4. Иностранное право и вышестоящие суды

При рассмотрении практики применения судами норм иностранного права возникает вопрос о роли, которую в этом процессе играют вышестоящие суды. Это особенно важно в свете того, что полномочия судов, рассматривающих дела с применением иностранного права по существу, в частности, в первой инстанции, и судов, проверяющих законность и обоснованность вынесенных решений, а также возможности тех и других по выяснению содержания норм иностранного права, различны. Если, например, суды первой инстанции не ограничены в способах установления содержания иностранного права и могут в этих целях обращаться к различным источникам, то вышестоящие суды, как правило, располагают материалами дела и теми сведениями о соответствующем иностранном праве, которые опубликованы в их стране. "Для судьи первой инстанции, - пишет Р. Фентиман, - легче устанавливать иностранное право, так как он может допрашивать свидетелей (специалистов)*(184)". В другом исследовании отмечается, что суд первой инстанции сам оценивает устные доказательства с точки зрения правдивости; если же речь идет о письменных текстах законов, то возможности суда апелляционной инстанции в их оценке такие же, как у суда первой инстанции*(185).

Представляется, что в делах такого рода задачи вышестоящих судов в вопросах, связанных с применением иностранного права, не менее сложные, чем нижестоящих. Как отмечает Х. Шак, Верховный суд должен проявлять сдержанность в вопросах применения иностранного права и в собственных интересах, чтобы не потерять авторитет в результате возможной ошибки при его интерпретации*(186). Иными словами, эффективность процесса применения иностранного права в немалой степени зависит от того, насколько правильно и даже, можно сказать, деликатно суды вышестоящих инстанций воспользуются своими полномочиями по проверке решений судов нижестоящих инстанций по делам с применением иностранного права.

Прежде всего целесообразно выяснить, допустимо ли обжалование вынесенных решений по основаниям неприменения или неправильного применения иностранного права или, используя термин, принятый в юридической литературе, являются ли такие основания кассационным поводом. Вопрос этот во многом связан с квалификацией иностранного права в качестве фактического обстоятельства или правовой категории.

Поскольку в Англии иностранное право - факт, высказываются сомнения в том, что решение можно обжаловать в апелляции по рассматриваемым основаниям. В то же время апелляционные суды принимают к рассмотрению такие вопросы. В английской юридической литературе по этому поводу замечают: хотя суд апелляционной инстанции обычно не пересматривает оценку, данную фактам судом нижестоящей инстанции, в вопросе иностранного права он должен проверить правильность выводов нижестоящих судов*(187).

В США до принятия Федеральных правил о гражданском процессе, в частности правила 46.1, решения по вопросам иностранного права как по фактическим обстоятельствам принимались присяжными, и потому их нельзя было обжаловать. С принятием указанного правила суд апелляционной инстанции получил право принимать по таким вопросам самостоятельные решения*(188).

В Нидерландах в соответствии со ст. 99 Закона, касающегося организации судопроизводства, Верховный суд обязан отменить решение нижестоящего суда, принятое с нарушением закона, за исключением случаев, когда нарушен иностранный закон*(189). Процессуальное законодательство, аналогично французскому, исходит из того, что вышестоящий суд проверяет лишь правильность применения законов нижестоящими судами и не касается фактических обстоятельств, а иностранное право трактуется как факт. Исключение составляют случаи, когда нижестоящий суд заявляет о тождестве иностранного и голландского закона и в результате неправильно применяет последний. Но при этом вышестоящий суд может отменить решение нижестоящего суда, если такое решение основано (не основано) на иностранном праве, но не приведены достаточные аргументы в пользу его применения (неприменения)*(190).

В Германии право иностранного государства, в силу Гражданского процессуального кодекса, не подлежит проверке. Верховный суд связан выводами судов, рассматривающими дела по существу*(191). В то же время неиспользование доступных суду источников иностранного права является, в соответствии с _ 549 и 559 Гражданского процессуального кодекса Германии, основанием для обжалования судебного решения*(192). Комментаторы ГПК Германии отмечают, что пересмотру подлежит вопрос, исчерпал ли суд при исследовании иностранного права все доступные ему источники получения информации, а не решение о существовании и содержании иностранного права*(193).

В отечественной юридической литературе этому вопросу также уделяется внимание. М.М. Агарков на основе действовавшего в конце 30-х годов законодательства считал, что "нарушение советской коллизионной нормы, бесспорно, является поводом для кассации решения". В то же время он приходил к выводу, что "с точки зрения советского права нарушение иностранного закона нельзя считать кассационным поводом"*(194).

И.С. Перетерский и С.Б. Крылов утверждали, что если суд вопреки коллизионной норме не применит иностранного права, содержание которого выяснено судом надлежащим образом, то он тем самым нарушит коллизионную норму, т.е. правило своего законодательства. Отказ от применения коллизионной нормы должен быть признан кассационным поводом. "Но если суд сделал неправильный вывод из имеющихся в деле данных о содержании подлежавшего применению иностранного права, то такое решение должно рассматриваться как содержащее в себе противоречие обстоятельствам дела (п. "б" ст. 237) и потому не может быть оставлено в силе"*(195).

В литературе по гражданскому процессу утверждалось в отношении ранее действовавшего ГПК РСФСР, что "нарушение или неправильное применение надлежащего иностранного закона, как и нарушение или неправильное применение коллизионной нормы, является основанием для отмены или изменения решения в кассационном порядке (п. 4 ст. 306 и ст. 307 ГПК), а также в порядке надзора (ст. 329 и 330 ГПК)"*(196).

В соответствии с действующим процессуальным законодательством одним из оснований к отмене вышестоящим судом решения нижестоящего суда является неправильное применение норм материального права и их существенное нарушение, а также нарушение единства судебной практики (единообразия в толковании и применении норм права) (ст. 362 и 387 ГПК, ст. 270 и 288 АПК). Поэтому нарушение иностранного применимого права также следует считать, по общему правилу, безусловным основанием к отмене обжалуемого судебного решения.

Нормы материального права считаются нарушенными, во-первых, если суд не применил закона, подлежащего применению; во-вторых, если суд применил закон, не подлежащий применению; в-третьих, если суд неправильно истолковал закон (ст. 363 ГПК). В этих же случаях считаются нарушенными нормы материального права и в арбитражном процессе (п. 2 ст. 270 АПК).

Что касается обжалования в порядке надзора, то условием отмены судебного акта является не просто неправильное применение норм материального права, а такая ошибка в его применении, которая противоречит уже сложившейся судебной практике и несет в себе угрозу единству (единообразию) существующей правоприменительной практики (ст. 377 и 378 ГПК, ст. 304 АПК).

В связи с этим возникает вопрос о том, каким образом суд вышестоящей инстанции может проверить, например, применен ли в конкретном деле тот иностранный закон, который подлежал применению в силу иностранного права; или не применил ли суд тот иностранный закон, который не подлежал применению в конкретном случае; или таит ли в себе неправильное применение конкретной нормы иностранного права угрозу единству (единообразию) существующей правоприменительной практики в соответствующем иностранном государстве. Осуществление такой проверки возможно лишь при том условии, что судьи вышестоящего суда знают иностранное право.

В ряде случаев надлежащее выполнение вышестоящими судами своих функций не вызывает затруднений. Например, когда нижестоящий суд принимает решение вопреки российским коллизионным нормам без применения иностранного права, вышестоящий суд может сделать вывод о законности такого решения исключительно на основании российских коллизионных норм без исследования иностранного права.

В уже упоминавшемся постановлении от 24 сентября 2002 г. N КГ-А40/6347-02 Федеральный арбитражный суд Московского округа сделал вывод о незаконности решения в силу того, что суд не применил нормы иностранного права, которое подлежало применению в силу соглашения сторон. Таким образом, в данном случае основанием для отмены судебного решения явилось нарушение отечественной коллизионной нормы.

Аналогичный подход отражен в немецкой юридической литературе. Как отмечают комментаторы немецкого ГПК, если, например, апелляционный суд - неважно по какой причине - не установил содержание применимого иностранного права, Верховный федеральный суд может самостоятельно исследовать важные, с его точки зрения, нормы иностранного права в соответствии с правилами _ 293 ГПК Германии*(197).

Следует оговориться, что в соответствии с российским законодательством простое неприменение иностранного права или неправильное определение применимого права вопреки требованиям коллизионной нормы не является безусловным основанием для передачи дела на новое рассмотрение. В России иностранное право является правовой категорией, а не фактическим обстоятельством. Поэтому, если фактические обстоятельства установлены нижестоящим судом полно и всесторонне, в принципе, вышестоящий суд может сам выяснить содержание иностранного права и разрешить спор по существу, приняв новое решение.

Если же в материалах дела имеются сведения об иностранном праве и вышестоящий суд соглашается с решением нижестоящего суда, по крайней мере формально, дело выглядит таким образом, будто вышестоящий суд должным образом выполнил свою задачу по проверке законности этого решения.

Компания "Кэти Уорлд Инвестмент ЛТД" (далее - Компания) обратилась в арбитражный суд в рамках дела о банкротстве Закрытого акционерного общества "Петро-Строй-Сервис" (далее - ЗАО "Петро-Строй-Сервис") с заявлением о признании необоснованными возражений должника на требование Компании в размере 14 902 446 руб. для участия в первом собрании кредиторов. Указанный спор явился предметом рассмотрения Федерального арбитражного суда Северо-западного округа, который в постановлении от 16 апреля 2003 г. по делу N А56-18357/02 указал, в частности, следующее.

Судом апелляционной инстанции правильно установлено иностранное право, подлежащее применению. На основании ст. 1210 ГК стороны договора вправе при его заключении выбрать право, которое подлежит применению к их правам и обязанностям по этому договору. В соответствии с условиями кредитных договоров стороны решили применять положения законодательства Швейцарии.

Суд апелляционной инстанции правомерно установил срок исковой давности - 10 лет в соответствии со ст. 127, 128, 130 Швейцарского обязательственного закона 1911 г.

На основании декларации о поручительстве от 12 ноября 1998 г. Компания предоставила обеспечение для всех прав и претензий, возникающих из займов, кредитов и других контрактных обязательств, которые приобретает Банк в отношении ЗАО "Петро-Строй-Сервис".

Денежные средства перечислены Банком для ЗАО "Петро-Строй-Сервис", что подтверждается платежными поручениями. В срок, предусмотренный договорами, ЗАО "Петро-Строй-Сервис" кредиты не возвратило.

Банк передал свои права кредитора ЗАО "Петро-Строй-Сервис" Компании, что подтверждается соответствующим письмом.

Суд апелляционной инстанции в соответствии с положениями ст. 164, 165, 170 Швейцарского обязательственного закона 1911 г. сделал правомерный вывод о соответствии заявления Банка национальному праву об уступке прав кредитора по указанным кредитным договорам Компании-поручителю.

В результате замены кредитора право требования долга ЗАО "Петро-Строй-Сервис" перед Банком перешло к Компании.

На основании изложенного суд кассационной инстанции не нашел оснований для отмены постановления апелляционной инстанции от 26 декабря 2002 г.

Как видим, в данном случае вышестоящий суд согласился с выводами нижестоящего суда относительно содержания швейцарского права. Поэтому внешне все выглядит достаточно убедительно, хотя текст постановления кассационной инстанции позволяет предположить, что в материалах дела имеется, в лучшем случае, текст соответствующих статей Швейцарского обязательственного закона 1911 г. Это означает, что, применяя иностранное право, суды ограничились установлением его содержания исключительно по тексту закона. По крайней мере, обратного из содержания постановления не следует. Вместе с тем ГК требует, чтобы при применении иностранного права суд устанавливал содержание его норм в соответствии с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном государстве (ст. 1191 ГК).

Однако чаще обстоятельства складываются не столь благоприятно для вышестоящих судов. Во многих случаях, когда они не соглашаются с обжалуемыми решениями, судьям необходимы познания иностранного права, а они таковыми не обладают. К тому же возможность представления в вышестоящих судах новых документов (в частности, сведений об иностранном праве) существенно ограничена (п. 1 ст. 347 ГПК и п. 2 ст. 268 АПК).

С такого рода проблемами нередко сталкивается Федеральный арбитражный суд Московского округа. Вновь обратимся к его постановлению от 9 июля 2002 г. по делу N КГ-А40/4297-02, в котором, в частности, отмечалось:

Учитывая, что в силу п. 1 ст. 166 Основ ГЗ права и обязанности сторон по внешнеэкономическим сделкам определяются по праву страны, избранному сторонами при совершении сделки, суд для определения момента возникновения прав и обязанностей сторон по сделкам, указанным в качестве основания исковых требований, а также для установления содержания таких прав и обязанностей, должен был использовать порядок и правила установления содержания иностранного права, предусмотренные ст. 12 АПК, ст. 157 Основ ГЗ.

Для вывода о применении определенным образом содержащейся в иностранном праве нормы арбитражный суд обязан был предпринять действия, направленные на получение информации не только о ее существовании, но и об уяснении ее содержания в соответствии с официальным толкованием и практикой применения в соответствующем иностранном государстве.

Суд первой и апелляционной инстанций применил норму права, содержащуюся в _ 158 Германского гражданского уложения, без совершения обязательных, в силу установления закона, вышеупомянутых действий, в связи с чем вывод о наличии в Соглашении о предоставлении кредита от 13 октября 2000 г. отлагательного условия в истолковании его существа, примененном судом, не может быть признан отвечающим содержанию п. 1 _ 158 ГГУ и соответствующим практике применения в ФРГ.

Кроме того, содержание норм немецкого законодательства, устанавливающих общий порядок вступления договоров в силу, существование и правовое регулирование отношений сторон по предоставлению кредита арбитражным судом, с соблюдением упомянутых правил, не устанавливалось, что также делает вывод суда об отсутствии факта возникновения между истцом и ЗАО "Экспортлес Лтд" обязательств из кредитных правоотношений в связи с заключением Соглашения от 13 октября 2000 г. необоснованным.

Указанные нарушения норм процессуального и неправильное применение норм материального права в отношении основного обязательства могли привести к неправомерным выводам как в отношении наличия права требования банка об уплате процентов за пользование денежными средствами, так и в отношении наличия у ЗАО "Экспортлес" солидарной обязанности по выполнению обязательств по возврату кредита и выплате соответствующих процентов за пользование денежными средствами.

В итоге принятые по делу судебные акты были отменены в связи с недостаточной обоснованностью, а дело направлено на новое рассмотрение в первую инстанцию того же арбитражного суда согласно п. 3 ст. 175 АПК.

При новом рассмотрении суду было предписано в установленном законом порядке определить содержание, в соответствии с практикой применения страны издания, _ 157, 158, 305, 607, 608, 765, 781 Германского гражданского уложения, и рассмотреть исковые требования к каждому из ответчиков по заявленному предмету и основанию, с учетом подтвержденности размера обязательств и вида ответственности.

В качестве еще одного примера можно сослаться на уже упоминавшееся выше постановление того же суда от 19 февраля 2004 г. по делу N КГ-А41/11371-03, в котором указывается, среди прочего, следующее.

Решение в части признания за истцом прав на обращение к взысканию на предмет залога мотивировано судом выводами о соответствии формы и содержания договора залога содержанию иностранного права, а именно законодательству штата Нью-Йорк США, применение которого согласовано сторонами.

Установление содержания иностранного права осуществлено судом в процедуре, предусмотренной ст. 1191 ГК и ст. 14 АПК, на основании заключения, представленного истцом. В качестве подтверждения ссылок, данных в заключении, судом приняты выдержки из Единого коммерческого кодекса штата Нью-Йорк, США.

При принятии решения об обращении взыскания на заложенное имущество, со ссылками на условия заключенного сторонами договора о залоге, суд указал на соответствие формы и содержания договора нормам законодательства штата Нью-Йорк, США, исходя из аргументации данного обстоятельства, предоставленной истцом в соответствии со ст. 14 АПК и ст. 1191 ГК.

На основании данных статей при применении иностранного права арбитражный суд устанавливает содержание этих норм, руководствуясь, согласно с их официальным толкованием, практикой применения и доктриной в соответствующем иностранном праве.

В целях установления содержания норм права суд может обратиться в установленном порядке за содействием и разъяснением в Министерство юстиции Российской Федерации или иные компетентные органы или организации Российской Федерации и за границей либо привлечь экспертов.

В спорах, возникших в связи с осуществлением предпринимательской деятельности, суд может возложить бремя доказывания содержания норм иностранного права на стороны.

Из материалов дела не следует, что суд предпринял все меры для реализации предусмотренных способов определения содержания иностранного права.

Так, за разъяснением содержания норм иностранного права суд обращался лишь в Министерство юстиции РФ.

При определении содержания иностранного права суд руководствовался отдельными выдержками из Единого коммерческого кодекса штата Нью-Йорк, США, представленными адвокатом истца, без проверки и оценки всех норм данного закона с использованием подлинного текста закона, а также иных правил, подлежащих применению к спорным правоотношениям.

Судом не дана оценка соответствия предоставленного истцом толкования норм права официальному толкованию иностранного государства.

Суд кассационной инстанции полагает, что вывод суда о соответствии формы и содержания договора залога, а также порядка его исполнения законодательству штата Нью-Йорк, США, является необоснованным. Спор по существу заявленных требований не решен, в связи с чем дело следует направить в суд первой инстанции на новое рассмотрение.

В двух приведенных примерах вышестоящие суды пришли к выводу о том, что содержание иностранного права установлено ненадлежащим образом, и это послужило причиной направления дел на новое рассмотрение. Тексты постановлений не дают оснований полагать, что эти суды предпринимали попытку самостоятельно установить содержание иностранного права. В то же время в судебной практике есть примеры, когда вышестоящий суд демонстрирует, по крайней мере, стремление применить иностранное право, в то время как нижестоящий суд уклоняется от его применения.

Ранее уже давалась ссылка на постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 сентября 2001 г. по делу N КГ-А40/5241-01, в котором основанием для отмены обжалуемых судебных актов явилось, среди прочего, то, что к материалам дела были приложены незаверенные ксерокопии правовых актов Великобритании на английском языке, к которым, в нарушение статей 8, 60 АПК, не были приложены заверенные надлежащим образом переводы. В связи с этим, как отмечается в указанном постановлении, кассационная инстанция не смогла воспользоваться предоставленным ей правом, предусмотренным ч. 2 п. 12 Постановления Высшего Арбитражного Суда РФ от 24 сентября 1999 г. N 13*(198) для проверки правильности применения судами первой и апелляционной инстанций указанных норм иностранного права.

Действительно, возможности судов вышестоящих инстанций в выполнении функций проверки соблюдения нижестоящими судами норм материального права в случаях, когда обжалуемое решение вынесено на основе норм иностранного права, весьма ограничены.

Ситуация несколько изменилась в лучшую сторону с закреплением в законодательстве правила о том, что по требованиям, связанным с осуществлением сторонами предпринимательской деятельности, бремя доказывания содержания норм иностранного права может быть возложено судом на стороны (п. 2 ст. 1191 ГК). Несмотря на это, до настоящего времени не удалось устранить во многом декларативный характер положений российского закона о применении норм иностранного права.

В связи с этим следовало бы обратить внимание на те требования, которые предъявляются процессуальным законодательством к судебному решению. При принятии решения суд обязан определить, какие законы и иные нормативные акты следует применить по данному делу. Кроме того, суд должен указать в мотивировочной части решения законы и иные нормативные акты, которыми руководствовался при принятии решения (п. 1 ст. 196 и п. 4 ст. 198 ГПК, п. 1 ст. 168 и пп. 3 п. 4 ст. 170 АПК). При этом процессуальное законодательство не требует наличия в материалах дела текстов этих нормативных актов*(199).

Иная ситуация складывается в отношении иностранного права. Сами судьи признают, что на практике возможности установления содержания иностранного права ограничены теми материалами, которые представляются сторонами. В юридической литературе приводится пример из судебной практики, относящейся к периоду действия предыдущего Арбитражного процессуального кодекса, когда суд посчитал содержание норм иностранного права установленным на основании текстов законов, представленных одной из сторон спора. При этом суд учел, что другой стороной "документов, опровергающих действие представленных законов: предъявлено не было"*(200). (Выделено мною. - Ю.Т.) В условиях действовавшего в тот момент законодательства такое решение суда вряд ли можно признать законным*(201).

Однако в процессуальном законодательстве отсутствует требование об обязательном наличии в материалах дела текстов источников норм иностранного права, которыми суд руководствовался при принятии решения. Между тем нельзя требовать от вышестоящих судов знания таких норм. Поэтому для того, чтобы суды вышестоящих инстанций оказались в состоянии выполнять свои функции и реализовывать свои полномочия, действующее процессуальное законодательство должно быть дополнено положением о том, что информация о нормах иностранного права, на которых основано решение, должна обязательно содержаться в материалах дела.

Здесь уместно сослаться на практику немецких судов, согласно которой судья обязан указывать в решении, откуда он почерпнул информацию об иностранном праве*(202).

Представляется, что ссылки на нормы иностранного права при отсутствии в материалах дела источников указанных норм (достоверных текстов иностранных законов и судебных решений, заключений специалистов по иностранному праву, справок из соответствующих компетентных органов и организаций и т.п.) не должны признаваться обоснованными. В этом случае следовало бы исходить из своеобразной презумпции незнания вышестоящими судами норм иностранного права и отсутствия у них практической возможности самостоятельного установления его содержания.

Разумеется, такая презумпция не должна освобождать вышестоящие суды от обязанности и одновременно от права попытаться действовать в этом направлении. Однако если такая попытка предпринимается и вышестоящий суд самостоятельно выясняет содержание норм иностранного права, то соответствующие источники должны приобщаться к материалам дела самим вышестоящим судом. В противном случае окажутся нарушенными права лиц, участвующих в деле, поскольку они также вправе "не знать" иностранное право и могут быть практически лишены возможности установить его содержание.

Кроме того, в отношении текстов иностранных законов и судебных решений, а равно иных источников сведений об иностранном праве, необходимо сформулировать в законодательстве правила, содержащие критерии признания таких источников достоверными и достаточными для вынесения на их основе судебных решений.

Существуют особенности выполнения высшими судебными инстанциями своих функций в контексте применения иностранного права. В соответствии с Конституцией РФ Верховный Суд РФ является высшим судебным органом по делам, подсудным судам общей юрисдикции, а Высший Арбитражный Суд РФ признан высшим судебным органом по разрешению дел, рассматриваемых арбитражными судами. Оба названных органа вправе давать разъяснения по вопросам судебной практики (ст. 126 и 127). Аналогичные нормы содержатся в Федеральном законе РФ "О судебной системе Российской Федерации" (п. 5 ст. 19) и в Федеральном законе РФ "Об арбитражных судах в Российской Федерации" (пп. 5 п. 1 ст. 10). Думается, что по вопросам применения иностранного закона правотворчество Верховного Суда РФ и Высшего Арбитражного Суда РФ, включая упомянутые разъяснения, может иметь весьма ограниченный характер по той причине, что в подобных случаях высшие судебные инстанции имеют ту же цель и те же полномочия, что и нижестоящие суды, а именно применить иностранное право таким образом, каким оно применяется в иностранном государстве. При разрешении споров на основе норм иностранного права Верховный Суд РФ и Высший Арбитражный Суд РФ сами должны учитывать разъяснения по вопросам судебной практики, даваемые иностранными судами.

В известном смысле российский суд, применяя иностранное право, каждый раз действует на основании своеобразной аналогии, т.е. стремится разрешить спор так, как он был бы разрешен судом соответствующего государства.

В немецкой юридической литературе высказывается мнение о том, что даже при применении иностранного права немецкий судья должен обладать правомочиями на развитие права, поскольку такое развитие часто невозможно отделить от правоприменения*(203). Немецкий судья вправе продолжить исследование иностранного права для таких особых случаев, решения по которым до настоящего времени не принимались судами государства, право которого применяется*(204). Думается, что эти соображения справедливы и применительно к российским судам.

Выше уже приводились примеры из судебной практики, иллюстрирующие реализацию вышестоящими судами своих полномочий по надзору за законностью и обоснованностью судебных решений, вынесенных с применением иностранного права (см., например, ссылки на постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 25 сентября 2001 г. N КГ-А40/5241-01, от 16 октября 2001 г. N КГ-А40/5711-01, 14 ноября 2001 г. N КГ-А40/6297-01 и от 24 декабря 2001 г. N КГ-А40/7448-01; Федерального арбитражного суда Северо-западного округа от 16 января 2001 г. N 6247/2642 и др.).