сумі концептуальних ідей, доктрин) з урахуванням національних традицій і особливостей, призводить до запозичення правових моде­лей західного зразка, що не завжди відповідають не тільки найви­щим цінностям, а й національним традиціям. А це зумовлює часті зміни у законодавстві, заперечення його взагалі й може призвести навіть до повалення суспільного ладу. Яскравим прикладом втрат через відсутність власної філософської доктрини правотворення, чітких критеріїв її оцінки є те що Конституція України, прийнята порівняно нещодавно, виявилася, як заявив її гарант, недосконалою і потребує суттєвих змін. Чи не станеться так, що внесені до неї зміни знову швидко застаріють.

Філософія права як наука повинна містити світоглядні концепції побудови, функціонування і розвитку політичної, державної влади, правотворення. Завдання її методології — визначити, сформувати конкретну ідеологію, яку можна було б покласти в основу правотво­рення. Розглянемо критерії вибору, оцінки наявних ідеологій. Для цього необхідно визначити головну мету людини, людства в цілому. Такою метою, на наш погляд, є виживання людини. Отже, критерієм оцінки вибору політичного вчення, певної концепції, ідеології має бути відповідність її досягненню головної мети.

Людству відомі певні типи панівних ідеологій, які можна поділити на дві групи — бездуховні та духовні. До перших належать то­талітарні, нацистські, соціалістична, ліберальні (анархічні) ідеології. До других — переважно консервативні. Визнаючи умовність такого поділу, зазначимо, що у межах першої групи головними цінностями, що охороняється, можуть бути держава, державні інтереси (то­талітарні ідеології); певні класи — класовий підхід (соціалістична ідеологія); людина, її права (ліберальні ідеології, крайнім виражен­ням яких є анархізм). У межах ідеологій другої групи перевага віддається збереженню існуючих цінностей, передусім моральних, духовних. Оцінюючи наведені ідеології за виділеним нами головним критерієм, зазначимо, що перші призводять не до виживання, а до за­гибелі людей. І це не тільки нацистські або соціалістична ідеології, а й ліберальні (гуманістичні). Гуманізм, як підкреслюється у працях М. Бердяєва, поставив людину в центр Всесвіту. Він дав свободу творчому розвиткові людини, віддаливши її від Божественного центру.

68

Тому, на думку Бердяева, гуманізм не тільки утверджував самовпев­неність людини, не тільки підносив ЇЇ, а й принижував, тому що пе­рестав вважати її істотою вищою, Божественного походження. Прой­шовши етапи свого розвитку, гуманізм ще в епоху Реформації ме­тафізично вже заперечував свободу взагалі й свободу самої людини. Це довела Велика французька революція, яка спонукалася пафосом прав людини і громадянина, свободи, але спричинила лише тиранію, розлила річки крові. Філософ доходить висновку, що революція, яка онтологічно зміцнює права людини, але забуває про права Бога, винищує сама себе. Щодо духовних ідеологій, то вони сприяють збе­реженню, виживанню людини. Нами обґрунтовується [237], що філософією праводержавотворення може бути християнська докт­рина, з урахуванням національних особливостей України — правос­лавна християнська доктрина, на базі якої можна вирішувати всі глибинні питання приватного права, у тому числі й такі докорінні, як право власності, інші речові права, будувати правові інститути (наприклад, добросусідства) тощо.

Щодо відповіді на друге питання — "ЯК", то практичним ме­ханізмом втілення цієї ідеології у правотворчу діяльність міг би бу­ти "моральний фільтр" для влади, створений в межах теорії мудрих рішень, що теж запропоновано у [237].

Методологія (стратегія) реформування псевдоправа в дійсне право, методологічна основа розробки правових рішень мають за­безпечувати їх ефективність, тобто досягнення цілей легітимним і найраціональнішим шляхом. І, нарешті, універсальні методи побу­дови компонентів приватного права повинні давати змогу створю­вати такі конструкції його норм, які б забезпечували незалежність незаборонених дій громадян цивільно-правового характеру від втручання держави.

Така постановка методологічних завдань здійснена вперше. Адже їх вирішення є необхідним, в іншому разі, як і на Заході, ре­формування, наприклад цивільного права, триватиме десятки років. Саме розвинута теорія приватного права має забезпечити вирішення завдань, поставлених Конституцією України щодо головного обов'язку держави.

69