Глава VIII. Краткий исторический очерк постановлений о внебрачных детях до издания действующих западноевропейских кодексов

 _ 19. 1. Греция                                                         

 _ 20. 2. Рим                                                            

 _ 21. 3. Каноническое  право                                            

 _ 22. 4. Законы варваров и древнегерманское право                       

 _ 23. 5. Французское обычное право                                      

 II. Положение   внебрачных  детей  по   действующим   западноевропейским

     гражданским кодексам                                                

 _ 24. Предварительные замечания                                         

Хотя с тех пор, как существует брак, существует и понятие о внебрачном рождении и проводится в юридическом быту различие между законными и внебрачными детьми, однако же в Древнее время, когда половые связи не имели прочности и постоянства, когда существовало многобрачие, когда заключение брака не подчинялось определенному порядку, а расторжимость его была легкая, частая и слабо регулировалась, различия между законными и незаконными детьми или совсем не существовало, или же оно было незначительное.

Такое явление мы наблюдаем у древних восточных народов (у египтян, китайцев, персов и евреев)*(51).

Наоборот, когда полигамия сменяется моногамией, заключение браков упорядочивается и они делаются устойчивее; когда слагается прочная семья, когда в основу ее кладутся патриархальные начала, тогда устанавливается, в той или другой мере, и различие между брачными и внебрачными детьми.

_ 19. 1. Греция

В древнем аттическом праве положение незаконных детей не было благоприятно, и этим они обязаны были религиозным идеям, под влиянием которых созданы были юридические нормы, касавшиеся этих детей. Только брак и усыновление признавались источниками семьи. Дети внебрачные и не усыновленные были чужды семье и домашнему культу. Мало того, они -оскорбление религии и пятно для семьи, а следовательно, и для государства как совокупности семей.

Впрочем, в древнейшее, героическое время положение незаконнорожденного было далеко не так печально, как впоследствии: незаконное рождение не считалось бесчестным; незаконные дети были признаваемы семьей и имели право на наследство после своего отца при отсутствии законных детей и даже на небольшую долю и при наличии последних. Только с запрещением конкубината законами Солона начался неблагоприятный поворот в судьбе незаконных детей. Они были исключены из числа родственников отца, из состава фратрии, из участия в домашнем культе и лишены наследственных прав после своего родителя (по мнению некоторых - при наличности законных детей, а по мнению проф. Боше (Beauchet), автора капитального сочинения по истории права Афинской республики, - безусловно). Путем завещания отец мог им передать только незначительную сумму (1.000 или 500 драхм), впрочем, больше в виде алиментов, чем отказа, - запрещение, которое обходили путем непосредственного, прижизненного вручения дара дитяти. Но родители должны были давать содержание незаконным детям, а последние, в свою очередь, связаны были алиментарной обязанностью по отношению к своей матери.

Незаконные дети обязаны были оказывать сыновнее почтение своим родителям, хотя и не состояли под властью последних, ибо для этого требовалась общность домашнего культа, на что незаконные дети права не имели. Кажется, над ними назначалась взамен родительской власти законная опека.

Незаконнорожденность связана была не только с рождением вне брака, но и с рождением от иностранки. Впрочем, как полагает Боше, незаконные дети от граждан лишены были гражданских прав, но не политических - мнение, оспариваемое другими учеными.

Разыскание родителей было дозволено: матери, - бесспорно, отца - под сомнением.

Сомнительно также, существовало ли узаконение. Боше не допускает существования его, но указывает на обход этого запрета, что касается детей от иностранок, - посредством натурализации незаконных детей и усыновления потом своим отцом, хотя и сомневается в законности этой процедуры.

Положение незаконных детей в Спарте, по-видимому, было такое же, как и в Афинах: они исключены были из семьи, из участия в домашнем культе и в правах наследования*(52).

_ 20. 2. Рим

О положении незаконных детей в древнейшую эпоху римской истории мы не имеем никаких положительных данных. Впоследствии различались следующие виды этих детей: vulgo concepti, т. е. такие, "которые не могут назвать отца, или хотя и могут, но такого, какого им иметь не дозволяется" (I. 23. D. 1, 5), иначе, происшедшие от женщин распутных, торгующих собой (I. 41, 43. D. 23, 2); spurii, происшедшие от женщин непрофессионально развратных*(53). Позже стали различать adulterini, происшедшие от прелюбодеяния, и incestuose, происшедшие от кровосмешения. В источниках и эти виды детей называются spurii (Gaii 1, 64; Ulp. 5, 7). Но в особенности выделялись из числа внебрачных детей так называемые естественные дети - liberi naturales - дети, происшедшие от конкубин (tit. С. 5, 27. 1. 3. С. 5, 35).

Когда сложилась агнатическая семья, в ней не оказалось места для незаконных детей, так как в эту семью можно было войти только через законный брак. Незаконные дети не имели отца (_ 4 Inst. III, 6. 1, 19 D. 1, 5) и, таким образом, не попадали под отеческую власть - источник их семейных прав и обязанностей. Но "по закону природы" они зачислялись за матерью*(54), и она обязана была давать им пропитание*(55).

Незаконных детей в Римском государстве было немало; не говорим о детях рабов (которые рассматривались как приплод от рабыни), их было немало от связей свободных с рабынями и вольноотпущенными. Можно думать, что закон вначале не отличался, так сказать, принципиальною строгостью по отношению к незаконным детям. По крайней мере, источники показывают, что в некоторых случаях, когда речь шла вообще о детях, в завещательных распоряжениях разумелись и внебрачные дети (1. 17, _ 4. D. 36, 1).

Далее не видно, чтобы они пользовались общественным презрением. Напротив, незаконность происхождения не препятствовала занятию высоких общественных должностей (1. 3. _ 2. D. 50, 2).

Существенное ограничение в правах испытывали незаконные дети в области наследования, так как в древнейшем римском праве оно было построено на агнатической связи, а не на кровном родстве. Но известно, что впоследствии, мало-помалу, родство по крови стало служить источником наследственных прав. Тогда и незаконные дети получили эти право по отношению к своим матерям. По преторскому эдикту эти дети и мать наследовали друг другу в третьем классе (Unde cognati, 1. 1, __ 1, 2, 1. 4, 1. 8 D. 38, 8). По Sc. Orphitianum (изданному Марком Аврелием) дети призываются к наследованию предпочтительно перед всеми агнатами, причем сделано специальное упоминание о допущении к наследованию и незаконных (Inst. de Sc. Orphit. III, 4). Еще раньше, по Sc. Rerrullianum, были расширены наследственные права матери после детей: она наследовала им, если после них не осталось ни детей, ни отца, ни единокровных братьев. С сестрами она наследовала совместно (Inst. de Sc. Tertull. III, 3).

Что касается незаконного отца, так как de jure незаконные дети его не имели, то и наследовать после него не могли. Исключение было сделано только относительно детей от конкубины.

Под конец республики нравы римлян расшатались. Внебрачные связи стали заурядными. В особенности немало было таких связей между свободнорожденными и вольноотпущенными. Ко времени Августа конкубинат так укоренился, что пришлось его регулировать законом, полупризнав его юридическую силу, и вместе с тем настояла надобность определить положение детей, происходящих от этой полулегальной связи. За этими детьми укрепилось название детей "естественных", и таким образом наряду с spurii и vulgo quaesitit появились liberi naturales.

Все внимание законодателей в вопросе о незаконных детях было сосредоточено на этих последних, и их юридическое положение отразилось даже на правах внебрачных детей и в Новом мире, с рецепцией римского права.

В чем же заключалась особенность их юридического положения?

Во-первых, дети от конкубины имели право на алименты от обоих родителей (Nov. 89, c. 12, __ 4, 6 и с. 13).

Во-вторых, им предоставлены были определенные наследственные права, а именно: после своего отца, оставившего кроме них и законное потомство, они получали вместе с матерью 1/12 отцовского имущества; мать же их, без них, т. е. при неимении детей (и при неимении законной супруги) - 1/24 (Nov. 89, c. 12). При неоставлении отцом законного потомства, а равно и законной жены незаконные дети получают 1/6 часть наследства с правом матери их, если она осталась, на долю, равную детской (Nov. 18, c. 5, Nom. 89, c. 12). Такое же право наследования имел и отец относительно детского имущества (Nov. 89, c. 13).

Благодеяние закона по отношению к детям конкубины пошло еще дальше: для них созданы были способы выхода из состояния незаконности посредством так называемого узаконения, а именно: через последующий брак их родителей. Впервые этот способ узаконения стал применяться при Константине (1. 4. С. 5, 27), а с Юстиниана он сделался постоянным способом узаконения (Nov. 89, c. 8 pr.).

Сверх того, естественные дети узаконивались посредством записи в члены курии или муниципального совета (Nov. 89 c. 2) и через рескрипт государя - на тот случай, когда узаконение через последующий брак было невозможно (Nov. 74, c. 2, Nov. 89, c. 8, 10).

_ 21. 3. Каноническое право

Каноническое право продолжает гуманную деятельность римского права по отношению к внебрачным детям. Исходная мысль первого была: внебрачное дитя, как не происшедшее от законного брака - этого единственного источника семьи - семейными правами не может пользоваться; но средства к жизни должны быть ему даны его родителями, как и родившемуся в браке.

Все незаконные дети, в том числе и происшедшие от преступной связи - прелюбодеяния, кровосмешения - имели право требовать содержания не только от родителей, но и от наследников последних. Но, наделяя внебрачных детей некоторыми гражданскими правами, церковь считала из запятнанными для получения священнического сана и допущения к церковным должностям. Замечательно, что внебрачнорожденным было воспрещено приобретение степени доктора богословия.

Каноническое право сохранило два способа узаконения от римского права - через последующий брак для детей, родившихся от родителей, могших заключить такой брак, и через рескрипт для родившихся от преступных связей. Но при этом, что касается первого вида узаконения, замечается разница в воззрениях римского и канонического права. Римское право, по юридической фикции, переносило действие узаконения с момента брака к моменту рождения дитяти; каноническое право видело в узаконении обнародование уже существующего раньше тайного брака (matrimonium clandestinum). Отсюда требование, чтобы родители способны были ко вступлению в брак уже в момент зачатия узаконяемого.

_ 22. 4. Законы варваров и древнегерманское право

Благодетельное влияние римского права на положение внебрачных детей встретило на своем пути жестокие законы варваров и несочувственное к ним обычное право германцев. Законы эти усвоили себе взгляд на брак неравный как на незаконный и потому потомство от таких браков считали незаконным, преследовали его и лишали прав.

В особенности жестоко было средневековое обычное право германцев. Незаконнорожденный рассматривался как человек безродный: он не принадлежал ни к семье отца, ни к семье матери и поэтому не имел и наследственного права после них. Он не пользовался и опекой семейной, был вне mundium. Если он умирал без законного потомства, то имущество его доставалось монарху. Сборники германского обычного права - так называемые Зерцала Саксонское и Швабское, говоря о незаконных детях, называют их rechtlos - бесправными.

Если родители внебрачного дитяти были неодинакового происхождения, то оно следовало положению родителя низшего происхождения. En formariage le pire emporte le bien. Das Kind tritt zur дrgerey Hand. Но они были не только бесправны, но и запятнаны своим рождением: они не могли быть судьями, шеффенами, свидетелями, а также им не дозволялось присягать и драться на судебном поединке.

Проникновение в Германию римского права было лучом, освещавшим темную судьбу внебрачных детей; к сожалению, луч этот не всюду проникал. Где применялись начала римского права, там дети эти получали алиментарные права, права наследования после матери, а по некоторым статутарным правам - и после родственников материнских. Некоторые статуты давали также вне брака рожденным наследственные права римских liberorum naturalium.

Положение незаконных детей было тем тягостнее, что древнегерманское право несочувственно относилось к узаконению их через последующий брак. Раньше всего мы находим следы узаконения у одного немецкого народа - лангобардов. Впоследствии замечается неодинаковое отношение к этому институту сборников обычного права северной и южной Германии. Первый (Саксонское Зерцало) отказывает в правах узаконения; напротив, второй (Швабское Зерцало) приравнивал узаконенных к законнорожденным.

Вообще по отношению к узаконению у германцев замечается два течения: течение национальное, немецкое, враждебно относившееся к узаконению, и течение римского и канонического права, благоприятствовавшее ему.

_ 23. 5. Французское обычное право

Древнегерманский взгляд на вне брака рожденного как на человека, чуждого семье, вначале имел силу и во французском обычном праве. Господствующим воззрением было правило: внебрачные дети не наследуют своим родителям, но зато во Франции рано усвоен был взгляд канонического права об алиментарной обязанности родителей по отношению к своим незаконным детям (и притом всех видов), а отсюда и право розыска отца.

Но и здесь внебрачные дети считались людьми морально униженными, а потому они не могли быть избираемы в мэры и другие почетные должности, даже свидетельство на суде им не дозволялось. Узаконение через последующий брак на началах канонического права, т. е. ex soluto et soluta (т. е. для детей от холостого и незамужней), имело полную силу; узаконение через рескрипт могло дать наследственные права узаконенным при согласии на это родителей и законных родственников.

Французское законодательство в своей истории представляет единственный пример приравнения незаконных детей к законным: это было постановление революционного закона (12 Брюмера II года), имевшего, впрочем, силу недолго.

Вот в немногих словах и в главных чертах история судьбы внебрачных детей до появления действующих западноевропейских гражданских кодексов*(56).

II. Положение внебрачных детей по действующим западноевропейским гражданским кодексам

_ 24. Предварительные замечания

Действующим кодексам, при введении их, предстояла задача не только подвести итоги установившемуся до них правосознанию, но и дать новые правила, достойные разумно устроенного и христианского общества.

Во многом новое правосознание было продолжением прежнего: начала римского и канонического права легли в основу и новых законодательств. Но кое-что, как и следовало, отошло в историю, и прежде всего в самое понятие о незаконнорожденности новые уложения внесли некоторые отличия, сравнительно с правом римским и средневековым. Так, во-первых, с исчезновением конкубината исчезло различие между детьми конкубин и незаконными детьми других женщин. Так, гражданство и негражданство стало безразличным для законнорожденности. Так, далее, с отменой рабства исчезло понятие о неравном браке, существовавшее, правда, еще при браках морганатических, хотя не в столь резких чертах. Понятие о законнорожденности и незаконнорожденности совпало с понятием о законном браке и незаконном сожительстве: дети от первого считаются законными, брачными, дети от второго - незаконными, внебрачными.

Таким образом, незаконными детьми были признаны: 1) рожденные до брака; 2) зачатые до брака и рожденные в браке, но законнорожденность которых отрицает муж матери; 3) зачатые и рожденные в браке, но не от мужа, 4) рожденные после прекращения брака в срок столь поздний, что зачатие их не может быть отнесено к браку.

В вопросах о правах внебрачных детей в новых законодательствах замечается больше определенности, больше мягкости, чем в старом праве. Незаконное происхождение перестает быть пятном. В этом согласны все законодательства. Но разногласие большое в вопросе о способах установления незаконного сыновства и в вопросе о мере прав, которые могут быть предоставлены вне брака рожденному. При этом надо сознаться, что вообще законодательное решение вопроса о внебрачных детях - дело в высшей степени трудное.

Законодательство приходится удовлетворить двоякого рода требованиям, в известной степени противоположным. Так, с одной стороны, он должен оказывать особое внимание и покровительство законному браку, а вместе с тем проявлять особенную заботливость о детях, происшедших от этого брака. Сожительство внебрачное есть состояние внезаконное. Поэтому и дети, происшедшие от такого сожительства, не могут рассчитывать на особое внимание законодателя. Но, с другой стороны, и внебрачные дети - дети граждан и сами граждане, члены государственного союза; вступление их в этот союз закономерно (ибо рождение человека - акт природы и при каких бы обстоятельствах оно ни совершилось, есть явление правомерное). Кроме того, по современным понятиям о международным общении и иностранцы пользуются защитой и покровительством закона. Все это обязывает законодателя относиться внимательно и к незаконным детям, определить твердо и беспристрастно их юридическое положение.

Вот своего рода дилемма, в которую попадает всякий законодатель при написании законов для внебрачных детей.

Но этим затруднение не оканчивается. Недостаточно установить, какие права должны быть предоставлены незаконным детям. Надо еще указать способ определения их сыновства, т. е. происхождения от известных родителей. Для законного рождения это сыновство определяется просто и легко. Дети, родившиеся от женщины, состоящей в браке, считаются детьми ее мужа. Это предположение имеет твердый характер и лишь в точно определенных законом случаях может быть опровергаемо. Да и надобность в таком опровержении возникает редко. Дети от брака - обыкновенно дети мужа и жены.

Иначе стоит дело при незаконных детях. Эти рождения нередко совершаются при таких обстоятельствах, которые заставляют желать родителей скрыть свое отцовство или материнство. Те предположения, которые дает брак для установления сыновства при рождениях внебрачных, не имеют места. Между тем законодатель, конечно, не может наделять детей правами по отношению к их родителям, не имея твердых фактов для определения этого родительства, если можно так выразиться. Это затруднение привело законодательства романских народов (французское, итальянское, бельгийское) и те, которые усвоили себе Кодекс Наполеона целиком или с изменениями (куда должно быть причислено и наше Гражданское уложение для Царства Польского), к сознанию необходимости совсем отказаться от создания способов установления незаконного сыновства, раз сами родители добровольно не признают сыновства, раз сами родители не признают незаконное дитя своим. Напротив, законодательства германских народов допускают как добровольное, так и судебное признание.

Итак, в учении о внебрачных детях есть два основных вопроса: об установлении происхождения этих детей от своих родителей и о правах этих детей.

Приступая к изучению положения внебрачных детей по современным законодательствам, мы тоже будем отделять оба эти вопроса.

Сначала обратимся к изучению постановлений о внебрачных детях по законодательствам романских народов.