Глава II

II. О недействительности и прекращении брака

 _ 5. А. О недействительности брака                                     

 _ 6. Б. О прекращении брака                                            

    I.   Понятие о разводе и исторический очерк бракоразводного процесса

    II.  Обзор      постановлений     иностранных    законодательств   и

          и преимущественно о разводе по Общегерманскому уложению       

    III. Русское право                                                  

      а) Исторический очерк                                             

         1. До-христианский период                                      

         2. Христианская эпоха                                          

            аа) Время до Петра Великого                                 

            бб) Время от Петра Великого                                  

      б)  Действующее бракоразводное право                              

          аа) Материальное                                              

              I.  Относительно лиц православного исповедания            

              II. О    расторжении   брака   между   лицами   инославных

                  исповеданий и нехристиан                              

          бб) Процессуальные постановления о разводе                    

              1. Общие процессуальные постановления                     

              2. Отдельные виды бракоразводного процесса                

_ 5. А. О недействительности брака

Вопрос о недействительности брака находится в ближайшей связи с вопросом об условиях заключения его, являясь как бы санкцией последних.

Причина, делающая юридический акт недействительным, может обнаруживать свое влияние двояко: или так, что в силу только ее юридический акт не производит преднамеренного юридического действия - недействительность безусловная, абсолютная, или так, что действие этой причины находится в зависимости от будущего неизвестного обстоятельства, именно от желания участвующего в юридическом акте лица: сохранить или оспорить этот акт - недействительность условная или относительная. Противоположность между указанными двумя видами недействительности существует и в брачном праве; но здесь действие ее, по специальному характеру брачных отношений, сказывается особым образом. Особенность состоит прежде всего, в том, что область условной недействительности здесь значительно шире, чем в отношениях имущественных. Далее, тогда как в имущественных отношениях всякий, чей интерес затрагивается юридическим актом, может ссылаться на недействительность этого акта, в брачном праве возможность оспаривания брака ограничена лишь легально очерченным кругом лиц. Это ограничение вытекает из важности тех практических последствий, которые влечет брак за собой для вступивших в него лиц. Вред, который потерпит известное лицо, заинтересованное в признании брака недействительным, во всяком случае, меньше, нежели невыгоды для супругов от признания их брака недействительным.

Эта легальная охрана брачных союзов, даже при наличности правовых изъянов, перестает действовать там, где, параллельно с нарушением права, грубо оскорбляется и нравственное чувство. Но эти же соображения морального характера ведут и к тому, что даже фактическое продолжение брака, страдающего существенными юридическими недостатками, не может быть сохраняемо, хотя бы супруги и выражали на это желание.

Следующие факты считаются достаточными причинами для признания браков недействительными: 1) вступление в брак при существовании прежнего, не расторгнутого (Прусск. Dernburg. Lehrb. des Preuss. Privatrechts, III. С. 45; Сакс., _ 1590; Общегерм., _ 1326; Австр., _ 62; Франц., ст. 184, 174; Итал., ст. 56); 2) в запрещенных степенях родства или свойства (Прусск. Dernburg. С. 43-45; Сакс., __ 1608, 1611; Общегерм., _ 1327; Австр. _ 66; Франц., ст. 160-163; Итал., ст. 58, 59); 3) при недостижении законного совершеннолетия (Прусск. Dernburg. С. 43; Франц., ст. 144; Итал., ст. 55); 4) между соучастниками в прелюбодеянии (Прусск. Dernburg. С. 46; Сакс.,_1616; Общегерм., _ 1312; Австр., _ 67; Фр., ст. 298); 5) при отсутствии согласия на брак (Общегерм., _ 1325; Австр., __ 55,56; Фр., ст. 180; Итал., ст. 184); 6) при нарушениях предписанной законом формы (Сакс., _ 1620; Австр., _75; Фр., ст. 75; Итал., ст. 104). По Австр. (_ 68) и Итал. улож. (ст. 62), в случае доказанного злоумышления на жизнь одного из супругов по соглашению с другим лицом с целью потом вступить в брак, такой брак злоумышленников признается недействительным. По Итальянскому кодексу недействителен брак в случае постоянной, до него существовавшей, неспособности к половому сожитию (ст. 107), а по Австрийскому - брак христианина с нехристианкой и наоборот (_ 64).

Наше законодательство не дает общих для лиц всех вероисповеданий правил относительно недействительности брака. Но, сводя относящиеся сюда узаконения, надо признать следующие браки недействительными между лицами христианских вероисповеданий: 1) браки, заключенные с насилием или в сумасшествии одного из супругов; 2) бигамические; 3) браки в запрещенных степенях родства; 4) браки с язычниками; 5) браки, совершенные с несоблюдением предписанной законом формы. Кроме того, в православной церкви и в протестантских вероисповеданиях недействительны браки лиц, которым, по расторжении брака, запрещено вступление в новый. Затем в православной и римско-католической церквях недействительны браки, заключенные ранее наступления церковного совершеннолетия, и браки монашествующих и священнослужителей (Зак. гражд., ст. 37; Уст. дух. конс., ст. 205; Пол. о союзе брачн., ст. 8, 85, 86, 132, 23; Уст. иностр. испов., ст. 364). Недействительны только по правилам православной церкви браки лиц старше 80 лет (ст. 37, п. 5). На старообрядцев распространяются правила православной церкви (ст. 78). Недействительны только в римско-католической церкви браки, совершенные не надлежащим священником (Пол. о союзе брачн., ст. 91).

Дела о недействительности браков могут начинаться: 1) по донесениям подчиненных епархиальному начальству мест и лиц; по отношениям уголовных судов, если при производстве дела в них возникает сомнение в законности брака; по частным жалобам, просьбам, доносам (Уст. дух. конс., ст. 206). Лица, брак которых будет признан духовным судом недействительным по сношению с гражданским начальством, разлучаются от сожительства (Зак. граж. 38; Уст. дух. конс., 212). Дела о браках, совершенных по насилию, обману или в сумасшествии одного из брачующихся, по предмету насилия или обмана, подлежат светскому суду; по предмету же действительности брака - духовному ведомству (Уст. дух. конс., ст. 208). Если по доказанному в событии подобных браков насилию или обману епархиальное начальство полагает расторгнуть брак, то определение свое представляет на рассмотрение Св. Синода. Дела о браках, совершенных по насилию, обману или в сумасшествии одного из супругов, начинаются в уголовном суде, приговор которого сообщается духовному для решения о действительности или недействительности брака. Они могут быть начинаемы супругом, подвергшимся насилию, или его родителями и опекунами (Уст. дух. конс., ст. 208; Уст. уг. суд., ст. 1012; Зак. суд. гр., ст. 624). Если будет заключен путативный брак, т. е. брак, в который один из супругов был вовлечен обманом или насилием, то участь невинного супруга может быть повергаема судом на особое милостивое усмотрение Высочайшей власти (Зак. гр., ст. 133; Пр. 1906 г.).

Если муж или жена при существовании их брака, законным образом не расторгнутого и не прекратившегося, дерзнут на вступление во второй брак, то сей последний, как незаконный, расторгается и восстанавливается первый законный брак. Но в случае, если оставленное лицо не пожелает пребывать в браке с другим лицом, оставившим его и вступившим в другой противозаконный брачный союз, то и сей брак их расторгается с дозволением невинному супругу вступить в новое супружество, а виновный осуждается на всегдашнее безбрачие (Уст. дух. консист., ст. 214; Зак. гр., ст. 40, 41).

Когда обе стороны виновны в заключении брака при существовании прежних законных союзов, то, по уничтожении последних браков их, они оставляются в первом брачном своем союзе, а в случае прекращения оного смертью одного из супругов оставшееся в живых лицо не имеет права просить ни о восстановлении прежнего противозаконного брака, ни о дозволении ему вступить в новый брак (Уст. дух. конс., ст. 216; Зак. гр., ст. 42). Если окажется, что брак повенчан при недостижении женихом или невестой церковного совершеннолетия, то брачующиеся немедленно разлучаются от сожительства; но если они, по достижении полного гражданского совершеннолетия, пожелают продолжать супружество, то союз их подтверждается в церкви по чиноположению. Дело о признании брака, заключенного до достижения церковного совершеннолетия, недействительным может быть вчиняемо только тому из супругов, который вступил в брак во время сего несовершеннолетия и лишь до того времени, когда вступит в совершеннолетие, но и тогда только, когда брак не имел последствием беременность жены (Зак. гр., ст. 38, 39; Уст. дух. конс., ст. 209, 218, 219).

Лица, брак которых будет признан духовным судом недействительным, по сношению епархиального начальства с местным гражданским, немедленно разлучаются от дальнейшего сожительства. Этим признанные по суду виновными во вступлении в противозаконный брак заведомо подвергаются церковному покаянию, а в некоторых законом обозначенных случаях и определенному наказанию (Уст. дух. конс., ст. 212).

_ 6. Б. О прекращении брака

I. Понятие о разводе и исторический очерк бракоразводного процесса

Нормальный способ прекращения брака как союза пожизненного есть смерть одного из супругов. Но право допускает возможность прекращения брака и при жизни обоих супругов вследствие наступления причин, которые закон считает достаточно уважительными для признания брака прекратившимся. В этом последнем случае брак прекращается вследствие расторжения его или развода. Развод предполагает существование вполне действительного и законного брака, который расторгается вследствие наступления уже потом причин расторжимости. Качество и количество этих причин разнообразятся, смотря по особенностям и культуры народа, и его законодательства, по его национальным свойствам и в особенности по большему или меньшему воздействию религии на институт брака. Когда брак является союзом только половым, когда преобладает в браке элемент физиологический, тогда и поводы к разводу концентрируются около этого элемента; но когда человек начинает усматривать в браке не только союз физический, но и общение духовной жизни и юридического быта, тогда, наряду с естественными причинами развода, появляются нравственные и юридические. Обратимся сначала к истории бракоразводного права.

История показывает, что в первоначальное время расторжимость брака находилась в связи со способом приобретения жены и порядком заключения брака. Когда жена приобреталась путем насильственного захвата (а так было вначале), развода быть не могло: о каком разводе можно говорить тогда, когда речь идет о расторжении добытой мною собственности. Я могу ею пользоваться сам, передать другому на время или навсегда покинуть, наконец, и этим исчерпываются все мои отношения к ней (см. сочинение мое О разводе по русскому праву. С. 9). Смягчение нравов способствовало возникновению и укреплению мирных способов приобретения жен посредством соглашения, купли. Купля была естественным переходом от женокрадства к договорному способу приобретения жен; укравший жену и преследуемый родом ее должен был откупиться. Впоследствии вошла в обычай нормальная купля без предварительного захвата. Как ни низко ставила женщину купля, все же она не делала ее совершенно бесправной. Продавая ее, родственники могли уговориться, чтобы проданная не была слишком угнетаема; муж, таким образом, не остается совсем безнаказанным, если он мучит ее или совершенно произвольно прогоняет купленную жену. Мало того, при этом способе заключения брака за женой признается право на развод вследствие вины мужа; даже право жены на приданое совместимо с куплей, что тоже указывает на небесправное положение жены в доме мужа (см. соч. О разводе. С. 21).

Шаг далее по пути развития брака есть заключение его посредством соглашения между родственниками жениха и невесты о браке последних. Этот порядок заключения брака, имевший в начале характер сделки об отчуждении жены мужу, а впоследствии потерявший такой характер и постепенно, так сказать, облагораживавшийся, долго бытовал среди многих народов и бытует до сих пор у народов с патриархальным строем семьи. Этому строю соответствует строгость семейных обычаев и нравов и полновластие мужа над женой. Сообразно с этим жена, поступая "в руки мужа", выходит из "рук" его, когда он ее отвергает (repudium). Односторонний развод, "пущание жен мужьями", как выражались наши древние иерархи, вот обычный способ развода первобытного. Вначале это отвержение, вероятно, имело характер вполне безапелляционный, но с некоторым упорядочением патриархальной семьи, по-видимому, требовалось наличие вины со стороны жены. Так, Моисей, допуская односторонний развод по воле мужа посредством написания разводного письма, понимает возможность развода вследствие какого-либо "порока или срамного дела жены".

По древнейшему римскому закону муж мог дать развод жене, если она оказалась виновной в прелюбодеянии, подделке ключей и в отравлении детей. Впрочем, он мог отвергнуть жену и без всякой вины с ее стороны, но тогда он лишался своего имущества, одна половина которого шла в пользу разведенной жены, а другая в пользу богини Цереры. Подобное же явление наблюдаем и в древнегреческом (афинском) праве. Муж имеет право "отпустить" жену, не стесняясь никакими условиями и формальностями. Но этим мы встречаем уже и определенные причины отвержения: прелюбодеяние жены или даже подозрение в совершении его, бесплодие и случай "ипеклерата", когда ближайший родственник дочери лица, не имевшего сыновей, должен был жениться на последней, чтобы создать потомство для своего бездетного тестя и обыкновенно получить богатое приданое *(7).

Дальнейшее развитие семейного строя, вызванное в свою очередь общим поступательным развитием народов, давало возможность заключать браки, принимая во внимание волю самих брачующихся, в том числе и женщин, - волю не только мужа, но и жены. При таких условиях право на развод должно было принадлежать не только мужу, но и жене. Отсюда развод по обоюдному согласию супругов является излюбленным и весьма распространенным способом прекращения брака.

Так было в Риме. "Издревле принято, - говорит император Александр Север, - что браки должны быть свободными; поэтому не имеют силы соглашения, воспрещающие разводиться" (I. 134. D. 45, 1; 1. 2; C. VIII, 39), и это правило отличалось большой живучестью. В древней Аттике развод по обоюдному согласию супругов был тоже весьма употребителен. Так, Перикл с согласия своей жены развелся с нею. Менексес, человек пожилой, не желая свою любимую молодую жену лишить радости быть матерью, развелся с нею (Beauchet. Вышеуказ. соч. С. 387-388).

Впрочем, не надо думать, чтобы в жизни существовала эта правильность в смене одного порядка другим. Разводы по обоюдному согласию не исключали и разводов односторонних по усмотрению мужа, что опять мы наблюдаем в римской истории, греческой и нашей. С односторонними разводами римские императоры боролись не менее, чем с разводами по обоюдному согласию (О разводе. С. 52 и сл.). В Аттике вместе с repudia практиковались разводы по обоюдному соглашению и даже разводы по желанию жены, впрочем, повидимому, с указанием причин и с согласия властей (архонта, Beauchet. С. 381 и сл.). Достигнув этой стадии развития, бракоразводное право надолго подпало под влияние христианской религии, оставаясь под этим влиянием в известной мере и доселе.

Нужно, однако же, заметить, что упорядочения бракоразводного права церковь достигла не сразу. Римское языческое общество последних веков римской истории дошло до крайних пределов нравственной порчи; семья расшаталась, брачные узы столь ослабели, что церкви невозможно было и помышлять о водворении в жизни евангельского взгляда на развод. К тому же на стороне церкви было и светское законодательство. В первые века христианства христианскому обществу необходимо было сохранять большую осторожность во всех вопросах, где оно могло сталкиваться с государственными постановлениями. Христианские иерархи и учителя церкви старались показать, что они - верные сыны государства. "Всякий из нас (т. е. христиан), - говорили они, - считает женою ту, на которой женился по изданным вами (т. е. светскими властями) законам". Иоанн Златоуст в XVI беседе, обращаясь к жителям Антиохии, указывает на необходимость подчиняться императорским законам как в делах имущественных, так и брачных. И хотя тот же Златоуст в другой беседе своей говорит: "Увещеваю, прошу и умоляю мужей не отвергать жен, и жен не оставлять мужей", но тем не менее разводы - отвержения (repudia) практиковались, и в некоторых случаях и учителя церкви не считали их незаконными.

Вообще, канонисты Восточной церкви согласны между собой относительно воззрения, что некоторые каноны соборов и правила отцов церкви признают и, следовательно, допускают и другие поводы к разводу, кроме прелюбодеяния (упоминаемого в Евангелии). Именно эти поводы двух родов: или такие, которые по своему воздействию на брак равняются смерти, или такие, которые аналогичны с прелюбодеянием. Так, между прочим, таким путем пришли к допустимости развода вследствие буйного помешательства одного из супругов или злонамеренного оставления одним другого (см. исслед. О разводе по русск. праву. С. 70, 71, 63).

В свою очередь, и христианские императоры, упорядочивая разводы, находили сильное противодействие в нравах: пришлось по нескольку раз то запрещать, то разрешать разводы по обоюдному согласию супругов. Только к концу IX в. был положен окончательный запрет на разводы этого рода. Приходилось снисходительно относиться и к разводам без законных поводов, не признавая их недействительными, а лишь облагая штрафами (см. исслед. О разводе. С. 50, 58, 62, 63 и сл.).

Несколько иную судьбу имело бракоразводное право в Западной церкви. Церковь эта не отличалась твердостью и устойчивостью своих воззрений как на заключение брака, так и на его расторжение.

Встретив у варваров (германских племен) взгляд на заключение брака как на куплю жены (причем сделка считалась совершенной только после наступления фактического сожительства), западная церковь, однако же, мало способствовала тому, чтобы укоренить в умы варваров взгляд на брак, как на акт религиозный. Напротив, церковь эта, может быть, не желая входить в противоречие с обычаем, пустившим глубокие корни в нравы, высказывалась, что церковное венчание есть, скорее, благочестивый обычай, чем необходимое условие для действительности брака, считая, что для силы его как таинства достаточно взаимного согласия брачующихся. (И ни в одном древнем требнике не было установлено "сакраментальной" формы брака, которую следовало произносить перед священником.)

Неблагоприятные последствия этой системы не замедлили сказаться: заключались супружества поспешные, необдуманные, доказательства брака затруднялись и конкубинат сходил за брак, а действительно брачные союзы оспаривались в своей силе. Церковь не могла не сознавать ненормальности этих порядков, и вот на Тридентском соборе (1563 г.) принимается решительное правило, что только брак, совершенный приходским священником в присутствии 2-х или 3-х свидетелей, имеет силу законного брака. Таким образом, был положен конец бракам тайным и сомнительным. С этого времени договор и таинство брака сделались неразлучными и участие церкви, как непременное условие действительности брака, было признано необходимым даже со стороны светского законодательства.

Тридентский собор уничтожил также последние следы развода. В первые века христианства вопрос об отвержении жен и о разводе возбуждал самые горячие споры среди учителей церкви и на церковных соборах. Тертуллиан, св. Епифаний, Астерий (Asterius) еп. Амазийский допускали отвержение жены вследствие прелюбодеяния с ее стороны. Но большая часть учителей церкви - бл. Иероним, св. Иоанн Златоуст и, в особенности, бл. Августин, стояли за нерасторжимость брака, основываясь на словах Евангелия: "Они не двое, но плоть едина, что Бог соединил, человек да не разлучит" (Матф., гл. 19, ст. 6). Этот последний святой толкует известные слова Матфея: "Кто разведется с женою своею не за прелюбодеяние и женится на другой, тот прелюбодействует" (гл. 19, ст. 9) в том смысле, что, хотя этот евангелист дозволяет мужу отослать жену, виновную в прелюбодеянии, но он не разрешает и ему самому вступать после этого в брак. Учение Августина имело решительное влияние на брак. Развод все более и более стеснялся, и если его допускали в некоторых случаях, то лишь по соображению религиозного характера. Авторитет церкви уже давал себя чувствовать в законах варваров, и духовенство получало часто от разводившихся супругов обещание удалиться в монастырь; но еще не было речи об отмене развода. В капитуляриях влияние церкви уже гораздо сильнее: они большей частью подтверждают каноническое право, и если допускают развод, то ввиду принятия супругами монашества, хотя тут и там наблюдаются еще остатки старых нравов. Что касается отвержения (односторонних разводов), то Суассонский собор в 774 г. дозволяет его мужу по отношению к жене, виновной в прелюбодеянии. В 789 г. капитулярий Карла В. запрещает брак супругам, расторгнувшим брак односторонним разводом. С XII в. церковная доктрина устанавливает различие между консуммированным и неконсуммированным браком, допуская только для последнего развод.

Тридентский собор подтвердил это правило. Неконсуммированный брак дозволено было расторгнуть только ввиду поступления супругов в монастырь; не было разрешено, как доселе, чтобы те, которые хотели оставаться в миру, могли разводиться хотя бы под предлогом абсолютного воздержания. На будущее время было разрешено только разлучение от стола и ложа.

Со времени Тридентского собора папская доктрина (с которой не надо смешивать контроверз известных теологов и юрисконсультов) не изменялась, и она имела случай подтверждаться всякий раз при введении гражданского брака. С точки зрения этой доктрины, брак есть исключительно религиозный, но производящий юридические последствия акт. Изза допущения развода обязательства брака делаются изменчивыми, взаимная привязанность ослабляется, неверность получает пагубное поощрение, воспитание детей подвергается опасности*(8).

Таким образом в практику западной церкви постепенно проникал взгляд о полной нерасторжимости брачного союза. Учителя этой церкви и соборы усматривали в установлении такой нерасторжимости в самом Евангелии, толкуя известные слова его (Матф. V, 32; XIX, 9) в том смысле, что в них речь идет не о нарушении супружеской верности в браке, а об обнаружении в браке добрачной незаконной связи.

В результате исторического развития, согласно догматическому воззрению римскокатолической церкви, брак нерасторжим при жизни супругов. Поэтому для католика немыслим брак с разведенной протестанткой или православной. Впрочем, с точки зрения расторжимости брака различаются, как и прежде, браки, в которых не было физического общения супругов (неконсуммированные), и таковые, в которых это общение состоялось (консуммированные).

Пока не было физического общения между супругами, брак расторжим. Такое расторжение дается папским декретом обычно в случаях, когда бессилие (impotentia), принуждение, ошибка или неисполнение условия материально известны, но не могут быть строго юридически доказаны. При этом же браке возможен развод, как было и раньше, вследствие желания кого-либо из супругов поступить в монашество.

Развод в католической церкви заменяется разлучением (separatio), допускаемым церковью в случае, когда поведение одного супруга угрожает душевному или телесному благосостоянию другого. Разлучение возможно в двух видах: постоянного и временного. Постоянное разлучение (separatio perpetua) разрешено только в случаях прелюбодеяния или содомии. Причем наличность прелюбодеяния должна быть и материально, и формально доказана, как - совершившегося факта. Кроме того, она не должна быть прощена ищущим развода супругом, и сам он не должен быть виновен в этом преступлении.

Временное разлучение допускается в следующих случаях: отход от христианства, покушения супруга совратить другого в ересь или совершить противоестественный порок, при наличии других преступлений жестокого обращения, покушения на жизнь, долго продолжающихся оскорблений, опасного для здоровья раздражения супруга, заразной и продолжительной болезни, злонамеренного оставления*(9).

Во времена реформации протестанты восстановили развод. Говоря об отвержении жен вследствие прелюбодеяния, Христос (полагают протестанты) не имел в виду ограничить развод лишь этим случаем. Он отвечал лишь на вопрос, предложенный ему, чтобы закончить спор между учениками Гиллела и Шаммаи. Христос ничего не говорил о разводе по взаимному согласию или по причинам, определяемым гражданским законом, и Он не думал запрещать ни тот, ни другой.

Вместе с тем многие протестантские ученые приписывают браку характер гражданского акта и оспаривают у него таинства. Лютер говорил уже в своих застольных речах: "По моему мнению брачные вопросы принадлежат юристам; разве они не призваны предписывать законы и судить относительно прав отца, матери и детей. Почему бы им не заниматься и обязанностями между супругами?". Но, по другой доктрине, брак - таинство; есть даже такие, которые усматривают опасение предоставить его в полной мере светской власти. В действительности же, хотя по взглядам протестантов правило о нерасторжимости брака, как мы видим, признано ошибочным, тем не менее в начале возникновения реформации развод не отличался легкостью: главное основание для него было нарушение супружеской верности. Потом сюда добавилось злонамеренное оставление одним супругом другого; но так как в церковных постановлениях по вопросу о разводе было дано весьма мало указаний, то дальнейшее развитие бракоразводного права шло путем консисторской практики и толкований юристов.

Отсюда разнообразие в бракоразводной практике. В то время, как в одних государствах (с преобладающим протестантским населением) практика оставалась при двух вышеуказанных основных поводах, в других - развод, кроме прелюбодеяния и злонамеренного оставления, допускался и из-за противоестественных пороков, покушения одного супруга на жизнь другого, жестокого обращения, угрожающего здоровью или жизни, непреодолимой ненависти, отказа от исполнения супружеской обязанности, уничтожения плода, присуждения к бесчестящему наказанию.

Евангелическая церковь кроме развода допускает и временное разлучение супругов. Наш устав евангелическо-протестантской церкви представляет собой тип весьма свободного бракоразводного права. Он допускает массу поводов к разводу (о чем см. ниже).

Против этой широкой свободы разводов в Новейшее время раздавались голоса, которые, при разногласии в частностях, сходились в одном общем желании допускать развод лишь при наличии вины со стороны кого-либо из супругов; но новейшая бракоразводная практика все же продолжает идти по пути легкой расторжимости браков*(10).

Таким образом, попав под влияние церкви, брачное право имело разную судьбу на Востоке и на Западе. На Востоке оно шло рука об руку со светским законодательством и потому изменялось и приноравливалось к потребностям жизни. На Западе, напротив, оно оставалось при неприкосновенной церковной догме до тех пор, пока протестующие против строгости католического вероучения не откололись от западной церкви и не выработали себе особых воззрений и правил и в деле развода.

II. Обзор постановлений иностранных законодательств и преимущественно о разводе по Общегерманскому уложению

      а) Французское законодательство                                   

      б) Бельгийское законодательство                                   

      в) Итальянское законодательство                                   

      г) Австрийское законодательство                                   

      д) Английское законодательство                                    

      е) Общегерманское уложение                                         

         А. Основные начала постановлений о разводе                     

         Б. Поводы к разводу                                            

         а) Безусловные поводы к разводу                                

         б) Относительные поводы к разводу                              

         В. Последствия развода.                                        

            Влияние развода на положение детей                          

      ж) Швейцарское законодательство                                    

Вопрос о расторжении брака справедливо считается одним из труднейших законодательных вопросов. В самом деле, при разрешении его законодателю приходится считаться, во-первых, с тем, что брак по существу своему есть союз пожизненный, а следовательно, расторжение его является своего рода аномалией; во-вторых, с тем, что разводы особенно пагубно влияют на судьбу детей, лишая их семьи - этого естественного, данного самой природой, питомника их; в-третьих, тем, что при разводе в особенности трудно бывает определить, при ком же из разведенных родителей должны быть дети - при отце или матери, исключительно ли при невинном в разводе родителе или же, при известных условиях, и при виновном, или даже при постороннем лице.

С другой стороны, законодатель не может не принимать во внимание, что если развод есть зло, то едва ли не большее еще зло - сохранение брака только формально, когда он уже внутренне разрушен, что такие подневольные браки способствуют нарушению супружеской верности, появлению незаконного потомства, что при сохранении таких браков, quand meme, общество больше страдает, нежели при расторжении их, что иногда и для детей лучше бывает лишиться такой полной соблазна семьи, нежели жить в ней.

Затруднения еще более увеличиваются, когда законодатель встречает на пути своем религиозные постановления или слишком строгие, или слишком снисходительные по отношению к разводу. Оставить без внимания правила религии, и в особенности христианской, в таком вопросе, как в вопросе о разводе, было бы в высшей степени неудобно; христианская религия есть основа общественной морали. Но вместе с тем даже христианские вероисповедания существенно различаются между собой в этом вопросе, и примирить их почти невозможно: достаточно сказать, что католическая религия совсем не признает разводов, а протестантские вероисповедания допускают их в весьма широких размерах. Одновременно с этим государству невозможно оставить этот важный вопрос без разрешения, отдав его всецело в руки церкви: брак - учреждение столько же государственное, сколько и религиозное. С другой стороны, отдать бракоразводные дела в руки церкви - значит крайне стеснить совесть разноверных супругов.

Вот почему весьма и весьма нелегко законодателю избрать правильный путь при начертании правил о разводе. Обращаясь к рассмотрению постановлений иностранных законодательств по этому вопросу, мы остановимся главным образом на Общегерманском, постановления которого были составлены после внимательной критики предшествовавших ему.

Но сначала остановимся на предшествовавших ему кодексах.

а) Французское законодательство

Во Франции до кодификации старая практика, в согласии с католической церковью, развода не допускала, разрешая только разлучение от стола и ложа.

В период революционной реакции против старых порядков на короткое время (закон 20 сентября 1792 г.) был введен развод, а отменено разлучение. Наполеоновский кодекс (1804 г.) совместил старое с новым: дозволил и развод, и разлучение, но уже законом 8 мая 1816 г. развод был отменен и законодатель возвратился к прежней практике - дозволенности только разлучения.

Французские юристы прямо объясняют эту перемену в законодательстве требованиями религиозными: "Интересы свободы религии требовали применения этой двойной меры (т. е. отмены развода и введения разлучения): не надо доводить до отчаяния несчастного супруга, которому религия воспрещает прибегнуть к разводу. Не надо ставить его в конфликт между религиозными верованиями и невыносимыми мучениями совместной жизни. Это соображение тем сильнее, что католическую религию, воспрещающую развод, исповедует большая часть французов"*(11).

На этом французы не успокоились: в 80-х годах началась сильная агитация в прессе и в парламенте в пользу развода. В результате этой ожесточенной парламентской борьбы явился закон 27 июня 1884 г., которым, после почти семидесятилетнего запрещения развода, он опять вводится. Этим законом дозволены сравнительно немногие поводы, а именно:

1. Прелюбодеяние (ст. 229); причем новым законом уравнены в этом вопросе муж и жена в противоположность дотоле действовавшему правилу, по которому муж считался нарушителем супружеской верности в том лишь случае, когда он содержал наложницу в общей супружеской квартире.

2. Покушение одного супруга на жизнь другого (ст. 230)*(12).

3. Жестокое обращение (ст. 230), хотя и не подвергающее жизнь опасности; разного рода насилие (побои, раны) и, наконец, вообще дурное обращение*(13).

4. Тяжкое оскорбление (ст. 230), все равно - действием, словесное или письменное, раз в нем выражается посягательство на честь супруга или на уважение к нему и свидетельствует о чувстве ненависти, презрения и отвращения.

Французские ученые признают, что в этом постановлении их закона нет достаточной определенности и что решения о разводе по этому поводу в значительной степени зависят от взгляда на факты этого рода суда, исполняющего в подобных случаях как бы роль присяжных, что закон, таким образом, вверяет в этом случае весьма важные и серьезные интересы граждан мудрости и опытности суда.

Разумеется, что при таких условиях весьма возможны некоторые разногласия во взглядах не одного только суда: и французские ученые-теоретики, разбирая этот вопрос с принципиальной точки зрения, значительно расходятся в нем друг с другом. Так, например, известный ученый и профессор Демоломб того мнения, что можно признать тяжкой обидой отказ кого-либо из супругов совершить по требованию другого церковный брачный обряд; это, по его мнению, тяжкое оскорбление в смысле закона.

Не менее известный бельгийский ученый и профессор Лоран не согласен с этим мнением: тяжкое оскорбление, как всякая другая причина развода - говорит он - предполагает нарушение обязанностей, налагаемых законом. Факт же отказа от выполнения брачного обряда есть предшествующий браку род злого умысла (dol), который заставил жену согласиться на брак, но тогда следовало бы скорее допустить иск о признании брака недействительным, если бы это обстоятельство закон считал основанием для признания брака недействительным. Так, далее, Демоломб склонен признать тяжкой обидой обнаруженную в браке добрачную беременность невесты не от жениха или присуждение (до брака же) к позорящему наказанию. Против этого опять возражает Лоран: факты оскорбительные не должны предшествовать браку. Это согласно и с природой поводов к разводу, представляющих собою нарушение обязанностей, налагаемых браком. Но нарушать супружеские обязанности до брака нельзя*(14).

5. Присуждение одного из супругов к бесчестящему наказанию (une peine aafflictive et infamante, ст. 233) составляет повод к разводу потому, что, как рассуждают французские ученые, супруг, оказавшийся виновным в преступлении, за которое закон назначает такую кару, нарушает не только все обязанности против религии и морали, но и обязанности по отношению к своему супругу.

Вследствие единства уважения и чести у обоих супругов унижение чести одного не может не отразиться на чести другого, и было бы несправедливо заставить жить честного супруга в обществе супруга бесчестного. Хотеть, чтобы супруг честный и чувствительный к чести жил с супругом виновным и заклейменным преступлением, значит хотеть соединить живого человека с трупом, как мотивировали этот закон в государственном совете при составлении его.

При этом следует заметить, что достаточно одного присуждения к наказанию: прекращение преследования за истечением давности или помилование не лишает права невинного супруга просить о разводе, так как указанными обстоятельствами бесчестие не снимается*(15).

Кроме развода действующее французское законодательство продолжает сохранять и разлучение супругов по тем же основаниям, что развод (ст. 306), с правом воспользоваться тем или другим.

Но если разлучение продолжалось не менее 3 лет, то иск о разлучении может быть, по желанию того или другого супруга, превращен в иск о разводе (ст. 310).

После развода всякий супруг волен вступать в новый брак. Разведенная жена должна, однако же, выдержать 10-месячный срок во избежание turbatio sanguinis (ст. 228). Виновный в прелюбодеянии супруг не может вступить в брак с соучастником прелюбодеянии (ст. 298). Дети отдаются невинному супругу, если суд не найдет, что для пользы детей следует доверить их другому супругу или лицу постороннему (ст. 302-304).

Сравнивая вышеизложенные постановления католической церкви с постановлениями французских законодателей, мы видим, что законодатели эти, долгое время отвергая развод и допуская лишь разлучение, были верными католиками. Если в недавнее время развод опять введен, то нельзя не заметить, что в самих поводах к нему проглядывает желание отклоняться возможно меньше от старой традиции: развод допущен лишь по тем причинам, по которым прежде допускалось разлучение и с сохранением наряду с разводом и разлучения. Ни несчастия судьбы, ни недуги физические или душевные, ни безумие и даже бешенство, ни самая заразительная или самая отталкивающая болезнь, будь это рак на лице, - говорит известный Потье - никакое, наконец, несчастье не есть повод для разлучения, а тем более для развода*(16).

И в этом явственно желание возможно меньше отдаляться от взглядов католической церкви.

б) Бельгийское законодательство

Бельгийское законодательство, в котором сохранился кодекс Наполеона без поправки в вопросе о разводе, сделанной 8 мая 1816 г., знает те же поводы, что действующее французское законодательство, исключая присуждения к позорящему наказанию, так как этот вид наказания в Бельгии неизвестен*(17).

Кроме того, в бельгийском законодательстве сохранилось различие в определении прелюбодеяния мужа и жены в смысле признания прелюбодеянием на стороне первого не всякую связь с посторонней женщиной, а только содержание наложницы в общей супружеской квартире (ст. 106 в прежней редакции).

в) Итальянское законодательство

Италия (как и Испания) не знает развода. Брак расторгается только смертью кого-либо из супругов, говорит итальянский закон (ст. 148). Развод заменяется разлучением супругов (ibid). А именно, право на разлучение дают следующие причины:

1. Прелюбодеяние, что касается жены, во всяком случае; что касается мужа, в случае содержания им наложницы в общей супружеской квартире или заведомо в другом месте, или, наконец, если супружеская верность нарушена им при таких условиях, что это нарушение должно быть признано тяжким оскорблением жены (ст. 150), - последние два обстоятельства являются прибавкой, сравнительно со старым французским законом и действующим бельгийским законом, твердо стоящим на той точке зрения, что лишь обесчещение мужем супружеского очага есть повод для развода со стороны жены. Впрочем, тяжкое оскорбление есть причина для развода и по французскому праву, а французская юриспруденция склонна была прелюбодеяние мужа, если оно не удовлетворяло требуемому законом составу преступления, толковать в смысле оскорбления, дававшего право на развод.

2. Добровольное оставление одного супруга другим (ст. 150).

3. Поступки, подвергающие опасности жизнь или здоровье супруга (eccessi, ст. 150).

4. Жестокое обращение, угрожающее опасностью здоровью (sevizie, 150).

5. Угрозы (minaccie, ст. 150), если они серьезны и способны внушить страх.

6. Тяжкие обиды (ibid).

7. Присуждение к уголовному наказанию, за исключением случая, когда решение состоялось до брака и другой супруг был соучастником в преступлении (ст. 151).

8. Бродячий образ жизни мужа, не оправдываемый уважительными причинами (службой, занятиями, ст. 152).

9. Отказ мужа, имеющего средства, избрать приличное и соответствующее его средствам местожительство (ibid).

Италия, таким образом, неизменно сохранила старые традиции католической церкви.

Попытки ввести развод со стороны некоторых юристов (Salvatore Morelli) не встретили сочувствия.

В начале текущего столетия развод был занесен в Италию из Франции, но он не встретил сочувствия у итальянцев, и примеры его были весьма редки, а когда в 1880 г. была сделана попытка провести закон о разводе в парламент, то в него поступила петиция с массой подписей как протест против нежеланного закона, протест, внушенный совестью, препятствующей ему примириться с разводом.

г) Австрийское законодательство

В австрийском законодательстве бракоразводное право построено на религиозной почве. Для католиков, образующих главный состав населения Австрии, развод, как то требуется католической религией, совсем не допускается, а дозволено только разлучение от стола и ложа.

Развод дозволен лишь для некатоликов.

Скажем сначала о разлучении.

Разлучение допускается для лиц всех вероисповеданий, но так как все некатолики вместе с тем имеют право на развод, то постановления о разлучении рассчитаны главным образом на католиков.

Разлучение допускается по обоюдному соглашению и независимо от такового вследствие наличности определенных причин (Улож. __ 103, 109).

а) По обоюдному согласию. О таком разлучении супруги могут ходатайствовать перед судом, не указывая на причины, побудившие их к этому (_ 103). Этим закон стремится пощадить доброе имя и облегчить нравственное страдание невинного супруга, не обязанного раскрывать перед судом ненормальности супружеской жизни. Однако же закон, освобождая супругов в этом случае от судебного расследования их просьбы, ставит некоторые условия, имеющие целью предупредить необдуманную решимость супругов, а именно:

1) Постановлению суда о разлучении должно предшествовать троекратное увещевание супругов со стороны священника примириться и не разрывать супружеской жизни. Если попытка примирения окажется безуспешной, в таком случае священник выдает в этом супругам удостоверение, предъявив которое компетентному суду, они получают согласие на разлучение (__ 104 и 105). С 1868 г. этот порядок не обязателен, но если его не было, то на суд возлагается обязанность склонять (тоже троекратно) супругов к примирению.

2) Супруги должны урегулировать их имущественные интересы, именно что касается содержания жены и попечения о детях. Если эта обязанность супругами не будет выполнена, то суд может отказать в разлучении (_ 105). Несовершеннолетие и подопечное состояние супруга не служит препятствием к разлучению, но по имущественным вопросам требуется согласие законного представителя и опекунского суда (_ 106).

б) Разлучение на основании определенных причин, а именно: 1) прелюбодеяния или уголовно наказуемого преступления; 2) злонамеренного оставления, куда относится также всякое самовольное и незаконное прекращение общей супружеской жизни, изгнание супруга и неосновательный отказ жены следовать в место жительства мужа; 3) беспорядочного образа жизни, угрожающего потерею имущества или доброго имени семьи; 4) посягательства на жизнь или здоровье супруга; 5) жестокого обращения и (смотря по лицу) чувствительных повторяющихся оскорблений; 6) продолжительной, угрожающей опасностью заражения болезни (_ 109).

И при этом разлучении должна быть сделана попытка примирения. По обстоятельствам дела суд может еще до решения дозволить жене жить отдельно и назначить ей содержание (_ 108). Виновность требующего разлучения супруга, дающая ответчику право на разлучение, не лишает первого права на иск. Разлучение дается на неопределенное время, но супруги могут во всякое время восстановить совместную жизнь, заявивши об этом суду (_ 110).

Последствия разлучения заключаются в прекращении супружеской совместной жизни и тех юридических последствий брака, которые предполагают такую жизнь. Прекращается, таким образом, мужняя власть и связанное с нею правозаступничество жены, обязанность иметь общее местопребывание и вести общее хозяйство. Но хранить супружескую верность оба супруга обязаны.

Относительно обязанности мужа давать содержание жене существуют такие правила: если жена невиновна - муж обязан давать содержание жене сообразно своим средствам и общественному положению, независимо от того - виновен ли он сам или нет. Если виновна жена, то она теряет право на получение содержания. Если оба виновны, то от решения судьи зависит, смотря по обстоятельствам дела, назначить содержание жене.

Развод допускается для прочих христианских вероисповеданий, в том числе и не признанных государством, кроме католиков, а также и для евреев. О разводе для других нехристиан Уложение умалчивает.

Указанные законом поводы к разводу следующие: 1) прелюбодеяние; 2) покушение на жизнь или здоровье; 3) жестокое обращение (но не словесные обиды); 4) преступление, влекущее за собою не менее пяти лет тюремного заключения; 5) злонамеренное оставление и неявка (если местопребывание отлучившегося известно) в течение года, невзирая на судебный вызов; 6) непреодолимое отвращение, вследствие которого супруги требуют развода. Развод по этому поводу не есть развод по обоюдному только соглашению супругов, так как суд, допуская развод, должен взвесить на основании представленных ему фактов, достигло ли это взаимное отвращение супругов такой степени, что продолжение брака для них уже стало невозможным, кроме того, разводу по этому поводу должно предшествовать разлучение супругов, которое может быть назначено судом даже несколько раз в течение процесса с целью дать возможность супругам отнестись вполне сознательно и обдуманно к их ходатайству о разводе (__ 115, 116). О разводе в смешанных браках принимается во внимание как время бракозаключения, так и время иска о разводе следующим образом: 1) если во время бракозаключения хотя бы один из супругов был католиком, то брак нерасторжим навсегда, хотя бы впоследствии один или оба супруга перестали быть католиками; 2) если оба супруга при бракозаключеннии не были католиками, а потом оба приняли католическую религию - брак нерасторжим. Если же перемена вероисповедания последовала такая, что один супруг оказался католиком, а другой некатоликом, то развод возможен - с условием, чтобы иск был поднят супругом некатоликом и чтобы супруг католик не вступал в брак до смерти своего разведенного супруга.

Принадлежность к тому или другому вероисповеданию в промежуток между бракозаключением и иском о разводе значения не имеет. Поэтому развод возможен, если супруг при заключении брака, будучи некатоликом, потом принял католицизм, а иск о разводе вчинил, будучи опять некатоликом.

Закон австрийский специально упоминает о расторжении браков у евреев. Разлучение возможно на основании общих вышеуказанных причин (_132). Развод допускается в двух видах: по обоюдному соглашению супругов посредством вручения мужем жене разводного письма (чему должна предшествовать попытка примирения супругов через раввина (_ 133), или же по воле мужа вследствие прелюбодеяния жены (_ 135)*(18).

д) Английское законодательство

Хотя уже более трех веков прошло, как Англия стала протестантским государством, но развод вошел в практику ее поздно и лишь постепенно. Сначала он был явлением исключительным, требовавшим разрешения парламента, и допускался лишь при наличности единственной причины - нарушения супружеской верности. Развод стоил денег и потому был доступен только людям богатым. По существу только с издания билля 28 августа 1857 г. упорядочивается английское бракоразводное право. Наряду с разводом допускается и разлучение. Создается специальный и единственный для Англии суд для дел о разводе и вообще брачных (Court for divorce and matrimonial causes).

В 1873 г. суд по бракоразводным делам вошел в состав учрежденного в этом году верховного суда (supreme court of judicature). Сверх этого по закону 27 мая 1878 г. всякий суд и даже судья (независимо от верховного суда) имеет право разрешить жене в случае жестокого обращения мужа (assault) оставить общую супружескую квартиру и требовать для себя, а в некоторых случаях и для детей, назначения отдельного содержания.

Для развода по-прежнему существует единственный законный повод - прелюбодеяние. Если речь идет о жене, этого одного факта вполне достаточно. Но для обвинения мужа требуется еще, сверх того, наличие одного из следующих отягчающих вину обстоятельств: двоебрачия, кровосмешения, противоестественных пороков, "жестокости" (gross cruelty), беспричинного оставления не менее как в течение 2-х лет.

Под несколько неопределенным выражением "жестокости" понимается покушение на жизнь, жестокое обращение и даже упорный отказ со стороны мужа доставлять жене жизненные удобства, на которые она имеет право соответственно общественному положению и хозяйственным условиям супругов.

Ищущий развода муж вследствие нарушения женой супружеской верности должен обыкновенно привлечь и соучастника нарушения. Прощение или соучастие мужа, потворство и даже оставление жены, а равно и дурное обращение с ней лишают его права на развод по этой причине.

Сверх развода дозволено разлучение добровольное и по указанным в законе основаниям, а именно: вследствие прелюбодеяния (одинаково определяемого как для мужа, так и для жены), беспричинного оставления, по крайней мере, в течение 2-х лет, жестокостей и противоестественных пороков.

Разлученной обыкновенно назначается судом из средств мужа приличное содержание (alimony), причем, если она признана невиновной, 1/3 и даже 1/2 доходов мужа. Но и наоборот, при виновности жены в прелюбодеянии суд нередко вопреки добровольному согласию между супругами (об имущество) назначает часть доходов жены в пользу мужа и детей*(19),*(20). Изложенное показывает, что и бракоразводное право в Англии тоже развилось под несомненным влиянием церкви, которой прежде принадлежал и суд по этим делам.

Из приведенных выше поводов к разводу законодательств прусского и саксонского видно, что и эти законодательства в вопросе о разводе находятся под несомненным влиянием протестантского церковного права.

е) Общегерманское уложение

Занимаясь начертанием правил о разводе, составители проекта нового уложения имели в своем распоряжении значительный законодательный материал, проверенный опытом, в виде разных германских уложений и французского кодекса. В дальнейшем мы увидим, что особенно много пользовались авторы проекта в этом случае Прусским и Саксонским уложениями.

Поэтому мы начнем изложение с указания поводов к разводу по этим двум кодексам. Обратимся сначала к Прусскому уложению. Это уложение допускает очень обширную схему поводов к разводу весьма неодинаковой важности; даже развод по обоюдному соглашению супругов не воспрещается этим уложением. Поводы эти, коренящиеся в нарушении физической либо моральной стороны брака, следующие.

1. Нарушение супружеской верности (а при известных условиях даже одно подозрение в нарушении ее).

2. Содомия и другие противоестественные пороки подобного рода.

3. Злонамеренное оставление одним супругом другого и вообще намеренное и противоправное прекращение совместной супружеской жизни. Жена считается злонамеренно покинувшей мужа и в том случае, когда она, несмотря на перемену мужем места жительства, окажется без основательной причины следовать за ним; муж считается злонамеренно оставившим жену, когда он без основательных причин откажется принять жену к себе. Далее идет ряд поводов, так сказать, второго, низшего порядка, проистекающих также из нарушения физического или нравственного элемента брака, как-то:

4. Упорный, продолжительный и беспричинный отказ выполнять супружескую обязанность (старость - причина законная).

5. Полная и неизлечимая неспособность к исполнению супружеских обязанностей и неизлечимые телесные недостатки, возбуждающие отвращение и брезгливость или совершенно препятствующие выполнению цели брака.

6. Бешенство и безумие (но не слабоумие), длящееся больше года и исключающее возможность вероятной надежды на улучшение.

7. Покушение на жизнь другого супруга.

8. Насилие, подвергающее опасности жизнь и здоровье.

9. Грубое оскорбление чести или посягательство на личную свободу; но для лиц низшего класса словесные обиды и незначительное насилие (обиды действием), раз они не делают супружескую жизнь невыносимой, не составляют повода к разводу, а для лиц других классов личные оскорбления и угрозы признаются поводом к разводу лишь в том случае, если они, без всякой серьезной причины, умышленно повторялись с намерением оскорбить и обидеть другого супруга.

10. Неуживчивость и сварливость в таком только случае составляют повод к разводу, если они достигли такой меры злостности, что вследствие них подвергаются опасности жизнь и здоровье другого супруга.

11. Тяжкие преступления или проступки, за которые супруг понес позорящее наказание.

12. Ложное обвинение одного супруга другим в совершении вышеуказанных преступлений или проступков.

13. Избрание бесчестного или позорного промысла.

14. Беспорядочный образ жизни: пьянство, расточительность или беспутное ведение хозяйства.

15. Недостаточность содержания дает право жене на развод, если она есть результат преступления, распутства и хозяйственной беспорядочности.

Наконец, 16, непреодолимое отвращение, причем при бездетном браке развод возможен по обоюдному согласию супругов; при наличие детей - в том случае, если убедительными фактами можно установить несомненность столь сильно и глубоко укоренившегося отвращения, что нет никакой надежды на примирение супругов и на достижение цели брака*(21).

Саксонское уложение не столь снисходительно, как Прусское, в вопросе о разводе. Число поводов, допускаемых им, значительно меньше, чем в Прусском уложении.

Саксонское уложение признает следующие поводы к разводу:

1. Прелюбодеяние (_ 1713).

2. Заведомое вступление во второй брак при существовании прежнего (_ 1728).

3. Противоестественная связь с человеком, связь с животным, с детьми моложе 12 лет (_ 1728).

4. Злонамеренное оставление или упорное уклонение (по крайней мере, в течение года) без достаточной причины от брачного общения или исполнения супружеской обязанности (_ 1731).

5. Если супруг намеренно довел себя до неспособности к брачному сожитию (_ 1734).

6. Жена может потребовать развода, если медицинским исследованием будет доказано, что вследствие неизлечимого болезненного состояния брачное сожитие угрожает опасностью жизни ее (_ 1742).

7. В случае посягательства одного супруга на жизнь другого или причинения ему телесного повреждения, грозящего опасностью жизни (_ 1735).

8. В случае продолжающегося и после разлучения от стола и ложа дурного обращения (_ 1736).

9. В случае пьянства, продолжающегося при таких же условиях (_ 1733).

10. В случае присуждения супруга за совершенное им преступление к лишению свободы не менее как на три года (_ 1746).

11. Вследствие душевной болезни, приключившейся во время брака, неизлечимость которой удостоверена трехлетним наблюдением в лечебнице (_1743).

12. Перемена религии одним из супругов есть повод к разводу для другого супруга (_ 1744).

Супруг, имеющий право просить о разводе, может прежде просить об отлучении от стола и ложа (_ 1752).

По определению суда супруги могут быть отлучены от стола и ложа, когда между ними происходят серьезные раздоры, когда совместная жизнь угрожает опасностью для здоровья или жизни кого-либо из супругов или детей или если супруг ведет безнравственный образ жизни (_ 1754). Разлучение может быть временное (от 6 месяцев до одного года) и пожизненное (__ 1754, 1767).

Как же воспользовались составители уложения вышеприведенными постановлениями действовавших до него кодексов и вообще предшествовавшим опытом? Прежде всего авторы проекта, а за ними большинство рейхстага пришли к сознанию необходимости по возможности затруднить развод и уменьшить число поводов к нему. "Фридриховское законодательство, - говорили они, - исходило из того, что брак предназначается для рождения детей и что в интересах государства способствовать деторождению, и этим интересам должны быть подчинены постановления о разводе. На этом основании был допущен даже развод по обоюдному согласию супругов при бездетных браках и развод вследствие непреодолимого отвращения". Составители проекта рассуждали иначе. Так как брак, по понятию о нем и по существу своему, нерасторжим, а следовательно и развод представляет собой нечто ненормальное, то уже с этой точки зрения он не заслуживает покровительства, хотя и надо признать неизбежность развода в крайних случаях.

За более строгую постановку бракоразводного права говорят с государственной точки зрения важные причины. Государство весьма заинтересовано в том, чтобы брак как основа нравственности и просвещения был таким, каким он должен быть, чтобы в народе укоренялось сознание о серьезном нравственном значении брака как независимого от воли супругов общественного порядка, что достигается посредством затруднения разводов. Такая мера будет, с одной стороны, противодействовать заключению легкомысленных браков, а с другой стороны - содействовать тому, чтобы поведение супругов в браке более соответствовало бы существу последнего: супруги, зная, что брак не так-то легко расторгнуть, будут стараться подавлять страсть к разводу, устранять раздоры и вместо произвола наступят самообладание и стремление приноравливаться друг к другу.

К этому надо прибавить, что на прочности брака, в противоположность конкубинату, покоится высшее нравственное значение женского пола; кроме того, слишком большое облегчение развода затрудняет воспитание детей.

Но вместе с тем государственные постановления не могут оставлять без внимания потребности жизни и не считаться с реальными отношениями, как и характером брака как юридического отношения.

Характер брака как юридического отношения налагает на государство обязанность защищать одного супруга от другого, если последний нарушает возлагаемые на него браком обязанности, и такая защита будет действенной лишь при предоставлении невиновному права на развод, ибо по природе брака, как отношения преимущественно нравственного, исполнение брачных обязанностей и восстановление нарушенного юридического состояния путем внешнего принуждения частью совсем невозможно, частью достижимо лишь в недостаточной степени.

Но, с другой стороны, из природы брака как юридического отношения следует, что никому из супругов не может быть предоставлено право одностороннего своевольного расторжения брака и что равно должно быть отказано в разводе и тому супругу, который для доказательства расшатанности брака сошлется на свое собственное неодобрительное поведение*(22).

Желание составителей проекта укрепить брак и сократить число поводов к разводу встретило весьма энергичные возражения в рейхстаге при обсуждении проекта во 2-м и 3-м чтении.

Противники проекта говорили: допустим, что число разводов растет, что их теперь больше, чем в прежние времена, и это объясняется моральным состоянием современного общества; но это моральное состояние есть, в свою очередь, отражение фактических социальных причин, которые произвели эти явления. Существует бесчисленное множество причин социального характера, разрушительно действующих на современный брак. Важнейшая из них, в настоящее время гораздо больше проявляющая свою силу, чем в прежнее время, объясняется борьбой за существование, которая теперь в особенности усилилась.

Браки по расчету (денежные, имущественные браки) существовали всегда, но никогда еще не было, чтобы они, как теперь, стали заурядным общественным явлением, - браки, к стыду нашего общества, сделались на открытом рынке предметом торговли.

В отделе объявлений на столбцах солидных газет можно встретить массу объявлений, путем которых самые приличные люди, даже евангелические священники, ищут себе жен, а жены мужей. Завелись органы прессы, специально занимающихся распространением таких объявлений, существует множество контор, рассылающих своих агентов, разъезжающих по городам и весям и разыскивающих невест и женихов.

Такие браки уже в зародыше своем носят распущенность, раздвоение: вступившие в них не найдут того, что должно быть в браке, и у них легко может обнаружиться надобность в разводе.

Можно ли, ввиду таких браков, усложнить развод?

Казалось бы, что в интересе детей должен быть затруднен развод. Но это только так кажется. Напротив, что может быть печальнее, как делать детей ежедневными, более того - постоянными свидетелями неудовольствия, ссор и сцен между родителями, в которые последние стараются вовлечь и детей и привлечь их на ту или другую сторону. Какое деморализующее влияние должны оказывать подобные браки на детей? Интерес этих несчастных детей требует предоставления возможности расторгнуть такие печальные браки. Вот почему следует поставить в особенную заслугу Прусскому земскому уложению то, что оно облегчает разводы в подобных случаях.

Если исключить такие поводы к разводу, допускаемые этим уложением, как непреодолимое отвращение и, при известных условиях, добровольное согласие супругов, то число разводов, конечно, уменьшится, но поднимется ли от этого моральное значение брака, не будет ли это равняться той врачебной мере, которая, вместо того, чтобы лечить болезнь, вгоняет ее внутрь.

В мотивах к проекту, между прочим, сказано: на пожизненное продолжение брака имеет право каждый супруг. Этого права он может лишиться по своей вине, но это право не может быть у него отнято на том основании, что другой супруг не только не достиг в браке обещанного ему положения, а что, напротив, положение это сделалось для него, быть может, невыносимым.

Это мнение составителей уложения в особенности подверглось сильной критике в рейхстаге. Было указано на то, что жизнь супружеская представляет массу случаев самого тяжелого положения кого-либо из супругов (в особенности жены) вследствие пьянства, противоестественных пороков, сварливости, моральных мучений, повторяющихся изо дня в день сотню раз, приводящих в отчаяние, близкое к сумасшествию. Если принять во внимание, что в настоящее время чувство чести и вообще нравственное чувство сравнительно более развито, нежели во времена прежние, то будет понятно, как тяжела брачная жизнь при подобных условиях, и вместе с тем станет понятным, насколько надо иметь все это в виду при написании бракоразводных законов.

Если в Мотивах говорится: нельзя многочисленными разводами доводить дело до публичного скандала, то надо также заботиться о том, чтобы браки не становились общественным скандалом вследствие невыносимого их положения.

Заслуживает внимания в рассматриваемом вопросе следующий факт. Бесчисленные случаи показывают, что развод является для жены своего рода социальной опалой: на разведенную смотрят косо, она не имеет значения в обществе. Сверх того, статистика свидетельствует, что разведенным чрезвычайно трудно вступать в новый брак, и если, тем не менее, та же статистика показывает, что, невзирая на это, исков о разводе гораздо больше предъявляется со стороны жен, нежели со стороны мужей, то это служит доказательством того, что социальное зло, под бременем которого женщины страдают в браке, особенно тяжело.

Не лишен значения и другой установленный статистикой браков в Германии факт, а именно, что число последних относительно уменьшается, а число разводов, напротив, увеличивается.

Все это вместе побуждало противников проекта требовать увеличения числа поводов к разводу и вообще возможного облегчения его. Ввиду этого они настаивали: 1) на том, чтобы к числу нарушений супружеских обязанностей, влекущих за собой развод, были причислены: позор, клевета и противоправная угроза и, 2) на том, чтобы бездетные браки могли быть расторгнуты по обоюдному согласию супругов, если установлено, что супруги при этом не действовали легкомысленно и опрометчиво или по принуждению, и если супруги жили уже врозь.

Никто от этого (т. е. развода по обоюдному согласию) не пострадает, рассуждали сторонники этого мнения: ни сами супруги, ни государство, ни религия (ибо судебное решение, постановляющее развод, религиозного вопроса не будет касаться), ни нравственность: с точки зрения ее целесообразнее расторгнуть брак, существующий только внешним образом и внутренне уже не существующий, чем оставлять его в силе. К тому же разводы бездетных супругов по обоюдному согласию служили бы хорошим исходом в том случае, когда супруги желают разойтись мирно, не прибегая к скандалу взаимных обвинений (Веbе1).

Со стороны защитников проекта (комиссара союзного совета, проф. Мандри) были представлены такие возражения: несомненно, что позор, клевета и противозаконные угрозы могут быть нарушением обязанностей супружеских, как их понимает проект, но нельзя согласиться, чтобы они были непременно тяжелыми нарушениями. Припомним, например, о широком распространении среди некоторых классов брани между супругами. Несомненно, что здесь тоже лежит нарушение обязанностей супружеских. Но лишь при особых условиях можно будет говорить о тяжелом нарушении этих обязанностей (а при таком нарушении проект допускает развод).

Бесспорно также, что угрозы, клевета и пр., не будучи даже сами по себе грубым обращением (grobe Misshandlung), о котором говорит проект, но, взятые в совокупности, могут быть признаны таковым и, следовательно, при таком условии могут составить достаточный повод к разводу.

То же самое следует сказать о продолжающихся мучениях, причиняемых жене мужем или обратно: и они, взятые в отдельности, не могут быть признаны поводом к разводу, но при постоянном повторении такие действия, несомненно, будут тем тяжелым нарушением обязанностей супругов, о котором идет речь в проекте.

Вообще следует помнить, что брак по своей природе, по господствующему взгляду на него и по взгляду, присущему и Германии, есть союз пожизненный. Против воли другого супруга этот союз может быть расторгнуть лишь в том случае, когда этот супруг из-за своей вины лишается права на пожизненное сохранение брака. Прочность брачного союза требуется интересами общественными: вследствие того вреда, который причиняет развод самим супругам и детям их. Возможно, конечно, что в несчастных браках положение детей хуже, чем при разводе, если это только возможно, а не составляет правило. Интерес общественный сказывается в прочности брака еще и со следующей стороны: чем легче, снисходительнее мы будем относиться к разводу, тем меньше будет стремления у супругов (при несходстве их характеров или при наличности других причин, разъединяющих их) побороть рознь и сделать брачное сожительство их сносным, а может быть, даже и счастливым*(23).

В результате этой парламентской борьбы противникам проекта не удалось отстоять свободы разводов и сохранить в силе те многочисленные поводы, которые даны Прусским уложением. Даже, как ниже увидим, не все поводы, указанные в сравнительно более строгом к разводу Саксонском уложении, вошли в новый германский кодекс.

А. Основные начала постановлений о разводе

Поставивши отправной точкой возможное ограничение причин развода, новое уложение в самом содержании постановлений о разводе придерживается следующих начал:

I. Совершенного исключения интересов той или другой религии при составлении правил о разводе. Ввиду этого, между прочим, совсем устранен институт постоянного разлучения супругов (separatio perpetua), так как предоставляемая им выгода - возможность восстановить супружескую жизнь - значительно перевешивается теми недостатками и опасностями, которые происходят (вследствие невозможности вступления в новый брак для разлученных) для хозяйства, воспитания детей и нравственности. В особенности же совершенно несправедливо обрекать на пожизненное безбрачие невинного супруга из-за вины другого, поправшего супружеские права первого.

На этом основании еще в I проекте уложения выражено было неодобрение институту постоянного разлучения, и еще более несочувственно встречено было предложение заменить им совсем развод. Тем не менее представители партий центра делали попытку отстоять разлучение при чтении II проекта в рейхстаге, ссылаясь на пример Саксонского уложения (_ 1769), по которому постановление о разводе для католиков должно быть понимаемо в смысле пожизненного разлучения; но большинство рейхстага решительно было против этого по следующим соображениям: нельзя допускать, чтобы право отдельного вероисповедания было составной частью общегражданского уложения. При принятии предложения (о пожизненном разлучении) католики принуждались бы гражданским законом следовать предписаниям католической церкви, но это - не дело государства.

В I проекте было предложено ввести и временное разлучение (не более, впрочем, как на два года) как преддверие развода при наличности так называемых относительных поводов к разводу; но во II проекте это предложение было отклонено; тем не менее временное разлучение не совсем отсутствует на страницах нового уложения, и оно появилось как стратегическая мера парламентской борьбы, чтобы склонить в пользу проекта представителей партии центра. Таким образом, в уложении по этому предмету даны следующие постановления: супруг, имеющий право искать развода, может вместо этого требовать разлучения. Но если другой супруг (в случае, если иск его о разводе будет признан уважительным) будет настаивать на разводе, то должно быть сделано постановление о разводе; равно и первый супруг может переменить свое мнение и требовать превращения решения о разлучении в решение о разводе (__ 1575, 1576).

II. Другое коренное начало, положенное в основание бракоразводного права уложением, это - начало виновности (Verschuldungsprincip): только вследствие тяжелой вины, лежащей на другом супруге, невиновному должно быть предоставлено право развода. Поэтому не должен быть допущен развод как результат своеволия супругов вследствие взаимного их согласия или так называемого непреодолимого отвращения, или при наличности телесных недостатков либо душевного недуга, или, наконец, различия религий*(24).

В частности, что касается обоюдного согласия, то, по мнению составителей уложения, выставляемые в пользу развода на этом основании соображения не выдерживают критики. А именно, говорят они, такой развод дает возможность расторгнуть действительно расшатанный брак: если супруги готовы подчиниться тяжелым условиям развода по обоюдному согласию, то это указывает, что в действительности есть серьезные причины для развода. К этому разводу нередко прибегают, чтобы не оглашать настоящих оснований развода и тем не причинить огорчения супругу, или чтобы не подводить под наказание виновного супруга и не выводить на суд третье лицо - соучастника нарушения супружеской верности, или, наконец, потому, что судебными доказательствами трудно установить наличность законного повода к разводу. Запрет развода по обоюдному согласию ведет к тому, что иногда создаются фиктивные причины, чтобы только расторгнуть нежеланный брак.

Однако же эти соображения не убедили составителей проекта, отвергнувших развод по обоюдному согласию, так как он, в конце концов, есть результат своеволия супругов, и появляется опасение, что народ именно в этом своеволии и будет видеть коренную причину развода, чем будет подорвано воззрение на брак как на институт, стоящий выше вражды супругов и служащий высшим объективным целям. Невзирая на все предосторожности закона, развод такой поведет к расторжению браков, в действительности не расшатанных, и в особенности будет соблазнительным в том случае, когда добивающийся развода супруг уже имеет в виду лицо, с которым он желал бы заключить новый брак.

Отлагая речь о других вышеупомянутых поводах к разводу - непреодолимом отвращении супругов, телесных недостатках и проч., скажем несколько слов относительно самого принципа виновности в вопросе о разводе.

Едва ли можно согласиться с тем, что вина супруга должна быть исключительно отправной точкой при установлении причин развода. Брак есть институт, составленный из многих элементов - физического, нравственного, хозяйственного и юридического общения супругов. Все эти элементы брака имеют значение, хотя и неодинаковое; со всеми ими должен считаться законодатель, определяя условия как заключения, так и расторжения брака: по вине или без вины другого супруга разрушен тот или другой элемент, - все равно брак перестает существовать или, по крайней мере, правильно функционировать, а следовательно, такому ненормальному браку должна быть открыта юридическая возможность прекращения его, так как супруги при ненормальном браке нередко страдают не меньше и в том случае, когда ктолибо виноват из них, как и в том, когда ни на ком из них вины не лежит.

Конечно, развод по обоюдному согласию не должен быть допущен: брак - не контракт, который может быть расторгнут mutio dissensu; брак по самому существу своему, по цели - союз пожизненный, добровольно заключенный, но несвоевольно расторгаемый. Брак - основная клетка государства, в браке воспитываются будущие граждане; беспорядочность в семье есть верный предвестник беспорядочности общественной и государственной.

В суждениях о всех поводах к разводу руководящим началом должно быть, главным образом, существо брака, его юридическое и нравственное значение, а не принцип уголовного вменения.

Если бы развод присуждался как наказание, тогда эта точка зрения годилась бы; но развод дается не потому, что кто-нибудь из супругов виноват, а потому, что при данных обстоятельствах брака нет, как его понимает закон. В самом деле, супруг страдает, например, неизлечимой психической болезнью, убивающей всякую душевную жизнь в организме; в одном случае он приобрел ее по своей вине, в другом его вины нет - болезнь наследственная. Неужели только в первом случае должен быть допущен развод? Ведь в обоих случаях физический и нравственный элемент брака должен отсутствовать.

Правда, этические соображения говорят нам: супруги должны делить горе. Да, это их нравственный долг. Но едва ли законодатель может взять на себя обязанность предписывать это нравственное веление. Кто способен проникнуться этим долгом, он его выполнит без предписания законодателя, кто - нет, тому предписание не поможет: он заведет внебрачную связь со здоровым лицом, брак останется фикцией.

Мы не входим здесь в подробный разбор каждого из намеченных поводов и возражаем собственно против принципа (виновности), нисколько этим не беря на себя защиту таких поводов к разводу, как совершенно не определенное и ничем не выразившееся непреодолимое отвращение одного супруга к другому.

И исходя из принципа существа брака и значения его элементов, законодатель должен быть точно так же осмотрителен при установлении причин развода, как и отправляясь от соображений виновности, помня, что брак есть нормальный институт, а развод - ненормальный, и что задача законодателя укреплять брак, а не ослаблять его.

III. Дальнейшим существенным нововведением германского уложения является деление поводов к разводу на безусловные (absolut) и относительные (ге1аtive). К первым относятся такие поводы, при наличии которых является безусловная возможность расторжения брака; ко вторым - такие, которые лишь в том случае могут составить основание для развода, когда суд, по рассмотрении данного (конкретного) случая, убедится в столь глубокой расшатанности брачного союза, что признает невозможным сохранить его в силе. Доселе действующие немецкие кодексы (а равно и французские) такого подразделения не знают; им известно было только аналогичное применение некоторых абсолютных поводов к разводу.

В основу этого деления положена следующая мысль: в одних случаях законодатель, при наличии известных фактов, руководясь жизненным опытом, заранее может признать невозможность продолжения брачной жизни и вследствие этого допустить развод; в других случаях, не приняв во внимание различия общественного положения супругов, их образования, характера, заранее, а рriori, нельзя определить, действительно ли совершенные ими злоупотребления или проступки так расшатывают брак, что расторжение его должно быть допущено, и наоборот, приняв во внимание вышеуказанные обстоятельства, можно определить, неизбежен ли развод или нет.

Совершенно верная точка зрения. Степень чувствительности человека к нравственным оскорблениям неодинакова: благовоспитанный, образованный человек, человек известной среды будет глубоко оскорблен тем, чем человек другой среды совсем не будет чувствовать себя оскорбленным. Среди простого класса грубые оскорбления, даже побои, наносимые жене мужем, не считаются тяжелой обидой. В образованном классе, напротив, это признается явлением возмутительным. Поэтому поставить в число поводов к разводу, положим, оскорбление жены мужем (как постановление безусловное) едва ли было бы рационально; но совсем другое дело, если этот повод будет приведен в соответствие с той средой, к которой принадлежит пострадавший супруг - тогда он может в одних случаях возыметь значение, в других - нет.

После этого переходим к рассмотрению в отдельности поводов к разводу - сначала безусловных, а потом относительных.

Б. Поводы к разводу

а) Безусловные поводы к разводу

1. Прелюбодеяние (_ 1565). Относительно этого повода к разводу надо заметить, что, в противоположность римскому и прежнему (действовавшему до издания закона 1884 г.) французскому праву (по которому муж считался нарушающим супружескую верность только тогда, когда он держал любовницу в общей супружеской квартире), по новому Германскому уложению прелюбодеяние мужа и жены обсуждается одинаково.

Прелюбодеяние предполагает совершившееся половое общение супруга с третьим лицом. Покушение на прелюбодеяние не составляет само по себе повода к разводу, но взятое в связи с другими обстоятельствами оно может повлечь за собою развод, а именно в числе так называемых относительных причин развода (ср. _ 1568).

Отвергнуто также проектом и уложением признание повода к разводу за так называемым недозволенным общением с посторонней женщиной, дающим основание предположить нарушение супружеской верности (См. Прусск. Улож. II, 1, _ 673).

2. Бигамия, или двоебрачие, т. е. заключение второго брака при существовании первого; при этом безразлично, имело ли место брачное сожитие во втором браке или нет (_ 1565 и Общегерм. угол. улож. _ 171).

3. Противоестественные пороки (_ 1555, угол. улож., _ 171). Вслед за каноническим правом (католическим и протестантским) некоторые немецкие законодательства (в том числе и саксонское, _ 1722) допускают зачет преступления прелюбодеяния как повода к разводу: если супруг, ищущий на этом основании развода, сам виновен в нарушении супружеской верности, то развод не допускается.

Прусским уложением (II, 1, __ 670 и 671) дается также право возражения о виновности в прелюбодеянии супруга, ищущего развода по этому поводу, но лишь мужу по отношению к жене, виновной в прелюбодеянии и добивающейся развода.

Новое уложение не последовало примеру этих законодательств. По поводу этого составители уложения рассуждали следующим образом: по общему юридическому правилу, тот соучастник известного правоотношения, который вследствие вины другого соучастника имеет право на прекращение заключенного между ними правоотношения, не теряет своего права вследствие того, что и другой, по вине первого, имел бы право разрушить это правоотношение. Еще менее может быть запрещено тому, кто своей виной дал право другому участнику правоотношения расторгнуть его, приобрести такое же право, что касается соучастника, оказавшегося виновным.

Начало зачета в вопросе о разводе по прелюбодеянию не только не согласно с вышеуказанными основными принципами, но может привести на практике к сомнительным результатам: супруг, получивший право на развод вследствие прелюбодеяния другого, получает со своей стороны открытый лист нарушать супружеские обязанности, лишая этим права другого супруга требовать на этом основании развода.

Но право на развод вследствие совершения прелюбодеяния или противоестественных проступков исключается, если другой супруг дал на это свое согласие или принимал участие в преступлении (_ 1565); здесь, таким образом, противопоставляется вине истца вина ответчика, но это неравносильно зачету в случаях (по прелюбодеянию и проч.), если речь идет о прекращении права истца на развод таким же правом ответчика, в рассматриваемом же случае - о возражении, сразу исключающем право истца. Хотя и в случаях зачета на истца падает тяжесть виновности, но в этих случаях иск о разводе основывается исключительно на вине ответчика, а не одновременно и на собственной вине истца. В рассматриваемом же случае истец основывает свое право на таких действиях ответчика, которые и самому истцу должны быть вменены в вину. По общему же правилу, совиновные в противозаконном деянии не приобретают никаких прав по отношению к своему соучастнику. К тому же супруг, соучастник в вышеобозначенном преступлении, показывает, что он не считает невозможным продолжать после этого брачную жизнь.

На этой точке зрения стоит каноническое право и другие немецкие законодательства (Прусское, II, _ 719, ср. Dernburg. С. 59; Саксонское, _ 1718; Моtive, В. IV. С. 582- 587. Dernburg. Das burgerliche Recht des Deutschen Reiches und Preussens. 4. В. S. 77 und folg).

4. Покушение одного супруга на жизнь другого (_ 1566), причем, по мнению комиссии (Kommissionsbericht. С. 67), даже достаточно подготовительных действий, если из них видно намерение лишить жизни. Но оно должно быть умышленное, куда не подойдет покушение в состоянии сильного опьянения.

5. Злонамеренное оставление одним супругом другого. Право каноническое (католическое и протестантское) и большая часть современных законодательств (см. вышепривед. __ Прус. и Сакс. ул.) признают его безусловным поводом к разводу. Французский кодекс относит его к числу так называемых тяжких обид (injures graves, агt. 231).

Общее протестантское (каноническое) право различает безвестное отсутствие в настоящем смысле - действительная безвестность отсутствия, или невозможность судебного воздействия на отсутствующего, и отсутствие в настоящем смысле (Quasidesertion) в случае, противоположном первому. В этом втором виде отсутствия развод мыслим лишь после принятия (вследствие состоявшегося судебного приговора) принудительных мер для восстановления брачной жизни, и после того, как они оказались безуспешными. Этого взгляда придерживается, между прочим, и Саксонское уложение (_ 1731). Другие законодательства, считая эти принудительные меры неуместными, удовлетворяются приказом суда о возвращении отсутствующего (Ср. Пр. улож. II, 1, _ 679 и сл.; Dernburg. Вышеук. соч. С. 52, 53).

Середину занимает виртембергское законодательство, постановляющее, что если через год после состоявшегося приговора о возвращении отлучившегося супруга он не возвратится, то оставленный супруг имеет право требовать развода.

Этому примеру виртембергского права последовало и новое уложение, отвергнувшее применение принудительных мер по отношению к оставившему супругу и требующее предварительного судебного приговора о возвращении со сроком ожидания в течение года со дня приговора (_ 1567, п. 1). Этот предварительный приговор, говорят, может установить, насколько основательны причины оставления. Этот же приговор лишает возможности супругов под видом злонамеренного оставления устраивать развод по обоюдному согласию (суд за этим проследит).

Годичный срок ожидания имеет решающее значение, и уложение не следует тем законодательствам (Саксонск. _ 1732), которые вплоть до состоявшегося решения дозволяют отсутствующему супругу возвратиться к супружеской жизни, а следуют тем (Пр. ул.), которые с истечением срока считают для оставленного супруга право на развод приобретенным. Таким образом, при разводе по этому поводу надо вести два процесса: сначала о восстановлении домашнего общения, а потом через год о разводе (Dernburg. Das burgerliche Recht. С. 80, 81). В случае действительного безвестного отсутствия или нахождения в таком месте, что сноситься обыкновенным судебным порядком с отсутствующим супругом нельзя (nicht еrrеichbar), злонамеренность отсутствия предполагается, если супруг в течение года пребывает вдали от общего семейного крова и, невзирая на продолжающийся вызов его через выставку объявления в суде и публикации в ведомостях, не явился до принятия решения о разводе (_ 1567, п. 2 и Civil-Proc. Ordn., _ 186).

В этом случае уложение не прибегает к постановлению предварительного приговора о восстановлении брачного сожительства, так как, при неизвестности места пребывания отсутствующего, этот приговор может быть ему неизвестен (Мотивы. С. 588-593).

Остальные поводы, практиковавшиеся в Германии до создания уложения, им отвергнуты, так как введение их, по мнению составителей, не может быть оправдано ни с точки зрения потребности в них, ни с точки зрения целесообразности.

Все они таковы, что в каждом отдельном случае относительно них может быть поставлен вопрос, действительно ли они настолько расшатывают брачный союз, что, при наличности их, он не может быть сохранен.

Это в особенности следует сказать о дурном обращении и оскорблениях, которые, согласно общему протестантскому брачному праву, должны составлять тогда повод к разводу, когда они угрожают опасностью для жизни или здоровья другого супруга (Ср. Пр. ул., II, 1, __ 699-702; Сакс. __ 1735 и 1736). Но такой взгляд на значение этих поводов является, с одной стороны, слишком узким, а с другой - слишком широким; слишком узким потому, что может быть такое дурное обращение и такие оскорбления, которые, хотя и не опасны для жизни, тем не менее доказывают полное отсутствие супружеского расположения, например, тяжелый удар или публичная клевета; или слишком широким, когда дурное обращение, объективно рассматриваемое, может быть признано опасным для здоровья, но совершено оно в состоянии аффекта и поэтому вовсе не исключает доброго супружеского расположения. Принятые другими законодательствами (Франц., ст. 231) критерии обиды (тяжесть, грубость), хотя дают больше простора судье, но решающий момент для допущения развода, а именно, что дурное обращение или оскорбление должно быть таково, что оскорбленному (в конкретном случае) супругу при наличности их не может быть вменено в обязанность продолжение брака, и при этих критериях не выражается с такой ясностью, как в критериях, указанных в ст. 1444 Проекта (_ 1568 улож.); столь глубокая расшатанность супружеских отношений, что при наличии ее немыслимо продолжение брачной жизни.

Новые законодательства ставят в число безусловных поводов к разводу присуждение супруга к уголовному наказанию, определяя, впрочем, род наказания весьма различно, относя сюда либо наказания, лишающие свободы либо чести, либо наказание известной продолжительности (Пр. ул., II, 1, _ 704 и сл.; Сакс., _ 1740; Франц., ст. 232). И этот повод к разводу составители уложения причислили к разряду относительных поводов, находя постановления новейших законодательств в этом вопросе более или менее произвольными, а это привело составителей к выводу, что развод по рассматриваемому поводу должен быть допущен или не допущен, смотря по обстоятельствам случая, приняв во внимание качества личности жалующейся стороны и побудившие ее причины просить развода.

Отвергнуть также как абсолютный повод избрание супругом бесчестного или позорного промысла (Пр. ул., II, 1, _ 707), во-первых, с целью воспрепятствовать соглашению между супругами для нахождения таким способом повода к разводу и, во-вторых, потому, что в нередких случаях ищущий развода по этому поводу является соучастником супруга виновного. Правильнее поэтому, полагали редакторы, оценивать такой повод тоже в связи с обстоятельствами случая.

Согласно общему протестантскому праву некоторые законодательства (Пр., II, I _ 694; Саксонск., _ 1731) упорному отказу в исполнении супружеского долга придают значение абсолютного повода; но ввиду трудности доказательства его, ввиду представляемого им соблазна и оскорбления нравственного чувства, ввиду того, что он может иметь притворный характер, прикрывающий собой взаимно задуманный супругами обман, проект, не отрицая значения его, находил лучшим придать ему лишь относительную силу в связи со всей обстановкой дела (Мотивы. С. 575-577).

За этим следующий ряд поводов, принимаемых немецкими законодательствами, проект совсем устраняет, не причисляя их даже к разряду относительных: Непреодолимое отвращение супругов друг к другу - единичное или же взаимное.

Этот повод отвергнут проектом как несогласный с существом брака, представляющего собой выше воли супругов стоящий нравственный и юридический порядок, и как повод, служащий нередко лишь мантией, прикрывающей своеволие супругов в деле развода.

Равно не должны быть признаны достаточным основанием для развода: неспособность к брачному сожитию, проявившаяся в период брачной жизни без вины супруга, а равно и неизлечимая болезнь, так как развод, при наличии этих условий, противоречил бы существу брака, в котором супруги должны делить не только радость и счастье, но и страдание, и горе. Хотя психическую болезнь уложение считает поводом к разводу.

Впрочем, и неспособность, и болезнь супруга, если они произошли по вине его, могут быть приняты во внимание при запросе развода на основании _ 1568, т. е. как одна из причин относительных.

Равно составители уложения отвергли и принятый в саксонском законодательстве повод к разводу по причине такого болезненного состояния жены, что при этом состоянии продолжение супружеского сожития угрожало бы опасностью для ее жизни (_ 1742), - отвергли потому, что одна лишь возможность со стороны мужа пользоваться своими супружескими правами, не обращая внимания на болезненное состояние жены, не может служить основанием для развода. Другое дело, если бы муж проявил намерение принудить жену к сожительству, в таком случае жена могла бы требовать развода по причине такого нарушения супружеских обязанностей, которое совершенно расшатывает брак, т. е. по причине относительной.

Наконец, и перемена религии как обстоятельство, нарушающее семейный мир, не может составить повода к разводу, даже и относительного, ибо это указывало бы на право государства вторгаться в вопрос совести и усматривать в перемене религии виновность супруга, сделавшего такую перемену (Мотивы. С. 569-572).

б) Относительные поводы к разводу

Современные немецкие законодательства, устанавливая поводы к разводу, обыкновенно аналогично выводят их из двух основных поводов: нарушения супружеской верности и злонамеренного оставления одним супругом другого (Ср. Пр. ул. II, 1, __ 700-702, 703).

Но эта аналогия, давая возможность легкого установления некоторых поводов (дурное обращение, сварливость, действия, подвергающие опасности жизнь и здоровье) недостаточна для установления других (совершение супругом преступления или проступка, присуждение к продолжительному лишению свободы, бесчестное или безнравственное поведение, принятие на себя позорного промысла).

Вот почему за отправную точку при разводе вследствие наступления относительных поводов к нему составители проекта приняли следующее положение: такое разрушение брачных уз действием одного из супругов, что при наличии его невозможно сохранить брак в силе.

В этом случае в основу кладется субъективный взгляд, и брак по этим причинам может быть расторгнут, даже невзирая на то, что сам испрашивающий развода супруг тоже виновен в соучастии - в совершении действия, давшего повод к разводу, или в том, что выразил на совершение этого действия свое согласие. Эти поводы к разводу описаны в уложении так: супруг имеет право требовать развода, если другой супруг, вследствие тяжкого нарушения установленных браком обязанностей или бесчестного и безнравственного поведения, будет признан виновным в такой расшатанности брачных уз, что от другого супруга не может быть потребовано продолжения брачной жизни. Сюда же должно быть отнесено и грубое оскорбление (_ 1568).

Вообще здесь предполагается злонамеренное или грубо-нерадивое поведение одной стороны по отношению к другой. В остальном - дело свободного усмотрения судьи взвесить: подходит ли факт под статью закона, обращая внимание на жизненные отношения и на воззрения того круга, к которому принадлежит жалующийся супруг, на его образование, на силу нравственного ощущения, на его прежнюю супружескую жизнь, а главным образом на то, насколько неодобрительное поведение супруга вообще должно влиять на здоровое супружество (Dernburg. Das burg. Recht. S. 82, 83).

Сопоставляя этот _ с соответственными положениями Прусского земского уложения, усматривают, что сюда может подойти целый ряд поводов, допускаемых этим уложением, как-то:

1) Столь близкое общение с лицом другого пола, что является основательным предположением нарушение супружеской верности (II, 1 _ 673 и сл.).

2) Отказ принять жену в общую супружескую квартиру (_ 687).

3) Упорный отказ в выполнении супружеского долга (_ 694).

4) Лишение свободы, грубое оскорбление чести (_ 700).

5) Насилие и брань (_ 702).

6) Неуживчивость и сварливость, подвергающие опасности жизнь и здоровье (_ 703).

7) Совершение тяжкого преступления или проступка или осуждение за совершение их (_ 704 и сл.).

8) Принятие позорного промысла (_ 707).

9) Пьянство, мотовство, беспорядочное ведение хозяйства (_ 708 и сл.).

10) Упорный отказ в выдаче содержания (_ 711 и сл.)*(25).

Но в то время, как по Прусскому уложению все это абсолютные поводы, т. е. такие, при наличии которых развод должен быть непременно разрешен, по Общегерманскому уложению он может быть дан условно, если суд убедится, что перечисленные причины разрушительно действуют на брак.

Наконец, в числе поводов к разводу совершенно особо стоит душевный недуг супруга (_ 1569).

В первоначальном проекте этот повод был отвергнут, главным образом потому, что им нарушается коренное начало, положенное составителями проекта в основу бракоразводного права - виновность супруга; кроме того, признав поводом к разводу душевную болезнь, пришлось бы допустить развод, при наличии других болезней, исключающих возможность супружеского общения.

Но после того, как на XX съезде немецких юристов в юридической литературе и в журнальной прессе был высказан противоположный взгляд, во II проекте (_ 1461) и в докладе рейхстагу душевная болезнь была принята в число поводов к разводу. Но в докладе комиссии, назначенной рейхстагом (ввиду возражения правительств баварского и мекленбургского), невзирая на то, что этот повод признан Прус. улож. и баденским, и невзирая на возражения правительств этих государств, повод этот был вычеркнут и во 2-м чтении в рейхстаге. Но при 3-м чтении возобновился весьма оживленный обмен мнениями по этому вопросу, приведший к противоположному решению.

Главные соображения, высказанные против признания за душевной болезнью повода к разводу, были такие: нет возможности, при современном состоянии психиатрии, установить с несомненностью неизлечимость душевной болезни. Каков же должен быть ужас больного, узнавшего в минуты просветления своего сознания или после выздоровления, что он уже не имеет, быть может, горячо любимого им супруга. Бывают и такие потери рассудка, которые наступают медленно, когда больной может, до некоторой степени, сам предвидеть надвигающуюся беду. Как угнетающе должно действовать на таких больных сознание, что потеря рассудка повлечет для них потерю супруга, а следовательно, и лишение того ухода, которого он может ожидать от столь близкого человека.

Далее, с точки зрения христианской, брак есть союз пожизненный, заключая который супруги решили делить не только радость, но и горе. Никакая мораль не может примириться с мыслью, что здоровый супруг вправе покинуть больного, попавшего в беду невинно.

Уложение стоит на той точке зрения, что вина супруга дает право на развод невинному. Но развод по причине душевной болезни был бы именно нарушением этого разумного принципа.

Говорят, что душевнобольной - все равно, что мертвый. Но это неверно: пока дух от человека не отлетел, он не может быть уподоблен мертвому, и нельзя с его правами так же обращаться, как с правами умершего (von Buchka).

В пользу признания душевной болезни поводом к разводу указывали на то, что никто не решится настаивать на разрешении развода в случае неточно установленной неизлечимости болезни. Развод предполагается допустить лишь тогда, когда нет больше никакой надежды на выздоровление больного, и такие случаи бывают. Для такого больного не может быть речи о нравственных страданиях, раз сознание его покинуло навсегда. Вот почему неосновательно рассуждают те, которые говорят: бесчеловечно усугублять горе несчастного супруга еще и разводом; но в том-то и дело, что здесь человека с человеческими чувствами уже нет, - это чисто животная жизнь. Следовательно, и о человеческих страданиях не может быть и речи.

Вообще, когда говорят о том, что страдания больного облегчает нежный уход за ним близких ему людей, то имеют в виду больного физически или, если и психически, то сознающего еще свое "я". Но ведь проектируемый закон имеет в виду больных психически, так сказать, не существующих. В частности, что касается попечения о больном, то трудно предположить, чтобы это попечение было усерднее только потому, что здоровый супруг знает, что судьба связала его бесповоротно, быть может, на всю жизнь, с больным.

Даже с точки зрения религиозной, признавая брак таинством, развод в этом случае может быть разрешен: здесь брачные узы расторгаются не своевольно, но вследствие постигшего супругов случайного несчастья, как следствие смерти одного из них.

Справедливо, что уложение избрало для себя руководящим началом при разводе наличие вины одного из супругов; но нисколько не противоречит задачам разумного законодательства ввести еще и другое начало при разводе, раз этот развод необходим по интересам участников и самого общества.

Говорят еще, что для детей очень тяжело сознавать, что их родитель расторг брак вследствие болезни другого родителя, что от этого страдает чувство пиетета; но, говоря это, оставляют без внимания, что ведь тут подразумевается такая степень болезни, когда этот несчастный родитель одержим полным помрачением сознания, когда он дошел до такого состояния, что ведет уже чисто животную жизнь и что для детей нахождение такого родителя в живых в заведении для умалишенных равносильно нахождению на кладбище.

Есть еще соображения экономического характера, которые требуют развода в рассматриваемом случае: в классах обеспеченных не настолько чувствуется лишение вследствие неизлечимой душевной болезни матери, - детям может быть нанята хорошая воспитательница, но в классах необеспеченных положение детей без матери, хозяйства без хозяйки крайне тяжелое.

Наконец, с точки зрения нравственной: справедливо ли здорового человека привязывать к больному, заставляя его выжидать годы, десятки лет, быть может, всю жизнь развязки печальной драмы? Можно ли ожидать и можно ли требовать, чтобы этот несчастный супруг хранил целомудрие и не стал искать незаконных путей для удовлетворения своих физиологических потребностей? (Lenzman и Munckel)*(26).

В результате душевная болезнь была признана рейхстагом поводом к разводу при наличии следующих условий: если она длилась по крайней мере три года и достигла такой степени, что духовное общение между супругами прекратилось и исчезла всякая надежда на восстановление этого общения (_ 1569).

Таким образом, и этот повод к разводу, по существу своему, должен быть причислен к разряду поводов относительных, так как лишь при наличии вышеуказанных условий он получит действительное значение.

В дополнение к сказанному об этом поводе к разводу следует упомянуть, что на практике он может получить и весьма ограниченное применение, так как последнее условие - неизлечимость болезни - определенности в себе не заключает.

Говоря о поводах к разводу, следует упомянуть, что в уложении существует следующее весьма важное правило: если известное обстоятельство и не может само себе составить повод к разводу, то оно может служить подтверждением другого повода к разводу (_ 1573). Это, конечно, должно быть применимо только к поводам относительным. Безусловные, в силу своей безусловности, должны опираться на вполне определенное основание.

Кроме развода в вышеуказанных случаях новое уложение допускает также и разлучение супругов, о чем было уже упомянуто.

Так как по мысли уложения вина кого-либо из супругов есть для невиновного повод к разводу, то прощение вины прекращает право на развод. Конечно, это не касается развода по причине душевной болезни (_ 1570). Кроме того, право на развод погашается 10-летней давностью со дня наступления повода (_ 1571).

В. Последствия развода

Во всех случаях развода (кроме развода вследствие психической болезни) в решении должно быть указано, кто из супругов виновен в разводе. Если супруг-ответчик, в свою очередь, предъявит встречный иск о разводе и этот иск будет признан основательным, тогда оба супруга считаются виновными. Даже и без предъявления встречного иска, но по одному заявлению ответчика истец может быть признан тоже виновным, если из обстоятельств дела обнаружится, что и ответчик имеет право искать развода (_ 1574). Эта последняя льгота дана супругуответчику на тот случай, если бы он по велению совести не захотел бы выступать со встречным иском: чтобы не принуждать его к этому косвенно, грозя невыгодами при признании его виновным, ему дан выход из затруднения (Мотивы. С. 607, 608).

В этом случае новое уложение последовало уже раньше существовавшей законодательной практики (Ср. Пр. ул. II, 1, _ 745 и сл.). Признание виновности супруга имеет важное значение, что касается права разведенной жены на имя мужа, права невиновного супруга на получение содержания от виновного относительно дарения между супругами, относительно попечения о детях и участия в содержании их.

Вслед за римским правом многие немецкие законодательства допускают бракоразводные штрафы для виновного супруга (Ср. пр. ул. II, 1, _ 783 и сл.). Общегерманское уложение не последовало этому примеру, а примеру законодательства французского (ст. 299-301) и саксонского (_ 1750), вообще не допускающих никаких имущественных выгод для получившего развод супруга, как не согласных с существом брака. Уложения эти дают лишь право на содержание невинному супругу в случае нужды его (те же статьи).

С точки зрения публичной, такие штрафы являются как бы косвенным побуждением к исполнению брачных обязанностей, а с точки зрения частной (вознаграждение за вред) - представляются требованием часто неопределенным и возбуждающим корыстные инстинкты (Мотивы. С. 616).

Что касается права жены на фамильное имя мужа, то практика законодательств в этом отношении различна: французская юриспруденция за то, что разведенная теряет право на имя мужа: брак потерял единение, в том числе и имени супругов, которое он имел до наступления развода. Саксонское законодательство (_ 1748) - за сохранение имени, считая его приобретенным правом жены. Прусское уложение разрешает носить имя мужа только жене, разведенной не по ее вине (II, 1, __ 741, 742).

Новое уложение, очевидно, разделяет мнение Прусского уложения. Разведенная сохраняет фамильное имя мужа, если не пожелает именоваться своим прежним именем - девичьим или по прежнему браку (если, впрочем, она не была разведена по вине ее, состоя в том браке). Но если жена была признана виновной в разводе, то муж имеет право воспретить ей носить свое имя (_ 1577).

Другое последствие развода есть право невинного супруга на содержание от виновного. В вопросе о назначении содержания Германское уложение, отвергнув взгляд Прусского уложения (II, 1, _ 798) на содержание как на вознаграждение за вред и присоединившись ко взгляду Французского кодекса (ст. 301) и Саксонского уложения (_ 1750), выводит его из чувства справедливости (невиновный супруг должен или продолжать сделавшийся для него невыносимым брак, или лишиться средств к жизни) и из общественного интереса - необходимости противодействовать разводу, а при наступлении его избегать отягощения кассы для бедных. Таким образом, здесь обязанность содержания супруга имеет аналогию с обязанностью содержания ближайших родственников.

Виновный в разводе муж обязан содержать свою разведенную жену, если у нее нет своих средств или же если она не может добывать их привычным для нее трудом. Виновная в разводе жена обязана при таких же условиях содержать мужа.

Если обязанный выдачей содержания супруг вследствие лежащих на нем других таких же обязанностей по отношению к жене по новому браку или по отношению к детям не в состоянии будет нести эту обязанность полностью, то она может быть сбавлена соответственно имущественным средствам и вообще справедливости (_ 1579).

Выдается содержание посредством ренты, вносимой вперед, а в исключительных случаях - посредством внесения определенной капитальной суммы (__ 1581, 760). По смерти обязанного давать содержание супруга обязанность его переходит на его наследников (_ 1582).

Вступление в новый брак прекращает право на содержание (_ 1581), так как с этого времени предполагается изменение имущественных отношений прежних супругов. К числу последствий развода относится также возврат всего подаренного (в период обручения или брака) невинным супругом виновному.

Взыскание подлежит годичной давности со дня решения о разводе и мыслимо только при жизни разведенных супругов (_ 1584).

Это постановление сделано по примеру прусского права (II, 1, __ 773-775) и Французского кодекса (ст. 299-300) и основано на началах справедливости (Мотивы. С. 612).

Влияние развода на положение детей

Так как существование или прекращение брака родителей не может иметь влияния на судьбу детей, уже родившихся в этом браке, то вообще развод не может изменить юридического положения детей. По общему правилу, развод оказывает влияние на право воспитания детей, но не на права, вытекающие из родительской власти (пользование детским имуществом, ср. Пр. ул. II, 2, __ 92-104; Саксонс., _ 17-19 и Франц. 302, 303, 386). Так и по уложению, представительствуя за свое несовершеннолетнее дитя, отец не лишается права пользовладения детским имуществом, хотя бы он и был признан виновным в разводе (__ 1627 и 1628, 1635 и 1649), потому что, с одной стороны, интерес дитяти требует, чтобы попечение об его имуществе было вверено тому из родителей, который способен приложить бoльшую заботу, а к этому в большинстве случаев способен отец; с другой стороны, из того, что отец признан виновным в разводе, не следует, чтобы он не мог надлежаще выполнять своих обязанностей по отношению к детям. Кроме того, другой порядок был бы непривычным нововведением среди немецкого народа и мог бы повлечь за собою столкновение между супругами (Мотивы. С. 622, 623).

Большинство немецких законодательств держатся о праве воспитания детей того мнения, что это право должно быть предоставлено невиновному супругу, если опекунский суд не найдет лучшим для блага ребенка отдать его другому супругу или постороннему лицу (ср. Пр., ст. II, 2, __ 92, 94, 97-100; Франц. улож., 302), другие (Сак., _ 1749) предоставляют решение этого вопроса всецело опеке. На этой же точке зрения стоит и новое уложение: при жизни разведенных супругов забота о ребенке принадлежит невиновному супругу; если оба виновны, то попечение о сыновьях принадлежит отцу, кроме мальчиков, не достигших 6 лет, т. е. школьного возраста, забота о дочерях - матери; но опекунский суд может, по соображениям интересов ребенка, установить и другой порядок. Такое разделение детей по полам оправдывают составители уложения тем, что было бы слишком жестоко по отношению к матери лишить ее совсем детей, и, с другой стороны, интерес дочерей требует надзора материнского (Мотивы. С. 620, _ 1635).

Равно было признано, что окончательное решение вопроса о призрении детей следует предоставить опекунскому суду, ибо обстоятельства случая могут иметь свои особенности. При этом составители уложения не усвоили себе правила о распределении детей между разведенными супругами по обоюдному их соглашению, так как забота о детях есть обязанность родителей, от которой они не вправе отказываться, и так как допустимость таких соглашений косвенно способствует облегчению разводов, чему не сочувствует уложение (Мотивы. С. 626, 627).

На обязанность содержания детей родителями, по взгляду общего немецкого права, развод не должен оказывать влияния, так как родство, а не брак - источник этой обязанности (Сакс., _ 1749; ср. Фр., ст. 303).

По Прусскому уложению муж имеет право требовать от признанной виновной в разводе жены на покрытие расходов по содержанию детей взноса, равного, по крайней мере, половине этого расхода, а если ей переданы дети до 4-летнего возраста, то она должна нести все расходы по содержанию их (II, 2, __ 103-107). Составители уложения признавали справедливым привлечь жену к содержанию детей, так как при разводе муж лишается того преимущественного положения, которым он пользовался в браке (Мотивы. С. 629). По уложению отец обязан давать содержание детям, но если право пользования детским имуществом предоставлено матери, то - мать (_ 1606).

Относительно определения степени участия разведенных родителей в содержании детей составители уложения рассуждали следующим образом: так как муж вследствие развода лишается права пользования и управления имуществом жены, то справедливо и при разводе привлечь жену к участию в содержании детей, как то бывает при установлении имущественной раздельности (Gutertrennung); при этом последовательнее всего было бы возложить на жену половину издержек. Это дало бы возможность избежать и тех затруднений, которые встречаются при определении относительной меры участия ее в содержании, но такое решение вопроса было бы несправедливо, если бы муж один был признан виновным в разводе.

Но ввиду того, что пользование детским имуществом предназначено для покрытия именно издержек по содержанию детей, справедливо привлекать жену к содержанию детей лишь в том случае, когда муж лишен этого пользования. Если же это пользовладение за ним сохраняется, то (согласно началу, выраженному в _ 1485) жена должна участвовать в содержании детей лишь в той мере, в какой оно не покрывается доходами с детского имущества. Этим муж не ставится, впрочем, в стеснительное положение, так как он имеет право отказаться от пользования и вместе с тем и от обязанности содержания детей. От такого распределения этой обязанности не страдают и интересы ребенка, потому что, хотя, по общему правилу, муж, оставаясь пользовладетелем детским имуществом, и не может требовать взноса от жены с этой целью, но, по другому правилу, раз отец не в состоянии дать содержание ребенку, последний имеет право требовать его от матери (_ 1485 по Проекту и _ 1606 по Улож.). В известных случаях, пожалуй, муж предпочтет отказаться от пользовладения, но и здесь интересы ребенка не пострадают, так как, отказываясь от пользовладения, он не может отказаться от управления детским имуществом (Мотивы. С. 629-630).

В результате право детей на содержание от разведенных родителей определяется так: при разводе различается, кому поручено попечение ребенка - если мужу, то жена обязана от доходов своих или из заработков делать взнос, если, впрочем, не хватит для содержания детей доходов, которые получает муж как пользовладетель детского имущества. Если жене поручена забота о ребенке и предвидятся значительные расходы на содержание его, то жена, в свою очередь, имеет право требовать от мужа взноса для покрытия ее расходов на содержание ребенка (_ 1585).

Общегерманское право, провозгласившее свою полную независимость в деле развода от правил церковных, на самом деле не осталось вполне чуждым этим правилам. Даже основной принцип его - виновность супруга как исходный пункт при установлении поводов к разводу есть, как было указано выше, и основное начало протестантского канонического права.

Вообще история и современный опыт показывают, что в постановлениях о разводе законодателю нелегко освободиться от воздействия церкви. Есть вопросы, при решении которых история всегда берет верх над современными течениями. Религия, и главным образом религия христианская - это такая сила, воевать с которой самым смелым законодателям оказывается нелегко, а еще труднее торжествовать победу. Казалось бы, что после той реакции, которую вызвал собою протестантизм в вопросах религиозных, после уменьшения поля действия церкви, после признания брака самим Лютером "делом светским" протестантским законодателям явится полная возможность совсем не считаться с требованиями вероисповедными при создании бракоразводных норм; но, однако же, этого нигде не случилось: и после реформации церковь продолжала ведать судом по брачным делам, и притом не только в государствах католических, но и протестантских, в том числе и в Англии. Естественно, что духовный суд не мог проводить в своих решениях начал, не согласованных с предписаниями церкви.

Получившая в конце XVIII в. распространение и проникшая в законодательства мысль об отделении в браке элемента церковного от светского и о подчинении брака ведомству законодательства и суда светского (так называемая секуляризация брака) - мысль, распространившаяся прежде всего во Франции (если не считать недолго существовавшего гражданского брака в Голландских Штатах и в Англии при Кромвеле и потом распространившаяся во всей Европе, тоже не повлекла за собою изъятия из гражданских кодексов церковных воззрений на брак и на развод.

Замечательно, что в той стране, где так усердно работали над секуляризацией брака правительство, юриспруденция и философия, - во Франции, законодатель по несколько раз переходил от запрета развода до разрешения его, но и, признав потребность в нем в последнее время, он в поводах к разводу старается держаться тех же правил, которые даны католической церковью для разлучения.

Италия имеет гражданский брак, но и слышать не хочет о разводе, не допускаемом ее национальной религией.

Нельзя не заметить внутреннего противоречия в этих постановлениях: брак признается делом светского законодателя в самом своем существе, в самом своем основании - государство определяет условия и порядок его заключения; но расторжение его определяется по началам постановлений церковных. Очевидно, что государству легче провозгласить общее начало (о светском характере брака), установить для него светскую (гражданскую) форму, чем взять в свои руки бракоразводное право. Оно и понятно: с голым принципом, не осуществившимся в жизненных фактах, могут примириться и не согласные с ним. Гражданская форма брака, даже и там, где она имеет общеобязательный характер, не ставит брачующихся в непременное столкновение с совестью убежденного католика или протестанта: записавши брак у гражданского чиновника, никому не запрещено тотчас же отправиться в церковь и обвенчаться по правилам своей религии. Но признать брак расторгнутым в то время, когда правила религии развода совсем не допускают - это значит войти уже в прямое противоречие с ними. Еще большим нарушением будет вступление в новый брак после развода, так как в этом случае будет разом совершено два преступления: незаконный развод и незаконный брак. У протестантов, при разногласии в бракоразводных постановлениях, церковных и светских, оно не может быть столь резким, как у католиков, совсем не знающих развода. Но все же оно возможно и бывало: и для протестанта брак после развода, церковью не признанного, не брак, а прелюбодеяние.

Неудобства таких столкновений между церковью и государством ясны всякому. Ни один благоразумный законодатель не станет на них напрашиваться, а напротив, постарается их избежать. Вот почему брачное право в современных кодексах далеко не отличается цельностью, единством начал и последовательным их проведением во всех его отделах.

Так и при составлении нового германского уложения составители его, с одной стороны, считались с основными началами церковного протестантского права, а с другой - в угоду католикам допустили разлучение, хотя в _ 1588 категорически говорится: церковных брачных обязанностей постановления этого отдела не касаются. Да, не касаются по букве закона, но по духу его касаются, и не раз.

Подведем в заключение итог тем основным положениям, которые внесены немецкими законодателями в свой новый кодекс.

1) Законодатели эти, желая во главу угла бракоразводных норм положить исключительно начала этико-юридические, не остались вполне чужды и соображениям религиозным.

2) Число поводов к разводу в новом уложении, сравнительно со старым немецким кодексом, прусским ландрехтом, сокращено.

Такие поводы к разводу, как неуживчивость и сварливость, оскорбления, беспорядочный образ жизни и непреодолимое отвращение, не нашли себе места в новом уложении, невзирая на сильную поддержку в парламенте и в прессе сторонниками прусского бракоразводного права его законоположений.

Составители германского кодекса не нашли возможным последовать примеру даже сравнительно более строгому к разводу - Саксонского уложения. Вместо 16 поводов по Прусскому уложению и 12 по Саксонскому новое уложение допускает всего 6 поводов, и в этом надо признать серьезное, более согласное с существом брака, решение бракоразводного вопроса, чем это было сделано предшествовавшими немецкими законодателями.

В этом отношении новый немецкий кодекс ближе к гражданскому кодексу французскому (в его недавней новелле о разводе), нежели к кодексам немецким.

Общегерманское уложение еще раз подтвердило не раз доказанное историей положение, что как отнесение брачного права к области права светского не означает полного отрешения от воззрений религии в вопросах брачных, так и гражданская форма брака не связана с перенесением в сферу права брачного начал права договорного и с установлением свободы разводов. Хотя французы еще со времени первой революции выставили положение, что брак есть не что иное, как контракт в глазах светского законодателя, однако же они не могли провести в жизнь это начало и многие годы держали этот "контракт" нерасторжимым.

Новое германское уложение допускает расторжимость брачного "контракта", однако по основаниям, далеким от начал договорного права и притом в пределах весьма умеренных. Эта сдержанность в бракоразводных поводах при довольно свободной предшествовавшей законодательной практике показывает, что в сознании немецкого народа обнаруживается поворот к большему, чем доселе было, закреплению брака.

3) Сократив число поводов к разводу, в самих поводах германское уложение различает, как указано было, поводы безусловные, при наличности которых, независимо от особенностей данного случая, должен быть допущен развод, и условные, сила и значение которых оценивается в связи со всеми обстоятельствами подлежащего суждению дела. Мы уже указывали на разумность и целесообразность такого деления. Каждое супружество имеет свои индивидуальные особенности. Есть такого рода преступные и даже преступные факты, которые способны подорвать всякий брак; но есть такие обстоятельства, которые для одних браков имеют, так сказать, смертельное значение, а для других не лишают надежды на излечение.

Конечно, нелегко заранее, а priori, определить, когда нарушение установленных браком обязанностей и бесчестное и безнравственное поведение супруга будут признаны в такой мере расшатывающими брак, что при наличии их нельзя заставить невинного супруга оставаться в браке (_ 1568). Этот вопрос может решить только суд, взвесив все обстоятельства, ему представленные (тяжесть обвинения, повод к преступлению, условия брачной жизни, наличие или отсутствие детей, продолжительность брака), и, ознакомившись с личностью и характером супругов. И надо иметь большое доверие к судьям, чтобы в их руки дать закон, наделяющий их такими полномочиями. Немецкий судья, применяя _ 1568, поневоле войдет в ближайшее общение с законодателем. Недоговоренное последним договорит он, так что, строго говоря, по уложению нельзя еще составить себе понятия, каким в действительности окажется новое бракоразводное право в Германии. При снисходительности суда он может расторжимость брака довести до границ, установленных прусским ландрехтом, и, наоборот, при строгости он может напомнить времена господства канонического права. Подобный закон был решительно немыслим, когда судьи были связаны теорией предустановленных (формальных) доказательств.

Конечно, со временем выработаются судебные прецеденты, в особенности в виде решений Верховного суда, что облегчит судебную работу, но даже и при этих условиях потребуется немало усердия, опытности и добросовестности от тех судебных мест, которым придется разрешать бракоразводные дела.

Предоставление всецело суду признания или непризнания известного обстоятельства достаточным поводом к разводу, этот субъективизм нового закона может, при неблагоприятных условиях, принести и нежеланные результаты: суд вместо твердых начал может внести некоторую неустойчивость и шатание в вопросах о допустимости или недопустимости развода, - опасение, на которое отчасти и обращали внимание противники нового закона. Но это опасение напоминает только старую истину, что хороший закон может быть испорчен плохим судом и что юридический порядок поддерживается настолько же разумными законами, насколько и хорошими судьями.

4) Уложение отвергло развод по обоюдной воле супругов, считая его несогласным с существом брака как союза пожизненного, как союза высокой этической и государственной важности. Обоюдное согласие рождает брак как союз, совмещающий в себе и договорный элемент, но одного этого согласия недостаточно для его расторжения.

Французский кодекс, вводя в свое время развод по этой причине, поставил весьма строгие условия его допустимости. При этом замечательно, что составители кодекса считали, что вводимый ими развод не будет в существе своем разводом по обоюдному согласию, т. е. основанным только на одной воле супругов, а разводом по определенным и весьма серьезным причинам, но таким, открыть которые для лица, имеющего право на развод, неудобно (как, например, в случае покушения одного супруга на жизнь другого или в случае прелюбодеяния). Однако же жизнь этих предположений не оправдала, и разводы по обоюдному согласию оказались на деле разводами своевольными, опирающимися в большинстве случаев на так называемое несходство характеров.

Что касается условий этого развода, которые ставил Французский кодекс, а ныне ставит и Бельгийский, то они таковы: 1) Зрелый возраст не менее 25 лет для мужа и 21 год для жены (ст. 275), чтобы развод не был актом юношеского легкомыслия. 2) Со дня заключения брака должно пройти не менее 2-х лет (ст. 276), как минимальный срок, в течение которого может обнаружиться несходство характеров. 3) Развод по обоюдному согласию немыслим по истечении 20 лет супружества или по достижении женой 45-летнего возраста (ст. 277). В Государственном Совете по поводу первого указанного в этом пункте условия говорилось, что обыкновенно развод по согласию наступает вследствие несходства характеров, между тем двадцатилетнее супружество доказывает противное. Что касается второго условия, то, вероятно, здесь имелись в виду интересы жены - возможность вступления в новый брак, на что, по достижении 45 лет, надежд мало. 4) Должно быть дано согласие на развод со стороны родителей или других восходящих родственников (ст. 278) - мера при разводе по другим основаниям совершенно неизвестная и имеющая целью ослабить свободу развода по согласию супругов. 5) Должно быть соглашение относительно детей: кто из родителей берет на себя обязанность их содержания и воспитания (ст. 280).

Если все эти условия налицо и если, невзирая на двукратно принятые судом меры к примирению враждующих супругов, они будут настаивать на разводе, то таковой им должен быть разрешен (ст. 281-294).

Как было указано выше, развод по обоюдному согласию был отменен законом 8 мая 1816 г. (вместе с отменой вообще развода), просуществовавши, таким образом, всего 12 лет, и потом не был восстановлен, невзирая на восстановление развода в 1884 г.

Обоюдное согласие осталось основанием для развода в Бельгии, где кодекс Наполеона в этом случае не претерпел изменений.

В Прусском земском уложении обоюдное согласие тоже является основанием для развода, правда, в исключительном случае (и под прикрытием указанного в законе повода - непреодолимого отвращения) - в случае "совершенной" бездетности, т. е. когда нет надежды на рождение детей (Dernburg. Указ. соч. С. 56).

5) В одном из самых главных поводов к разводу, при расторжении брака вследствие нарушения супружеской верности, новое уложение с полным основанием не усвоило себе того различия в установлении неверности мужа и жены, которого держался до недавнего времени (до закона 1884 г.) закон французский и доселе держится закон бельгийский, - различие, в силу которого муж считается нарушителем супружеской верности только тогда, когда он содержит наложницу в общей супружеской квартире, а жена во всех случаях (ст. 239). Итальянский кодекс определяет почти так же прелюбодеяние мужа, говоря о разлучении супругов (ст. 150). Французские юристы оправдывали существование этого закона следующими соображениями: если, говорили они, прелюбодеяние, учиненное мужем, является весьма чувствительным нарушением правил нравственности и супружеских обязанностей, то нельзя отрицать того, что прелюбодеяние жены заключает в себе еще более виновности как потому, что жена должна быть более мужа воздержанна по присущей ее полу стыдливости, так и потому, что, согласно нашим нравам, или, если угодно, нашим предрассудкам, прелюбодеяние жены наносит чести мужа самое тяжелое поражение и потому, что оно может повлечь за собою самые печальные последствия, вводя в семью чужих детей (Demolombe. Cours. Т. II. Р. 470).

Правда, что другие комментаторы Наполеонова кодекса находили этот закон несправедливым и, соглашаясь с тем, что прелюбодеяние жены преступнее, нежели мужа, считали правильным подвергать жену более сильному наказанию, нежели мужа, но в деле развода прелюбодеяние обоих супругов признавали равнозначным (Laurent. Principes. Т. III. Р. 216-220).

Неравенство мужа и жены при определении прелюбодеяния, и именно в смысле снисходительности к мужу, не есть, впрочем, нечто присущее только нравам французов. Это исконное древнеримское воззрение, оно усвоено было также древними германцами, признавалось многими славянскими племенами и сохраняется доселе в Англии (см. мое исслед. о Разводе. С. 99 и сл.).

Там, где сохранился в силе французский закон, уцелела и доктрина, с ним связанная, едва ли не более жестокая, чем сам закон. "Конкубиной признается женщина, которая, не состоя в браке с известным лицом, живет с ним так, как если бы она была его женой. (Определение, данное французским академическим словарем.) Отсюда все случайные связи мужа с посторонней женщиной, будь они даже в общей супружеской квартире, под закон не подходят. Но и связь постоянная с женщиной, живущей в том же доме, но на другом этаже его, не нарушает закона, как равно и связь в общей супружеской квартире, но не в месте постоянного жительства мужа, и т. д. Вопрос этот "разработан" французской судебной практикой с большой тонкостью, и везде тенденция его одна: быть снисходительнее к мужу (Demolombe. Указ. соч. С. 470 и cл.; Laurent. Указ. соч. С. 220 и сл.).

6) Наконец, как последнюю принципиальную особенность нового уложения нужно отметить признание основанием для всех поводов (кроме безумия) начало виновности (Verschuldungsprincip). Принципа этого, впрочем, не чуждо и французское законодательство. В усвоении этого начала, как уже было отмечено, обнаружилось влияние канонического права. Выше было указано, что принятие начала виновности не может быть оправдываемо существом брака и развода. Правда, что оно дает возможность значительно сократить число поводов к разводу. Но, тем не менее, усвоение этого принципа не обеспечивает крепости брака. С точки зрения принципа виновности, неспособность к брачному сожитию, оказавшаяся у супруга без всякой вины с его стороны, не составляет повода к разводу; но разве можно назвать брак крепким при наличии подобного условия?

Таковы отправные точки нового германского уложения. Изложенное показывает, что, создавая постановления о разводе, творцы нового германского кодекса не стремились quandmeme к новизне: напротив, эти постановления они обильно черпали из источников, до них существовавших, и притом не только национальных, немецких, но отчасти и из чужих. Все заслуживающее, по их мнению, заимствования, позаимствовано ими из прежних уложений. Как нечто исключительно присущее новому уложению должно быть признано введение поводов относительных, устанавливаемых судом, а не законодателем. Мы уже раньше указывали, что этот прием законодательной работы, приближая закон к жизни и перенося при решении многих бракоразводных дел центр тяжести из книги законов в зал суда, дает возможность, решая эти дела, достигать не формальной только, а и материальной правды. Но вместе с тем бесспорно, что он вносит некоторую неопределенность в бракоразводное право Германии. Вот почему только будущее покажет, насколько скреплен брак новым уложением, как того желали его составители.

ж) Швейцарское законодательство

По новому гражданскому кодексу Швейцарии развод допускается в следующих случаях: 1) в случае прелюбодеяния, совершенного одним из супругов; 2) в случае покушения на жизнь, жестокого обращения и тяжких обид, нанесенных одним супругом другому; 3) в случае совершения супругом позорящего преступления или ведения столь непристойного образа жизни, что совместная жизнь с ним сделалась для другого супруга невыносимой; 4) в случае, если один супруг оставил другого супруга со злым умыслом или когда он без серьезных оснований не возвращается в супружеское жилище (отсутствие должно продолжаться не менее двух лет; 5) в случае психического заболевания супруга, если это состояние делает дальнейшую совместную жизнь невозможной для здорового супруга и если по истечении трех лет болезнь признана врачами-специалистами неизлечимой; 6) в случае, если в супружеские отношения вкрался такой глубокий разлад, что совместная жизнь стала невыносимой. Д опускается как развод, так и разлучение супругов. Вместо просимого развода суд может разрешить только разлучение, если существует вероятность примирения супругов. Разлучение объявляется на срок от одного года до трех лет или на неопределенный срок. По истечении срока, если примирение не состоялось, одна из сторон может требовать развода. При разлучении на неопределенный срок каждый из супругов имеет право требовать развода, если разлучение продолжалось три года и примирение не состоялось.

Разведенная жена сохраняет приобретенное ею вследствие брака личное состояние, но принимает вновь фамилию, которую носила до заключения расторгнутого брака. Объявляя развод, судья определяет срок, самое меньшее в один год и самое большее в два года, в течение которого виновная сторона не может вступить в новый брак; в том случае, когда развод объявлен по причине прелюбодеяния, срок может быть продолжен до трех лет. В этот срок входит и время объявленного судьей разлучения. Невинный супруг, не имеющий средств, имеет право на алименты от виновного. Невинный супруг имеет право требовать от виновного возмещения понесенных первым вследствие развода имущественных потерь, а если при этом серьезно пострадали и его личные интересы, то судья может присудить в его пользу денежную сумму в качестве нравственного удовлетворения. В случае постановления суда о разводе или разлучении должны быть сделаны судом, по заслушивании родителей и, в случае необходимости - опекунского учреждения, необходимые распоряжения относительно осуществления родительской власти и личных отношений между родителями и детьми. Тот из родителей, у которого взяты дети, обязан сообразно со своими средствами делать взносы на воспитание и содержание детей. Он имеет право сохранить соответственные личные отношения с детьми (ст. 137-158).

Из этих постановлений, представляющих собой последнее слово законодательного решения вопроса о разводе, мы видим, что и швейцарские законодатели существенных нововведений в это дело не внесли: основания для развода в общем приняты те же, что и в других законодательствах. При этом нельзя заметить подражания исключительно какомунибудь одному из предшествовавших кодексов: скорее можно сказать, что Швейцарское уложение совмещает в себе и поводы, принятые кодексами типа французского, и поводы, указанные уложениями немецкими. По примеру Общегерманского уложения различаются поводы к разводу безусловные: прелюбодеяние, жестокое обращение, совершение позорящего преступления, злонамеренное оставление, психическая болезнь, и поводы относительные: ведение супругом столь непристойного образа жизни, что совместная жизнь с ним другого супруга сделалась невозможной (в этом случае каждый из супругов может требовать развода); возникновение столь глубокого разлада в супружеских отношениях, что совместная жизнь стала невыносимой. В этом последнем случае, если виновником такого разлада является один из супругов, тогда вопрос о разводе может быть возбужден только другим супругом. В частности, надо заметить, что в признании душевной болезни поводом к разводу швейцарское законодательство последовало примеру немецких уложений (Прусского, Саксонского и Общегерманского); Французский кодекс в число поводов к разводу этой болезни не включает, считая, что супруги должны делить не только счастье, но и несчастье.

Относительно признания поводом к разводу - совершения позорящего преступления, не совсем ясно: достаточно ли констатирования наличности такого преступления или же требуется, чтобы супруг понес наказание или был, по крайней мере, присужден к наказанию за такое преступление (как то предписывается кодексами прусским, австрийским, саксонским и французским). Полагаем, что требуется это последнее, т. е. осуждение, значит констатирование преступности судом.

Непристойный образ жизни упоминается как повод к разводу в прусском ландрехте (беспорядочный образ жизни - пьянство, расточительность или беспутное ведение хозяйства), но как повод абсолютный. Швейцарское уложение говорит о нем, как о поводе относительном - дающем право на развод при условии, если совместная жизнь стала невыносимой; при этом же условии возможно ходатайствовать о разводе и при разладе в супружеских отношениях. Это требование весьма напоминает вышеприведенный _ 1568 Общегерманского уложения, и, быть может, и швейцарский закон был написан не без принятия во внимание этого _.

Относительно этого надо сказать то же, что мы выше говорили, ведя речь об относительных поводах к разводу по Общегерманскому уложению: дать то или другое направление бракоразводной практике, толкуя закон о выносимости или невыносимости непристойного поведения супруга или супружеского разлада, вполне будет зависеть от суда. Нельзя не заметить при этом, что под понятие невыносимого супружеского разлада можно подвести многое, и, при снисходительности к разводу, швейцарские судьи могут со своим уложением пойти даже дальше прусского ландрехта.

Можно сочувствовать постановлению швейцарского закона о допустимости по усмотрению суда или окончательного развода или временного разлучения: случаи, когда острая вражда между супругами проходит, после того как они поживут некоторое время врозь, нередки, а между тем окончательный развод сразу рвет нить, которая могла бы еще связывать супругов. Зато нельзя сочувствовать наказанию, налагаемому на супруга в виде запрещения ему вступать в брак после развода даже до 3-х лет. Одно из двух: или супруг совершил преступление, наказуемое уголовной карой, тогда он ее и понесет, или же деяние его не может быть ему вменено в уголовную вину - тогда его карать не следует, и притом довольно ощутительно: временным ограничением в правах состояния, каким является лишение права вступать в брак.

III. Русское право

а) Исторический очерк

1. До-христианский период

О том, какими правилами руководствовались наши предки в вопросе о расторжении брака в дохристианскую эпоху, достоверными сведениями мы не располагаем; однако же можно сделать некоторое заключение и из тех немногих данных, которые нам сохранила история, в особенности бросая, так сказать, ретроспективный взгляд от позднейшего времени.

Из летописи мы узнаем о двух способах заключения брака, бытовавших у нас в древнейшую эпоху: путем увода жены (умычки) и путем привода ее к жениху родственниками. Увод или умычка, по рассказу летописца, совершался по обоюдному соглашению умыкаемой и умыкающего. Очевидно, это была вторая стадия женокрадства: первая была вполне насильственным захватом без всякого участия воли уводимой.

В летописи нашей мы не имеем сведений о приобретении жен посредством купли. Но несомненность существования у нас этого присущего всем народам низшей культуры способа добывания жен доказывается следующими соображениями:

1. Без купли невесты трудно понять появление в жизни полян, а потом и других славянских племен древней Руси, брака-договора между родственниками жениха и невесты. Этот последний способ заключения брака есть сделка той же юридической природы, что и купля, но лишь сделка, облеченная в более культурную форму уступки без наличия эквивалента в грубом виде - платы.

2. Многочисленные свадебные обряды, сватовские формулы: "у вас товар, у нас - купец", "пропой невесты", "выкуп места около невесты женихом" и т. п., являющиеся лишь переживанием некогда имевших юридическую силу действий, подтверждают предположение о существовании купли невесты: на Западе точно так же прежняя купля впоследствии была заменена символическими действиями.

3. Вено, о котором говорит летопись, есть не что иное, как выкуп, который платит жених родственникам невесты.

4. У всех арийских народов и других брак первоначально заключался в виде купли. Наконец, самый культурный для той эпохи способ заключения брака состоял в приведении родственниками невесты в дом жениха; этому способу предшествовало "хождение зятя (жениха) по невесту" с целью купли ее. Способ этот практиковался у классических народов и у евреев. Ему предшествовало, конечно, соглашение между родственниками жениха и невесты.

Каждый способ заключения брака оказывал свое влияние на крепость его (об этом мы уже упомянули).

Кто украл жену, хотя бы и с ее согласия, тот становится ее господином. О правильном разводе говорить здесь трудно: сегодня украл, а завтра может бросить, чтобы украсть другую. Купля - акт мирного приобретения - напротив, не исключает возможности условий при продаже, и продавец-родственник может, до некоторой степени, следить за судьбой этого живого товара.

Наконец, что касается заключения брака посредством привода невесты к жениху, то, принимая во внимание, что в сохранении брака был заинтересован такой сильный представитель тогдашнего правопорядка, как род, надо полагать, что этот способ заключения брака способствовал развитию некоторых правильных поводов к разводу.

Конечно, господство, даже после принятия христианства, многоженства и наложничества не могло способствовать крепости брачных уз, что и подтверждается уже гораздо позже, в христианскую эпоху, раздававшимися сетованиями русских иерархов о беспричинном бросании жен мужьями и мужей женами. (См. исслед. О разводе. С. 3-26).

2. Христианская эпоха

аа) Время до Петра Великого

Правила о разводе, получившие силу в нашем отечестве со времени принятия христианства нашими предками, ведут свое начало из Византии, откуда была нами позаимствована новая религия, духовным властям которой (т. е. Византии) была подчинена наша церковь в течение нескольких веков. В греческой же церкви постановления, касавшиеся дел, ей подведомых, помещались в особых сборниках церковно-светского права или в так называемых номоканонах.

Эти номоканоны, получившие у нас название "кормчих", в самые первые века после принятия христианства были у нас в большом ходу в славянских переводах. Номоканоны, как самое слово показывает, представляли из себя сборники с двойственным содержанием: светское и церковное право. Каноническая часть заключала в себе постановления соборов - вселенских и поместных, правила апостольские и правила некоторых отцов церкви. В русских списках сюда присоединялись канонические ответы митрополитов, епископов и других иерархических лиц. Светский отдел заключает в себе краткие извлечения и отрывки из постановлений византийских императоров - кодекса и новелл Юстиниана, Эклоги Льва Исаврянина и Прохирона Василия Македонянина; а из русских статей - церковные уставы Великих Князей Владимира и Ярослава. Сначала эти номоканоны обращались в разных списках, а потом один из них был напечатан. (Заслуживает внимания, что в печатную кормчую вошли, кроме канонических постановлений, только статьи греческого происхождения.)

По поводу этих источников надо заметить следующее. По историческому своему происхождению они представляют большое разнообразие. Они слагались на пространстве многих веков (XV или XVI столетий). В течение этого времени все стороны брачного права подвергались многим переменам. Каждая отдельная статья, принятая русской церковью в качестве источника права, носила на себе отпечаток обстоятельств и понятий времени своего происхождения. Между тем все статьи о браке располагались в русских сборниках без отношения к времени их появления, в виде положительных законов и правил, обязательных для всякого времени и народа.

Степень канонического достоинства статей о браке чрезвычайно различна: между ними есть статьи, имеющие значение законодательства вселенской церкви (правила апостольские, определения соборов), есть постановления государей византийских и русских, есть, наконец, частные мнения. При этом славянский перевод большей части греческих статей о браке крайне темный, иногда неверный. При таких условиях понятно, как трудно было пользоваться на практике такими источниками брачного права, в особенности людям не очень книжным, каковы были приходские священники. Теперь посмотрим, какие же постановления о разводе заключались в вышеприведенных источниках, главным образом, иноземного происхождения, и как относилась к ним русская жизнь.

И прежде всего - какие существовали основания для развода.

1. Во главе поводов к разводу стояло, конечно, прелюбодеяние - которым одновременно нарушалась и физиологическая, и этическая сторона брака. Этот повод одинаково признавался и церковным, и светским правом. Но, в противоположность нашему настоящему правосознанию, муж считался нарушителем супружеской верности, лишь вступая в связь с замужней, а жена, находясь в связи со всяким мужчиной.

Такое определение прелюбодеяния вытекало из древнеримского взгляда на супружеские обязанности: по этому взгляду муж не мог быть виновным перед своей женой в прелюбодеянии, а только перед другим мужем, если он имел недозволенное общение с женой последнего. Связь его с незамужней считалась только безнравственным поступком, который лишь при особых условиях мог составить повод к разводу. Этот односторонний взгляд на прелюбодеяние, конечно, был не согласен и с буквой, и с духом евангельского учения. Но большинство учителей церкви мирилось с ним: "Таков обычай", - говорил Св. Василий Великий, и, очевидно, бороться с этим обычаем было весьма трудно.

Прелюбодеяние жены считалось настолько преступнее прелюбодеяния мужа, что муж, согласно древнеримскому, а также древнегреческому и еврейскому праву, не только имел право, но и обязан был развестись с неверной женой; по греческому праву муж должен был бросить жену, застигнутую в прелюбодеянии, если не желал навлечь на себя позор. В нашей церковной практике обязательный развод вследствие прелюбодеяния жены предписывался для священнослужителей.

Это льготное положение мужа в вопросе о значении прелюбодеяния для развода нашло себе полное сочувствие в тогдашних русских нравах, и есть несомненное основание предполагать, что и наши предки (как и другие славяне, а равно и германцы) допускали возможность развода только при неверности жены, а не мужа.

2. В римском и византийском праве, и вслед за ними в правилах Восточной Церкви, обручение уподоблялось браку. Отсюда неверность по отношению к жениху, а тем более добрачная беременность не от жениха рассматривались как неверность в отношении мужа, и если она обнаружилась после заключения брака, то составляла повод к разводу. Наша церковь разделяла взгляд на обручение Церкви Восточной, но на практике, повидимому, только нарушение целомудрия невестами священнослужителей составляло для последних, после заключения брака, повод к разводу. Но что касается мирян, то, кажется, для них это обстоятельство не служило, по крайней мере, в древнейшее время, основанием для развода: языческая религия древних руссов допускала вольное общение полов и даже возводила его, по-видимому, в культ, а правила старой религии, при общей грубости нравов, были весьма живучи, как видно из многочисленных жалоб на это наших древних иерархов.

3. Кроме прелюбодеяния известен был целый ряд поводов к разводу по обстоятельствам, более или менее аналогичным с прелюбодеянием, т. е. вследствие обнаружения в поведении мужа или жены фактов, дающих возможность, с известной вероятностью, предполагать нарушение супружеской верности. Такими фактами, бросающими невыгодную тень на поведение жены, признавалось посещение ею известных лиц или мест, где она легко могла поддаться соблазну, а именно:

1. Если жена против воли мужа пировала с посторонними мужчинами или мылась с ними в бане.

2. Если жена, без ведома или без согласия мужа, посещала цирк, театр или амфитеатр.

3. Если жена против воли мужа провела ночь вне дома, разве бы и у своих родителей.

Все эти поводы позаимствованы из Юстиниановских новелл и выросли на почве римской жизни.

Общие купальни для обоих полов были исконным римским обычаем. Поэтому посещение их только против воли мужа было преступно.

Посещение зрелищ считалось предосудительным, потому что в этих увеселительных местах женам грозила особенная опасность быть обольщенными.

Восточная Церковь, усвоив эти поводы к разводу, на практике своей, принимая решения, сообразовывалась с образом жизни одного и другого супруга, взаимными между ними отношениями и даже поведением на суде.

У нас, едва ли можно в том сомневаться, эти поводы были лишь мертвой буквой закона. В русской жизни не было задатков для восприятия указанных поводов. В древнейшее время, до "развития терема", русские женщины пользовались сравнительной свободой, и пирование в обществе мужчин вовсе не было пороком такой важности, чтобы составить повод к разводу. В это время женщины, в особенности из простого класса, часто присутствовали на пирах и братчинах. Мало того, даже в монастырях давались пиры, на которых присутствовали женщины. Что же касается посещения цирков и театров, то эти преступления к древнерусской женщине были неприменимы, потому что подобных зрелищ у нас не было. А относительно посещения бань надо заметить, что у нас было в обычае мыться в одной мыльне не только мужчинам и женщинам - мирянам, но даже чернецы и черницы мылись и парились вместе.

В свою очередь жена имела право развестись с мужем при наличии на его стороне следующих проступков:

1. Если муж в общей супружеской квартире, или в другом доме, но в том же городе, где и жена, заведет связь с другой женщиной.

2. Если муж сделает умысел против целомудрия жены и покусится передать ее на прелюбодеяние другим.

3. Если муж ложно обвинял жену в нарушении супружеской верности.

И эти поводы едва ли имели у нас жизненное значение. Нравственность мужского пола стояла в те времена невысоко, по свидетельству как русских, так и иностранцев-современников, в особенности с водворением крепостного права заведение незаконных связей в общей супружеской квартире было явлением заурядным.

Кроме того, иск жены к мужу о разводе по таким причинам не ладился с той безграничной властью над женой, которой он располагал: ведь даже за убийство жены мужьям даже в XVII столетии назначалось сравнительно слабое наказание.

До нас дошла любопытная поручная запись от 1677 г., в которой поручители ручаются перед кредиторами, что должник явится к сроку для выполнения обязательства вместе со своей женой и что ему "той своей жены не убить, не замучить, не постричь без властелина ведома".

Относительно права мужей располагать целомудрием жен есть свидетельство о закладе жен с правом залогодержателя пользоваться закладом. Все это вместе внушает большое сомнение, чтобы жены могли требовать развода по вышеуказанным поводам.

Такое же сомнение и по вышеприведенным соображениям представляется и относительно права жены на развод в случае покушения мужа на жизнь жены: если само убийство едва каралось, то тем более только покушение на убийство. К тому же нелегко было отделить вполне дозволенное для мужа "учение" (т. е. битье) жены от покушения.

Другое дело обратный случай: покушение жены на жизнь мужа - здесь он имел полную поддержку в правах, и этот повод к разводу имел жизненную силу.

Взгляд церкви на брак как на таинство, естественно, должен был влиять на крепость брака при разноверии супругов, ибо здесь не могло быть полноты религиозного и нравственного общения между ними. Но сюда присоединилась еще и другая точка зрения: супружеская привязанность могла послужить мотивом для благотворного влияния супруга-христианина на нехристианина, побудив последнего креститься.

Отсюда 4 - развод по разноверию допускается:

а) если не обратившийся супруг не хочет жить в согласии или отказывает в исполнении супружеских обязанностей;

б) если обратившийся супруг убедится в невозможности склонить неверного к обращению.

Несомненно, что в Древней Руси при слабом и медленном распространении христианства и при постоянном общении христиан с нехристианами вопросы о крепости таких браков могли возбуждаться; но, вместе с тем, благодаря этим причинам, а также и тому, что и крестившиеся тяготели еще к старому богу ("крестившиеся татарки к жениху по татарскому своему обычаю приходят и, обвенчавшись в церкви, снова венчаются в своих домах попами татарскими"), можно думать, что мысль о разводе по этому поводу могла возникнуть лишь в исключительных случаях.

Равно нет и указаний на то, чтобы у нас бытовал и другой чисто церковный повод к разводу, бытовавший в Византии и на Западе - 5) восприятие от купели своего ребенка: в Византии родители воспринимали своих детей, чтобы, таким образом, прикрыть развод по обоюдному согласию. Такое ухищрение уже предполагало известные богословские сведения, которые едва ли были присущи русским людям отдаленного прошлого.

Все эти поводы к разводу влекли за собой определенные наказания.

За этим существовал ряд поводов, которые не влекли наказания. Их две категории. Одни истекали из причин физических, другие - моральных. К числу первых относятся:

6. Неспособность к брачному сожитию, если она добрачная и продолжалась в браке не менее трех лет. Это общепризнанный как Восточной, так и Западной Церковью повод к разводу и самый распространенный повод к разводу у народов разных времен и национальностей. Есть положительные свидетельства о пользовании им у нас в до-Петровской Руси.

7. Безвестное отсутствие в течение 5 лет и взятие супруга в плен составляли повод к разводу de jure и, едва ли можно сомневаться, имея в виду некоторые данные (Василий Бельский) и de facto.

8. Болезни: специально упоминается в кормчей о проказе. Надо полагать, что в жизни здесь понималась вообще заразная или даже неизлечимая болезнь - "лихой недуг" (Уст. Ярослава). В вопросе о применении этого повода существовала, кажется, борьба между официальным и неофициальным правосознанием. Власти церковные, имея в виду духовное единение супругов, были против разводов вследствие болезни кого-либо из них. Но неофициальное правосознание считало болезнь достаточным основанием к разводу (развод В. К. Симеона Ивановича со своей женой).

9. Но самым излюбленным и самым распространенным поводом к разводу было принятие монашества. Здесь сходились взгляды церкви с общественной моралью и нравами тогдашнего общества.

Можно положительно утверждать, что ни один из поводов к разводу, указанных в кормчей, не бытовал у нас с таким успехом, как пострижение в монашество.

При каких же условиях это пострижение составляло повод к разводу? Не подлежит сомнению, что основным правилом в древнецерковной практике и в народном правосознании было обоюдное согласие мужа и жены на прекращение брака этим способом ("Если мужу жена не дает ножниц, то не должно постригать его в монахи; тоже и жене", - говорил митрополит Григорий). Но вместе с тем не подлежит также никакому сомнению, что на практике и воли одного супруга, и преимущественно мужа, было вполне достаточно для того, чтобы путем самопострижения или пострижения жены расторгнуть брак. Сплошь и рядом поступали в монастырь жены, "утаився мужей своих, и мужья, утаився жен".

Но чаще и обычнее, чем одностороннее и самовольное пострижение, было приневоление другого супруга (обыкновенно жены) к принятию монашества. Иногда такое насильное пострижение мотивировалось каким-нибудь обстоятельством, делавшим продолжение брака невозможным, иногда обходилось и без этого.

Самым обыкновенным мотивом принудительного пострижения было бесплодие. На этом основании была, как известно, пострижена супруга В. К. Василия Ивановича Соломония Сабурова. Равно болезнь считалась тоже уважительным основанием.

Но еще чаще дело обходилось без всяких мотивов. Это тем легче было сделать, что постригали без игуменов, как то требовалось, и даже вне монастыря: в частных домах, в пустой избе и т. п., без свидетелей, насильно, иногда сопровождая обряд возмутительными сценами, как то было при пострижении В. княгини Соломонии.

Чтобы судить о степени распространенности этого повода, надо принять во внимание причины, побудившие древнерусского человека идти в монастырь, а именно: аскетический, привитый Византией, взгляд на женщину, воззрение на брак как на учреждение, вызванное к жизни нужды и немощи ради человеческой. В монастыри шли разные люди и под влиянием разных обстоятельств: одни, увлекаясь душеспасительностью иноческой жизни, другие - в умилении за особую, ниспосланную небом милость, третьи - удрученные разного рода физическими и общественными бедствиями, кто убегал от помещика, кто от Грозного царя, а кто от тюрьмы и виселицы, некоторые шли с намерением пожить праздно и привольно. Все связанные браком лица, искавшие ангельского чина, разрывали свои браки.

10. Посвящение в епископы лица женатого требовало предварительно поступления жены в монастырь и, следовательно, составляло повод к разводу. Так как у нас в древнее время избирались в епископы и женатые, то, следовательно, повод этот применялся и у нас. Этот повод к разводу не указан в печатной кормчей.

11. Бесплодие жены у нас в древности, как и у других народов арийского и неарийского корня, было поводом к разводу. Разительный пример этого повода записала наша история в лице В. К. Василия Ивановича, разведшегося по этой причине со своей женой после 20-летнего супружества.

Есть еще указания и на другие поводы к разводу, как-то: невозможность содержания жены мужем вследствие голода, систематическое преследование ее мужем, вражда между родственниками и удержание жены родителями ее и вражда, и несогласная жизнь супругов. Эти поводы являются, так сказать, переходом к весьма распространенному в старину прекращению брака по обоюдному согласию супругов.

Разводы этого рода были излюбленными способами прекращения брака. Судя по многочисленности подобных разводов, сохранившихся как относительно Восточной, так и в особенности Западной Руси, надо думать, что такие разводы были заурядным явлением и притом даже не самой древней эпохи (а, напр., XVI и XVII вв.). "Мы договорились полюбовно, - гласят разводные, - чтобы нам расторгнуть брак и мужу на иной жене жениться", или: "Как мы по своей воле сошлись, так по своей доброй воле и разошлись, за то один к другому на вечные времена не будет предъявлять претензии". Таким образом, исключительно обоюдная воля супругов решала судьбу заключенного ими брака. При этом разводы такие совершались с ведома и при участии официальных властей - доказательство, что они выражали действительно жившее тогда право.

Изложенное показывает, что в до-Петровской Руси известно было немало весьма разнообразных поводов к разводу. Это количество их и разнообразие объясняются тем, что русское бракоразводное право древнего периода было продуктом исторической жизни двух народов: римского и русского.

Рассмотрение всех этих поводов рядом не означает, конечно, что они рядом стояли в действительности. Мы пытались восстановить жизненную силу каждого из них. Но мы должны сознаться, что в нашем распоряжении нет средств для полного восстановления их исторической роли. Еще с меньшей точностью можно говорить о периоде действия того или другого повода. Можно, однако же, предположить, что поводы, возникшие вследствие поражения в браке элемента реального, полового и даже экономического (как-то: прелюбодеяние, неспособность к брачному сожитию, болезнь, бесплодие, отсутствие средств к жизни у мужа), заявили о себе в практике раньше, чем поводы, источник которых лежит в нарушении элемента нравственного, этического или религиозного (как-то: систематическое преследование жены мужем, ложное обвинение в бесчестном поступке, принятие монашества). Разнообразие применения поводов к разводу по времени, вероятно, в известной мере, соответствовало разнообразию применения их и по месту. Припомним, что источники бракоразводного права отличались крайним разнообразием, ходили по рукам в списках разных видов, припомним также, что вершение брачных дел подведомо было тогда местной власти - епископам, которые пользовались в то время большой самостоятельностью - и станет понятной трудность воспроизведения исторической судьбы рассмотренных нами поводов к разводу. (См. мое исслед. О разводе. С. 27-201).

бб) Время от Петра Великого

С Петра В. замечается явственно новое течение в области нашего бракоразводного права. Это течение вызвано было мерами этого Государя, направленными на поднятие значения личности русской женщины в обществе и в особенности в семье, указами, изданными Петром, и постановлениями церкви, имевшими целью гарантировать свободу брачующихся и, наконец, законами его и его приемников, положившими начало, согласно которому все законодательные нормы, касающиеся брачного права, требовали санкции монарха.

Так, Петр В. обратил внимание на то, что в Древней Руси мало придавалось значения воле самих брачующихся. Решающую силу при заключении брака имела воля родителей. Петр В. восстал против этих "принужденных браков", а равно и против рядных и договорных записей с "зарядами" (неустойками). Так он издает повеление, по которому "никакого генерального определения не чинить в Синоде без подписания собственной его Императорского Величества руки". Относительно, в частности, бракоразводных дел указом 13 декабря 1744 г. было предписано, чтобы разводы знатных персон восходили на Высочайшее усмотрение. И в отдельных случаях с соизволения русских государей разрешаются разводы, в особенности лицам высших классов (генерал-прокурор Ягужинский, граф Апраксин).

В область источников бракоразводного права начинает проникать право светское - Синод при отсутствии определенного постановления в церковных правилах обращается к Уложению, Генеральному Регламенту, а впоследствии к Своду Законов. Сверх того, для пополнения пробелов он прибегает к праву неписаному - к утвержденному практикой обычаю.

Что касается поводов к разводу, то отчасти несколько видоизменяются старые поводы, отчасти вводятся новые.

1. Основным поводом остается прелюбодеяние, но со следующими изменениями:

а) В практике применяется как твердое правило, что прелюбодеяние мужа признается в такой же степени поводом к разводу, как и прелюбодеяние жены, и притом, как кажется, безразлично, была ли нарушена супружеская верность с замужней женщиной или незамужней.

б) Не замечается никаких следов известного предшествовавшему периоду - принудительного развода по прелюбодеянию.

2. Двоебрачие, т. е. заключение нового, при существовании прежнего, брака давало право на развод супругу, оставленному двоебрачником.

Надо заметить, что многобрачие бытовало в самых широких размерах в рассматриваемом периоде (некий Иван Филиппов в течение одного года последовательно женился на 5 женах). При этом бывали случаи, что церковно-судебная власть, вопреки правилам, принимая во внимание особенность случая, расторгала не второй брак, а напротив, первый, оставляя в силе второй.

Бывали также случаи, что лица, разведенные со второй женой, опять вступали с ней в брак по смерти первой без повторения венчания, опять-таки вопреки правилам: потребности жизни заставляли делать такие отклонения.

3. Неспособность к брачному сожитию, оставаясь поводом к разводу для жены, распространяется церковно-судебной практикой и на мужа, давая ему право на развод при неспособности жены.

4. Болезнь продолжала считаться поводом к разводу, но сначала неохотно, а потом и совсем перестала признаваться поводом, кроме болезни психической.

5. Безвестное отсутствие: чтобы составить повод к разводу, требовалась не только 5-летняя продолжительность его (только для солдаток никакая давность во внимание не принималась), но и невиновность оставленного супруга в отлучке оставившего, а по некоторым решениям - добропорядочное поведение первого во время отлучки последнего. Сверх того, пропавший без вести, хотя бы впоследствии и возвратился, осуждался на всегдашнее безбрачие - правило тоже новое.

6. В противоположность практике предшествовавшего периода ссылка за совершенное преступление стала поводом к разводу.

В этом вопросе русское правосознание пошло дальше кормчей, не знавшей такого повода. Заслуживает внимания, что русское законодательство, вводя этот повод к разводу, а духовно-судебная практика, применяя его, не встречали затруднения в согласовании его с постановлениями кормчей как в канонической, так и в неканонической части, и что существеннее с учением евангельским и правилами апостольскими. Вернее - она и не задавалась этим вопросом. Другая особенность - в до-Петровское время при разводе на первый план обыкновенно выдвигались интересы мужей, а в данном случае на первый план поставлен интерес жен.

Вначале развод разрешался только вследствие присуждения к вечной каторжной работе (а не к сосланным на урочные годы), причем судебный приговор расторгал брак ipso jure, без ходатайства жены, а потом поводом к разводу стала и простая ссылка и заточение и притом (с Елизаветы) с позволения только Синода, следовательно, в силу ходатайства невинного супруга. Далее, быв прежде поводом к разводу лишь для жен осужденных мужей, ссылка признана была поводом и для мужей осужденных жен.

7. Покушение одного супруга на жизнь другого, оставаясь поводом к разводу, как бы незаметно выходит из практики: супругам враждующим советуется примириться, в крайнем случае, предлагается разлучение вместо развода.

8. Принятие монашества. Относительно этого повода в Духовном Регламенте сказано: "Обычаем вводится, что муж с женою расторгают брак с тем, чтобы мужу постричься в монахи, а жене быть свободной выйти замуж. Такой развод простым людям кажется правильным, но Слову Божию он вполне противоречит". Требовалось для законности пострижения дозволение Синода, определенный возраст (50, 60 лет) и призрение детей.

Но старая привычка не только пострижения одного супруга по уговору с другим, но и без такого была настолько сильна, что сам Синод иногда закреплял своим решением такие единоличные пострижения и сопряженные с ними разводы.

В большом ходу были также и насильственные пострижения жен мужьями с целью разорвать, таким образом, брак для заключения нового. При этом, как и в старой Руси, мужья, принуждая к пострижению жен, позволяли себе самое грубое физическое насилие над ними.

9. Возникновение духовного родства между мужем и женой стало, по-видимому, не только по букве закона, но и в действительности поводом к разводу. Причем закону дано было более широкое толкование, чем в предшествовавшем периоде. Так, например, не только запрет своего ребенка от крещения считался поводом к разводу с женой, но признавались иногда недействительными браки между лицами, до брака воспринимавшими вместе чужого ребенка.

10. В случае обращения одного из супругов из раскола в православие и нежелания другого последовать примеру первого брак их расторгался, и принявшему православие дозволялось вступать в новый брак, для чего ему выдавался "отверзтый указ".

11. Невозвращение в течение двух лет из отпуска в свое отечество военнопленного (христианского вероисповедания), женившегося на русской подданной, тоже считалось основанием для развода. (Впервые это было постановлено относительно военнопленных поляков, потом - шведов.)

В настоящем периоде, как и в предыдущем, кроме разводов, основанных на законных причинах, существовали разводы нелегальные, самовольные, которые вытекали или из единоличной власти мужа, или же из обоюдного согласия супругов. Выдача отпускных мужьями женам совершалась, как и в старину, с обличением в quasi-законную форму и с участием официальных властей. Иногда сам Синод склонен был как бы признавать некоторое значение за "отпускными письмами".

В достаточных размерах практиковались также разводы по обоюдному согласию. Два обстоятельства способствовали развитию таких разводов. Во-первых, воспрещение и преследование разводов посредством пострижения одного из супругов в монашество. Вовторых, введение разного рода затруднений и стеснений в бракоразводных процессах.

В силу этих затруднений приходилось искать у низшей власти того, чего нельзя было добиться у высшей. И вот, по словам синодского указа, "некоторые люди с женами своими, не ходя к правильному суду, самовольно между собою разводятся и к таким разводным прикладывают руки их духовные отцы", а по другому указу отпускные письма пишут не только священники, но и церковнослужители.

В этом же периоде впервые легально дозволяется разлучение супругов: или пока идет процесс о разводе, или же взамен последнего вследствие несогласной жизни супругов и в особенности вследствие грубого и жестокого обращения мужа с женой.

Сравнивая поводы к разводу, практиковавшиеся в настоящем периоде с поводами предшествовавшего периода, мы видим, во-первых, значительное уменьшение числа поводов к разводу, что объясняется как большим укреплением брачного союза в общественном сознании, так и ограничением сферы действия обычного права, параллельно с большим развитием законодательной деятельности. Во-вторых, появление некоторых новых поводов, неизвестных предшествовавшему периоду (ссылка и лишение всех прав состояния, невозвращение военнопленных к своим женам и обращение из раскола в православие), которые находились в прямой связи с воздействием светской власти на бракоразводное право. В-третьих, исчезновение из практики некоторых поводов к разводу или более редкое, сравнительно с предшествовавшим периодом, пользование ими (покушение, болезнь).

б) Действующее бракоразводное право

аа) Материальное

I. Относительно лиц православного исповедания

Действующее для православных бракоразводное право в основе своей есть плоть от плоти и кость от кости бракоразводного права предшествовавшего периода. Та же власть, ведущая дела о разводах, те же главные источники бракоразводного права. Но, тем не менее, оно представляет собой скорее последнее звено в цепи исторического развития, чем итог прошлого. Кроме того, некоторые отдельные постановления сообщили несколько иную окраску прежним нормам. Воздействие и влияние светской власти на развитие брачного, а с ним и бракоразводного права получили официальную санкцию. В Законах Основных по этому поводу говорится так: "В управлении церковном самодержавная власть действует посредством Свят. Синода, ею учрежденного" (ст. 43). При этом весьма деятельным и влиятельным проводником этой власти является еще Петром Великим учрежденный обер-прокурор. С 1805 г. все бракоразводные дела со всех концов обширной русской Империи сосредоточиваются в Синоде (только немногие не приходят на ревизию этой высшей инстанции). Эта централизация бракоразводных процессов способствовала, конечно, развитию постоянства в бракоразводной практике; но, вместе с тем, и укреплению в ней письменного производства и связанного с заглазным и по мертвому материалу изучением дела и с неминуемыми от этого последствиями - достижением больше формальной основательности, чем материальной правды.

Что касается источников бракоразводного права, то, хотя в общем они и остаются прежними; но вместе с тем мы замечаем здесь и некоторое нововведение. Наш печатный номоканон, бывший до сих пор не фигурально, а в действительности кормчим для нашего духовного правительства, с 1836 г. не издается более. Место его с 1839 г. заняла так называемая "Книга Правил св. апостолов, св. соборов вселенских и поместных и св. отцов". Этим самым II ч. кормчей, т. е. канонизованное византийское право, отошло в историю. Это устранение из практики светской части кормчей без замены соответственными национальными постановлениями едва ли можно считать благоприятным при нынешнем состоянии законодательства русской церкви. Опыт показал, что с одним каноном этой церкви нельзя ни управлять, ни творить суд. Не говоря о том, что никакая всеобъемлющая аналогия не может извлечь из канонов всего потребного для этой жизни, сами каноны заключают в себе немало постановлений случайного происхождения, предназначенных действовать в тех именно обстоятельствах, которыми они вызваны и вне которых не могут иметь применения. Причем многие из этих обстоятельств имели чисто местный и временный характер.

Судебная практика предшествовавшего периода, сознавая недостаточность канонических постановлений, усердно черпала дополнительные постановления из законов византийских императоров, пользуясь для того логическим толкованием и аналогией в возможно широких размерах. Конечно, и здесь дело не обходилось без затруднений: жизнь римская позднейшего периода и жизнь русская представляли всегда немало различий, но все-таки легче было нашим духовным судьям вершить бракоразводные дела, располагая более обильным и более жизненным материалом, чем какой заключается в одном каноне. Теперь, по-видимому, этим судьям должно оказывать подмогу русское светское право вместо византийского. Но эта подмога крайне слабая и удовлетвориться ею весьма трудно. Так, например, тщетно искали бы духовные судьи разрешения своих сомнений в нашем Своде гражд. законов. Напротив, этот Свод, что касается брачного права, сам весь сомнение без Устава Дух. Консисторий, достоинства которого тоже весьма сомнительны в области этого права.

Все это вместе порождает необыкновенную пестроту и разнохарактерность брачных норм: тут и соборы, и св. отцы, и Петр Великий со своим Регламентом, и указы недавнего времени, изданные по разным случаям, и все это не сведено, не объединено и даже не издано в одной книге. Справедливо сравнивают это хаотическое состояние действующего церковного права (не одного брачного) с состоянием нашего законодательства до издания Свода Законов.

Обращаясь к изложению самих постановлений о разводе, мы рассмотрим сначала материальный, а потом процессуальные постановления. Начнем с рассмотрения поводов к разводу.

Действующее законодательство знает следующие поводы к разводу:

1) Прелюбодеяние (т. X, ч. I, ст. 45, Уст. Дух. Конс., изд. 1883 г., ст. 238). Под прелюбодеянием по теперешнему законодательству разумеется "оскорбление святости брака" фактом половой связи одного из супругов с лицом посторонним, все равно - состоящим в браке или свободным, а равно безразлично - будет ли такая связь иметь характер продолжительного сожительства или же - представляет собой только единичный факт и его одного вполне достаточно, по мысли нашего законодательства, для возбуждения иска о разводе. Необходимо только, чтобы этот факт удовлетворял требованию состава преступления - прелюбодеяния относительно субъекта, объекта и внешнего действия, т. е. чтобы он был совершен лицом, "состоящим в браке" (поэтому прелюбодеяние немыслимо ни после смерти супруга, ни после развода, ни в браке, абсолютно недействительном), и чтобы известный акт был фактом состоявшимся, а не одним лишь покушением, был совершен сознательно и свободно, словом, чтобы он мог быть вменен в вину супругу-прелюбодею. Следовательно, прелюбодеяние, совершенное вследствие насилия или во сне, не может составить повода к разводу*(27).

Таким образом, квалификация прелюбодеяния как повода к разводу в действующем законодательстве ведет свое начало от позднейшего периода - после-Петровской Руси и расходится радикально с византийским законодательством, различавшим в данном случае роли мужа и жены в смысле привилегии для первого.

Последствия развода по прелюбодеянию супруга заключались до издания Высочайше Утвержд. 28 мая 1904 г. определения Св. Синода в воспрещении брака виновному супругу навсегда (У. Д. К., ст. 253). Постановление это имело основу в кормчей лишь отчасти, а именно, что касается воспрещения брака для жены; мужу путь к новому браку не был закрыт абсолютно, а лишь с соучастницей прелюбодеяния. Св. Синод, отменяя это постановление, руководствовался следующими соображениями: практика древней церкви, под влиянием гражданских законов того времени, признававших вину прелюбодеяния лишь за женой, разрешала новый брак одному только мужу, нарушившему супружескую верность; жена же, изобличенная в прелюбодеянии, пожизненно заключалась в монастырь с пострижением в монашество. Такая практика была принята и русской церковью: вступление в новый брак виновному в прелюбодеянии мужу до XVIII в. также не воспрещалось, а виновная жена помещалась в монастырь на постоянное житье. Позднейшая Синодальная и епархиальная практика стала распространять такое запрещение нового брака и на мужей. Эта практика с 1811 г. стала законом (Уст. Дух. Конс., ст. 256, изд. 1841 г.). В большей части современных православных восточных церквей дозволяется вступление в брак обоим супругам, нарушившим супружескую верность - в Сербии через год, а в Черногории через три года по расторжении брака. Признавая подлежащим отмене действовавший доселе закон о недопущении нового брака для супруга, виновного в прелюбодеянии, Св. Синод "ради святости таинства брака и охраны нравственности", признал полезным ввести следующие ограничения: вступление в новый брак дозволить виновному супругу только один раз с лишением его права, в случае повторения нарушения святости брака, вступать в супружество навсегда; б) прежде вступления в новый брак такое лицо должно выполнить семилетнюю церковную епитимью, но срок этот может быть сокращен епархиальным архиереем с тем, однако, чтобы он был не менее двух лет (Уст. Дух. Конс., ст. 253, в новой редакции. Определение Св. Синода 18 марта и 30 апреля 1904 г.).

Согласно руководящим указаниям Св. Синода, преподанным епархиальным начальством на дозволение лицу, брак которого был расторгнут по вине его прелюбодеяния, для того, чтобы вступать в новое супружество, требуется разрешение епархиального начальства, причем ходатайство это может быть возбуждаемо и подлежать удовлетворению только по выполнении виновным супругом епитимьи и по представлении об этом удостоверения от духовного отца, под наблюдением которого отбывалась епитимья. Так как новый закон умалчивает о воспрещении брака с соучастником или соучастницей прелюбодеяния, то, очевидно, что такой брак не воспрещается*(28).

Что касается епитимьи, то она назначается виновному в нарушении супружеской верности супругу не только при ходатайстве о разводе, но и при преследовании этого супруга другим, оскорбленным, судом уголовным (Улож. о наказ., ст. 1585).

Относительно обращения этого последнего супруга к уголовной юстиции существуют такие постановления: "Состоящее в браке, изобличенное в прелюбодеянии лицо подвергается за сие, по жалобе оскорбленного в чести супруга: заключению в монастыре, если в том месте есть монастыри его исповедания, или же в тюрьме на время от 4-х до 8-ми месяцев" (Ул. о нак., ст. 1585). А Уставом Угол. Суд. определяется подсудность по этому преступлению таким образом: "Дела по жалобе одного из супругов на нарушение другим святости брака прелюбодеянием ведаются: 1) уголовным судом, когда оскорбленный супруг просит о наказании виновного по уголовным законам (Улож. о нак., ст. 1585), или 2) судом духовным, когда оскорбленный супруг просит о расторжении брака и о наказании виновного по правилам церковным" (1016). Обе статьи положительно разрешают один вопрос: наказание не назначается виновному супругу ex officio, а лишь "по жалобе" оскорбленного супруга. Но прямого ответа в указанных статьях нет на другой вопрос: мыслимо ли совместное преследование виновного супруга двумя процессами - уголовным, с целью подвергнуть назначаемому Уложением дисциплинарному наказанию, и церковным, с целью расторгнуть брак. Но что не разрешается прямым смыслом статей, то разъясняется редакционными материалами: при окончательной редакции составители Уставов последовали (затребованному ими) мнению Синода, т. е. отвергли возможность одновременного преследования виновного супруга двумя средствами *(29). Этим, конечно, не отнимается у оскорбленного супруга право, по начатии иска в одном суде и по прекращении его там вследствие формальной причины, примирения или даже, вследствие отказа, возбуждать дело в другом суде: запрещение касается только подведения супруга-прелюбодея под две кары и одновременного преследования его двумя судами.

Таким образом, действующее законодательство не знает наказаний за прелюбодеяние сверх развода: в этом отношении и правила кормчей, и обычаи судебной практики отошли в историю; равно отошли в историю и имущественные штрафы, налагавшиеся на виновного супруга. Только в Черниговской и Полтавской губерниях уцелело старое законодательство Литовского Статута: "В губерниях Черниговской и Полтавской признание брака недействительным, а равно и разлучение супругов, по определению духовного суда, имеют следующие последствия в отношениях к их имуществу: а) если муж признан виновным, то обязан возвратить жене ее приданое, а жена, сверх того, удерживает в пожизненном владении имущество мужа, служившее приданому обеспечением; б) когда же судом обвинена жена, то лишается приданого и не может отыскивать оного из имущества своего мужа; в) если никто из супругов не признан виновным, а брак их по какой-либо причине объявлен недействительным, то имущества их обращаются в то положение, в коем были до брака" (т. X, ч. I, ст. 118).

Возникает вопрос: допустим ли развод, если оба супруга окажутся виновными в прелюбодеянии - и ответчик и истец. Говорят (Григоровский. О браке и разводе. С. 212-214, 218), что взаимность вины лишает истца права на развод, потому что в ст. 15 Зак. гр. сказано: "Брак может быть расторгнут по просьбе одного из супругов", но статья эта, высказав такое общее положение, затем указывает на отдельные случаи развода и ведет речь о расторжении брака не только вследствие прелюбодеяния, но также вследствие присуждения к лишению всех прав состояния. Между тем в этом последнем случае развод возможен и по просьбе одного и по просьбе другого супруга. Таким образом, из буквального смысла статьи вовсе не видно, чтобы закон ставил ударение на слове "одного", говоря о разводе по прелюбодеянию. Еще менее в пользу ограничительного толкования ratio juris: нельзя отыскать разумной причины, почему брак, надорванный наполовину (когда один супруг виновен в прелюбодеянии), может быть расторгнут, а когда он разрушен вполне (при виновности обоих), он должен быть сохранен. Можно сказать другое, что в таком случае существует двойное основание для развода, так как есть не одно, а два нарушения супружеской верности.

Что касается вопроса о судьбе детей после расторжения брака по прелюбодеянию, то он должен быть решаем на основании общих постановлений о внебрачных детях (о чем ниже)*(30).

2) Прелюбодеяние квалифицированное - двоебрачие, бигамия, составляет и по действующему законодательству повод к разводу, если супруг двоеженца не пожелает жить с ним. Следствие такого развода для разведенных заключается в осуждении на всегдашнее безбрачие бигамиста и в дозволении второго брака невинному супругу (Уст. Дух. Конс., ст. 214). Но если оба супруга будут виновны в бигамии, то, по уничтожении вторых браков их, восстанавливается первый, и, в случае прекращения этого брака смертью кого-либо из супругов оставшемуся в живых воспрещается навсегда вступление в новый брак (ст. 215). Если обвенчанная с бигамистом не знала о том, что венчавшийся с ней уже состоит в браке, то двоебрачник обязан, "по усмотрению суда и соразмерно с его собственным состоянием, доставить по обману обвенчанной с ним средства приличного ее состоянию существования до вступления ее в другое супружество. Он должен обеспечить и участь детей, рожденных от сего брака" (т. X, ч. I, ст. 666).

Квалифицированным видом прелюбодеяния надо считать и кровосмешение. Приговор уголовного суда за кровосмешение может служить достаточным основанием для расторжения брака духовным судом (Ул. о нак., ст. 1593-1597; Уст. уг. суд., ст. 30).

3) Неспособность к брачному сожитию составляет повод к разводу при наличии следующих условий: если она природная и вообще добрачная и если со дня заключения брака истекло не менее трех лет. Постановления относительно этого повода в существе своем основаны на праве до-Петровского периода, точнее - на праве византийском: оттуда требование, чтобы неспособность была добрачной, оттуда ведет начало и срок (но требование, чтобы жена не знала до брака о неспособности мужа, не перешло к нам). Но затем распространение этого повода и на жен принадлежит уже практике после-Петровского периода. Понимая действующие постановления в их точном смысле, следует, с точки зрения их, допустить, что и брак с лицом, страдающим венерической болезнью (сифилисом), не может быть расторгнут даже и в том случае, если болезнь нажита супругом до брака. Но женам самовольно оскопившихся дозволено выходить замуж за других, если пожелают и будут о том просить (Высоч. Утв. 8 янв. 1821 г. Полож. Комит. Мин. Полн. Собр. зак. 2 янв. 1824 г. n 29728). По мнению Св. Синода, здесь нет развода в собственном смысле, а простое дозволение одному супругу за оскоплением другого вступать в новый брак (Григоровский. С. 234). Но ведь дозволение одному супругу при жизни другого вступить в брак - прежде всего предполагает развод или расторжение брака. Если супруг, ищущий развода по неспособности другого супруга, окажется сам виновным в прелюбодеянии, то это не лишает его права на развод; ст. 134 Зак. гражд. предполагает именно такой случай. Ниже мы увидим, что этот, столь ограниченный законом в своем применении, повод к разводу ограничен еще более процессуальными постановлениями, в противность византийскому праву, допускающему весьма широкую свободу в доказательствах.

Последствие развода по причине признания супруга неспособным к брачному сожитию заключается в запрещении ему нового брака навсегда. Правило это принадлежит к числу выработанных русской практикой в XVIII в. Римско-византийское воззрение не знало этого закона. Чисто канонические постановления его тоже не подкрепляют*(31).

Прелюбодеяние и неспособность к брачному сожитию составляют поводы к разводу и для старообрядцев согласно правилам 19 апреля 1874 г., причем неспособность к брачному сожитию должна удовлетворять изложенным выше условиям. (Т. X, ч. 1, ст. 78).

4) Безвестное отсутствие супруга и теперь, как и прежде, составляет для другого повод к разводу. Три факта должны быть констатированы, прежде чем духовный суд приступит к постановлению решения о разводе по безвестному отсутствию: должно быть удостоверено, что между просителем-супругом и отсутствующим был действительно заключен брак, что супруг находится в безвестном отсутствии (поэтому пребывание даже многие годы в известном отсутствии и так называемое злонамеренное оставление супруга не есть повод к разводу по нашему законодательству - Т. X, ч. I, ст. 54) и что отсутствие длилось узаконенный срок.

Изданные 14 января 1895 г. Правила о расторжении браков по безвестному отсутствию одного из супругов следующие: 1. Когда один из супругов, отлучившись из места своего жительства, будет в продолжение 5 или более лет находиться в совершенно безвестном отсутствии, то оставшемуся супругу разрешается просить о расторжении брака и о дозволении вступить в новое супружество.

2. Просьба о расторжении брака по случаю безвестного отсутствия одного из супругов, с приложением метрической выписки о браке, подается в духовную консисторию по месту жительства просителя.

3. В просьбе этот проситель обязан означить обязательно:

Где, со времени совершения брака, проживали, постоянно или временно, супруги, совместно или раздельно.

Когда и где в последний раз супруги проживали вместе и в последний раз виделись; когда и при каких обстоятельствах началось безвестное отсутствие супруга, когда и откуда получены были последние о нем сведения.

Есть ли у обоих супругов какое-либо недвижимое имущество, какое именно и где таковое находится.

Из какого рода и сословия происходят оба супруга, какие были занятия или служба отсутствующего супруга, состоят ли в живых родители того и другого супруга и где проживают.

Сверх того, проситель обязан означить поименно всех известных ему родственников, как своих, так и отсутствующего супруга, с указанием их звания, известного просителю места их жительства и с указанием принадлежащего им недвижимого имения.

4. Проситель может представить всякие имеющиеся в его распоряжении письменные доказательства, удостоверяющие безвестное не менее 5 лет отсутствие супруга, а также указать лиц, способных подтвердить обстоятельства, приводимые им в подкрепление своего иска.

Примечание 1-е. Женам нижних чинов, совершивших побег со службы, пропавших на войне без вести и взятых неприятелем в плен, дозволяется просить о расторжении брака на основании правил, указанных в ст. 56 Зак. гражд. (Т. X, ч. I) (т. е. по истечении 5 лет). Высочайше Утвержд. 19 сентября 1907 г. Полож. Совета Министров постановлено: действие ст. 56 Зак. гр. (т. X, ч. 1, изд. 1900 г.), предусматривающей порядок расторжения браков пропавших без вести нижних воинских чинов, распространить на всех вообще военнослужащих с сокращением указанного в этой статье пятилетнего срока до двух лет.

5. Приступая к производству по прошению, Консистория рассылает, соображаясь с показаниями, сделанными в прошении, повестки через полицейские управления к родителям и родственникам супругов, а равно ко всем тем лицам, которые могут иметь ближайшие сведения об отсутствующем супруге, обстоятельствах его отлучки и о дальнейшей судьбе его. В этих повестках означенные лица извещаются о начатом деле и обязуются доставить в Консисторию отзывы о том, что им известно об отлучке супруга и о его дальнейшей судьбе.

6. Независимо от этого Консистория, если признает необходимым, относится в Губернское Правление по месту постоянного жительства отсутствующего супруга, по месту его службы и занятий и по месту нахождения недвижимого его имущества, о спросе надлежащих лиц относительно его личности.

7. Одновременно с принятием указанных выше мер делается распоряжение о напечатании в издаваемых от Святейшего Синода и рассылаемых во все приходы Церковных Ведомостях объявлениях о предъявленном иске. В этом объявлении означаются обстоятельно имена и звания просителя и отсутствующего супруга с указанием на время и место совершения брака и время отлучки. Силой этого объявления все места и лица, имеющие сведения о пребывании отсутствующего супруга, обязываются немедленно доставить его в Консисторию.

8. С получением достоверного известия о месте пребывания безвестно отсутствующего супруга или за смертью одного из них дело прекращается.

9. По истечении года со времени напечатания объявления Консистория, по ходатайству просителя, приступает к рассмотрению обстоятельств дела, и, если не окажется в этом показаний или сведений, возбуждающих сомнение в безвестном отсутствии супруга, полагает решение о расторжении брака и о дозволении просителю вступить в новое супружество.

10. Суждение о вине безвестно отсутствующего супруга, если брак будет расторгнут, отлагается до явки его или обнаружения места его пребывания. (Полагать надо, что это суждение о виновности связано с вопросом о дозволенности или недозволенности брака для безвестно отсутствующего.)

11. Дела о расторжении браков по безвестному отсутствию решаются епархиальным начальством окончательно.

12. Недовольным решениями и постановлениями епархиального начальства дозволяется приносить через Духовную Консисторию, на имя Святейшего Синода, жалобы в двухмесячный со времени объявления тех решений или постановлений срок. (Высоч. повел. 14 янв. 1895 г.).

5) Присуждение одного из супругов к наказанию, соединенному с лишением всех прав состояния, если другой супруг не последует добровольно за осужденным, составляет повод к разводу для невинного супруга. Этот последний имеет право (согласно ст. 27, п. 1 прим. по продолж. 1895 г. и ст. 46, прим. 2 по прод. 1895 г. Улож. о нак.) "просить свое духовное начальство о совершенном расторжении брака, которое в разрешении этой просьбы руководствуется правилами своего исповедания". Это постановление закона относительно руководства в вопросах о разводе по рассматриваемому поводу правилами соответственного вероисповедания надо понимать условно, а именно: оно должно иметь полное приложение лишь постольку, поскольку светское законодательство отказалось от регулирования развода между лицами того или другого вероисповедания. Вот почему постановление это не имеет, прежде всего, применения к лицам православного вероисповедания, для которых законы, изданные светской властью по вопросам религии, обязательны наряду с церковными. Эта оговорка необходима ввиду того, что правила православного вероисповедания, сами по себе, независимо от постановлений X т., I ч. и соответствующих ему в данном вопросе постановлений Уст. Дух. Конс., дают не разрешение, а воспрещение такого развода. В силу этой же причины светские правила о разводе по рассматриваемому поводу обязательны для наших старообрядцев (Т. X, ч. I, ст. 78). Напротив, для лиц остальных вероисповеданий они обязательны лишь настолько, насколько совместимы с правилами религии (Т. XI, ч. I, ст. 369, п. 10). Вот почему развод по этой причине совершенно немыслим для католиков (Пол. о союзе брачном, 1836 г. ст. 1 и 62). Законом 14 Декабря 1892 г. допущен развод вследствие присуждения супруга к ссылке на житье только для православных и старообрядцев. А именно: относительно расторжения браков между лицами православного вероисповедания, смешанных браков лиц православного с лицами иных исповеданий, а равно браков старообрядцев установлены следующие правила:

1) Супруги лиц, присужденных к ссылке на житье в Сибирь с лишением всех особенных прав и преимуществ, не последовавшие за осужденными в место ссылки, могут, по истечении двух лет со дня вступления в законную силу судебного о ссылке приговора, просить о расторжении брака подлежащую, по месту совершения его, духовную консисторию.

2) Супруги старообрядцев обращаются в подлежащий окружный суд по месту своего жительства.

Лица (православные или старообрядцы), присужденные к ссылке на житье в Сибирь, с лишением всех особенных прав и преимуществ, если супруги их не последовали за ними в место ссылки, могут, по истечении двух лет со дня вступления в законную силу судебного приговора, просить подлежащую духовную консисторию о расторжении брака и о разрешении вступить в новый. Старообрядцы должны обращаться в подлежащий окружный суд по месту записи брака в метрическую книгу (там же. Ст. 501, допол. по прод. 1895 г.).

Закон, допустивший развод на основании присуждения к ссылке на житье как для невинного, так и для виновного супруга, и для последнего при лишении его всех прав состояния, является существенно важным нововведением не только потому, что он облегчил свободу разводов, добавив новые поводы, не только потому, что бракоразводное право пополнилось новым законодательным актом, исходящим от светского законодателя после весьма продолжительного молчания его; но, главным образом, потому, что введены новые поводы чисто светского характера и притом не имеющие достаточно исторической традиции в прошлом. Присуждение к вечной каторге уподоблялось смерти присужденного: "подобно якобы умре", говорилось в петровском указе. Теперь присуждение лишь к исправительному наказанию одного супруга оказывалось достаточным поводом к разводу для другого.

Однако возникает сомнение, сохранился ли этот закон в силе: ссылка на поселение в Сибирь и Закавказье, равно и ссылка на житье в Сибирь и другие, кроме Сибирских, отдаленные губернии отменена; причем ссылка на поселение в Сибирь и Закавказье заменена или ссылкой на поселение в местностях, к тому предназначенных, или отдачей в исправительные арестантские отделения, а ссылка на житье заменена или отдачей в исправительные арестантские отделения, или заключением в тюрьме на определенный срок (Указ 12 июня 1900 г. и Высоч. утв. 10 июня 1900 г. мнение Госуд. Сов. Собр. Узак. 1900 г. n 67).

Допуская развод на основании ссылки на житье, законодатель, очевидно, отправлялся от мысли, что раз фактически бесповоротно (при нежелании невинного супруга следовать за виновным в ссылку) брак прекращен, нет причины сохранять его и юридически целым. Наказания, заменившие ссылку на житье - срочные и поэтому не могут служить основанием для расторжения супружеского союза.

Невинный супруг сосланного в каторгу или на поселение пользуется правом развода при одном условии, если он не последует добровольно за осужденным для продолжения с ним супружеского сожития (У. Д. К., ст. 225, Т. X., ч. I, ст. 50 и Ул. о нак., ст. 27). Это следование закон признает отказом от права на развод по рассматриваемому поводу, и притом отказом бесповоротным*(32). Правило закона, что новое присуждение к лишению всех прав состояния сосланного супруга за новое преступление, совершенное в ссылке, может создать повод к разводу (Т. X, ч. I, ст. 52 и Уст. Дух. Конс., ст. 226), строго говоря, даже лишнее: оно разумеется само собою, как разумеется само собою, что оставшийся в силе брак, вследствие следования невинного супруга за виновным, может быть расторгнут по прелюбодеянию, неспособности к брачному сожитию или 5-летнему безвестному отсутствию последнего, хотя об этом закон и умалчивает.

Таким же прямым и необходимым логическим выводом из указанного выше основного правила является и следующее постановление закона: "Жены возвращенных, по Высочайшему милосердию или новому приговору суда, из ссылки, если в продолжении оной не последовало с разрешения надлежащего начальства распоряжений, уничтожающих брак их и они о расторжении его не просили, имеют оставаться в прежнем с ними брачном союзе неразлучными. То же разумеется и о мужьях, коих жены по судебному решению подвергнуты ссылке с лишением всех прав состояния" (Зак. гр., ст. 53). Иначе и быть не должно: раз брак не расторгнут, связь супружеская продолжает свою легальную силу. Только некоторое, хотя и вполне разумное, отклонение от строгости принципа заключает в себе постановление, что и одного заявления просьбы оставшегося супруга достаточно для того, чтобы брак его с сосланным считался подлежащим расторжению.

Строго говоря, пока нет развода, нельзя вести речи о несуществовании брака, но справедливо предоставить льготу невинному супругу: допустить возможность развода, раз сей супруг станет хлопотать об этом. Следовательно, в силу такого смысла статьи надо дозволить развод указанному супругу, невзирая на возвращение сосланного домой по новому приговору суда, если только просьба о разводе была заявлена в период ссылки супруга*(33). Но дальше этого, не нарушая закон, идти нельзя: поэтому вступление в брак, не прося развода, будет воспрещенной законом бигамией, которая не может оправдаться последующим ходатайством о разводе и, следовательно, такой бигамический брак не помешает возвратившемуся из ссылки супругу требовать продолжения сожительства с оставшимся дома супругом.

Таковы основные правила. Применение их на практике может возбудить вопрос: с какого момента надо считать бесповоротно высказанным желание невинного супруга продолжать брак с сосланным, так как оно может быть выражено до отправки в ссылку осужденного, заявлено официально после отправки, наконец, само следование за супругом имеет ли бесповоротный характер. Нам кажется, что вопрос этот разрешается буквальным смыслом закона, говорящего, что брак остается в силе, "буде (оставшийся супруг) не последует добровольно за осужденным для продолжения супружеского сожития". Стало быть, закон предполагает два факта - факт следования или, точнее, прибытия на место ссылки и соединенного с ним заявления перед официальной властью (полицейской), что следование имело целью продолжать брак с сосланным. С этого момента надо считать выражение воли невинного супруга окончательным и бесповоротным.

Лица всех исповеданий, приговоренные к ссылке на каторжные работы или на поселение, с лишением всех прав состояния, если супруги их не последовали за ними в место ссылки, могут просить о расторжении брака и о разрешении вступить в новый брак: ссыльные каторжные первого разряда через три года, второго разряда через два года, а третьего разряда через один год после поступления в отряд исправляющихся, как между собой, - хотя бы сроки, которые им следует пробыть в работах были неодинаковы, - так и с ссыльными, лишенными всех прав состояния; а ссыльные поселенцы - по истечении двух лет со дня вступления в законную силу судебного о них приговора. Просьбы этих лиц о расторжении брака подаются подлежащему, по месту совершения оного, духовному начальству. Просьбы старообрядцев в подлежащий окружный суд (Св. Учр. и Уст. о ссыльных, ст. 409 доп. прод. 1895 г.). Таким образом, и здесь окончательное решение вопроса о разводе зависит от правил вероисповедания преступника.

Сверх вышеуказанных пяти поводов к разводу действующему праву известны еще следующие:

6) Принятие монашества обоими супругами по взаимному согласию, если они достигли узаконенных для того лет (по духовному Регламенту жена должна иметь не менее 50 лет) и не имеют малолетних детей, требующих родительского призрения (т. IX, изд. 1899 г., ст. 413).

7) Принятие крещения одним из супругов-нехристиан - если не обратившийся супруг не пожелает жить с обращенным или не даст обязательства воспитывать детей, если они родятся, в православной вере, а также не укорять и не совращать обратившегося супруга (ст. 80-83).

8) Посвящение мужа в епископы - повод, фактически не применявшийся и в предшествовавший период.

О состоявшемся решении епархиального начальства о расторжении брака и о последствиях развода для обоих супругов должна быть сделана отметка в обыскных и метрических книгах, а также и в гражданских документах (Церк. ук. Св. Синода 28 июня 1888 г. n 10; Григоровский. С. 218, 219).

II. О расторжении брака между лицами инославных исповеданий и нехристиан

1) Римско-католическое вероисповедание развода совсем не признает, но ему известно разлучение супругов от стола и ложа на время определенное или неопределенное. Разлучение на время неопределенное влечет за собой последствия расторжения брака, сохраняя только неразрывный брачный союз, препятствующий супругам вступить в новый брак. Разлучение на время определенное не уничтожает гражданских последствий брака. Разлучение может быть определяемо и по взаимному согласию супругов, но не иначе, как в случае уважительных причин.

Основаниями разлучения признаются: 1) прелюбодеяние; 2) жестокое обращение одного супруга с другим; 3) уличение одного из супругов в преступлении или проступке, подвергающем его суду и уголовному наказанию, или понуждение другого к совершению преступления (Полож. о союз. брачн., ст. 1, 62, 66, 67, 228, 230, 229, 267, 268, 269).

2) Согласно постановлениям евангелическо-лютеранского и реформаторского вероисповедания законными причинами к разводу признаются: 1) нарушение супружеской верности; 2) злонамеренное оставление одного супруга другим; 3) долговременная, более 5 лет продолжающаяся, хотя и непроизвольная, отлучка одного из супругов; 4) отвращение или неспособность к сожитию; 5) неизлечимая прилипчивая болезнь; 6) сумасшествие; 7) развратная жизнь; 8) жестокое и угрожающее опасностью жизни обхождение, ругательства, иные чувствительные оскорбления; 9) доказанное судебным порядком намерение лишить жизни или чести супруга; 10) тяжкое преступление, подвергающее смертной казни, заменяющее оную наказанием или ссылкой на поселение, в том числе и противоестественные пороки (Уст. Ин. Исп., т. X, ч. I, ст. 369).

3) Развод у магометан допускается: а) по требованию жены в следующих случаях: 1) при лишении мужа всех прав состояния; 2) при безвестном отсутствии его в течение 5 лет; 3) вследствие супружеской неверности, безумия, оскорбления и полового бессилия мужа; б) по усмотрению мужа, что возможно, если он совершеннолетний, в здравом уме и пользуется свободным произволением, а жена состоит в законном и постоянном браке и не беременна; в) по обоюдному согласию с вознаграждением мужа за развод; г) вследствие взаимного отвращения супругов; д) по обряду проклятия при двух основаниях: 1) при обвинении жены в прелюбодеянии и 2) непризнании мужем ребенка своим (см. Малышев. Курс общ. гражд. права России. Особое прил. 1896, 1932, 1976, 2000, 21952208, 2221-2226).

4) Развод у евреев. Основные начала и правила Моисеева закона касательно развода у евреев, извлеченные из Талмуда и других религиозных сочинений, имеющих обязательную силу, находятся в канонической книге Эбенгезер. В этой книге высказано такое положение относительно прав мужа на развод: чтобы муж не давал своей жене развода без причин важных, по крайней мере, настолько, чтобы он в глазах всякого богобоязненного человека казались уважительными. Причем, если приведенные мужем причины не признаются женою действительными для развода, то решение раввина в присутствии двух духовных лиц разрешает вопрос о действительности развода.

Для жены причины развода с мужем назначены следующие: 1) физические недуги мужа, последовавшие или открытые уже после заключения брака и делающие невозможным сожитие; 2) когда муж по заключении брака примет на себя такие труды и обязанности, которые угрожают жене опасностью лишиться жизни и здоровья; 3) если муж предается безрассудным привычкам и наклонностям, угрожающим жене потерей жизни; 4) если муж по лености или злоумышлению не хочет работать и доставлять жене средства к жизни; 5) когда муж примет другую веру. Согласно постановлению других церковных книг евреев (глав обр. Талмуда) муж обязан развестись с женой: 1) если не доставляет жене пропитания и содержания; 2) если он не сожительствует с ней или в течение 10 лет супружеской жизни окажется неспособным к брачной жизни; 3) если муж страдает особой болезнью полости рта или носа, распространяющей невыносимые испарения; 4) если он доведет себя до поиска средств к существованию собиранием собачьего помета, дублением кож или добыванием руды, а равно, если страдает проказой (Малышев.1993, 1931, 1971, 1967).

Изложенное показывает, что наше бракоразводное право, как и брачное, отличается крайним разнообразием начал, что вытекает как необходимое следствие из подчинения брачного института в его существе правилам религии*(34).

бб) Процессуальные постановления о разводе

1. Общие процессуальные постановления.

2. Отдельные виды бракоразводного процесса.

I. Общие процессуальные постановления

Действующее бракоразводное процессуальное право, как и материальное, не только в существе своем, но и во многих отдельных постановлениях есть продукт предшествовавшего периода. Устав Духовных Консисторий, в котором содержится действующей бракоразводный процесс, в большинстве случаев только свел и редактировал правила, прежде изданные законодательным путем и выработанные духовно-судебной практикой. Основные начала и особенности действующего бракоразводного процесса следующие:

1) Этот процесс не чисто судебного характера. В нем перемешаны функции судебные с административными. Так, всякое решение консистории (которая сама представляет собой не только судебную, но и правительственную инстанцию) может быть изменено, отменено и даже совсем заменено новым - административной властью епархиального архиерея. Последняя инстанция по бракоразводным делам - Синод есть учреждение не по названию только ("Правительствующий"), но и по существу настолько же, если не более, правительственное, насколько и судебное. При пересмотре решений консисторией и резолюции архиереев он действует одновременно и в роли высшего административного, и в роли судебного органа.

2) Консисторский процесс смешанного характера - обвинительного и следственного. Хотя инициатива бракоразводного дела и принадлежит заинтересованной стороне, но в дальнейшем движении процесса (по крайней мере, в некоторых видах его) суд пользуется мерами следственными: сам ех officio собирает доказательства, сносится для этого с подлежащими учреждениями, назначает увещевание супругам, переносит дело на ревизию в высшую инстанцию. Элемент обвинительный сохранился, как остаток некогда действовавшей "формы суда"; элемент следственный - результат позднейшей бракоразводной практики и законодательства.

3) Настоящий процесс по бракоразводным делам, главным образом, письменный; устное состязание сторон хотя и допускается (при производстве дел о разводе по искам супругов, т. е. по прелюбодеянию и неспособности), но с обязательством заносить устные речи в протокол.

4) Консисторское производство негласное и непубличное.

5) Это процесс, построенный на формальной теории доказательств, т. е. на той теории, которая ставит выше вероятность истины, при наличии известных условий, чем действительное убеждение судьи в существовании или отсутствии спорного факта.

Обращаемся теперь к отдельным правилам этого процесса, и прежде всего к постановлениям, касающимся органов процесса. - Первая инстанция есть епархиальная духовная консистория, подчиненная епархиальному архиерею (Уст. Дух. Конс., ст. 1).

Расторжение браков смешанных - православного с инославной, или браков лиц инославного исповедания, но повенчанных православными священниками, или лиц, присоединившихся впоследствии к православной церкви, подлежат компетенции судов духовных православной церкви (т. XVI, ч. II Зак. Суд. гражд., изд. 1892 г., ст. 454; т. X, ч. I, ст. 73, 65; Уст. Дух. Конс., ст. 237; Цирк. Ук. Св. Синода 15 июня 1887 г. n 13).

Вторая ревизионная и апелляционная инстанция есть Синод (Уст. Д., Конс., ст. 215, 235, 237). Окончательной компетенции местного епархиального начальства подлежат: "Дела о расторжении браков по присуждению одного из супругов к наказанию, влекущему за собой лишение всех прав состояния; но епархиальное начальство о всяком данном от него разрешении на вступление в брак по этой причине доносит Св. Синоду" (У. Д. К., ст. 229); 2) дела о расторжении браков по безвестному отсутствию (Высоч. пов. 10 декабря 1903 г.; Собр. Узак. и расп. прав. n 30 от 21 февраля 1904 г. и Церк. Вед. n 13-14, 1904 г., ст.127; Григоровский. С. 255).

Территориально дела между консисториями распределяются так: "Дела о расторжении браков вчиняются в тех епархиях, в которых обязанные ими супруги имеют постоянное место жительства", причем для определения места жительства взят признак официальный (У. Д. К., ст. 224 и прим.) и нередко фиктивный - приписка вместо действительной оседлости (Ср. ст. 204 Уст. Гражд. Суд.). Впрочем, постановление это находится в коллизии с Выс. ук. Прав. Сенату от 5 окт.1906 г., в котором сказано: предоставить сельским обывателям и лицам других бывших податных сословий свободу избрания места постоянного жительства на одинаковых основаниях с лицами других сословий, признав согласно сему постоянным местом их жительства не место приписки, а место, где они по службе или занятиям, или промыслам, или недвижимому имуществу имеют оседлость либо домашнее обзаведение (п. 5). В силу этого прим. к ст. 224. Уст. Дух. Конс. надо считать потерявшим силу.

Относительно сторон общим правилом признается необходимость их личной явки:

"Поверенные же допускаются не иначе, как по болезни истца или ответчика, засвидетельствованной Врачебным Отделением Губ. Правления, за отсутствием по службе или в других заслуживающих внимания обстоятельствах, и то не иначе, как по определению епархиального начальства" (ст. 241).

Приведенной статьей дается консистории возможность почти вполне устранить представительство, при желании ее, что для некоторых лиц будет равняться закрытию пути к правосудию (напр., тяжкобольным и не могущим вследствие этого прибыть в губернский город для освидетельствования*(35).

Общий порядок движения бракоразводного процесса следующий. По вступлении просьбы о разводе в консисторию непосредственно или же вследствие передачи ее от архиерея дело готовится столоначальником к докладу: составляются подробные записки, выводятся справки, выписываются "приличные" законы. Дела докладываются секретарем или, под его руководством, столоначальником. Член, по части которого производится доклад, может также объяснять дело. После доклада следует обсуждение дела: "При разногласии Членов Секретарь объясняет существо дела и докладывает о законах, на которых может быть основано единогласное решение. Таким же образом поступает он и при единогласном решении, если бы оное не согласовалось с обстоятельствами дела или законами (ст. 315)*(36). Архиерей или утверждает заключение консистории, если найдет его правильным, или же возвращает его обратно в консисторию для нового пересмотра или дополнения, если найдет его неправильным или изложение дела неполным, а самое дело недостаточно обследованным. После этого нового пересмотра архиерей, в случае несогласия с мнением консистории, полагает собственное решение. - Засим дело переходит на ревизию в Синод, если решение не принадлежит к разряду окончательных (Уст. Дух. Конс., ст. 297, 299, 303, 305, 307, 308, 313-316, 318, 319, 325, 326, 328-330, 334).

Этот порядок рассмотрения дел консисторией показывает: 1) что деятельная и главнейшая роль при изучении дела принадлежит не присутствию, а канцелярии, которая не только подготовляет фактический материал, но и юридический: подыскивает "Приличные законы"; 2) что самое постановление решения совершается под непосредственным воздействием и руководством секретаря и 3) что решения консистории имеют характер мнений, представляемых на усмотрение архиерея.

2. Отдельные виды бракоразводного процесса

Перейдем теперь к рассмотрению особенностей процедуры отдельных видов бракоразводных дел, и прежде всего разводов:

По прелюбодеянию и неспособности к брачному сожитию одного из супругов. После получения просьбы о разводе и после принятия ее (если она не подлежит возвращению вследствие формальных причин. См. ст. 266 и 267 Уст. Гр. Суд. причины, в них поименованные, распространены и на консисторское производство согл. Опред. Св. Синода 19 октября - 22 ноября 1883 г. n 2102; Прав. Вестн. 1883 г. n 271) епархиальное начальство "поручает доверенным духовным лицам сделать увещевание супругам, чтобы они прекратили несогласие христианским примирением - и оставались в брачном союзе". Увещевание тяжущимся супругам предлагается через местных, по жительству их, приходских священников, в случае же особой просьбы супругов - через духовников или других священников по их указанию. О результате увещевания должно быть донесено консистории с представлением письменных отзывов супругов. (см. Григоровский. Сборн. пост. о браке и разводе. изд. 9. С. 190-192). Когда увещевания не достигнут своей цели*(37)(ст. 240), тогда открывается формальное производство. Ответчику выдается засвидетельствованная копия искового прошения и назначается день явки (У. Д. К., ст. 245). Истцы и ответчики, как указано выше, должны быть налицо. Если ответчик по вызову Консистории не является для судоговорения, то она сообщает об этом местной полиции для принятия надлежащих мер, с назначением нового срока на явку. Сверх того, предоставляется истцу просить светское начальство о побудительных мерах к исполнению такового требования. Если и после принятия этих мер ответчик не явится для судоговорения, то епархиальное начальство приступает к решению дела без судоговорения. Равно без судоговорения решается дело и в том случае, если местожительство ответчика неизвестно и он не явится по истечении 6-месячного срока со дня пропечатания последней публикации в Сенатских Объявлениях (т. XVI, ч. II. Зак. Суд. Гр., ст. 110, 112; Цирк. ук. Св. Синода 31 дек. 1852 г. и 12 февр. 1896 г. - См. Григоровский. С. 193 и 194). После явки сторон назначается судоговорение. Тут предъявляются документы, если они есть, и выслушиваются стороны и свидетели.

Значение доказательств определяется так: "Главными доказательствами преступления должны быть признаны: а) показания двух или трех очевидных свидетелей и б) рождение детей вне законного супружества, доказанное метрическими актами и доводами о незаконной связи с посторонним лицом. Затем, прочие доказательства, как-то: письма, обнаруживающие преступную связь ответчика; показания свидетелей, не бывших очевидцами преступления, но знающих о том по достоверным сведениям или по слухам; показания обыскных людей о развратной жизни ответчика и другие - тогда только могут иметь свою силу, когда соединяются с одним из главных доказательств или же: в своей совокупности обнаруживают преступление" (ст. 249). "Собственное признание ответчика в нарушении святости брака прелюбодеянием не принимается в уважение, если оно не согласуется с обстоятельствами дела и не сопровождается доказательствами" (ст. 250). Таковы доказательства прелюбодеяния.

По окончании судоговорения составляется записка из дела и предлагается для рукоприкладства сторонам. Затем следует постановление решения (ст. 252). Решения епархиального начальства по бракоразводным делам объявляются обеим сторонам (ст. 254). Недовольная решением сторона имеет право апеллировать в Синод*(38). Но и независимо от апелляции все постановления консистории о расторжении браков по прелюбодеянию и неспособности поступают на ревизию Синода (ст. 237, 256).

Процесс этот отличается следующими особенностями:

1) Он крайне стеснителен для тяжущихся вследствие воспрещения (почти полного) представительства.

2) Он не достигает целей правосудия в силу строго формального характера доказательств, что касается прелюбодеяния. Очевидно, что так называемыми "прочими" доказательствами ст. 249 (письма супругов, показания свидетелей-неочевидцев и пр.), раз они имеют силу только тогда, "когда соединяются с одним из главных доказательств или же в своей совокупности обнаруживают преступление", пользоваться в первом случае бесполезно (потому что главное доказательство само решает дело), а во втором едва ли возможно: ибо такая "совокупность" может представиться редко; во всяком случае, здесь необходима оценка доказательств по внутреннему убеждению суда, на что едва ли решится консистория. Остаются, следовательно: 1) свидетели - очевидцы такого факта, который меньше всего предполагает возможность очевидного свидетельства о нем; 2) прижитие незаконных детей, доказанное метрическими книгами и доводами о незаконной связи. Здесь предполагается два случая: 1-й, что в гражданском суде состоялось решение о признании ребенка лицом незаконнорожденным (Уст. Гр. Суд., ст. 1346 и сл.), что потом отмечено было в метрических книгах, и 2-й, что духовный суд доводами истца убедится в незаконном рождении детей ответчицы. Первый случай явление редкое, а второй - при формализме консисторского производства, - доказательство, воспользоваться которым крайне трудно.

Наконец, что касается показаний обыскных людей, то значение этого доказательства Св. Синод определяет так: указание на показания обыскных людей относительно развратной жизни ответчика как на одно из числа второстепенных доказательств совершенного сим последним нарушения супружеской верности, должно быть понимаемо только в том смысле, что если об ответчике по производившемуся о нем по гражданскому ведомству делу был уже учинен, по распоряжению подлежащих властей того же ведомства, повальный обыск, то показания, данные на этом обыске, могут быть приняты духовным судом в соображение при рассмотрении бракоразводного дела; по непосредственному же распоряжению духовного суда производство повального обыска не должно быть учиняемо (Цирк. Ук. Св. Синода 28 авг. 1892 г. n 8; См. Григоровский. С. 202).

Результаты этой системы доказательств, что касается суда, следующие: а) пассивность роли его и безучастное отношение к делу - ибо судьями являются свидетели, строго говоря; б) насилие над совестью судей, обязываемых этой формальной правдой нередко сознательно постановлять решения материально несправедливые, что влечет за собой: в) упадок авторитета духовного суда. Что касается сторон: крайняя трудность, а иногда полная невозможность ведения подобных процессов и дороговизна их, между прочим, благодаря расходам на приобретение необходимых "свидетелей-очевидцев".

Замечательно, что процесс о разводе по искам супругов, сравнительно с процессом предшествуемого периода, есть, можно сказать, шаг назад. Того беспощадного формализма в доказательствах, который господствует теперь, там не было; непременной очевидности свидетельства не требовалось, а равно придавалось значение и другим фактам, так, например, отношениям между подозреваемыми в прелюбодеянии, поведению супругов; равно и неспособность к брачному сожитию доказывалось не одной только экспертизой.

Производство о разводе по неспособности к брачному сожитию заключается, главным образом, в освидетельствовании лица, оговариваемого в неспособности по требованию духовного суда в присутствии Врачебного Отделения Губернского Правления. Заключение Врачебного Управления поступает на утверждение Медицинского Совета Министерства Внутренних Дел. Иногда, смотря по обстоятельствам дела, в тех случаях, когда обвиняемой в неспособности стороной является муж, производится освидетельствование не только сего последнего, но и жены истицы "на предмет определения нахождения ее в девственном состоянии", как выражается Синод. Вообще же, соображаясь с обстоятельствами дела, суд может признать необходимым освидетельствование обоих супругов. Иногда сверх освидетельствования Консистория производит расследование о том, жили ли по вступлении в брак супруги совместно и как долго, имели ли, а если нет, то почему, супружеское сожитие и т. п. (Сепар. опред. Св. Синода 1853 г. n 196, 1855 г. n 11; Григоровский. С. 310). Легко понять - многие ли решатся на развод по этой причине, обставленной такой процедурой.

Что касается засим производства дел о расторжении браков по безвестному отсутствию, то правилами, изданными 14 января 1895 г., производство это значительно облегчено сравнительно с недавним временем, когда для удостоверения в безвестном отсутствии лиц неподатных классов требовалось собрание справок во всех Губ. Правлениях Империи. Расторжение браков вследствие многобрачия, т. е. заключения нового или новых браков, при существовании прежнего, подсудно Консистории той епархии, в которой браки были совершены (Уст., ст. 207). Производство по таким делам двойственное - в светских и в духовных судах. Поступив первоначально в уголовный суд с целью преследования многобрачия как преступления, они переходят на рассмотрение духовного суда, который должен сообщить первому сведения о совершении брака при существовании уже другого (Уст. Угол. Суд., 1013). Затем, после вынесения приговора уголовным судом, они возвращаются опять в Консисторию для констатирования незаконности второго брака, назначения епитимьи виновным в двоебрачии (ст. 212) и наказания духовных лиц, венчавших этот брак. Отсюда они могут опять стать предметом суждения светского суда (гражданского), когда возникает речь о правах, вытекающих из второго брака (ст. 1337 Уст. Гражд. Суд.).

Остальные поводы к разводу в процессуальном отношении не представляют никаких особенностей*(39), *(40).

Существующий бракоразводный процесс есть институт, по справедливости, "ветхий деньми". Все изложенные выше особенности его (смешение суда и администрации, преобладание следственного элемента и письменности, поручение канцелярии судебных функций, отсутствие гласности) суть вместе с тем и давно признанные и наукой, и практикой законодательств, в том числе и нашего, недостатки процесса. Но самую большую язву составляет формальная теория доказательств, приютившаяся, как бы в насмешку над жизнью, именно в той области судебной практики, где меньше всего должно быть формы*(41).

Важный изъян бракоразводного процесса - двойственность компетенции властей духовной и светской. Отсюда коллизия между определениями той и другой, и надо сознаться, не к выгоде духовного суда. Так, уголовный иск о прелюбодеянии, возбужденный в светском суде, может быть выигран, если только общая сумма представленных на суд фактов убедит присяжных в справедливости иска. Но тот же иск в суде духовном (если предположить, что супруг обиженный прекратил дело в последнем и перенес в первый) имеет все шансы на проигрыш, если он не опирается на "очевидцев-свидетелей".

Так дела по многобрачию нередко имеют такую судьбу: суд гражданский оправдывает двоеженца и косвенно как бы признает законным его второй брак; суд духовный обвиняет его, присуждает к церковному наказанию и расторгает брак. В делах о неспособности нельзя не признать крайней стеснительности в доказательствах. Освидетельствование в официальном медицинском учреждении (обыкновенно обоих супругов) единственное и, надо сознаться, крайне тяжелое для сторон процессуальное средство. Старая практика была в этом отношении не так формальна.

Таково наше действующее бракоразводное право. В своем историческом развитии оно имеет многие черты сходства с западноевропейским правом и некоторые отличительные черты. И мы, как и другие народы, начали свою историческую жизнь при значительной беспорядочности брачного, а в том числе и бракоразводного права. Вначале и у нас произвол мужа решал, сохранить ли брак в силе или же отвергнуть неугодную ему жену. Постепенно, хотя и медленно, стала приобретать и жена некоторое право голоса в этом вопросе, и, таким образом, вырабатывается практика разводов по соглашению или договору между супругами.

Христианская религия, взявшая брак под свою защиту и надзор, ведет и на Западе, и у нас сильную борьбу и с разводами односторонними, и с разводами двусторонними. Она желает регулировать развод в духе евангельских правил и старается действовать в этом отношении на законодателей. Но при этом она встречает весьма энергичный отпор в нравах и обычаях, противодействовавших упорядочению бракоразводного права; но параллельно с этим в самой христианской церкви постепенно обнаруживалось разногласие относительно допустимости и недопустимости развода; вследствие этого законодательная практика направилась по двум противоположным направлениям: запрета развода в странах католических и допущения его в странах православных и протестантских.

Влияние религии было столь сильно в этом вопросе, что даже изъятие на Западе брачного права из ведомства церкви и перенесение в ведомство светского законодательства не устранило вполне церковной точки зрения на этот предмет.

У нас брачное право в основных своих постановлениях (у коренного русского населения - православного) вырабатывалось общими силами церкви и государства, но получило несколько своеобразное развитие вследствие усвоения нами брачного законодательства иноземного - византийского. Отсюда в истории нашей наблюдается в течение продолжительного времени некоторая рознь и даже борьба между официальным законом и неофициальным народным правосознанием. С самого начала нашей истории начинается это раздвоение в русской мысли: старые нравы влекут русского человека к прежней свободе разводов, новая культура - к ограничению этой свободы и к упорядочению разводов. Под влиянием борьбы этих двух сил жизнь направляется по диагонали параллелограмма их. Представителям новой религии приходится уступать под напором жизненной волны, а русской старине понемногу сдаваться под действием христианской проповеди. В общем, однако, прогрессивное движение русского правосознания, в смысле приближения его к христианскому идеалу, было медленным: слишком несчастлива была судьба русского народа политическая, задерживавшая его развитие, слишком мало было к нему притока здоровых, культурных источников, слишком низок был общий умственный и нравственный уровень его, чтобы он мог скоро впитать в себя соки евангельской истины. Мало того, даже византийские законы, рассчитанные тоже на нравы расшатанные, были для старой Руси не по плечу, так сказать, слишком идеальными. И вот, вдобавок к византийским, появляются еще свои, выработанные русской жизнью, поводы к разводу. В общем получается обширная схема этих поводов, но и она не удовлетворяет правосознанию тогдашней эпохи: разводов ищут еще помимо легальных поводов, обращаются для этого к некомпетентной власти и упорно держатся взгляда, что развод есть дело частное и что личная воля супругов - сама закон для брака.

В таком состоянии подходит русское общество ко времени великих реформ Великого русского монарха. Стремление этого монарха преобразовать не только Русское государство, но и русское общество, оставило следы и в юридической судьбе брачного союза. С Петра Великого светская власть становится деятельной силой в бракоразводном праве и суде. Официальное правосознание вырабатывается под ее непосредственным воздействием. Появляются причины развода, основанные на светских законах, изданных русскими императорами (как в кормчей - византийскими), а главное, создается духовное судебно-правительственное учреждение, вполне подчиненное светской власти, которая через его посредство начинает регулировать брачные дела и общими, и сепаратными указами. Пользуясь этими повелениями свыше и имея в руках старую законную книгу (кормчую), духовно-судебная практика вырабатывает русско-византийское бракоразводное право, которое все больше и больше закрепляет брак. В результате старое византийское законодательство мало-помалу забывается, и в заключение от него остаются одни лишь отрывки. Официальная свобода разводов постепенно стесняется, и число поводов к разводу делается все меньше и меньше. Но неофициально русские люди и Петровской Руси легко разрывают свои браки, то обращаясь для этого к содействию низшей духовной власти, то разводясь сами, "не ходя к святительскому суду". Лица высших классов прибегают для обхода закона к милости русских монархов и нередко получают от них то, чего не могут дать каноны. Как в старое время религия, так теперь нравы слабо сдерживают порывы своеволия. Ко всему этому одна часть русских людей отделяется от православной церкви, устраивает брачную жизнь согласно своим религиозным воззрениям и, надо сознаться, не с пользой для укрепления брачных уз. Несогласие между законом и жизнью сознается в эпоху кодификационных работ и духовной, и светской властью. Но попытки кодификаторов преобразовать бракоразводное право на началах сближения требований жизни с предписаниями закона не достигают желанной цели. С таким наследством передает история судьбу русского брака современному обществу.

Состояние брачных уз в нашем обществе представляется в таком виде. Легально они довольно прочно закреплены: расторжение их допускается кодексом лишь ввиду самого чувствительного поражения важнейших брачных элементов - этического и физического, а бракоразводный суд и при наличии законных поводов к разводу весьма затрудняет доказательство их. Что же касается действительной, фактической крепости брака, то русское общество далеко не может похвалиться ею. Браки, существующие юридически и фактически разорванные, представляют заурядное явление. Даже суд гражданский, - а только немногие семейные раздоры доходят до суда - может констатировать частые несогласия в супружествах и частые ходатайства о разлучении, хотя и временном. Суду же уголовному нередко приходится быть свидетелем других, еще более печальных фактов - возникновения тяжких уголовных преступлений (даже убийств) вследствие невозможности прекратить брак, находящийся в патологическом состоянии.

Жизнь ищет выхода из тесного круга, начертанного для нее законом, и этот выход сопровождается крайне неутешительными явлениями: попытками обойти закон посредством создания формально существующих, но реально фиктивных, поводов к разводу. Но это лишь конечная цель борьбы между законом и жизнью; средства ее еще печальнее: лжесвидетельства, подлоги, самообвинения в преступлении и т. п.

Такое положение законодательства нельзя назвать нормальным.

Наше бракоразводное законодательство, сравнительно с действующими западноевропейскими кодексами, допускающими развод, отличается не столько строгостью своих бракоразводных норм, сколько их невыдержанностью в принципиальном отношении и некоторой отрывочностью. Так, если закон признает, что отношения между супругами должны быть основаны на чувстве взаимной привязанности и уважения (Зак. гражд., ст. 106, 107), то, естественно, надо также признать достаточной причиной для расторжения брака грубое оскорбление этого чувства. Между тем действующий закон даже покушение одного супруга на жизнь другого, если оно не повлечет за собой тяжкой уголовной кары, сопряженной с лишением всех прав состояния, не считает основанием для развода. Если продолжительное пребывание супруга в неизвестности есть повод к разводу, то не аналогично ли и небезвестное пребывание его, но с явно выраженным злым умыслом - покинуть другого супруга навсегда и не возвращаться к нему более. Равно и другая аналогия может оправдывать такой же вывод: если сосланный за преступление супруг, раз другой невиновный супруг за ним не последует, может просить развода, отчего не может просить его не совершивший преступления, но оставленный супруг: и там и здесь фактически брака нет. Если неспособность к брачному сожитию есть повод к разводу, то почему не может составить такого повода - заразная неизлечимая болезнь (сифилис), исключающая возможность полового общения без опасности потери здоровья.

Эта непоследовательность действующих бракоразводных норм явилась результатом исторического сложения их: некогда цельное, хотя и чужое, византийское законодательство постепенно выходило из жизни, не будучи заменено другим, тоже цельным законом: одни нормы отпадали, другие вводились, не будучи взаимно связаны общей идеей. Только коренной пересмотр бракоразводного права может сообщить ему характер законодательства идейно единого, проникнутого общей мыслью. Только при полной реформе бракоразводного права возможно будет привести в согласие его нормы с общим воззрением на брак и на взаимные отношения супругов. К сожалению, ту попытку реформы этого права, которая сделана в проекте гражданского уложения, нельзя назвать удачной.

Мы видели, что в западноевропейской бракоразводной законодательной практике замечается стремление даже в тех странах, где существовала широкая свобода разводов (в Германии), ограничить их и в пользу этого стремления, при составлении Общегерманского уложения были выставлены весьма серьезные основания. Многие из них имеют не местный только или чисто национальный характер, но общий или общекультурный и могут быть приняты во внимание и нами при пересмотре бракоразводного права.

Нам кажется, однако, что не только Общегерманское уложение, но и другие западноевропейские законодательства недостаточно обращают внимание при начертании правил о разводе на состав семьи. Между тем к этому составу нельзя относиться безразлично. Бесспорно, что самое тяжкое впечатление в моральном отношении и самое щекотливое в социальном производят разводы супругов, имеющих детей, требующих призрения. Здесь разрывается не только брак, но и семья.

Вот почему расторжение таких браков должно быть допустимо с особой осторожностью. Родительские обязанности требуют некоторой жертвы со стороны супругов - необходимость поступиться своим личным благом ввиду блага детей. Едва ли должны быть также расторгаемы всегда по одним и тем же причинам и супружества непродолжительные, и те, в которых ищущие развода прожили уже большую часть своей жизни. Naturali aequitate motus, как говорит римский юрист, законодатель не может не допустить здесь некоторой "дифференциации" в своих постановлениях.

Условия нашего юридического быта не заключают в себе препятствий для преобразования нашего бракоразводного права. Историческая традиция за возможное примирение в этом вопросе нужд духовных с немощами человеческими: православная церковь на запросы жизни не отвечает в этом случае католическим non possumus, а узаконения о разводе последнего времени относительно сосланных за преступление супругов показывают, что эта точка зрения продолжает жить и в действующей законодательной практике.

Вне сомнения, что улучшению даже действующего материального бракоразводного права помогло бы немало преобразование бракоразводного процесса на началах современной процессуальной науки и законодательной практики западноевропейских народов, началах, ставших достоянием и нашей юридической жизни благодаря Судебным Уставам Императора Александра II. Сделайте бракоразводный суд устным, возможно, по свойству дел гласным, независимым от канцелярии, процесс свободно доказываемым, и даже теперешние постановления о разводе получат другой характер: бракоразводный процесс упростится, удешевится, ускорится, а главное, облагородится: потеряет присущее ему теперь свойство дела, внушающего чувство брезгливости человеку морально чистоплотному. Полная же бракоразводная реформа и совершенно невозможна без коренных изменений в бракоразводном процессе. В руках прежнего формального суда, закрытого бумагой и канцелярией от внутренней, жизненной правды, и разумный закон будет вином новым, влитым в старые меха. И здесь - для реформы процессуальной, как и для перемен в материальном бракоразводном праве, нет препятствий ни в самом существе подлежащих реформе постановлений, ни в исторической традиции: бракоразводный процесс - дело чисто мирское. Церковь в этом случае всегда примыкала к светскому закону и обычаю и судила так, как и миряне; поэтому нет препятствий и теперь не применить к решению бракоразводных дел выработанные современной юридической жизнью правила светского суда и, таким образом, и материально, и формально исправить, улучшить и дополнить наше обветшалое бракоразводное право.

Изложенное показывает, что развитие правосознания в вопросе о прекращении брака разводом шло следующим путем. В первоначальное время брак был некрепок: одной воли мужа было достаточно для его расторжения. Позже эта самовластная воля стала ограничиваться, отчасти вследствие смягчения нравов, отчасти благодаря влиянию на нее рода и семьи, бравших под свою защиту бесправную жену. Постепенно и жена стала заявлять свой голос при разводе, и вошли в жизнь разводы по обоюдному согласию мужа и жены. С обоюдной волей супругов считались и законодатели в своих постановлениях, но когда установился законодательный запрет на разводы этого рода, они долго бытовали, выражая собой, так сказать, неофициальное правосознание.

Христианская религия взяла брак под свою опеку. Однако же, лишь спустя много времени и после больших усилий ей удалось провести в юридический быт свои воззрения на развод как на союз пожизненный, нерасторжимый ни единичной, ни обоюдной волей супругов. Вначале, впрочем, и сама церковь не держалась твердых правил в вопросе о расторжимости брака, причем заметна была некоторая двойственность и в церковной практике, которая в конце концов привела к полному запрету развода и допущению только разлучения Западной церковью и к дозволенности развода церковью Восточной, считавшейся в этом случае не только с каноническими требованиями, но и с условиями государственной жизни. Протестантские вероисповедания признали развод допустимым и постепенно легализовали целый ряд поводов к нему. Эти вероисповедные воззрения послужили руководящим началом для светских законодателей при создании бракоразводных норм. Кодексы стран католических или отвергли совершенно развод, невзирая на существующий у них гражданский брак, допустив только разлучение супругов (кроме Франции), или разрешили развод для одних некатоликов (Австрия); кодексы государств с православным населением допустили только развод, а государства протестантские знают и развод, и разлучение. Некоторыми немецкими уложениями была введена весьма широкая свобода разводов. Против этой свободы восстали составители Общегерманского уложения, и в нем, как и в Швейцарском уложении и еще раньше в Французском бракоразводном законе 1884 г., заметна тенденция ограничить поводы к разводу пределами существенной необходимости. Ввиду этого отвергнут и развод по одному лишь обоюдному согласию супругов, допускавшийся старыми кодексами (Прусским и Французским) и сохранившийся доныне в бельгийском законодательстве как заимствование из французского. Кроме того, в Общегерманском уложении поводы к разводу связаны исключительно с наличием вины на стороны ответчика (кроме развода по безумию). В двух новых кодексах (Германском и Швейцарском) ясно обнаружено (раньше слабо проявлявшееся) желание законодателя поделить свою работу с судом, предоставляя последнему полный простор при суждении о допустимости или недопустимости развода в каждом отдельном случае.

Отдел II. Отношения между супругами

Брак, объединяя супругов физически, нравственно, экономически и юридически, естественно, оказывает влияние и на их личные и имущественные отношения. Рассмотрим и те и другие. Начнем с личных.