§ 2. Необходимая оборона

Необходимая оборона (ст. 37 УК РФ) является важнейшим, наиболее эффективным средством реализации права гражданина на защиту своих прав и свобод всеми способами, не запрещенными законом (ст. 45 Конституции РФ). В условиях глубокого кризиса российской государственности, грозящего приходом к власти криминальной олигархии, необходимая оборона способна защитить и общенародные ценности.

Различным аспектам необходимой обороны были посвящены труды видных дореволюционных ученых-юристов (Л. С. Белогриц-Кот-ляревский, С. В. Будзинский, А. А. Жижиленко, А. Ф. Кистяковский, А. Ф. Кони, Н. П. Неклюдов, С. В. Познышев, Н. Д. Сергеевский, Н. С. Таганцев и др.), а также современных нам исследователей (М. К. Аниянц, Н. П. Берестовой, С. В. Бородин, Н. Д. Дурманов, Н. И. Загородников, В. Ф. Кириченко, В. Н. Козак, Ю. А. Красиков, В. В. Орехов, Н. Н. Паше-Озерский, А. А. Пионтковский, Э. Ф. Побе-гайло, А. И. Санталов, И. И. Слуцкий, И. С. Тишкевич, В. М. Ткачен-ко, Ю. Н. Юшков, М. Д. Шаргородский, М. И. Якубович и др.).

Однако данный институт рассматривался преимущественно с позиций уголовного права. Одной из немногочисленных попыток взглянуть на необходимую оборону с криминологической точки зрения является диссертация В. В. Меркурьева '.

Право на необходимую оборону многие правоведы прошлого и настоящего считают естественным, прирожденным. Так, Э. Ф. Побегайло пишет, что оно “вытекает из естественного, присущего человеку от рождения права на жизнь” 2. Думается, однако, что более верно определил природу этого института С. В. Познышев, который еще в начале XX века, критически разбирая теории естественного происхождения необходимой обороны, заключал: “Прирожденных прав вообще не существует: всякое право индивида мыслимо и возникает лишь в общежитии” 3.

Действительно, если проследить эволюцию института необходимой обороны в зарубежном и отечественном уголовном законодательстве, то мы ясно увидим, что государство весьма неохотно шло на признание права на защиту и тем более - на расширение объема этого права. Традиционно, скажем, считается, что советская власть чуть ли

1 См.: Меркуръев В. В. Необходимая оборона: уголовно-правовые и криминологические аспекты. Автореф. дисс... канд. юр. наук. Рязань, 1998.

2 Комментарий к УК РФ. Общая часть. С. 97. См. также: Уголовное право России. Т. 1. С. 275; Меркурьев В. В. Указ. соч. С. 8, 13.

3 Познышев С. В. Указ. соч. С. 155.

не принуждала граждан вопреки их желанию защищать социалистические устои. Между тем ст. 15 Руководящих начал по уголовному праву РСФСР от 12 декабря 1919 г. ограничивала необходимую оборону защитой личности потерпевшего и других лиц. В 1925 г. на сессии ВЦИК при обсуждении проекта Уголовного кодекса из статьи, посвященной необходимой обороне, были вычеркнуты слова “на советскую власть и революционный порядок”, поскольку депутаты сочли, что допущение обороны в этих случаях на практике может явиться источником произвола. Сессия ЦИК СССР пошла на компромисс, исключив из закона слова “революционный правопорядок” и оставив лишь в качестве объекта защиты советскую власть '.

Характерно, что В. В. Меркурьев, сторонник естественного происхождения права на необходимую оборону, вынужден был констатировать, что “принципиальное решение вопроса об условиях правомерности необходимой обороны и пределах ее допустимости всегда находилось в прямой зависимости от положения личности в государстве” 2.

В отечественной юридической литературе в течение многих десятилетий общепризнанным считалось то обстоятельство, что необходимая -оборона для некоторых категорий граждан из субъективного права (в некоторых случаях общественного долга) превращается в юридическую обязанность 3, невыполнение которой должно влечь ответственность, в том числе и уголовную.

Однако Н. Г. Кадников счел возможным оспорить это положение. По его мнению, “закон не может требовать, чтобы граждане защищали себя и других от противоправных посягательств (на сотруднике милиции лежит обязанность по пресечению противоправных действий и задержанию правонарушителей, но юридически обязанность обороны от нападения на него не возлагается). Необходимая оборона является субъективным правом гражданина, поэтому ему и решать -воспользоваться им, уклониться или прибегнуть к помощи других” 4. Думается, что точка зрения Н. Г. Кадникова глубоко ошибочна.

'См.: Трайнин А.Н. Указ соч. С. 471. Этот эпизод был воспроизведен и А. А. Пионтковским в учебнике 1938 г. (с. 287), однако уже в следующем году при переиздании учебника он был изъят по вполне понятным причинам.

2 Меркурьев В. В. Указ. соч. С. 11.

3 См.: Советское уголовное право. Часть Общая. М., 1952. С. 252; Слуцкий И. И. Обстоятельства, исключающие уголовную ответственность. Л., 1956. С. 46; Комментарий к УК РСФСР /Под ред. Г. 3. Анашкина, И. И. Карпеца, Б.С.Никифорова. М., 1971. С. 36; Меркурьев В. В. Указ. соч. С. 11 и др.

4 Уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 368.

Во-первых, не ясно, чем отличается обязанность пресекать противоправные действия от обязанности осуществлять необходимую оборону. Вряд ли случайно ст. 24 Закона “О милиции” гласит, что “на деятельность сотрудника милиции распространяются положения о необходимой обороне”, а ч. 5 ст. 14 того же Закона говорит о состоянии необходимой обороны в ситуации, где необходимо применять специальные средства. Во-вторых (и это более важно), отрицание обязанности осуществлять необходимую оборону является теоретическим оправданием бездействия правоохранительных органов, укоренившейся политики “умиротворения” преступника в ущерб интересам законопослушных граждан, общества и государства в целом.

Характерен в этом отношении следующий пример. Некий Лавлинский, угрожая гранатой, остановил автомашину ГАЗ-66, в которой ехал наряд пограничников, вооруженных двумя ручными пулеметами и четырьмя автоматами АКС, и разоружил их. Прибывшие сотрудники милиции вместо того, чтобы открыть огонь на поражение, как это требует закон, стали уговаривать особо опасного преступника бросить оружие, произведя при этом выстрел вверх (!). В ответ Лавлинский бросил не оружие, а гранату в милиционеров, которая по счастливой случайности не взорвалась, а затем открыл стрельбу из автомата. Только после этого милиционеры решились открыть стрельбу на поражение, ранив преступника'.

Законодательная формула необходимой обороны, закрепленная в ч. 1 ст. 37 УК РФ, чрезвычайно кратка: “Не является преступлением причинение вреда посягающему лицу в состоянии необходимой обороны, то есть при защите личности и прав обороняющегося или других лиц, охраняемых законом интересов общества или государства от общественно опасного посягательства, если при этом не было допущено превышения пределов необходимой обороны”.

Несмотря на кажущуюся простоту, применение этой формулы (а в период 1960-1994 гг. ее качество было не хуже, если не лучше современной) вызывает значительные затруднения в следственной и судебной практике.

Так, проведенное Я. Е. Дзенитисом изучение 200 уголовных дел показало, что по 160 из них действия лиц, причинивших вред посягающему в состоянии необходимой обороны или с превышением ее пределов, следователи неправильно квалифицировали как умышленные преступления против личности, совершенные не с целью защиты от общественно опасных посягательств, а по иным мотивам. К тому же во многих случаях указанные ошибки исправлялись судами не первой инстанции, а лишь в кассационной и даже надзорной инстанции '.

Положение к лучшему не изменилось и в последующие десятилетия. Репрезентативное обобщение судебно-следственной практики, проведенное в 80-х гг., показало, что каждое четвертое уголовное дело указанной категории разрешается неправильно2. Из числа дел, рассмотренных судами Свердловской области в 1991-1992 гг., “лишь по 8,3%... деяния были квалифицированы следствием как превышение пределов необходимой обороны, по остальным 91,7% дел применен закон, как правило, о тяжком преступлении: ст. 102 УК РФ (имеется в виду УК РСФСР 1960 г.- С. М.) - 2,7%, ст. 103 УК - 23%, ч. 2 ст. 108 УК - 23%, ч. 1 ст. 108 УК - 36%, ст. 104 УК - 7%... В дальнейшем не осталось ни одного случая применения ст. 102, 103, 104, 108, а большинство дел, по которым следствием применены ст. 105, 111 УК, ... прекращены на основании ч. 1 ст. 13 УК. При этом ни по одному делу приговор не был отменен по причине неверного применения судом более мягкого закона по сравнению с тем, который следовало применить”3. Предпринятый В. В. Меркурьевым углубленный анализ уголовных дел о необходимой обороне и превышении ее пределов, рассмотренных судами Владимирской области в 1991-1997 гг., показал, что “на предварительном следствии действия оборонявшихся первоначально оценивались как умышленные тяжкие преступления в 92,4% случаев” 4. Анализируя опубликованную следственно-судебную практику 1992-1994 гг., А. В. Наумов обоснованно пришел к выводу о том, что ошибки, допущенные следствием или народными судами и исправленные лишь вышестоящими судебными инстанциями, свидетельствуют о сохранении... обвинительной (в отношении обороняющегося, а отнюдь не посягающего.— С. М.) тенденции” 5.

Поэтому важное практическое значение имеет выделение правил (условий), которые делают причинение вреда посягающему право-

1 См.: Бикмашев В. А. Уголовно-правовые аспекты применения огнестрельного оружия сотрудниками органов внутренних дел. Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1997. С. 100, 101.

'См.: Научный комментарий судебной практики за 1969 г. /Под ред. Е. В. Болдырева, А. И. Пергамент. М., 1970. С. 195.

2 См.: Право на необходимую оборону (обзор судебной практики) // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1983. № 3. С. 16.

3 Мастинский М. 3., Семенов Д. Е., Юшкова Е. Ю., Юшков Ю. Н. Применение законодательства о необходимой обороне и превышении ее пределов (По * результатам обобщения следственной и судебной практики) // Государство и пра-\ во. 1994. №3. С. 81.

4 Меркурьев В. В. Указ. соч. С. 17.

5 Наумов А. В. Указ. соч. С. 341.

мерным, полезным. Сразу следует отметить, что эти условия должны вытекать из текста ст. 37 У К. Недопустимо ограничивать действия обороняющегося какими-либо рамками, о которых законодатель умалчивает. Об этом прямо говорится в ч. 2 ст. 37 УК: право на необходимую оборону “принадлежит лицу независимо от возможности избежать общественно опасного посягательства или обратиться за помощью к другим лицам или органам власти”.

К сожалению, как на практике, так и в новейшей юридической литературе не прекращаются попытки расширить число условий правомерности причинения вреда при отражении общественно опасного посягательства.

Так, А. Н. Попов, противореча сам себе, говорит о норме, содержащейся в ч. 2 ст. 37 У К РФ, что она “достаточно удачна и не требует изменения” и тут же предлагает новую редакцию ч. 3 той же статьи, в соответствии с которой уголовно наказуемым превышением пределов необходимой обороны “признается умышленное причинение посягающему смерти или тяжкого вреда здоровью ... при защите от тяжкого или особо тяжкого посягательства, если можно было пресечь посягательство иным способом”1 (курсив наш.— СМ).

Количество условий правомерности причинения вреда посягающему должно быть минимальным. Это вызывается преимущественно скоротечным и стрессовым характером ситуации, в которой находится обороняющийся. Он не в состоянии принять во внимание слишком много факторов, пускай и имеющих определенное правовое значение. Не случайно некоторые ситуации необходимой обороны вызывают многомесячные (и даже многолетние) следственные и судебные разбирательства. В этом плане мы полностью разделяем мнение В. В. Орехова о том, что “с точки зрения общественной полезности государство всегда должно быть больше заинтересовано в том, чтобы лицо, осуществляющее самооборону или необходимую оборону, находилось в максимально выгодных условиях по сравнению с преступниками” 2. На наш взгляд, искомых условий всего четыре — два из них характеризуют посягательство, а еще два — защиту от него.

Посягательство должно быть, во-первых, общественно опасным.

Поскольку таковая опасность является главным и неотъемлемым признаком любого преступления, необходимая оборона допускается прежде всего против уголовно-правовых деяний. По мнению некото-

1 Попов А. Н. Обстоятельства, исключающие преступность деяния /Науч. ред. Б. В. Волженкин. СПб, 1998. С. 28.

2 Орехов В. В. К проблеме необходимой обороны // Вестник СПбГУ. Сер. 6. 1993. Вып. 2. С. 84.

рых ученых, оборона допустима не против всех преступлений, а лишь таких, которые способны причинить вред жизни, здоровью, половой свободе, собственности, общественному порядку '. Еще в начале века С. В. Познышев подверг такие воззрения обоснованной критике. Он указывал: “...произвольны все мнения, так или иначе ограничивающие круг благ, которые можно защищать силой от противозаконных на них посягательств, например, мнение, будто защите не подлежат малоценные блага, блага имущественные, вообще вознаградимые блага, честь, так как вред, наносимый оскорблением чести, вознаградим...” 2.

Особое внимание заслуживает проблема защиты от неправомерных действий должностных лиц. Немецкий ученый Ягеман в 40-х гг. XIX века писал, что допускающие необходимую оборону от таких посягательств “невольно придут к таким выводам, которых они сами не сознают; им пришлось бы допустить оборону и против высших сановников государства и даже против верховной власти; пришлось бы узаконить революцию” 3. На эти аргументы С. В. Познышев резонно ответил таким образом: “Авторитет власти роняется не обороной против ее противозаконных посягательств, а самими этими незаконными действиями, которые как незаконные, и не должны пользоваться защитой закона”4.

Это положение приобретает особое значение в современных российских условиях, когда в результате коррупционных процессов сотрудники различных правоохранительных органов зачастую выполняют волю не законодателя, а организованных криминальных структур, на службе которых они фактически находятся. Особая опасность такого преступного поведения состоит в том, что коррумпированные сотрудники используют все атрибуты законной власти, соответствующее техническое оснащение, в частности, производят внешне законные оперативно-розыскные и процессуальные действия. Конечно, основная энергия таких лиц направляется на подавление и разгром

1 См.: Советское уголовное право. Часть Общая /Под ред. П. И. Гришаева, Б. В. Здравомыслова. М., 1982. С. 176.

2 Познышев С. В. Указ. соч. С. 157—158.

3 Цит. по: Познышев С. В. Указ. соч. С. 156. Именно к таким выводам пришел А. Ф. Кони в своем кандидатском исследовании, указав на возможность сопротивления официальным властям, а также всему правительству в форме революций, если оно нарушает принадлежащие народу права. Последовали допросы и гонения. Случай спас молодого ученого от судебной расправы. Однако официальная реакция на его взгляды серьезно изменила жизненный путь А. Ф. Кони (См.: Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашева. М., 1999. С. 299).

4 Там же.

соперничающих преступных группировок, однако жертвами обрисованных псевдозаконных действий нередко становятся и законопослушные граждане.

Необходимая оборона возможна и от таких общественно опасных деяний, которые в силу различных причин не являются преступными.

Прежде всего это действия невменяемых, которые, как показывает практика, способны совершить действия исключительной общественной опасности. К сожалению, в юридической литературе порой весьма вольно обращаются с термином “невменяемость”. Так, С. В. Познышев писал: “Обороняющийся (?! - С. М.) может... хотя и быть взволнован, но не настолько, чтобы его считать невменяемым” '.

А. В. Наумов считает, что лицо, “предпринявшее все меры для уклонения от посягательства невменяемого (убегает, зовет на помощь), конечно же, заслуживает своим поведением нравственного одобрения, а не осуждения, ибо в этом случае оно поступает так не из-за трусости, а по соображениям гуманизма и предельно осмотрительно” 2.

Весь пафос вышеприведенных строк разбивается, однако, о сухие формулировки закона, который устанавливает, что вопрос о невменяемости решается только судом в совещательной комнате (ст. 409 У ПК РСФСР) 3. Тем самым, даже высококвалифицированный судебный психиатр или судья, оказавшийся на месте происшествия, не вправе, да и не в состоянии определить, вменяемо или невменяемо то или иное лицо, даже если доподлинно известно, что оно состоит на учете в психоневрологическом диспансере. Достаточно сказать, что даже шизофрения, являясь тяжелым психическим заболеванием с неблагоприятным исходом, далеко не всегда влечет невменяемость (иначе было бы бессмысленно устанавливать в ч. 1 ст. 21 УК, помимо биологического критерия, еще и психологический или, как его менее правильно именуют, юридический критерий невменяемости). К тому же кризисное состояние отечественной психиатрической помощи, гипертрофированная забота о правах психически больных привели к тому, что значительная часть из них вышла из-под контроля медиков. Так, по данным главного психиатра Санкт-Петербурга Л. Руби-

1 Познышев С. В. Указ. соч. С. 155.

2 Наумов А. В. Указ. соч. С. 329. На этой же позиции стоит и Н. Г. Кадников (см.: Уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 369).

3 В соответствии со ст. 406 УПК дело в отношении душевнобольного (законодатель избегает называть его невменяемым) может прекратить и следователь, если лицо не представляет опасности для общества.

ной, число состоящих на диспансерном учете больных сократилось за последние годы сразу на 25 тысяч человек и составило 75 тысяч. Значительно затруднена возможность помещения больного в стационар на недобровольной основе '. В результате много тысяч лиц с серьезными психическими аномалиями предоставлены сами себе. Часть из них рассматривает обрисованную бесконтрольность как поощрение их общественно опасных устремлений и не без оснований рассчитывает на безнаказанность.

Поэтому рекомендация лояльно относиться к поведению душевнобольных убийц, насильников, грабителей, хулиганов чревата при ее практическом применении новыми тяжкими последствиями для законопослушных граждан. Известно, какие титанические усилия приходится прикладывать правоохранительным структурам для выявления разного рода маньяков, которые действуют изощренно, умело избегают задержания, препятствуют сбору доказательств, нередко упорно отрицают свою вину, выдвигая трудноопровержимые версии о своей непричастности к содеянному.

Даже на бытовом уровне душевнобольные нередко бравируют своим заболеванием, используют его как прикрытие своих агрессивных действий (предъявляют гражданам и сотрудникам милиции справки из соответствующих психиатрических учреждений). В связи с этим им длительное время удается избегать ответственности или иных принудительных мер, а безнаказанность, как уже отмечалось, подталкивает их к совершению новых общественно опасных деяний.

Аналогичные и, на наш взгляд, противоречащие букве и духу уголовного закона суждения высказаны относительно возможности обороны против действий лиц, не достигших возраста, с которого наступает уголовная ответственность. П. И. Гришаев 2, А. В. Наумов 3, Н. Г. Кадников 4, Ю. М. Ткачевский 5 и другие ученые считают, что необходимая оборона против указанных лиц допустима при условии, когда были исчерпаны другие способы пресечения посягательств и не было возможности избежать нападения малолетних.

Это мнение основано на ошибочном, на наш взгляд, суждении, будто “антиобщественная направленность, возникающая у несовер-

1 См.: Санкт-Петербургские ведомости. 1999. 7 апр.

2 См.: Комментарий к УК РСФСР /Под ред. Ю. Д. Северина. Изд. 2-е, доп. и перераб. М., 1984. С. 27.

3 См.: Наумов А. В. Указ. соч. С. 329.

4 См.: Уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 369.

5 См.: Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 453.

шеннолетних, данному контингенту в широком объеме не присуща и, как правило, относительно легко устранима” '.

Если данная позиция имела некоторое основание в криминологической обстановке 60-х - начала 80-х гг., то она совершенно не соответствует ей на современном этапе. В 1993-1996 гг. ежегодно выявлялось около 200 тыс. несовершеннолетних преступников, а еще большее количество их оставались неразоблаченными. В 1997 г. среди убийц их оказалось 5,7 процента; среди лиц, умышленно причинивших тяжкий вред здоровью,- 5,7 процента; среди насильников-16,0 процента; среди хулиганов - 12,2 процента; среди воров - 18,1 процента; среди грабителей - 24,4 процента; среди разбойников - 16,5 процента.

По внешним признакам отличить 12-13-летнего подростка от 14-15-летнего (а по всем перечисленным составам, за исключением хулиганства без отягчающих обстоятельств, уголовная ответственность наступает с 14-летнего возраста) далеко не всегда просто. К тому же общественно опасная активность лиц, не достигших возраста уголовной ответственности, в последние годы резко возрастает. Одних убийств они совершают не менее одной тысчи в год. Недостаток физических сил малолетние легко компенсируют, применяя оружие, иные опасные предметы, действуя вероломно, сбиваясь в устойчивые группы ярко выраженной антиобщественной направленности.

Криминогенные свойства личности несовершеннолетних охотно эксплуатируют организованные преступные сообщества. Так, по сообщению источника в армейской контрразведке штаба Объединенной группировки федеральных сил на Северном Кавказе, в Ленинском районе Грозного функционировал центр, в котором готовилось около полутысячи террористов-смертников из подростков 2.

Исходя из вышеобозначенных предпосылок, мы считаем также возможной правомерную оборону и против невиновного причинения вреда, а тем более - против неосторожных преступлений, особенно в сфере эксплуатации и хранения источников повышенной опасности.

Конструкция составов большинства неосторожных преступлений такова, что оно считается совершенным только при наступлении вредных последствий (так называемые “материальные” составы). Поскольку стадии совершения неосторожных преступлений законодатель не выделяет, оборона против них становится, на первый взгляд,

1 Теоретические проблемы предупреждения правонарушений несовершеннолетних / Под ред. В. А. Лопушанского. Киев, 1977. С. 87. Критику этой концепции см.: Милюков С. Ф., Труфанов В. В. Рец. на указ. соч. // Правоведение, 1980. № 1. С. 94-96.

2 См.: Санкт-Петербургские ведомости. 1999. 24 нояб.

трудно осуществимой. Однако если принять во внимание, что в большинстве случаев деяние при совершении неосторожного преступления содержит признаки иного, прежде всего административного, правонарушения, эти сомнения становятся неосновательными.

Правда, А. И. Санталов считает недопустимым “причинение существенного вреда для отражения административного правонарушения или административного проступка” '. Еще более категоричен в этом плане А. Н. Попов. Он пишет: “Нельзя признать допустимой необходимую оборону в уголовно-правовом смысле от административных или иных (например, гражданско-правовых) правонарушений, иначе исчезнет грань между необходимой обороной в уголовно-правовом смысле и необходимой обороной в смысле административного или гражданского законодательства. И дело здесь даже не в том, что стирается грань между различными видами необходимой обороны, а в том, что такой подход не верен по существу. Можно только себе представить, что будет, если на законодательном уровне позволить гражданам защищать любые права и интересы путем причинения серьезного физического вреда нарушителю”2. Думается, что такие мнения являются следствием недооценки того огромного ущерба, который наступает вследствие нарушений правил безопасности движения автомобильного, железнодорожного и водного транспорта, противопожарных правил и других нормативных актов, устанавливающих рамки безопасности на производстве и в быту. Достаточно сказать, что только в 1997 г. в результате дорожно-транспортных происшествий погибли 27 665 и были ранены 177 924 человека. В этом же году при пожарах погибли 13851 и получили травмы 14205 человек.

Очевидно поэтому большинство правоведов полагает возможной оборону против административных правонарушений. Так, В. И. Ткаченко в подтверждение такой возможности приводит решение Верховного Суда РФ, усмотревшего необходимую оборону в действиях пассажира такси, который оттолкнул от машины пьяного Г., требовавшего отвезти его в противоположном направлении (в результате падения на асфальт Г. получил тяжкое телесное повреждение). При этом, правда, В. И. Ткаченко сослался на положения ст. 19 Кодекса об административных правонарушениях 3.

Между тем упомянутая статья КоАП не может служить правовым основанием для необходимой обороны против административных деликтов. Для того чтобы убедиться в этом, достаточно обратить-

1 Курс советского уголовного права. Т. 1. Л., 1968. С. 468.

2 Попов А. Н. Указ. соч. С. 20.

3См.: Уголовное право. Общая часть. М., 1994. С. 227.

ся к ее тексту: “Не подлежит административной ответственности лицо, хотя и совершившее действие, предусмотренное настоящим Кодексом или другими нормативными актами, устанавливающими административную ответственность за административные правонарушения, но действовавшее в состоянии необходимой обороны, то есть при защите государственного или общественного порядка, ... собственности, прав и свобод граждан, установленного порядка управления от противоправного посягательства путем причинения вреда...” (курсив наш.- С. М.).

Еще в 1985 г., сразу же после принятия КоАП РСФСР, нами было отмечено, что норма, закрепленная в ст. 19 этого Кодекса, является “мертворожденной”, неприменимой на практике '. Дело в том, что необходимая оборона - это не любая защита от общественно опасного вреда, а активное физическое воздействие на посягающего и (или) на его имущество - транспорт, одежду и др. Ясно, что такое воздействие на посягающего предусмотрено нормами Особенной части уголовного, но никак не административного или иного законодательства. Действительно, трудно себе представить необходимую оборону против мелкого хулиганства, скажем, описанного выше В. И. Ткачен-ко, способами, подпадающими под действие КоАП РСФСР (разве что нецензурная брань останавливается потоком еще более изощренных ругательств). Поэтому ст. 37 УК РФ представляет собой универсальную основу для обороны от всех возможных правонарушений, в том числе административных.

Важной представляется проблема допустимости необходимой обороны от общественно опасного бездействия. В литературе на этот счет высказываются различные мнения. Так, А. И. Бойко отрицает такую возможность, считая что “в таких ситуациях утрачивается генеральное предназначение необходимой обороны — посредством причиненного вреда пресечь или предотвратить посягательство” 2. На таких же позициях находится и В. И. Ткаченко3.

Представляется, однако, что правомерное насилие как раз способно пресечь общественно опасное бездействие, а также предотвратить наступление его общественно вредных последствий. Например, оно способно побудить военнослужащего, отказывающегося действовать

1 См.: Милюков С. Ф. О социально-правовом единстве некоторых институтов административного и уголовного права // Кодекс об административных правонарушениях: вопросы охраны социалистической собственности и общественного порядка. Горький, 1985. С. 34-35.

2 Комментарий к УК РФ /Отв. ред. А. И. Бойко. Ростов н/Д, 1996. С. 136; См. также: Уголовное право. Общая часть / Под ред. В. Н. Петрашева. С. 302.

3 См.: Уголовное право. Общая часть. М., 1994. С. 227-228.

оружием, к активному ведению боя, чем сохраняется как его жизнь, так и жизнь сослуживцев. Принуждение матери посредством побоев предоставить новорожденному пищу и уход также обладает вышеуказанными признаками.

Конечно, принуждение к действию для выполнения правовой обязанности является атипичным проявлением необходимой обороны, и поэтому заслуживает обсуждения предложение В. И. Ткаченко признать его самостоятельным обстоятельством, исключающим преступность деяния '.

Вместе с тем, даже законодательная реализация указанного предложения не снимет проблему необходимой обороны от бездействия целиком. Дело в том, что для объективной стороны ряда преступлений характерно чередование активного и пассивного поведения преступника. Скажем, банда, захватив жилой дом и связав находившихся там людей, в предвкушении расправы на ними устраивает оргию, не причиняя пока никакого вреда будущим жертвам. Подобная пассивность характерна и для соответствующих этапов таких преступлений, как захват заложников, похищение человека, дезертирство, хранение оружия и взрывчатых веществ и т. п. Ясно, что обрисованное бездействие в любой момент может быть, что называется, “взорвано” возобновлением активного поведения преступника (заложники и похищенные люди уничтожаются, оружие приводится в действие и т. д.), и тогда необходимая оборона будет чрезвычайно затруднена или вообще неэффективна.

Рассмотренная выше проблема обуславливает, в частности, научную и практическую значимость второго условия, характеризующего посягательство, против которого возможна необходимая оборона -его наличность.

Сразу отметим, что большинство авторов, помимо наличности, называют и такое условие правомерности необходимой обороны, как действительность посягательства2. Представляется, однако, более верной позиция В. Ф. Кириченко, И. И. Слуцкого и Ю. М. Ткачевско-го, которые отрицают необходимость выделения признака действительности как самостоятельного условия 3. На наш взгляд, налич-

1 См.: Ткаченко В. Принуждение к повиновению и выполнению правовой обязанности //Советская юстиция. 1990. №3.

2 См.: Курс советского уголовного права. Т. 1. Часть Общая. Л., 1968. С. 363 и след.; Наумов А. В. Указ. соч. С. 334-335; Уголовное право России. Т. 1. С. 281 и след.

3 См.: Кириченко В. Ф. Основные вопросы учения о необходимой обороне. М., 1948. С. 35; Слуцкий И. И. Указ. соч. С. 56; Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении. С. 456.

ность и действительность суть признаки, грани одного и того же свойства общественно опасного посягательства — его реальности, т. е. существования в объективной действительности, а не в воображении кого-либо. Но, чтобы не ломать без нужды устоявшуюся терминологию, мы будем оперировать в дальнейшем понятием “наличность”.

В практическом смысле весьма важно определить временные (а возможно, и пространственные) рамки наличности. На первый взгляд, ответ на этот вопрос весьма прост - его следует решить исходя из стадий преступной деятельности.

Однако в литературе иногда отрицается допустимость обороны против приготовительных действий. Так, Н. Г. Кадников, ссылаясь на А. А. Пионтковского, полагает недопустимой оборону против подготовляемого или предполагаемого нападения '. На самом же деле А. А. Пионтковский считал неправомерной оборону не против приготовительных, а лишь предполагаемых посягательств, когда речь, по существу, идет о сознательном допущении вреда лицу, не осуществляющему какого-либо общественно опасного посягательства2. В своем позднейшем, фундаментальном труде названный ученый счел необходимым подчеркнуть, что “против предполагаемого нападения можно принимать меры охраны, которые будут действовать в момент нападения, когда оно станет наличным” 3.

Противоречит, на наш взгляд, закону и утверждение Ю. М. Ткачевского о том, что “после (? - С. М.) приготовительных к преступлению действий, которые лишь в будущем могут привести к посягательству, необходимая оборона невозможна, ибо отсутствует наличность посягательства” 4. Конечно, в связи с сужением рамок наказуемости приготовления (ч. 2 ст. 30 УК 1996 г.) эта позиция, казалось бы, находит законодательное подкрепление. Однако законодатель, как уже неоднократно отмечалось, придает решающее значение не уголовной противоправности, а общественной опасности посягательства. А при приготовлении к любому1 умышленному преступлению она налицо. Ведь будущее, о котором говорит Ю. М. Ткачевский, может наступить уже через несколько мгновений (присоединение к огнестрельному оружию магазина с патронами еще лишь приготовление к преступлению, но оно уже чревато смертельной опасностью для потерпевшего).

1 См.: Уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 169-370.

2 См.: Пионтковский А. А. Вопросы Общей части уголовного права в практике судебно-прокурорских органов. М., 1954. С. 83, 84.

3 См.: Курс советского уголовного права. Т. 2. Часть Общая. М., 1970. С. 360.

4 Советское уголовное право. Общая часть / Под ред. Г. А. Кригера, Б. А. Куринова, Ю. М. Ткачевского. М., 1981. С. 212.

Вместе с тем не следует, на наш взгляд, связывать наличность посягательства лишь со стадией приготовления. Эта стадия имеет место исключительно при совершении преступления с прямым умыслом, а необходимая оборона возможна и против преступлений, совершаемых с косвенным умыслом (грабители, отобрав теплую одежду, оставляют потерпевшего на морозе; насильники, совершив задуманное преступление, пытаются завести жертву далеко в лес и т. п.), а также против неосторожных и даже непреступных деяний.

Большинство ученых настойчиво подчеркивают отсутствие сколько-нибудь значительного отрезка времени между актом необходимой обороны и причинением вреда посягающим на охраняемый законом объект. Так, Е. А. Фролов писал: “...Состояние необходимой обороны может возникнуть лишь в случаях, когда совершение преступления ... сопряжено с угрозой немедленного причинения ущерба правоохранительным интересам...” '. Аналогичную рекомендацию дает практикам и В. П. Малков: “Посягательство наличие, если оно уже началось или по обстоятельствам дела может вот-вот начаться” 2.

Не случайно поэтому излюбленным примером, иллюстрирующим данную позицию, является воспроизведение в учебной литературе известного положения Воинского артикула Петра Великого: “Не должен есть себе от соперника первый удар ожидать, ибо через такой первый удар может такое причиниться, что и противиться весьма забудет” 3.

Однако современная криминологическая обстановка в России требует, на наш взгляд, коренного пересмотра устоявшихся стереотипов и расширения временных рамок наличности в сторону более раннего принятия оборонительных мер. Дело в том, что в условиях нарастания количественного и качественного превосходства преступного мира над силовыми структурами государства, а тем более над законопослушными гражданами, полная передача им инициативы вплоть до непосредственного начала посягательства чревата нанесением невосполнимого ущерба правоохраняемым интересам.

Особенно рельефно это видно на примере эволюции характера и степени общественной опасности такого широко распространенного ныне преступления, как вымогательство. Еще в начале 80-х гг. В. И. Ткаченко считал, что оборона против вымогательства “недопус-

1 Советское уголовное право. Общая часть / Под ред. Н. А. Беляева и М. И. Ковалева. М., 1977. С. 207.

2 Уголовный кодекс Российской Федерации: Научно-практический комментарий /Под ред. Л. Л. Кругликова и Э. С. Тенчова. Ярославль, 1994. С. 47.

3 См.: Познышев С. В. Указ. соч. С. 160; Наумов А. В. Указ. соч. С. 322 и др.

тима, так как предотвращение ущерба возможно другим путем”'. Под этим “другим” путем, указанный автор понимал обращение к органам власти, что, кстати, противоречило даже действовавшему в то время уголовному законодательству, не говоря уже о нынешнем, прямо запрещающем вводить какие-либо дополнительные условия правомерности необходимой обороны. Прошедшие годы показали неспособность правоохранительных органов эффективно противостоять натиску рэкета, прежде всего организованного2. Не случайно поэтому в середине 90-х гг. В. И. Ткаченко счел необходимым вымогательство как преступление против собственности заменить вымогательством взятки 3. Но и эта замена вряд ли удачна: при вымогательстве взятки (а это преступление по У К 1996 г. отнесено к категории особо тяжких) “другой путь” для потерпевшего еще более проблематичен, т. к. жаловаться на коррумпированных чиновников, зачастую к тому же связанных с боевыми преступными формированиями, не только непродуктивно, но и просто опасно для жизни.

На фоне разгула вымогательства - в 1998 г. в России зарегистрировано 14613 таких преступлений - количество бандитских проявлений за тот же период выглядит весьма скромно - всего 523 случая 4. Однако если учесть, что в 1986 г. зарегистрировано всего 4 (!) случая бандитизма, а в 1996 г. уже 316, становится ясно, что банды заняли видное место в системе преступных формирований 5 (тем более, что фактическое число банд и совершаемых ими нападений значительно превышает официально признаваемую величину).

В условиях качественного, а точнее, злокачественного ухудшения всех основных параметров современной преступности, прогрессирующего паралича правоохранительной системы (в первую голову, судебной, а также пенитенциарной) становится ясно, что последняя не в состоянии “переварить” всю массу функционеров.

1 Советское уголовное право. Часть Общая. М., 1982. С. 176.

2 См. об этом: Сафонов В. И. Организованное вымогательство: уголовно-пра-вовые и криминологические аспекты. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. СПб., 1997. С 14-15.

3 См.: Уголовное право. Общая часть. М., 1994. С. 227.

4 Щит и меч. 2000. № 3.

5 См.: Геворкян М. В. Уголовно-правовая характеристика бандитизма. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. СПб., 1997. С. 1 и след.; Устинова Т. Д. Уголовная ответственность за бандитизм (по новому УК РФ). М., 1997. С. 6-7. Каримбеков А. Ж. Уголовно-правовые и специально-профилактические меры борьбы с бандитизмом (по материалам Кыргызской Республики). Дисс. ... канд. юрид. наук. М., 1999.

Остается путь, пройденный нашей страной в 20-е и 40-е гг.- уничтожение наиболее опасных банд и прочих преступных группировок, а также отдельных преступников-профессионалов (прежде всего наемных убийц) путем проведения целенаправленных операций всероссийского, регионального и местного масштаба'. Такая деятельность государства (а возможно, и отдельных граждан) полностью отвечает требованиям необходимой обороны и, в том числе, условию наличности посягательства. Не случайно законодатель сконструировал состав бандитизма так, что это преступление считается оконченным с момента создания банды.

Что касается конечного момента наличности посягательства, то надо исходить прежде всего из фактического, а не из юридического понимания окончания преступления 2. Дело в том, что, скажем, разбой юридически считается оконченным с самого начала нападения, а фактически преступление только начинает разворачиваться, продолжаясь затем в течение достаточно длительного времени. Ясно, что наличность посягательства при этом отнюдь не утрачивается.

Иногда потерпевшему, а также иным лицам в сложившейся ситуации не ясен момент окончания преступления. В этих случаях, по мнению Верховного Суда СССР, лицо продолжает находиться в состоянии необходимой обороны, даже если потом будет установлено, что посягательство фактически было прекращено3.

Строго говоря, это не совсем так. Скорее, в таких ситуациях налицо частный случай извинительной (то есть не влекущей уголовной ответственности ввиду отсутствия вины), но все же мнимой, а не реальной необходимой обороны. Как известно, мнимая оборона в иных случаях может влечь ответственность за неосторожное преступление. Лицо в этом состоянии не должно превышать пределов допустимого вреда. Наконец, в некоторых ситуациях мнимой обороны лицо должно привлекаться за совершение преступления с косвенным умыслом (а именно тогда, когда при отсутствии общественно опасного посягательства оно исходило лишь из его возможности, т. е. действовало “с упреждением”, соглашаясь при этом с причинением вреда людям, не совершающим посягательства).

1 Подробнее см.: Милюков С. Ф. Место наказания в системе мер государственного принуждения // Проблемы борьбы с экономической преступностью и наркобизнесом при переходе к рынку. Ч. 2. СПб., 1994. С. 11-15.

2 См.: Гузун В., Милюков С. Критерии определения момента окончания хищения социалистического имущества //Советская юстиция, 1984. №7. С. 11-12.

3 См. п. 5 постановления Пленума Верховного Суда СССР “О применении судами законодательства, обеспечивающего право на необходимую оборону от общественно опасных посягательств” // Бюллетень Верховного Суда СССР. 1984. №5.

Применительно к пресечению преступной деятельности организованных групп и отдельных (прежде всего вооруженных) преступников-профессионалов конечный момент наличности посягательства также имеет свою специфику. Дело в том, что указанные лица находятся, так сказать, в состоянии “перманентной” боевой готовности. Поэтому завершение очередного эпизода преступной активности таких лиц, по нашему убеждению, не устраняет их опасности. Скажем, банда совершила очередной налет и укрылась в месте своего базирования, киллер, убив “заказанную” жертву, вместе с группой прикрытия уезжает с места преступления, имея при себе оружие и т. д. В этих случаях и у представителей власти и у граждан сохраняется право именно на необходимую оборону, а не на причинение вреда при задержании преступника (подробнее о разграничении этих институтов см. § 4 настоящей гл.).

Мало того, исходя из тактических соображений, в интересах обеспечения внезапности и сохранения жизни и здоровья законопослушных граждан целесообразно нанесение ударов по особо опасным преступникам именно в момент их отдыха, тренировок, подготовки оружия, подведения итогов налета и разработки планов новых посягательств. Важным является и то, что в обрисованных ситуациях происходит общение главарей преступных формирований с их активными членами. В ходе преступлений такое общение, как правило, исключается, что чрезвычайно затрудняет процессуальное изобличение организаторов преступления и позволяет им длительное время (если не вовсе) уходить от уголовной ответственности.

Теперь следует перейти к анализу условий правомерности необходимой обороны, относящихся к защите. Первое из них заключается в том, что вред должен наноситься именно посягающим, а не каким-либо третьим лицам.

Несмотря на кажущуюся простоту данного условия, при его реализации на практике возникают некоторые проблемы.

Так, при совершении посягательства группой лиц одни из преступников действуют активно (наносят удары, отнимают имущество, насильно пытаются достичь половой близости и т. д.), а другие совершенно пассивны. Однако следует исходить не только из поведения членов преступной группы на каждый момент, но и из возможности их активизации. Поэтому представляется принципиально важным следующее разъяснение Пленума Верховного Суда СССР, данное в п. 8 упомянутого постановления: “При совершении посягательства группой лиц обороняющийся вправе применить к любому из нападающих такие меры защиты, которые и определяются опасностью и характером действий всей группы”.

Ясно, однако, что возможности отдельных лиц противостоять групповой преступной экспансии весьма ограничены. Достаточно сказать, что, по данным МВД России, в настоящее время в стране насчитывается 12,5 тысячи организованных групп и формирований, в составе которых до 80 тысяч только активно действующих членов '.

Об опасности выхода из-под контроля групповой организованной преступности предупреждал еще в 1958 г. известный русский политик-монархист В. В. Шульгин, проведший около десяти лет в сталинских тюрьмах и лагерях. В своей книге-исповеди “Опыт Ленина” он писал: “Из своего тюремного опыта я вынес заключение, что “воры” (так бандиты сами себя называют) - это партия - не партия, но некий организованный союз или даже сословие. Для них характерно, что они не только не стыдятся своего звания “воров”, а очень им гордятся. И с презрением смотрят на остальных людей, не воров... Это опасные люди, в некоторых смыслах они люди отборные. Не всякий может быть вором! Существование этой силы, враждебной всякой власти и всякому созиданию, для меня несомненно. От меня ускользает ее удельный вес, но представляется она мне иногда грозной. Мне кажется, что где дрогнет, при каких-нибудь обстоятельствах, Аппарат принуждения, там сейчас же жизнью овладеют бандиты. Ведь огги единственные, что объединены, остальные, как песок разрознены. И можно себе представить, что наделают эти объединенные “воры”, пока честные объединяются” 2.

Осознавая, по-видимому, обрисованное неравенство сил, А. И. Бойко пишет: “Правомерен ... одновременный солидарный отпор посягателю со стороны частных лиц и сотрудников спецслужб” 3.

Однако далеко не всегда такая солидарность желательна для правоохранительных органов и прежде всего их руководителей. Активное привлечение населения к борьбе с преступностью не позволит, во-первых, обеспечить массовое укрытие преступлений от учета (например, в 1995-1996 гг. произошло снижение регистрации хищений из дач и садоводств в Ленинградской области с 3147 до 2346), а во-вторых, вызовет длинную цепь служебных и судебно-следственных разбирательств в связи с причинением вреда посягающим в ходе пресечения их преступной деятельности.

Дело в том, что большинство активно функционирующих преступников хорошо известны сотрудникам силовых ведомств, а тем более - населению. Многие преступники-профессионалы бравируют

См.: Санкт-Петербургские ведомости. 1997. 5 дек.; Щит и меч. 1999. № 10. Цит. по: Кара-Мурза С. О понятиях //Советская Россия. 1997. 4 дек. Комментарий к УК РФ. Ростов н/Д, 1996. С. 134.

своим социальным положением, жаждут известности и популярности. Они уже осознали свою силу и никогда добровольно не уйдут в глубокое подполье. Попыткам загнать их туда они будут оказывать самое ожесточенное сопротивление.

В связи с этим мы выдвинули идею закрепления в уголовном законодательстве права на коллективную оборону граждан от общественно опасных посягательств '. По сформулированным выше причинам законодатель проигнорировал эту рекомендацию. Мало того, он создал правовой барьер для ее реализации и в дальнейшем, введя в Уголовный кодекс 1960 г. ст. 77 2, предусматривающую уголовную ответственность за организацию незаконных вооруженных формирований и участие в них (Федеральный закон от 5 апреля 1995 г.). В ныне действующем У К аналогичная норма содержится в ст. 208. Органическим пороком рассматриваемых законодательных конструкций является то, что в число признаков состава не введена цель создания вооруженного формирования, не предусмотренного федеральным законом. Получается, что преступлением будет даже создание вооруженной группы граждан для отражения бандитских нападений на их жилища и хозяйственные постройки 3.

Обрисованная особенность современной российской уголовной политики не может не вызывать негативной оценки и в связи с тем, что законодатель официально признал недостаточность противодействия наиболее опасным преступным проявлениям даже со стороны отдельных профессионально подготовленных лиц. Речь идет о Федеральном законе от 31 марта 1999 г. № 68-ФЗ “О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР “О милиции”, в соответствии с которым сотрудники милиции получили право применять огнестрельное оружие не только лично, но и в составе подразделения 4.

В связи со сказанным мы предлагаем дополнить ч. 2 ст. 37 УК (после слов “Право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной подготовки и служеб-

' См., в частности: Милюков С. Ф. Вопросы совершенствования Общей части уголовного законодательства //Криминологические и уголовно-правовые вопросы борьбы с преступностью. Волгоград, 1994. С. 84, 85.

2 Комментарий к УК. Ростов н/Д, 1996. С. 151.

3 Более развернутую критическую оценку этого шага законодателя см. в наших публикациях: Милюков С. Ф. Винтовка рождает власть? // Криминальный вестник СПб. 1995. № 25; Он же. Сдаст ли бандит оружие... (Новое законодательство о борьбе с незаконными вооруженными формированиями) // Жизнь и безопасность. 1996. № 1. С. 20 -23, а также в параграфе 3 гл. 5.

"См.: Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. №14. Ст. 1666. С. 3192.

ного положения”) следующим предложением: “Оно может быть реализовано как лично, так и коллективно”.

Следующая проблема, связанная с пониманием анализируемого условия (в литературе, правда, ее относят к условию наличности посягательства),- это допустимость установки различного рода приспособлений и механизмов для предотвращения или пресечения преступных посягательств, связанных с проникновением в жилища, дачи, хозяйственные постройки и другие помещения и объекты. Ввиду явной неспособности или нежелания органов власти обеспечить неприкосновенность жилища и имущества граждан (об этом, в частности, свидетельствуют вышеприведенные данные о регистрации хищений в дачных массивах, хотя общеизвестно, что на самом деле таких посягательств происходит в десятки раз больше и они не обнаруживают тенденции к снижению, а напротив, неуклонно растут), последние вынуждены прибегать к установлению самострелов, взрывных устройств, приманок (обычно это спиртные напитки) с отравляющими веществами.

В новейшей литературе такие действия обычно порицаются на том основании, что эти устройства способны причинить вред посторонним лицам '. На наш взгляд, этот аргумент не является убедительным. И при других способах обороны возможно причинение вреда посторонним. Скажем, в 1998 г. при применении и использовании огнестрельного оружия сотрудниками органов внутренних дел были убиты 37 и ранены 96 человек, не причастных к каким-либо правонарушениям. Однако на этом основании вряд ли следует делать вывод о недопустимости оснащения сотрудников милиции огнестрельным оружием.

Действительная проблема, возникающая при применении рассматриваемых приспособлений, заключается в соответствии характера и объема причиненного посягающему вреда общественной опасности предпринятых им действий. Она будет рассмотрена ниже при анализе следующего условия правомерности необходимой обороны.

Что же касается отклонения защитных действий, то их уголовно-правовая оценка должна, по нашему мнению, базироваться на определении формы вины обороняющегося (косвенный умысел, преступное легкомыслие или преступная небрежность) либо на констатации ее отсутствия в ряде случаев (установка вредоносных устройств в таких местах, куда посторонний случайно попасть просто не может,

' См., например: Наумов А. В. Указ. соч. С. 332, 333; Уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 370; Курс уголовного права. Общая часть. Том 1: Учение о преступлении. С. 458.

например, в запертых помещениях). В некоторых ситуациях следует ставить вопрос об обоснованном риске (см. § 5 настоящей гл.).

Наконец, при анализе данного условия правомерности необходимой обороны следует коснуться вопроса о возможности ее применения при нападении опасных животных, прежде всего собак. При первом приближении к проблеме кажется, что она стала актуальной лишь в последние годы, когда появившиеся в результате резкого социального расслоения нувориши (так называемые “новые русские”) и некоторые другие категории обеспеченных граждан стали приобретать (в том числе для охраны жизни, здоровья, а также собственности) собак специально выведенных агрессивных пород. Однако, как выясняется, данная проблема активно разрабатывалась в специальной литературе еще на рубеже XIX и XX вв. Так, С. В. Познышев, анализируя мнения известных ученых-юристов, отмечает, что одни из них (Лист, Биндинг, Таганцев) “подводят случаи защиты от нападений животных под понятие обороны”, причем Лист и Таганцев делают оговорку, что “к обороне относятся лишь случаи, когда животное служило орудием нападения человека, было натравлено последним”, другие же (Бури, Гельшнер, Сергеевский, Полетаев) “совсем исключают случаи защиты от животных из области необходимой обороны” '.

По мнению самого С. В. Познышева, “более правильным несомненно является первый взгляд, только его надо освободить от того ограничения, которое вводится в него криминалистами, относящими к обороне лишь случаи, когда животное было натравлено. Под понятие обороны подходят и остальные случаи защиты от животных, кому-либо принадлежащих” 2. Это мнение представляется излишне категоричным, хотя в нем есть рациональное зерно - помимо натравливания возможны и иные способы общественно опасного посягательства с использованием собак и прочих опасных животных (млекопитающие хищники, змеи и даже рыбы). Скажем, владелец животного может привязать его в месте, где появляются посторонние, дать “поиграть” ребенку, рассчитывая на соответствующее агрессивное поведение такого животного.

В юридической литературе практически не проработан вопрос о допустимости причинения вреда не самому животному, а его хозяину. Правда, С. В. Познышев вплотную подошел к этой проблеме, указывая: “Вред, грозящий от имущества, принадлежащего известному лицу, от неодушевленных предметов или животных, входящих

в состав этого имущества,- должен рассматриваться, как вред, грозящий от хозяина их” '. Исходя из подобных соображений, мы сочли возможным рекомендовать сотрудникам милиции применять оружие в отношении владельцев собак и других животных, сознательно использующих их в преступных целях, поскольку эти животные представляют собой орудие посягательства, причем порой не менее эффективное, чем палка, камень, ружье 2.

Эта рекомендация вызвала возражения некоторых специалистов. В качестве аргумента недопустимости применения оружия к владельцу животного они привели положение Закона “О милиции”, в соответствии с которым сотрудник милиции при употреблении силы должен “стремиться к тому, чтобы любой ущерб, употребляемый при этом, должен быть минимальным” 3.

Приведенный аргумент представляется нам неубедительным. Во-первых, упомянутое положение закона “О милиции” дискриминирует сотрудника этого ведомства в сфере необходимой обороны, что противоречит другим законодательным актам (об этом пойдет речь ниже). Во-вторых, и это главное, причинение вреда животному в ряде ситуаций малоэффективно и не может гарантировать сохранение здоровья и даже жизни потерпевшего. Скажем, только причинение вреда человеку, пытающемуся выпустить из вольера свору разъяренных собак, способно пресечь общественно опасное посягательство, поскольку уничтожить самих собак в этой ситуации практически невозможно. Даже одно животное некоторых пород (например, бультерьер, тигр, лев, пантера и др.) представляет такую угрозу, противостоять которой очень сложно. Естественно, причинение вреда владельцу животного оправдано лишь в тех случаях, когда он еще не выпустил животное на свободу (как в приведенном примере), или, хотя и освободил его от привязи, но способен им управлять и прекратить нападение своего подопечного.

Вторым условием правомерности необходимой обороны, относящимся к защите, является то, что она не должна превышать установленных законом пределов необходимой обороны. Именно это условие вызывает наибольшие трудности в следственной и судебной практике, что приводит к нередким случаям привлечения к уголовной ответственности и осуждения людей, не совершивших преступления.

1 Познышев С. В. Указ. соч. С. 159.

2 Там же.

'Познышев С. В. Указ. соч. С. 159, 160.

2 См.: Коржов А. Милюков С., Побегайло Э. Применение оружия: закон и практика //Ленинградская милиция. 1991. №35.

3 Соловей Ю. П., Каплунов А. И. Теория и практика применения сотрудниками милиции огнестрельного оружия. Омск, 1995. С. 77.

В Уголовном кодексе (ч. 3 ст. 37) “превышением пределов необходимой обороны признаются умышленные действия, явно не соответствующие характеру и степени общественной опасности посягательства”. Современная редакция данной нормы кладет конец длительной дискуссии о субъективной стороне превышения пределов необходимой обороны, в ходе которой известные ученые признавали возможность превышения пределов необходимой обороны и по неосторожности '.

Вряд ли сейчас найдутся сторонники и точки зрения А. А. Пионт-ковского, который считал, что превышение необходимой обороны может иметь место ввиду ее несвоевременности, например, тогда, когда “лицо прибегает к убийству нападающего после того, как опасность уже миновала (убийство обезоруженного бандита)” 2.

Сказанное обуславливает перенос центра тяжести проблемы превышения пределов необходимой обороны в плоскость объективной стороны происшедшего акта защиты, то есть соотношения вреда, который причинен посягательством реально (или который мог быть причинен, если бы таковое посягательство было доведено до конца) и того вреда, который был нанесен обороняющимся.

Анализ вышеприведенной законодательной формулы превышения пределов необходимой обороны позволяет сделать вывод о наличии двух ее разновидностей.

Во-первых, это явное несоответствие причиненного обороняющимся вреда характеру общественной опасности посягательства. Сравнивая санкции ряда статей Особенной части УК, легко убедиться в том, что законодатель считает более ценной жизнь человека (ст. 105), нежели, скажем, равноправие граждан (ст. 136) или чистоту вод (ст. 250), атмосферы (ст. 251) и морской среды (ст. 252). Однако это обстоятельство знает слишком много исключений, чтобы оно могло быть возведено в ранг правила. Дело в том, что та же жизнь (если, например, речь идет о жизни новорожденного - ст. 106 УК) охраняется менее строго, чем, скажем, неприкосновенность денег или ценных бумаг (ст. 186 УК).

Игнорирование отмеченного факта приводит к появлению ошибочных суждений относительно природы превышения пределов необходимой обороны.

1 См.: Паше-Озерский Н. Н. Необходимая оборона и крайняя необходимость. М., 1962. С. 108-110; Якубович М. И. Вопросы теории и практики необходимой обороны. М., 1961. С. 147, 148; Курс советского уголовного права. Т. 1. Л., 1968. С. 496.

2 Уголовное право. Особенная часть / Под общ. ред. И. Т. Голякова. Изд-е 3-е, перераб. и доп. М., 1943. С. 149.

Так, А. А. Игнатьев считает, что “если объектом нападения была собственность гражданина, а объектом защиты явилась жизнь нападающего, то можно говорить о явном несоответствии объектов нападения и защиты” '. Между тем даже некоторые разновидности кражи (ч. ч. 2 и 3 ст. 158 УК) законодатель отнес к тяжким преступлениям, а за кражу предметов, имеющих особую ценность (при отягчающих обстоятельствах), он установил наказание в виде лишения свободы от восьми до пятнадцати лет с конфискацией имущества, то есть более строгое наказание, чем за убийство, предусмотренное ч. 1. ст. 105 У К.

Нельзя согласиться и с другой рекомендацией А. А. Игнатьева, зачастую воспринимаемой практическими работниками,- считать превышением необходимой обороны несоответствие средств нападения и защиты 2. Дело в том, что посягающий может быть безоружным, но действовать столь напористо и агрессивно, что создавать смертельную (в прямом и переносном смысле этого слова) угрозу правоохраняемым интересам 3. И, напротив, обороняющийся может быть прекрасно вооружен, но избирает столь нерешительную, вялую тактику защиты, что становится неспособным пресечь преступное посягательство (это видно на примере многих боевых эпизодов с участием военнослужащих и сотрудников органов внутренних дел на Северном Кавказе и в других регионах, где происходит вооруженное противостояние).

К сожалению, сам законодатель в ряде нормативных актов (ст. 15 Закона “О милиции”, ст. 24 Федерального закона “Об оружии” и др.) устанавливает ряд ограничений на необходимую оборону исходя именно из того, что обороняющийся применяет огнестрельное (и даже холодное) оружие, а не другие средства защиты". Тем самым подрывается заложенный в ч. 2 ст. 37 УК принцип: “Право на необходимую оборону имеют в равной мере все лица независимо от их профессиональной или иной специальной подготовки и служебного положения”.

' Уголовный кодекс РФ. Постатейный комментарий / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой и Г. М. Миньковского. М., 1997. С. 82.

2 См.: Уголовный кодекс РФ: Постатейный комментарий. С. 83.

3 По данным Р. Д. Шарапова, 11,3% убийств совершаются абсолютно невооруженными преступниками (См.: Шарапов Р. Д. Уголовно-правовая характеристика физического насилия. Автореф. дисс. ... канд. юрид. наук. СПб, 1999. С. 15).

4 Подробнее см. об этом: Каплунов А. И., Милюков С. Ф. Правовые и тактические основы применения и использования сотрудниками милиции огнестрельного оружия. СПб, 1998. С. 68 и след.

119

На наш взгляд, решающее значение имеет соотношение степени общественной опасности посягательства и того объема вреда, который наносится обороняющимся с целью его пресечения.

Надо сказать, что при принятии УК 1996 г. законодатель предпринял важный шаг в направлении расширения прав обороняющегося, декриминализировав некоторые разновидности эксцесса обороны, ранее признававшиеся преступными. К сожалению, этот шаг остался незамеченным некоторыми специалистами. Так, Н. Г. Кадников пишет, что “в ст. 114 (УК РФ 1996 г.- С. М.) предусмотрена ответственность за умышленное ... причинение ... средней тяжести вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны” '.

Можно предположить, что отмеченной ошибке способствовало несовершенство законодательной техники, поскольку в заголовке ст. 114 У К действительно говорится о причинении указанного вреда здоровью при превышении пределов необходимой обороны. Однако в диспозиции ч. 1 указанной статьи речь идет только о причинении тяжкого вреда здоровью при эксцессе обороны. Тем самым, скажем, умышленное причинение перелома челюсти (на практике это, как правило,- вред здоровью средней тяжести) лицу, наносившему побои, хотя формально и выглядит превышением пределов необходимой обороны, тем не менее, не влечет уголовной ответственности. Эксцесс обороны наказуем лишь в том случае, если он выразился в убийстве посягающего либо в умышленном причинении ему тяжкого вреда здоровью.

Не будет превышения пределов необходимой обороны при причинении смерти посягающему, если совершаемое им общественно опасное деяние угрожало причинением тяжкого вреда здоровью, а также при совершении им изнасилования и иных насильственных действий сексуального характера, разбоя, вымогательства при особо отягчающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 163 УК); терроризма, захвата заложника, бандитизма, массовых беспорядков, хулиганства при особо отягчающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 213 УК); хищения либо вымогательства оружия при отягчающих обстоятельствах (ч. ч. 2, 3 и 4 ст. 226 УК); пиратства, хищения или вымогательства наркотических средств или психотропных веществ при особо отягчающих обстоятельствах (ч. 3 ст. 229 УК); госу-

1 Уголовное право. Общая часть. М., 1997. С. 371. Аналогичную ошибку допускают А. И. Бойко (см.: Комментарий к УК РФ. 1996. Ростов н/Д. С. 140) и С. Г. Келина (см.: Комментарий к Уголовному кодексу РФ / Под ред. А. В. Наумова. М., 1996. С. 129).

дарственной измены, шпионажа, вооруженного мятежа, диверсии; превышения должностных полномочий при особо отягчающих обстоятельствах, (ч. 3 ст. 286 УК) насильственных действий в отношении лиц, участвующих в отправлении правосудия при особо отягчающих обстоятельствах (ч. 4 ст. 296 УК), и при совершении некоторых других преступлений, которые, хотя в большинстве своем непосредственно и не угрожают жизни законопослушных граждан, но ввиду исключительной опасности требуют применения крайних мер воздействия.

Сложнее обстоит дело при совершении опасных преступлений, основными объектами которых к тому же является не личность, а собственность и другие охраняемые законом блага. На первый взгляд, к лицу, застигнутому, скажем, при совершении квартирной кражи и даже грабежа, нельзя применять меры защиты, влекущие не то что смерть, но даже тяжкий вред здоровью. Однако следует учитывать, что в ряде случаев преступник при совершении названных и аналогичных преступлений ради доведения их до конца или в целях устранения очевидца способен интенсифицировать посягательство. При этом собственная квартира, другое помещение или изолированный объект нередко становятся для потерпевшего своего рода западней, отдающей его в полное распоряжение преступника. Поэтому было бы целесообразно усилить уголовное наказание за имущественные и иные (например, изнасилование, хулиганство и др.) преступления, связанные с вторжением в жилые или служебные помещения. Требуют коренной реконструкции санкции ст. 139 У К (нарушение неприкосновенности жилища), поскольку, скажем, за незаконное проникновение в жилище с применением насилия ныне установлено смехотворное наказание в виде лишения свободы до двух лет. Некоторые разновидности такого преступления должны быть переведены в категорию тяжких преступлений.

Таким образом, законодатель установил к настоящему моменту достаточно четкую уголовно-правовую базу для реализации права (или обязанности) на необходимую оборону. Она не нуждается в сколько-нибудь масштабной реконструкции, но может быть несколько расширена за счет предложенной нормы о коллективной обороне и закрепления в законе положения о влиянии состояния психики обороняющегося на решение вопроса о его ответственности за превышение пределов необходимой обороны.

Последнее предложение уже вносилось российскими правоведами ', оно закреплено в зарубежном уголовном законодательст-

1 См.: например: Орехов В. В. Указ. соч. С. 85.

ве (см., например, п. 6 ст. 21 УК Испании). Наиболее удачную, на наш взгляд, редакцию соответствующей нормы предложил В. В. Меркурьев: “Превышение лицом пределов необходимой обороны вследствие замешательства, страха, испуга или под влиянием физиологического аффекта исключает уголовную ответственность” '.

Главная же проблема заключается в том, что законодательные акты, регулирующие поведение должностных лиц и граждан в частных случаях необходимой обороны, вопреки требованиям Уголовного кодекса, устанавливают дополнительные требования к поведению обороняющегося, дискриминируя его правомочия. Поэтому, в частности, представляется недостаточной предпринятая законодателем реконструкция ст. 24 Закона РФ “О милиции” 2, поскольку она сохранила декларативный характер и не устранила противоречий между ст. ст. 13, 14 и 15 названного закона и ст. 37 У К.

В заключение следует сказать, что имеющиеся на практике многочисленные случаи необоснованного привлечения к ответственности лиц, не выходивших за рамки необходимой обороны, свидетельствуют о том, что законодательные установления еще не усвоены пра-воприменителями в необходимой мере. В связи с этим целесообразно принятие нового постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, посвященного необходимой обороне, а возможно, и всему комплексу обстоятельств, исключающих преступность деяния.

В этом постановлении, в частности, могло бы найти авторитетное подтверждение мнение ряда специалистов о том, что “пресечение ... преступлений, являющееся общественно полезным поступком, в значительной степени (а то и полностью) нейтрализует общественную опасность деяния, выражающегося в незаконном обладании оружием, без которого необходимая оборона в этих случаях вообще не могла иметь места, вследствие чего оно лишь формально подпадает под признаки преступления” 3.

1 Меркурьев В. В. Указ. соч. С. 25.

2 См.: О внесении изменений и дополнений в Закон РСФСР “О милиции”: Федеральный закон от 31 марта 1999 г. № 68-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации. 1999. №14. Ст. 1666. С. 3192.

3 Мастинский М. 3., Семенов Д. Е., Юшкова Е. Ю., Юшков Ю. Н. Указ соч С. 86-87.