§1. ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ ПОСТРОЕНИЯ УГОЛОВНОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА

Вопрос о том, как правильно 'построить уголовный закон,— не техническая проблема. Это одна из самых (важных задач науки советского уголовного права, решение которой должно опираться на данные общей теории права.

История уголовного законодательства от древнейших времен и до наших дней представляет собой не только последователь­ную замену одних запретов и велений другими, но и бесконеч­ное совершенствование самой архитектуры законов, их системы, расположения норм, формулировок и т. п.

Достаточно заглянуть в современную хрестоматию по исто­рии государства и права, чтобы сделать вывод о том, что между правовыми памятниками рабовладельческой эпохи, включая и отличающиеся своей глубиной, четкостью и конкретностью нормы римского права, различными варварскими Правдами, Уложениями о наказаниях эпохи абсолютизма, рожденными в огне буржуазных революций уголовными кодексами и уголов­ными законами, действующими во второй 'половине XX века, лежит дистанция огромного размера. Пути развития уголовного законодательства не представляют собой современной широкой и прямой, как стрела, автострады. Скорее они похожи на узкие, изрытые ухабами и колдобинами, извилистые и живописные проселочные дороги, местами переходящие в торные тропы. Но в них можно заметить одну закономерность, одну ярко выражен­ную печать,— тенденцию развития от простого -к сложному, от частного к общему, от конкретного к абстрактному.

Усложнение социальной жизни вызывает необходимость в более детальной ее регламентации, травила которой в свою очередь также развиваются и усложняются. Увеличение потреб­ности в большом количестве разнообразных правоотношений с неизбежностью влечет за собой рост численности запретов в различных областях жизни, а обезличенноеть правоот­ношений   ведет   к   дальнейшей   «абстрактизации»   диспозиций

S8

уголовного закона. Развитие правовой науки приводит к созданию четких, внутренне согласованных правовых систем, в том числе и уголовного права. И все же сейчас, как и раньше, при создании уголовно-правовой нормы борются две тенден-,, ции — тенденция к формализации нормы и тенденция к прида­нию ей оценочного характера. Думается, что ключ к решению теоретической проблемы построения уголовно-правовой нормы заключается именно в нахождении каждый раз правильного соотношения формальных .и оценочных элементов в правовой норме, в диспозиции уголовного закона.

Что такое «формализм» права и его «оценочность»?

Формализация есть изображение какой-либо содержатель-4 ной 'Системы (не имеет значения, в форме чего эта система пред­ставлена) в виде исчисления. Исчисление предполагает точ­ность и определенность, -следовательно, однозначность решения или вывода независимо или даже вопреки интуитив­ному несогласию с ним, т. е. конкретный шаблон, который должен быть применен в необходимой ситуации, при наличии заданных условий независимо от количества да важности всех иных условий. Применительно к праву можно оказать, что формализация — это прием построения диспозиции, когда про­исходит такое уточнение структурных элементов описываемого деяния, которое, с одной стороны, делает возможным применение математических или подобных формально-логических средств, а с другой — она сама создается с помощью таких средств.

Формализация в праве — весьма заманчивая вещь. Если бы можно 'было формализовать все нормы уголовного права, ис­числить, сделать однозначными все элементы диспозиции и санкции, чтобы на каждый вопрос, необходимый для квалифи­кации и назначения наказания, можно было бы дать ответ по принципу «Да!», «Нет!», тогда бы не нужна была судебная система. Судью можно было бы заменить простейшим компь­ютером.4 Но, как правильно отмечено, «формализация связана с трудностями и ограничениями принципиального характера... Полностью могут быть формализованы лишь элементарные теории с простой логической структурой и небольшим запасом понятий»s0.

В любой мало-мальски сложной теории формализовать абсолютно вое практически невозможно, поскольку всегда оста- -

90 Философская  энциклопедия,  т.  5,  стр.  389.

59

нется какая-то неформализованная часть. Вместе с тем всякая теория может быть представлена в виде ступенчатой форма­лизации, т. е. в виде абстракции да разных уровнях.

В принципе, безусловно, можно формализовать всякую оис-тему, теорию, любую отрасль законодательства, но такую воз­можность можно представить себе в виде лишь абстрактной, как возможность, заключенную в поговорке: «В ранце любого солдата лежит маршальский жезл!». В этом случае описание каждого преступления составляло бы несколько томов ин-фолио, набранных петитом, и к тому же правосудие никогда бы не было уверено в том, что скрупулезный законодатель не опустил массу необходимых в данном случае деталей. То есть на деле вред от подобной формализации далеко превосходил бы ее пользу.

Более или менее формализованная диспозиция в праве называется «казуистической», т. е. практически предназначенной для .конкретного случая.

Казуистическими были диспозиции Особенной части первых примитивных уголовно-правовых актов эпохи рабовладения и феодализма. Казуистика свойственна и современному англо-американскому уголовному законодательству, она представляет собой существенный -атрибут архаизма правовой системы Англии и в известной мере США91. Однако континентальное право проявляло определенную сдержанность в отношении казуистических диспозиций, хотя полностью и не отказывалось от них.

На первый взгляд, казуистическая -диспозиция освобождает судью от необходимости проводить мыслительную, аналитиче­скую деятельность высказывать суждения и т. п. Однако в действительности это полнейшая иллюзия. «Казуистика,— пишет А. В ах,— имеет узкоочерченное поле зрения; в пределах ее помещаются лишь отдельные предметы: на основании ее не­возможны ни ориентировка, ни сравнение, ни обобщающие суждения»92. Она приводит к бесконечным колебаниям практи­ки, заставляет последнюю тщательно и внимательно изучать пре­цеденты всех судебных процессов, происходивших в разные ©рамена, чтобы решить случай, который является для данной казуистической  нормы экстраординарным,  но  не  предусмотрен

91 Например, в английском праве описание кражн в отдельных стату­тах занимает целые  страницы.

"2 Цит. по кн.: П. И. Люблинский. Техника, толкование и казуистика уголовного кодекса. Петроград,  1917, стр. 20.

60

в другой похожей норме. Собственно, то огромное значение, которое придается судебному прецеденту как источнику права в английской и американской судебной системах, обусловлено пре­обладанием казуистических диспозиций, которые могут свести на нет любые попытки вышестоящих судебных органов дать какое-либо обобщающее истолкование нормы в самых разнообразных случаях. Они оказываются привязанными к очень ограниченному количеству весьма типичных преступных событий и вынуждены прибегать к поучениям нижестоящих судов наглядными приме­рами решения конкретных дел.

Казуистические диспозиции знаменовали собой раннюю зарю уголовного законодательства. В то далекое даремя они вполне устраивали господствующие классы, так как я сама обществен­ная жизнь с ее несложным укладом, примитивностью экономиче­ских, политических и других общественных отношений вполне могла регулироваться >и такими законами. Как учит марксизм, цеди человечества возникают из самой практики исторического развития общества. Но усложнение общественной жизни, все­стороннее развитие общества в связи с переходами от низших общественно-экономических формаций к высшим требовали и изменения содержания и формы законов и прежде всего отказа от чисто казуистических диспозиций.

Собственно, говоря, уровень обобщенности законодательных норм, в том числе и уголовно-правовых, — очень относите­лен, так как любое самое обобщенное понятие может выглядеть весьма конкретным с позиций другого, более абс­трактного. Очевидно, степень обобщенности, абстрактности связана с полнотой системы, выражаясь математическим языкам и понимая под последней нормы права. В математике всякая система считается полной, если ее постулаты дают все, что нужно для некоторой цели. Переводя эту формулу на язык юриспруденции, можно сказать, что закон, с точки зрения его формы, является полным, когда ол может быть верно применен ко всем без.исключения случаям, ради которых издан. Степень его абстракции зависит от сложности и разнообразия случаев, которые он призван регулировать. Чем сложнее и многообразнее сфера регулирования закона, тем абстрактнее он должен быть.

Самой конкретной является количественная характеристика, высказанная в законе (в диспозиции и санкции). Скажем, кража любого государственного или общественного имущества на сумму 50 руб. влечет за .собой лишение свободы сроком на

61

один год. Эту простейшую правовую норму можно считать кон­кретной, формальной, хотя элементы оценки здесь и присутст­вуют. Однако норму ст. 206 УК во всех ее трех частях можно назвать почти полностью оценочной, так как в ней нет ни одного формально-определенного признака. В самом деле, лица, при­меняющие уголовный закон, должны прежде всего выяснить,, что следует понимать под действиями, итрубо нарушающими общественный порядок, в чем сущность мелкого хулиганства,, какие действия отличаются от других исключительным циниз­мом и что такое вообще цинизм, да еще исключительный, как ■следует понимать дерзость. То же самое можно сказать и о тре­тьей части этой статьи УК РСФСР.

Излишне оценочная норма не менее вредна, чем излишне-формализованная, так как она практически очерчивает лишь контуры преступного деяния, оставляя л а совести судьи опреде­ление его действительного содержания. С этой точки зрения ст. 206 УК РСФСР, на наш взгляд, нуждается в известной кон­кретизации, так как не очень точно не только само понятие хулиганства, но и .крайне подвижны и нечетки границы, отде­ляющие хулиганство как административный нтроступок от хули­ганства— уголовно наказуемого деяния.

То обстоятельство, что в разные времена значительно коле­бался удельный вес хулиганства в общей структуре и динамике преступности, а также тот факт, что простое хулиганство на практике встречается гораздо реже, чем квалифицированное, во многом объясняются именно 'неконкретностью диапозиции ст. 206 УК. По нашему мнению, в будущем уголовном законо­дательстве следовало бы отказаться от такой обобщающей • нормы, как ст. 206. Вместо этого можно было бы предусмотреть в статьях УК отдельные виды хулиганских действий. Это внесло бы большую ясность и определенность в    судебную практику.

В весьма интересной и содержательной работе, посвященной логико-юридической структуре советского уголовного закона,, В. М. Коган пишет: «Формализм содержания в уголовном праве полезен. Он есть господство над изменчивым. Он есть свобода от 'Случая независимо от того, выступают ли случаем обстоя­тельства или личность»93. Это, конечно, правильно, но относи-

93 В. М. Коган. Логикю-юридическая структура советского уголовного закона. Алма-Ата, «Казахстан», 1966, стр. 25. В данной работе В. М. Коган понимает формализм в уголовном праве очень широко и часто именно как формализм в обыденном его понимании. Мы же рассматриваем его только с позиций данного выше определения.

62

телыго. Сам по себе формализм настолько же полезен, насколь­ко и вреден. Формализм может представить господство закосте­нелости там, где нужна изменчивость, слепую неотвратимость случая там, где нужна свобода оценки обстоятельств или лич­ности. Однако то же самое следует сказать и об оценочных ка­тегориях правовой нормы. «Оценочность», если она понимается однобоко, может привести к преобладанию изменчивости, к сво­боде случая и игре обстоятельств над личностью.

Итак, с теоретической точки зрения, норма уголовного * п р а в а     только      тогда     явится     полной,    когда в   ней   правильно     будут     сочетаться   элементы формализма    и оценки.

Конечно, очень легко сказать несколько фраз о необходимос­ти правильного сочетания элементов формализма и оценки построения уголовно-правовой нормы. Гораздо труднее дать вразумительные критерии, учитывая которые можно добиться такого сочетания. На все случаи жизни закона таких конкрет­ных советов вообще дать невозможно. Тем не менее необходимо указать на наиболее общие ориентиры, .которые могут помочь в этом деле.

Здесь нужно исходить из следующих предпосылок, которые сформулированы уже давно, но о которых иногда забывают, конструируя уголовно-правовую норму. В данном случае необ­ходимо решать проблему применительно к форме и содержанию уголовного закона.

Еще Бентам в -свое врэмя отмечал, что законодательные' акты должны отличаться краткостью и простотой изложения, правильностью выражения воли законодателя, исчерпывающим изложением всех пунктов закона94. Это — элементарные общие-требования, которые необходимо иредъявлять к любому закону,, в том числе и уголовному.

С точки зрения содержания уголовного закона, имеются в виду опять-таки формальные моменты. Прежде всего нужно ответить на следующие кардинальные вопросы: 1) Насколько должны быть точными составы описываемых преступлений? 2) Какими должны' быть статьи Общей части кодекса, которы­ми будет руководствоваться судья, назначая наказание? 3) Как определять пределы наказания в зависимости от градации пре­ступлений? 95. Подробнее все эти вопросы будут рассмотрены в

9* Й. Бентам. Тактика законодательных собраний. СПб., 1907, стр. 75. 95 D г.  Mittermeier.     Strafgesetzgebung   in   ihrer  Fortbildung,   1841, S. 156.

6a,

соответствующих разделах настоящей работы. Здесь мы только

сформулируем  наиболее общие предпосылки.

Миттермейер был, безусловно, прав, ставя на первое место вопрос о допустимых границах точности отдельных составов преступлений. Это вопрос принципиальный, он должен быть решен раньше -применительно ко всему законодательству в Целом, и это решение долж-но зависеть от общих принципов системы данной отрасли права. Законодатель по своему усмот­рению, без ущерба для дела, не может формулировать нормы уголовного законодательства ла равных уровнях абстракции и конкретности. Все уголовные законы должны быть прониза­ны единым духом, единой целью и должны отвечать одной задаче.

В общей форме это зависит от нескольких условий, которым должен, по мнению законодателя, отвечать закон.

а)             На какой промежуток времени предполагается существова­

ние уголовного закона. Это обстоятельство влияет на соотноше­

ние конкретного и абстрактного в правовой норме. Если законы

рассчитаны на определенные обстоятельства (исключительность,

военное время, краткий период    существования), то они могут

быть более конкретными, более формализованными, чем законы

постоянные,  изданные на длительный срок. Последние же, на­

против, должны содержать 'больше оценочных элементов,  чем

законы кратковременные, так как законодатель должен 'всегда

помнить, что время изменяет общественные отношения,  крите­

рии оценок того или иного поведения, а следовательно, меняет­

ся и характер   деяния, его общественная   опасность. Чтобы не

отстать от развития    общественной    жизни,    законодательство

должно быть гибким, динамичным и вместе с тем стабильным.

Формальные элементы уголовного закона придают ему стабиль­

ность, но отнимают    гибкость.    Ему же    необходимо    и то, и

другое.

б)            Поскольку     существование     УК    как     всеобъемлющего

законодательного акта рассчитывается на много лет, то ему не­

обходимо   иметь   достаточно   высокую   степень   абстрактности,

и не только относительно норм Общей, но и Особенной части.

Это, однако, не исключает того, что внутри кодекса могут суще­

ствовать нормы, созданные на различных уровнях абстракции.

Если Уголовный кодекс (предусматривает возможность примене­

ния закона по аналогии, то    задача законодателя значительно

упрощается, поскольку    в этом случае    конкретность и форма­

лизм норм могут превалировать над их Оценочным характером.

64

Структурные «болезни» кодекса, конкретность норм излечивают­ся аналогией. Однако, не .говоря уже о других серьезных поро­ках, она порождает соблазн законодательного бездействия, а следовательно, закостенелость норм права при чрезмерной кон­кретности, что неизбежно влечет за собой отрыв законодатель­ства от жизни, in чем больше этот отрыв, тем всемогущее стано­вится аналогия. В конце концов она может стать подлинным законом, а тот превратится в простой придаток, дополнение к ней. Но это прямой путь к преобладанию случайности, волюн­таризма, прихоти над необходимостью и закономерностью, что идентично господству произвола над законностью и правопоряд-, ком. Подлинного закона нет и не может быть там, где судья является одновременно и законодателем.

Тот факт, что более одной трети статей УК РСФСР и УК дру­гих союзных республик подверглось изменению спустя двенад­цать лет после их принятия, говорит не только о быстрой смене и 'Стремительном""развитии общественных отношений, но и о том, что в ряде мест прежние нормы уголовного права были чересчур конкретны, однозначны, негибки. Иногда следует пренебречь однопорядковой четкостью нормы перед ее гибкостью и много­значностью, чтобы данная норма потенциально допускала раз­ные оттенки толкования какого-либо определенного человече­ского поведения. Вместе с тем само это поведение должно найти в законе более или менее четкие контуры. В противном случае судебная практика придет к тому же волюнтаризму, только с другой стороны.

Степень абстрактности нормы зависит, безусловно, и от характера преступного действия, которое законодатель решил описать.

Иными словами говоря, объективная сторона пре­ступного действия в описании закона является основным крите­рием степени обобщенности нормы. Если преступное деяние образуется определенным элементарным телодвижением или сис­темой телодвижений человека или четко очерченным поведением, строго фиксированным способом действия, то в этом слу­чае полезны и необходимы формальные критерии описания преступления. Так, например, один из видов квалифицирован­ного уничтожения или повреждения 'государственного или обще­ственного имущества описан в законе достаточно формализован­но (ч. 2 ст. 98 УК РСФСР). Мы имеем в виду умышленное уничтожение или повреждение государственного или обществен­ного   имущества  путем   поджога.   Но  что касается остальных

5     Закмэ 231       65

средств и способов истребления имущества, то при их описании законодатель прибегает уже к абстракции, к оценочным форму­лировкам 9б. Можно привести немало примеров, когда он поль­зуется формальными приемами в описании объективной стороны преступления. Однако нужно сказать, что строгий формализм — вчерашний и даже позавчерашний день уголовного закона. Усложнение социальной жизни ведет и к усложнению форм человеческого поведения; появление новых и новых технических средств, орудий труд-а, оружия, приборов, инструментов, меха­низмов, хдмических веществ значительно «■удлиняет» человече­скую руку и многократно увеличивает ее способности .не только в позитивном, созидательном плане, но ,и в такой же степени создает возможности для разрушения, уничтожения 'И крово­пролития. Комплекс способов и средств, которыми можно осуществлять эти «черные дела», ежедневно и ежечасно 'Попол­няется новыми и .новыми .вариантами. Поэтому, чтобы преду­смотреть всевозможные способы совершения общественно опасного деяния, необходимо использовать в описании объектив­ной стороны состава преступления оценочные понятия. При этом чем богаче арсенал средств и приемов, которыми можно достичь того или иного общественно опасного результата, тем -сложнее и абстрактнее должна 'быть объективная сторона состава пре­ступления, тем больше оценочных понятий обязан использовать законодатель. Здесь только необходимо заметить следующее: при слишком большой усложненности объективной стороны со­става преступления лучше «разбить» ©го на несколько составов и одну правовую норму расчленить на несколько.

Забегая вперед, в область законодательной техники, можно сказать, что, конструируя законодательную норму, нужно исходить из правила, что сложность и многообразие последствий, предусмо­тренных в одной норме, должно быть обратно пропорционально сложности и многообразию средств и способов достижения этих последствий. Чем разнообразнее средства и способы,перечислен­ные в уголовно-правовой норме, тем однозначнее и беднее должен быть «набор» последствий, указанных в ней. И наоборот, чем больше законодатель хочет предусмотреть последствий в одной и той же норме, тем меньше \в ней должно быть установлено средств для их достижения.. Ильши словами, чем абстрактнее описаны действия, образующие объективную сторону состава преступления, тем конкретнее должны быть перечислены тгослед-

а6 О   преимуществах   абстрактного   приема   подробно  см.:  С.  С.  Алек­сеев. Проблемы теории права, т. 2, стр. 150.      .   -

66

ствия этих действий. И напротив, если законодатель отнесется с пренебрежением к этому правилу, то может быть создана такая норма, которая будет состоять целиком из оценочных признаков. Подобные нормы носят название «каучуковых», и правильное применение их затруднено. В качестве примера можно привести ст. 206 УК РСФСР, в известной мере ст. ст. 170 и 172 и некоторые другие.

Последний общий вопрос, на 'котором хотелось бы остано­виться, это вопрос о допустимости законодательных определений. На первый взгляд, он является праздным, ибо всякое постанов­ление законодателя есть определение. Все это, конечно, верно, •но в данном случае лам хотелось бы обратить внимание «а со­отношение законодательных и научных определений в праве, в частности ;в уголовном. Это тот же вопрос о стабильности и ■динамичности права.

Коль скоро мы говорим о том, что динамичность права пред­ставляет собой диалектическое сочетание излиенчивости и ста­бильности правовых норм, то, для того чтобы прилагательное «диалектическое» не оказалось на практике только словом, но и -несло в себе содержание, достойное этого слова, необходимо, чтобы сочетание было верным и глубоким, правильным не только с точки зрения преходящей ситуации или мелких, единич­ных интересов, но и с позиции всеобщности государственных ин­тересов.

Если бы законодатель захотел дать определение всем без

исключения институтам уголовного права и провел это намере­

ние в жизнь, то законодательство поставило бы перед наукой

непреодолимые преграды и отвратило бы последнюю от практи­

ки. В самом деле, даже самое совершенное законодательство

не может опережать значительно свое время. Оно всегда от­

ражает определенный уровень, достигнутый развитием юридиче­

ской мысли. В том случае, если законодательство попытается

на основе данного уровня развития науки определить юридиче­

ские понятия на MHOiro лет вперед, то оно невольно затормозит

совершенствование научной мысли, ибо наука лишится практи­

ческой цел!и своего развития. Это, несомненно, произойдет, ибо

наука вынуждена будет либо топтаться на уровне достигнутого

и тем оказывать «помощь» судебной практике отстаивать

«вчерашний день .юриспруденции», либо замкнуться, уйти в себя,

заниматься схоластикой, или пытаться изменить законы, при­

шедшие в ветхость. Наука на любой ступени ее развития решает

задачи сегодняшнего или завтрашнего дня. Поэтому она в той

5*            67

•или -иной мере отражает современный уровень жизни, рожда­ющий потребность ,в новых юридических понятиях, институтах я определениях.

Если законодательство будет избегать чрезмерного увлече­ния определениями, то наука может непосредственно влиять на судебную практику и вносить конкретные изменения в ее дея­тельность, насколько это позволят рамки действующего законо­дательства, «е изменяя последнего. Однако законы, слишком насыщенные определениями, лишены (гибкости и должны очень часто изменяться, так как многие из этих определений на по­верку оказываются  несовершенными,  неправильными.

Безусловно, без определений невозможно ни одно законо­дательство. Думается, что важным является то, какие из них в праве должны принадлежать законодателю, а какие — науке и практике. Прежде всего следует сказать, что законо­дательных определений должно быть больше в Особенной части уголовного права, чем .в Общей. Почти каждый состав преступ­ления должен быть установлен более или менее полно; чем полнее описана объективная сторона преступления, тем полнее определение его состава.

Что касается Общей части, то в ее статьях определения могут касаться наиболее устойчивых и практически важных понятий и институтов, которые отражают генеральное направле­ние законодательства на длительный срок. Такими должны быть определения понятия преступления, приготовления, покушения, соучастия в преступлении, необходимой обороны и т. п., так называемые «(рабочие», т. е. те, которые имеют непосредствен­но практическое применение, не могут быть полностью форма­лизованными, а должны содержать и отдельные оценочные ■моменты, ибо только при этом условии они могут обладать из­вестной гибкостью.

Что касается уголовно-правовых понятий, имеющих чисто теоретическое значение, то их надо избегать в уголовном зако­нодательстве 97.

97 Люблинский выдвигает на этот счет несколько правил, которые, на наш взгляд, заслуживают внимания: 1) определения должны быть тогда, когда они имеют практическую значимость, а не чисто теоретический интерес; 2) они должны обладать растяжимостью, т. е. должны охватывать вое явления данного класса, во не переходить в «каучуковые»; 3) если законодательное понятие совпадает с общежитейским, то нет необходимости давать опре­деление этому понятию  (указ. соч., стр.  15—'16).

68