2. ГОСУДАРСТВЕННО-ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ГРАЖДАНСТВА

Гражданство представляет собой юридическую связь между государством и лицом, которое считается членом нации, политического общества. Гражданство есть комплексное, устойчивое правоотношение с участием человека и государства, непосредственно определяющее правовое состояние личности, границы правосубъектности, состав прав и свобод, которыми может лицо воспользоваться, а также обязанности сторон по данному правоотношению.

Важно заметить, что гражданство нельзя определять как "принадлежность" человека государству312. Даже с формальной стороны это определение не является достоверным. Как бы ни был стеснен в своих правах человек, в общении с государством он все же считается субъектом, на которого можно хотя бы возлагать обязанности, не говоря уже о том, что лицо обладает и некоторой свободой. За объектом, принадлежащим государству, нельзя не только признать права, но и принципиально невозможно обязывать его. Какой бы неравноправной ни была эта политико-правовая связь, все же гражданство в любых обстоятельствах является правоотношением, а не отношением ила-дельца к своей собственности.

______________________________

312 "...предпосылкой обладания правами и обязанностями является гражданство, выражающее юридическую принадлежность индивида к государству". - Социалистическая концепция прав человека. М., 1986, с. 85.

Покровительство и иные преимущества, связанные с гражданством, правовое состояние гражданина как таковые составляют предмет правопритязаний: "Каждый человек имеет право на гражданство государства, на территории которого он родился, если только он не имеет права на какое-либо другое гражданство" (ст. 20 Американской конвенции о правах человека); "Ребенок... с момента рождения имеет право на имя и на приобретение гражданства..." (ст. 7 Конвенции о правах ребенка от 20 ноября 1989 г.)

Участие в этой политико-правовой связи, то есть обладание гражданством, влечет многочисленные правовые последствия как для лица, являющегося гражданином, так и для государства:

1. Наличие гражданства означает, что за лицом закреплен полный объем правоспособности, признаваемый государством. В частности, лицо вправе пользоваться политическими свободами (если таковые признаны), участвовать в выборах и вообще в делах государства; быть занятым на государственной службе.

2. Только к гражданам обращены воинская повинность и некоторые другие обязанности, такие, как участие в суде в качестве присяжного.

3. Пределы в пользовании некоторыми личными правами у граждан шире, чем у иных категорий лиц. Например, свобода передвижения для граждан предполагает право свободного въезда на территорию своего государства, тогда как для иностранцев могут быть установлены иммиграционные и прочие ограничения, лимитирующие въезд в страну и пребывание в ней.

4. Граждане находятся в более благоприятных социально-экономических условиях, чем другие лица. Государство отдает гражданам преимущества в вопросах занятости, образования, здравоохранения и прочих. В практике правового регулирования нередко встречаются запреты продавать иностранцам землю и прочую недвижимость.

Существо гражданства различается в зависимости от политического режима, правовых традиций, существующих в каждой из стран.

В тех странах, где определенно сложился тоталитарный режим, суть гражданства можно определить как формально-юридическое основание, позволяющее возлагать на лицо самые разнообразные, не ограниченные законом обязанности, требовать ел' человека служения режиму. В этом случае гражданство оформляет прежде всего отношения общего долга человека перед государством и обществом. Такой подход к гражданству косвенно выражен даже в международно-правовых документах. Например, в Африканской хартии прав человека и народов от 26 июня 1981 г. страны-участницы этой конвенции посчитали необходимым установить такие положения, которые подтверждают общий и заранее не определенный "долг" личности перед своим обществом, государством, другими общностями (политическими движениями, возможно, племенами). Так, ст. 29 предусматривает обязанность гражданина "служить своей нации, предоставляя в ее распоряжение свои физические и интеллектуальные способности; сохранять и укреплять национальную солидарность; трудиться с полной отдачей... в интересах общества; содействовать укреплению моральных устоев общества."

При демократических режимах в содержании гражданства взаимность прав и обязанностей государства и личности более заметна. Государства обязаны оказывать покровительство своим гражданам, защищать их жизнь и имущество, возможно — заботиться об их благополучии. Гражданство ставит запрет на выдачу лица другому государству, его высылки — "ни один швейцарский уроженец не может быть выслан за пределы территории Союза или кантона..." (ст. 44 Конституции Швейцарского Союза).

Государство может быть привлечено к ответственности, если нарушает свои обязанности, вытекающие из отношений гражданства, — государственные органы терпят различные виды политической ответственности, а прямые нарушения могут быть законно оспорены. Например, Германское государство признает свою ответственность за нарушения прав, совершенные его служащими в отношении лиц (ст. 34 Основного закона).

Гражданство представляет собой устойчивое правоотношение. Его стабильность имеет пространственное и временное измерения. Гражданство не ограничено временем, это постоянное состояние лица. Местопребывание человека само по себе также не влияет па гражданское состояние лица, не прекращает и не изменяет его. Иными словами, гражданство является экстерриториальным. Экстерриториальность была зафиксирована уже в Великой Хартии Вольностей, статья 42-я которой установила, что выезд лица за приделы королевства нe освобождает его от обязанности "хранить верность" государству, Короне.

Гражданство не единственная форма правовой связи между лицом и государством. Так, с гражданством сходно понятие подданства.

В большинстве случаев подданством определяют политико-правовое отношение между лицом и монархией, которую представляет ее глава. Происхождение подданства легко объясняется. В прошлом заботы монархов были немногочисленными и в основном ограничивались сбором податей, принуждением подвластного населения к воинским и прочим повинностям. Податное состояние и составляло суть отношений человека с сувереном — монархом, олицетворяющим государство.

Действительное различие между гражданством и монархическим подданством невелико. В монархиях связь между личностью и государством называют подданством по той причине, что имеется постоянное лицо (династия), воплощающее суверенитет. Считается, что перед монархом подданные исполняют обязанности и пользуются его покровительством. Характерно, что испанская конституция обходит стороной различия между гражданством и подданством. Вместо них употребляется термин nacionalidad. Он обозначает вхождение лица в состав испанской нации, его политико-правовую связь с государством. Вопрос о том, кто именно представляет государство перед испанцем, Король Испании или другой субъект власти, как бы снят.

Нужно заметить, что понятие подданства имеет еще одно, хотя и менее распространенное значение. В частности, в американской правовой лексике до недавнего времени подданством определялись отношения между США и лицами, обязанными государству. Подданными США считались не только граждане, но и все лица, обязанные верностью суверену313 и пребывающие под его властью, в том числе те, что находились на зависимых территориях. Жители территории, находящейся под международной опекой, вверенной отдельному государству (мандатарию), "имеют статус, отличный от статуса граждан мандатария, они не наделяются его гражданством автоматически"314.

_____________________________

313 "allegiance to a sovereign" — Black's Law Dictionary, 1991.

314 Оппенгейм Л. Международное право. Т.1. М., 1948, с. 212.

Правоотношения с государством устанавливаются и в силу простого пребывания лица на территории страны, даже если человек не гражданин. Государства устанавливают правовые связи с иностранными гражданами и лицами без гражданства (апатридами). В ФРГ, например, постоянно проживает около шести миллионов лиц, не являющихся немецкими гражданами. Из них половина состоит в "негражданских" правоотношениях с Германией более 15 лет. Иностранные граждане и апатриды пребывают на территории государства на различных основаниях. Эти лица имеют неодинаковый правовой статус. Лицо, не являющееся гражданином, может быть:

— иммигрантом (постоянным жителем, резидентом), если он получает право постоянного проживания на территории государства;

— лицом, временно пребывающим на территории государства с целью получения работы, обучения, общения с родственниками и друзьями, делового общения и прочих целей;

— лицом, совершающим транзитный проезд по территории государства;

— беженцем, то есть лицом, в силу каких-либо обстоятельств оказавшимся на территории государства и отказывающимся от продолжения правовых связей со своей страной, от ее покровительства. Статус беженца может быть получен и лицом, находящимся за пределами государства-убежища, если человек докажет иммиграционным службам, что он имеет основания считаться беженцем и получит разрешение на въезд. Для получения статуса беженца нужны веские основания, позволяющие полагать, что лицо подвергалось или может подвергнуться преследованиям со стороны властей в своей стране по мотивам личных убеждений, по политическим мотивам, из-за национальной, расовой, религиозной, социальной принадлежности. Получение, статуса беженца зависит от материальных возможностей принимающего государства, особенностей его внешней политики. Государства могут отказываться от приема беженцев, ограничивать их число количественными квотами. Вместе с тем, даже отказывая беженцам в приеме, страны, признающие право на убежище, не допускают выдачу лиц государствам, где они подвергаются преследованиям;

— лицом, находящимся на территории государства без надлежащих правовых оснований, в нарушение закона.

Каждый из статусов связан с определенным набором прав и обязанностей. Правосубъектность неграждан простирается от признания их полностью правосубъектными (кроме политических прав и обязанностей), оказания помощи в переселении и адаптации (приспособлении) к новой жизни до преследования незаконно прибывших и выдворения за пределы страны. Лица, укрывающиеся на территории государства от ответственности за преступления, могут быть подвергнуты экстрадиции, то есть выданы государству, осуществляющему уголовное преследование.

Теория называет правовые режимы в отношении иностранцев, апатридов: национальный режим, режим наибольшего благоприятствования и специальный режим. Национальный режим определяют как уравнение иностранцев в правах с гражданами, за исключением тех прав, которые присущи исключительно гражданам, а также тех, что оговорены законом.

Наибольшее благоприятствование — это режим для граждан отдельной зарубежной страны. Он создается в результате заключения договора, по которому государство обязано относиться к гражданам своего партнера на тех же условиях, что и к гражданам третьих стран.

Специальный режим — это совокупность правовых условий, установленных законом или международным договором, когда отдельные права и обязанности закрепляются именно за иностранцами.

Вышеназванные режимы могут быть дополнены "принципом взаимности", когда государство закрепляет за иностранцами из определенной страны тот же объем прав, которым пользуются его граждане в этой стране.

Функцию, аналогичную гражданству, может выполнять религиозный статус человека. Мусульманская вера означает не только принадлежность к определенной религии, но и нахождение под властью Аллаха, а также мусульманского закона (шариата). Вера создает политико-правовую и религиозную связь с Богом, который является сувереном, субъектом власти. Религиозный статус лица в своем роде не зависит от гражданства. Отсутствие этого статуса сокращает не только права, но и объем обязанностей, ответственности лица. Например, уголовным кодексом Хомейни 1982 г. установлен запрет половой связи с неверным. Ампутация конечностей в качестве наказания за воровство применяется к мусульманину — лицу, состоящему в религиозно-правовых отношениях с Аллахом, даже если он является гражданином другого государства.

Вопросы гражданства (подданства) регулирует отдельный институт государственного права. Его нормы определяют не только значение гражданства, но также устанавливают условия приобретения и прекращения гражданства. Наиболее распространенными основаниями приобретения гражданства являются рождение (происхождение) и натурализация, укоренение в гражданстве.

Вопрос о приобретении гражданства по рождению государство решает на основании двух главных принципов, а именно:

1) по "праву крови" (jus sanguinis), когда в расчет принимается гражданское состояние .родителей лица. "Право крови" действует не только при рождении ребенка, но и распространяется на те случаи, когда родители несовершеннолетнего лица меняют гражданство. По "праву крови" ребенок следует гражданству родителей, приобретает его вместе с ними, но уже не по рождению, а в результате натурализации;

2) по "праву почвы" (jus soli), или в силу обстоятельств, связанных с территорией, к которой лицо имеет определенное отношение. Прежде всего учитывается место рождения человека. Возможно, что территориальным фактором окажется место обнаружения младенца, родители которого не установлены, и другие подобные обстоятельства.

Сила действия каждого из принципов неодинакова. Государства отдают приоритет какому-либо из них. В большинстве стран главным считается принцип "права крови", а "право почвы" принимается в расчет как дополнительный, когда родственные связи не позволяют бесспорно определить гражданство лица. Более того, в ФРГ поныне действует закон о подданстве Германской Империи и гражданстве, по которому гражданство может быть подтверждено и в случае, если лицо немецкого происхождения прежде не проживало на территории государства, родилось за рубежом и было иностранным гражданином. Случается, однако, что государство берет за основу территориальный принцип, что свойственно американскому региону или Индии315.

_______________________________

315 Шарма М.П. Государственный строй Индийской республики. М., 1958, с. 67.

Встречаются особенности в действии указанных принципов. Так, в Китае по закону 1929 г. (впоследствии он сохранил действие лишь на Тайване) гражданство ребенка определялось по отцу, что дополняло принцип jus sanguinis поправкой, относящейся к полу родителей, принимаемому во внимание при решении вопросов гражданства.

Натурализация или укоренение в гражданстве представляет собой акт, совершаемый государством, в силу которого оно включает человека в число своих граждан. Решение о натурализации принимают различные органы. В большинстве случаев такие решения относятся к компетенции главы государства. В Бельгии натурализация происходит по решению парламента, а в США это делают суды. Всю совокупность данных, документов подготавливают специальные органы — иммиграционные службы, чиновники. Судьбу лица, ходатайствующего о натурализации, решают прежде всего они, а не президент или король, парламент или суд.

Натурализация осуществляется при условии, если лицо обратится к государству с ходатайством о вступлении в гражданство. В отличие от приобретения гражданства по рождению, укоренение возможно в случае, когда человек ходатайствует за себя либо в пользу подопечных лиц.

Государству небезразлично, с кем устанавливать отношения гражданства. Поэтому закон обычно сопровождает натурализацию условиями, позволяющими предположительно оценить способность лица быть полноценным гражданином, приспособиться к экономической и социальной обстановке, правопорядку.

Часто условием укоренения в гражданстве является срок проживания на территории государства на законных основаниях, на правах иммигранта. В Италии, Франции, Швеции этот срок составляет 5 лет, в Австрии и Испании — 10 лет, в Швейцарии — 12, в ФРГ — 15, а в Бразилии — 30 лет. Засчитывается постоянное проживание — если лицо, став иммигрантом, затем долго, свыше установленных ограничений проживало за рубежом, оно утрачивает право натурализации.

Законом могут быть установлены дополнительные требования, которым должен отвечать претендент на укоренение. Чтобы получить гражданство США, иммигрант должен сдать экзамен по английскому языку, по американской истории и основам политического устройства. После сдачи экзамена суд может принять решение о натурализации при условии, если иммиграционной службой США не будет установлено, что лицо совершило серьезные правонарушения или стало иммигрантом без достаточных оснований. Лицо, претендующее на получение финляндского, шведского, норвежского гражданства (подданства), должно иметь источники материального обеспечения. В Греции, Канаде, скандинавских странах от натурализующихся требуется ведение добропорядочного образа жизни, во Франции — хорошее здоровье. В Республике Чад кодекс о гражданстве 1962 г. потребовал, чтобы натурализуемое лицо вошло в одну из общин, расположенных на территории государства316. Иногда от лиц, ходатайствующих об укоренении, запрашивают письменные доказательства того, что они не состоят в гражданстве других государств. В ФРГ необходим отказ от иностранного гражданства.

___________________________

316 См.: Конституционное право развивающихся стран. М., 1990, с. 259.

Для определенных категорий лиц устанавливаются льготные условия натурализации. Иммигрант, проживший в США длительный срок (20—30 лет), может быть натурализован — даже если не сдаст экзамен на знание языка. В ФРГ этнические немцы укореняются в гражданстве в упрощенном порядке. Женщина, вступившая в брак со швейцарцем, имеет льготы в натурализации. Для жителей стран Северного союза срок иммиграции в Швеции сокращен до двух лет, тогда как для других лиц этот срок составляет 5 лет.

Натурализованные граждане обычно равны в правах с коренными. Встречаются и исключения. Натурализованный бразилец может быть лишен гражданства и выслан, если будет установлено, что до натурализации он совершил преступление, а также за незаконные операции с наркотиками.

Закрепление гражданства случается также в порядке оптации (опциона) и репатриации. С одной стороны, оптация и репатриация совершаются при участии и с согласия дееспособного лица, и в этом они сходны с укоренением в гражданстве. В то же время оптация и репатриация основаны на существующих (предполагаемых) правоотношениях с государством, когда лицо, подобно новорожденному гражданину, считается причастным к нации.

Оптация представляет собой признание за лицом (его родственниками, подопечными) гражданства одного из государств но выбору (опции) самого человека. Право закрепить гражданство но оптации объявляется государством. Обычно это связано с передачей территории в юрисдикцию другого государства, массовой миграцией населения и прочими обстоятельствами, вследствие которых большое число людей попадает в юридически неопределенное состояние.

В таких случаях государства могут по взаимной договоренности установить срок, в течение которого лица со спорным статусом вправе выбрать себе гражданство одной из стран. Например, по договору КНР с Индонезией 1955 г. была проведена оптация — за два года лица должны были выбрать одно из гражданств и заявить об этом властям. Опцион может быть объявлен и для апатридов, если государство проводит кампанию их массовой натурализации. Апатридам предлагается выбор — сохранить свой статус или стать гражданами.

Репатриация состоит в восстановлении утраченного гражданства. Государство может восстановить в гражданстве лиц, которые были лишены его, а также тех, кто фактически утратил политическую связь со своей страной вследствие депортаций, пребывания в плену. Бывает, что государство выполняет репатриацию односторонним актом, восстанавливая справедливость. Тогда лицу остается согласиться с восстановлением в гражданстве либо отказаться от этого. Но возможно, что для репатриации потребуется ходатайство. В этом случае она станет укоренением на льготных основаниях.

Случается, что одно лицо пребывает в нескольких гражданских состояниях одновременно. Образуется двойное гражданство. Лиц с двойным гражданством называют бипартидами. Обычно государства возражают против двойного гражданства, поскольку правовая связь с другой страной ставит лицо перед необходимостью сохранять верность, исполнять обязанности по отношению к иностранным властям. Иногда страны заключают соглашения об избежании двойного гражданства, декларируют принцип исключительного гражданства.

Ряд стран довольно спокойно относится к двойному гражданству. Такую позицию могут позволить себе влиятельные, благополучные страны, гражданство которых престижно, выгодно и легко выигрывает конкуренцию с иностранным гражданством. Например, США до настоящего времени не закрепили принцип исключительного гражданства. Бывшая Югославия также не препятствовала двойному гражданству. Это государство поощряло миграцию, отчасти снимавшую проблемы безработицы, профессиональной подготовки населения за границей, получения валютных доходов.

В подобных случаях образуется полулегальное двойное гражданство. Одна страна не возражает против того, чтобы человек имел статус бипатрида, а другая не признает двойное гражданство.

Иной причиной бипатритизма является несогласованность законодательства о гражданстве. Так, Китай до 1980 г. считал своими гражданами хуацяо (этнических китайцев, проживающих за пределами КНР) и не оговаривал статус тех из них, кто состоял в иностранном гражданстве. Бипатритизм может возникнуть вследствие вступления женщины в брак с лицом, происходящим из страны, где "жена следует гражданству мужа". Супруга такого лица, сохраняя гражданство по законам своей страны, по исламским законам получит новое гражданство и утратит прежнее. Это фактическое двойное гражданство, когда ни одно из государств не признает альтернативного гражданства.

Наконец, возможно вполне легальное двойное гражданство при условии, что страны заключают договор и допускают нахождение лица в состоянии бипатрида. Такие договоры должны устанавливать объем притязаний, которые каждое из государств вправе обратить к бипатриду. Ст. 11 Конституции Испании предусмотрела, что "государство может заключать договоры о предоставлении двойного гражданства со странами Латинской Америки или с теми странами, которые имели или имеют особые связи с Испанией."

Если же двойное гражданство является полулегальным или фактическим, то права и обязанности человека во взаимоотношениях с обеими его "родинами" формально не определены. Практически в подобных случаях действует обыкновение или принцип "эффективного гражданства". Реально правами и обязанностями лицо обладает в той стране, где оно постоянно живет, с которой действительно поддерживает отношения.

Многие страны декларируют принцип неотъемлемого гражданства. Тогда государство не вправе лишить лицо гражданства, прервать no своему усмотрению связи со споим гражданином и лишить его покровительства. "Никто не может быть лишен гражданства" -• такую норму содержит конституция ФРГ, многие другие основные законы. Конституция Испании также признает этот принцип, но в отношении "испанцев но происхождению". Лица, укорененные в Испании, в принципе могут быть лишены гражданства. В конституции Италии запрещено лишение гражданства "по политическим мотивам" (ст. 22) — неотъемлемость гражданства следует логически, так как и уголовные преступления не влекут лишения гражданства.

Имеются случаи, когда государство не подтверждает неотъемлемое гражданство, практикует лишение гражданства как наказание, санкцию. Так, Верховный Суд США в 1958 г. поддержал федеральный закон, по которому предусматривалась утрата гражданства за "участие в голосовании на выборах в иностранном государстве"317.

_____________________________

3177 LochartW.B., KamisarY., ChoperJ.H., Shiffrin S.H. Constitutional Law. St. Paul, 1986, P. 157.

Лишение гражданства сокращает объем правосубъектности лица, снижает меру его правовой защищенности. По последствиям лишение гражданства сходно с такими мерами, как поражение в правах, "лишение основных прав" (ст. 18 Основного закона ФРГ, ст.66 швейцарской Конституции), гражданская казнь и прочими. Deminutio capitis (поражение в гражданских правах) влечет утрату или сокращение политических связей с государством либо лишение покровительства — основных элементов гражданства.

Гражданство может быть свободным, что предполагает право лица выйти из него, сменить свое гражданское состояние — "никто не может быть произвольно лишен... права изменить свое гражданство" (ст. 15 Всеобщей декларации прав человека от 10 декабря 1948 г.). Возможно, однако, что государство не признает за своими гражданами такой свободы, ограничивает их право распоряжаться гражданством. Такое гражданство следует считать связанным, несвободным