13.2. Види неправильної кримінально-правової кваліфікації

Критерії виділення              Неправильне застосування кри-

видів неправильної мінального закону може бути поді-кримінально-пра- лене на види за різноманітними вової кваліфікації      підставами. Видається, що найбільш

практичне значення має виділення

видів неправильного застосування кримінального закону за суб'єктивним ставленням до своїх дій та їх наслідків осіб, які допустили неправильність; наслідками, що тяг­нуть неправильне застосування закону; змістом; можли­востями виправлення.

Види неправильно-            Неправильне застосування кри-

го застосування кри- мінального закону може бути поді-мінального закону лене на види з врахуванням став-за суб'єктивним став- лення особи, яка застосовує закон, ленням до своїх дій    до своїх дій та їх наслідків, або,

інакше кажучи, за формами вини,

за якими вчиняється неправильне правозастосування. Ос­кільки право знає лише дві форми вини, то існують лише два види неправильного застосування закону:

умисне, тобто зловживання при правозастосуванні,

зокрема, зловживання у кваліфікації;

необережне — помилки при правозастосуванні, в т. ч.

помилки у кваліфікації.

Всі інші види неправильного застосування закону (включаючи і неправильну кваліфікацію) «вписуються» у якийсь із вказаних вище, а не становлять собою окремо­го самостійного виду. Тобто, або зловживання, або ж по­милку, а не якийсь третій вид, становить собою неправиль­на кваліфікація:

«із запасом»;

здійснена внаслідок реалізації положень, які

містяться у нормативно-правових актах;

проведена відповідно до положень, викладених у

постановах Пленуму Верховного Суду України, пошире­

них ним узагальненнях і оглядах судової практики, лис­

тах до апеляційних судів;

620          Глава 13

викликана виконанням обов'язкових вказівок ви­

щестоящих інстанцій чи органів (начальника слідчого

відділення, прокурора, суду);

обумовлена некритичним ставленням до положень,

викладених у наукових публікаціях;

яка становить собою «наслідування» рішень, прий­

нятих раніше в аналогічних справах.

Однак дати характеристику названим підвидам непра­вильного правозастосування, вказати, які з них належать до зловживань, а які до помилок можна буде лише після характеристики цих основних видів неправильної квалі­фікації.

Помилки у кримі-               Помилки у кваліфікації зло-

нально-правовій ква- чинів, як вище відзначалося, вже

ліфікації були предметом наукового дослі-

дження1. В юридичній літературі

детально проаналізовано їх поняття, наслідки, види, а та­кож фактори, які зумовлюють кваліфікаційні помилки та міри щодо їх виявлення, усунення та попередження. Роз­роблені в теорії кримінального права положення, які сто­суються помилок у кваліфікації злочинів, в цілому вида­ються правильними і такими, що можуть бути поширени­ми і на поняття більш широкого рівня — помилки у кримінально-правовій кваліфікації.

Помилки у кримінально-правовій кваліфікації харак­теризуються тим, що:

1) становлять собою вид неправильного застосування кримінального закону. Звідси випливає, що такі помил­ки характеризуються усіма ознаками вказаного родового поняття (які поширюються як на помилку, так і на зло­вживання при кваліфікації):

1 Див. напр.: Кливер И. Я. Уголовно-правовые ошибки квали­фикации преступлений и их преодоление: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — М., 1979. — 18 с; Колосовский В. В. Ошибки в квалифика­ции уголовно-правовых деяний: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. — Челябинск, 2003. — 27 с; Марітчак Т. М, Помилки у кваліфікації злочинів.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       621

отримують зовнішню форму виразу в певному про­

цесуальному документі;

факт неправильного застосування кримінального

закону юридично зафіксований;

за своїм змістом неправильне застосування кримі­

нального закону полягає у посиланні на статті КК, які не

підлягають застосуванню, або ж, навпаки, не використанні

статей КК, які мають бути застосовані;

соціально-політична сутність неправильного засто­

сування кримінального закону виражається в тому, що це

небажане для суспільства явище, якому слід усіляко за­

побігати і протидіяти;

2) вчиняються через необережність. Саме у суб'єктив­ному ставленні до вчинюваних дій та їх наслідків виража­ються видові ознаки, які виражають специфіку саме цьо­го виду неправильного застосування закону.

Інтерпретуючи ознаки необережності, закріплені в КК, можна констатувати, що помилка у кримінально-правовій кваліфікації може бути допущена:

через самовпевненість, коли особа, яка здійснює

кваліфікацію, припускає, що вона неправильно застосо­

вує кримінальний закон, але легковажно розраховує, що

така неправильність буде виправлена іншими службови­

ми особами чи юрисдикційними органами. Видається, що

це, зокрема, має місце при кваліфікації «із запасом» (про

що детальніше буде сказано далі);

внаслідок недбалості, при якій правозастосовувач

не усвідомлює неправильність своїх дій із застосування

кримінального закону, проте може і повинен це передба­

чити. Певно, що внаслідок недбалості вчиняється переваж­

на більшість кваліфікаційних помилок, включаючи по­

милки, викликані неповним встановленням фактичних

обставин справи чи недостатнім знанням кримінального

закону, некритичним ставленням до обов'язкових вказі­

вок вищестоящих інстанцій чи органів, а також до поло­

жень, викладених у наукових публікаціях, слідування ра­

ніше прийнятим в аналогічних справах рішенням тощо.

Не можна погодитися з висловлюваною в юридичній літе­ратурі позицією, відповідно до якої помилка у кваліфікації

622          Глава 13

(або в більш широкому плані — правозастосовна помилка, судова помилка) може бути наслідком невинних дій, вчиня­тися випадково. Так, Т. М. Марітчак відзначав, що помилки у кваліфікації злочинів мають ненавмисний характер. При цьому він вказував, що ненавмисний характер помилки оз­начає те, що вона може бути вчинена через необережність або ж бути випадковою1. Аналогічну думку висловив і А. О. Селіванов, вказуючи на випадковість як на одну з причин судової помилки, відзначаючи, що ознакою такої помилки може бути випадковість за відсутності вини судді (зацікав­леності, упередженості, навмисного порушення прав)2.

Невинна (випадкова) неправильна кримінально-право­ва кваліфікація має місце тоді, коли особа, яка її здійснює, не усвідомлює факту неправильної кваліфікації, і або не може, або не повинна цього усвідомлювати. Є підстави припускати (і це буде деталізовано далі), що про непра­вильну кваліфікацію внаслідок випадку можна вести мову тоді, коли відповідні правозастосовні рішення вчинені у зв'язку з реалізацією положень, які особа вважає обов'яз­ковими для використання в ході кваліфікації. Разом з тим слід зауважити, що наявність певних нормативного харак­теру чи індивідуальних (у конкретній справі) вказівок, неправильність яких усвідомлюється особою, яка здійснює кваліфікацію, дає підстави вважати, що їх виконання ста­новить собою не помилку чи випадок, а є зловживанням.

Зловживання при               Неправильна кримінально-пра-

кримінально-пра- вова кваліфікація може бути ре-вовій кваліфікації      зультатом не лише помилки, а й

прямих зловживань при її прове­денні. Різниця між помилками та зловживаннями поля­гає, головним чином, у суб'єктивному ставленні до резуль­татів своєї діяльності особи, яка здійснює кваліфікацію. Наслідки ж неправильної кримінально-правової ква­ліфікації, обумовленої як помилками, так і зловживання -

1              Марітчак Т. М. Помилки у кваліфікації злочинів. — С. 36.

2              Селіванов А. О. Вдосконалення механізму дисциплінарної відпові­

дальності суддів та його науково-практичне осмислення // Вісник Вер­

ховного Суду України. — 2005. — № 4. — С. 47.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       623

ми, по суті, тотожні. Врешті-решт, вони зводяться до того, що або покращується кримінально-правове становище осо­би, дії якої кваліфікуються, або ж погіршується.

Не секрет, що переважна більшість зловживань при кваліфікації обумовлена корупційними проявами — підкупом з боку осіб, дії яких кваліфікуються, або їх пред­ставників, близьких. Тому найчастіше неправильна ква­ліфікація полягає у інкримінуванні статей про менш не­безпечні злочини, виключенні кваліфікуючих ознак, зас­тосуванні норм про незакінчений злочин і т.п. Наслідком цього є застосування більш «м'яких» статей КК, відповід­но — пом'якшення відповідальності в різних формах.

Випадки виявлення зловживань при кваліфікації вкрай рідкі. Взагалі одиничними є факти засудження осіб, які проводять дізнання, слідчих, прокурорів, суддів за зловживання в ході службової діяльності. Тим більш, по суті, не встановлюються факти неправильної кваліфікації. Недоведеність умислу щодо неправильної кваліфікації веде до того, що чи не всі випадки такої кваліфікації (якщо вона виправляється) оцінюються як помилки.

Про фактичну ж поширеність зловживань при кримі­нально-правовій кваліфікації можна лише здогадуватися. Але здогадки далеко не безпідставні. Так, неважко при­пустити, що внаслідок дії закону великих чисел кількість помилок, наслідком яких є погіршення і покращення ста­новища особи, мала б бути рівною. Однак матеріали опуб­лікованої практики та дослідження вчених свідчать, що переважно зміни кваліфікації спрямовані на покращення становища підслідних, підсудних чи засуджених осіб — вони становлять 4/5 від усіх випадків зміни кваліфікації в наступних процесуальних стадіях. Неважко здогадати­ся, чим же все це обумовлено — адже «просять» переваж­но не про притягнення до відповідальності чи її суворість, а, навпаки.

Кваліфікація «із за-             Нерідким в правозастосовній, пе-

пасом » реважно слідчо-прокурорській прак-

тиці, є таке явище, яке звичайно називають кваліфікація «із запасом», чи «завищенням

624          Глава 13

кваліфікації». Його сутність полягає у кваліфікації скоє­ного за статтею (статтями) КК, які передбачають більш тяжкий злочин, ніж фактично вчинений.

Прояви кваліфікації «із запасом» різноманітні. Це, зокрема:

—            інкримінування статті Особливої частини КК, яка

передбачає більш тяжкий злочин

(наприклад, кваліфікація грабежу чи вимагання як розбою);

застосування статті КК, яка передбачає простий чи

кваліфікований вид злочину за умови, що підлягає засто­

суванню стаття, яка передбачає норму про привілейова­

ний вид цього ж злочину;

посилання при кваліфікації на частину (пункт)

статті, яка містить кваліфікуючі чи особливо кваліфіку­

ючі ознаки, що в даному випадку відсутні;

кваліфікація за сукупністю статей Особливої части­

ни КК, тоді як фактично посягання охоплюється однією

із статей

(наприклад, вчинення опору працівникові міліції в ході ху­ліганства кваліфікується за відповідними частинами ст. 296 КК та одночасно ст. 342 КК, хоча таке хуліганство повністю охоп­люється ч. З ст. 296 КК);

оцінка скоєного як злочину, вчиненого на більш

пізній стадії (як закінченого злочину, коли має місце лише

замах або готування, чи як замаху за наявності готування);

визначення наявності більш високої форми спів­

участі (зокрема, як злочину, вчиненого організованою гру­

пою, тоді, коли насправді мало місце посягання, вчинене

групою осіб за попередньою змовою);

незастосування норм, які передбачають обставини,

що виключають злочинність діяння.

Так чи інакше, кваліфікація «із запасом» завжди оз­начає погіршення становища особи, дії якої оцінюються, потенційно веде до застосування до неї більш суворого по­карання та (чи) інших кримінально-правових і процесу­альних наслідків.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       625

Кваліфікація «із запасом» звичайно здійснюється у випадках, коли слідчий сумнівається в тому, як же слід кваліфікувати скоєне, і здійснює своєрідну підстраховку на випадок зміни кваліфікації під час подальшого руху кримінальної справи. Адже кримінально-правова квалі­фікація, дана на досудовому слідстві, може бути змінена прокурором чи судом. Причому, процесуальне правило про «заборону повороту до гіршого», що без повернення спра­ви для проведення додаткового розслідування кваліфіка­ція може бути змінена лише за умови, що це не пов'язане з обвинуваченням у більш тяжкому злочині. Якщо ж ква­ліфікація заздалегідь «завищена», то навіть її зміна про­курором при затвердженні обвинувального висновку у бік пом'якшення не тягне за собою негативних наслідків для подальшого «руху» кримінальної справи. Не можна вик­лючати і «завищення кваліфікації» (кваліфікації із запа­сом) для того, щоб створити видимість безкомпромісності у протидії злочинності, уникнути звинувачень у невиправ­даному лібералізмі чи корупційних проявах1.

Таким чином, можна констатувати, що приводом для кваліфікації «із запасом» є існування положень, закріп­лених в КПК України, які регламентують межі зміни ква­ліфікації прокурором при затвердженні обвинувального висновку та в ході судового розгляду кримінальної спра­ви. Слід підкреслити, що саме приводом, а не причиною, оскільки кваліфікація «із запасом» відображає недо­статній рівень фахової майстерності того, хто її здійснює.

Кримінально-про-              Неправильне рішення з питань

цесуальні помилки     кримінально-правової кваліфікації

може бути обумовлене помилками,

допущеними ще в ході визначення фактичної підстави ква­ліфікації, тобто, неправильним встановленням фактичних обставин справи. Як вже відзначалося, правильність пра-

1 Грошевой Ю. М., Альберт С. А. Обвинительный уклон судебной практики. Причины и пути устранения / Актуальные проблемы фор­мирования правового государства. Краткие тезисы докладов и научных сообщений республиканской научной конференции 24—26 октября 1990 г. — Харьков: Юридический институт, 1990. — С. 276.

40 — 6-529

626          Глава 13

вової характеристики скоєного залежить від того, на­скільки точно і повно визначений сам предмет, який їй підлягає. При цьому оцінка фактичних обставин повинна бути завершеною і залишитись незмінною на момент ква­ліфікації.

Якщо ж встановлені нові докази чи дана інша оцінка вже існуючим, то змінюється об'єкт кваліфікації, її слід проводити заново, раніше проведена кваліфікація не може вважатися правильною і щодо таких нових фактичних даних. Хоча цілком можливо, що і після отримання но­вих доказів у справі, кваліфікація не зміниться. Це мож­ливо за умови, що такі докази не пов'язані з встановлен­ням ознак складів інших злочинів, кваліфікуючих чи при-вілеюючих ознак, зміною у визначенні стадії вчинення злочину і т.д.

Наприклад, під час розслідування виявиться, що крадіжка чужого майна вчинена не у Івана, а у Степана.

У ході встановлення фактичних обставин справи, їх оцінки також можливі неточності, неповнота, іншого роду помилки. Однак вони не належать до помилок у кримі­нально-правовій кваліфікації, а становлять собою проце­суальні помилки, оскільки:

такі помилки допущені в ході встановлення підстав

кримінально-правової кваліфікації, тобто, ще до початку

процесу кваліфікації. Кваліфікація ж здійснюється щодо

вже встановлених фактичних обставин справи;

вони обумовлені неправильним застосуванням норм не

матеріального кримінального права, а процесуальних норм.

Крім того, кримінально-правова кваліфікація підлягає процесуальному оформленню, в ході якої також можуть мати місце певні відхилення від вимог, регламентованих КПК. Наприклад, у формулюванні звинувачення вказу­ються не всі епізоди вчинення злочинів, які встановлені у справі, або ж зміни у кваліфікації здійснені не уповнова­женим на те суб'єктом.

Звідси випливає, що поряд з помилками в криміналь­но-правовій кваліфікації існують і процесуальні помилки.

Неправильна кримінально-правова кваліфікація       627

Вони відрізняються від помилок у кримінально-правовій кваліфікації не лише за змістом, а й за правовими на­слідками, за порядком їх встановлення та виправлення.

Суб'єкт помилок в              Очевидно, що помилки у кримі-

кримінально-пра- нально-правовій кваліфікації мо-вовій кваліфікації      жуть допустити лише ті суб'єкти,

які уповноважені на її проведення.

Це — працівники органів дізнання, слідчі, прокурори і судді. їх діяльність, в тому числі і та, яка полягає у допу­щенні помилок, здійснюється у передбаченій законом про­цесуальній формі, а самі помилки отримують свій зовніш­ній вираз у відповідних процесуальних документах.

Тому не можна вважати помилками у кваліфікації не­правильну кримінально-правову оцінку, здійснену тими особами чи органами, які самі не здійснюють відповідну діяльність, а лише покликані сприяти їй чи пов'язані з нею. Наприклад, не є помилкою у кримінально-правовій кваліфікації діяльність адвоката, який в апеляції оспорює рішення суду й пропонує застосувати щодо даного випад­ку не «потрібну», а іншу кримінально-правову норму.

Від суб'єктів помилок у кваліфікації слід відрізняти осіб, які є суб'єктами виявлення і виправлення таких по­милок. Це службові особи, які керують діяльністю органів дізнання чи досудового слідства, здійснюють проваджен­ня у кримінальній стадії на наступних стадіях криміналь­ного процесу.

Ознаки помилки у              Проведена вище характеристика

кримінально-пра- помилок у кримінально-правовій вовій кваліфікації      кваліфікації дає змогу виділити їх

найбільш істотні ознаки та згрупу­вати їх. В юридичній літературі пропонується помилками в кваліфікації злочинів вважати таку діяльність, яка ха­рактеризується певними критеріями:

формалізованим виразом. Помилка здійснена відпо­

відним суб'єктом і отримала зовнішню форму виразу в

певному процесуальному документі;

змістовним. Вони полягають в неправильному зас­

тосуванні кримінального закону;

40*

628          Глава 13

соціально-психологічним. Помилка носить ненав­

мисний характер, водночас є шкідливою для інтересів дер­

жави і суспільства;

юридичним. Його підтверджує наявність процесу­

ального акта, яким зафіксовано наявність помилки1.

Вказані критерії цілком поширюються і щодо більш загальної категорії — помилок у кримінально-правовій кваліфікації.

Все викладене вище дає підставу запропонувати таке визначення:

Помилка у кримінально-правовій кваліфікації — це вид помилки в застосуванні кримінального закону, який є наслідком ненавмисних упущень працівників правоза-стосовних органів і полягає в інкримінуванні особі по­рушень статей кримінального закону, які вона на­справді не допускала, або ж, навпаки незастосуванні статей, що передбачають фактично вчинене нею діян­ня, що зафіксовано у винесених пізніше процесуальних документах.