style='margin-left:0cm'>1.3. Субъективные признаки провокации взятки либо коммерческого подкупа

Каждое преступное деяние представляет собой единство объективных и субъективных свойств поведения человека. Объективные свойства любого преступления выражаются внешне, прежде всего в совершении действия или бездействия, опасного для об­щества, причинившего или способного применить вред охраняе­мым законом общественным отношениям. Для правильной квалификации любого преступного деяния необходимо выяснение всех и о объективных признаков, но только в совокупности с субъективными признаками мы можем говорить о том, какое преступле­ние было совершено виновным лицом. Данная общетеоретическая посылка в контексте признаков состава, предусмотренного ст. 304 УК РФ, приобретает особую актуальность. Ранее мы уже отмеча­ли прямую взаимозависимость понимания и квалификации объективных признаков провокации взятки либо коммерческого подку­па и ее субъективных критериев.

Субъективная сторона провокации взятки либо коммерческо­го подкупа характеризуется только наличием прямого умысла, т. е. при совершении данного преступления сознанием виновного лица охватывается то обстоятельство, что должностное лицо или лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческой или иной организации, не осознает тот факт, что ему будут передаваться деньги или иное имущество либо оказываться услуги имуществен­ного характера, и не дает на то согласия. Однако, несмотря на это виновное в совершении провокации лицо предпринимает попыт­ку передать их лично или через посредника.

Лица, способствовавшие провокаторам, как ранее мы уже ука­зывали, подлежат уголовной ответственности за совершенное ими преступление по общим правилам о соучастии (ст. 33 и ст. 304 УК РФ). Привлекать к уголовной ответственности за соучастие в со­вершении преступления, предусмотренного ст. 304 УК РФ, мы сможем только в том случае, если у исполнителя и организатора присутствует единый умысел на совершение действий, описанных в ст. 304 УК РФ.

Иная ситуация возникает в том случае, когда исполнитель не догадывался о намерении организатора спровоцировать должно­стное лицо на получение взятки. В таком случае лицо полагает, что фактом передачи взятки или предмета коммерческого подку­па посягает на интересы государственной службы, службы в орга­нах местного самоуправления, коммерческих и иных организаций, но в действительности, заблуждаясь, совершает посягательство на интересы правосудия, т. е. вместо одного общественного отноше­ния вред причиняется, помимо его сознания, другому. Данная ошибка, по нашему мнению, всегда влияет на квалификацию пре­ступного деяния, переводит его в русло совершенно иного пре­ступления, не подпадающего под действие ст. 304 УК РФ.

Справедливо мнение Н. Г. Иванова о том, что “сознание субъек­та, совершающего умышленное преступление, включает в себя знание социального значения совершаемого поведенческого акта.

...Для констатации наличия в действиях лица состава преступле­ния незнание им социального резонанса совершаемого деяния означает и отсутствие самого состава. Такое в принципе возмож­но под влиянием ошибки или заблуждения. Но если лицо совершает деяние не под влиянием ошибки или заблуждения, то, согласно древнеримскому правилу, используемому в нашем законодательстве -  ignoratio juris neminem excusat (нельзя отговариваться незнанием закона), презюмируется, что лицо помимо фактических обстоятельств дела сознает и его социальные свойства”46.

 Поскольку в случаях возможной подобной ошибки объекту, на который виновный направляет свои действия, в действительности вред не причиняется, то такое посягательство является, в сущности, только покушением, неудавшейся попыткой причинить определенный вред. Следовательно, добросовестное заблуждение ним относительно родового объекта посягательства надлежит квалифицировать как покушение на преступление. Такое деяние, по мнению Н.И. Коржанского, нет оснований квалифицировать как оконченное посягательство на объект, признаки которого хотя и самой общей форме осознаются лицом, так как вред этому объекту не причинен и преступные последствия в охраняемой сфере общественных отношений не наступили. Не может такое деяние квалифицироваться и как оконченное посягательство на тот объект, которому вред был фактически причинен, так как такие действия не охватывались умыслом виновного лица, и потому вменение будет объективным47.

Излагаемая проблема оценки соучастия в провокации взятки либо  коммерческого подкупа своими корнями восходит к проблему объективного и субъективного вменения при соучастии, существующей в уголовном праве. Сразу оговоримся, что при осмыслении данного аспекта изучаемого состава мы придерживаемся концепции субъективного вменения. Посылка о включении в сознание совершающего преступление индивида обстоятельств, касающихся фактической стороны собственного поведения и его социальных свойств, последовательно защищается рядом авторов, посвятивших свои исследования вопросам субъективной стороны состава преступления48. Данное положение имеет важное значение для уголовно-правовой оценки преступления, совершенного в со­участии. Соучастник должен сознавать как минимум два обстоя­тельства: во-первых, что он совершает конкретный поведенческий акт, а во-вторых, что он совершает данный поведенческий акт со­вместно еще с кем-либо. Отсутствие в содержании интеллектуаль­ного момента умысла субъекта последнего обстоятельства не позволяет оценить его деяние как совершенное в соучастии. В про­тивном случае квалификационная деятельность будет выстроена  по принципу объективного вменения, что, на наш взгляд, проти­воречит принципам российского уголовного права49.

С учетом изложенного, следует согласиться в целом с позици­ей Н. И. Коржанского. Вместе с тем позволим себе внести в нее некоторые коррективы. Действия лица, дающего взятку и заблуж­дающегося о намерении организатора — спровоцировать должно­стное лицо, следует, на наш взгляд, квалифицировать как окончен­ное преступление по ст. 291 УК РФ. Это объясняется тем, что дача взятки — преступление с формальным составом и, для того что­бы можно было считать данное преступление оконченным, доста­точен сам факт передачи денег либо иных ценностей при наличии целей, определенных в ст. 291 УК. Решающим для квалификации деяния при ошибке в родовом объекте являются субъективное намерение лица и фактически причиненный определенному объекту вред.

____________________________________________________________________________

46Иванов Н. Г. Понятие и формы соучастия в советском уголовном праве. Саратов, 1991. С. 90.

  47Коржанский Н. И. Объект посягательства и квалификация преступлений. Волгоград, 1976. С 104-105.

48См. например: Злобин Г. А., Никифоров Б. С. Умысел и его формы. М., 1972. С. 152—155; Дагель П. С., Котов Д. П. Субъективная сторона преступления и ее  установление. Воронеж, 1974. С. 84—87; Тельное П. Ф. Ответственность за соучастие в преступлении. М., 1974. С. 52—56, и др.

49Вместе с тем в литературе высказывают позицию в пользу объективного,  “одностороннего” вменения соучастия. См. например: Бурчак Ф. Г. Соучастие:  социальные, криминологические и правовые проблемы. Киев, 1986. С. 106—110; Галиакбаров Р. Р. Квалификация групповых преступлений. М., 1980. С. 40—45.

Есть еще один аргумент в пользу высказываемого нами сужде­ния. Фактически в описанной ситуации имеет место эксцесс организатора, т. е. выполнение им действий, которые преследуют цель, не охватываемую умыслом исполнителя. По общему правилу, соучастники, умыслом которых не охватывалось эксцессорное проявление, не могут нести ответственности за него, им надлежит вменять фактически совершенное деяние (соответственно, охватывавшееся умыслом)50.

Особенностью субъективной стороны является специальная цель — искусственное создание доказательств получения незакон­ною вознаграждения в связи с занимаемым лицом служебным понижением либо шантаж.

     Для правильного понимания содержания целей изучаемого преступления следует обратиться к толкованию термина “доказа­тельства” в уголовном процессе. Как указывает Л. М. Карнеева, “доказательствами по уголовному делу служат сведения, получен­ные в предусмотренном законом порядке, на основе которых дознаватель, следователь, прокурор и суд устанавливают наличие или отсутствие общественно опасного деяния, виновность лица в совершении деяния и иные обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела”51. Уголовно-процессуальный закон в ч. 1 ст. 69 УК РФ оперирует термином “любые фактические данные” (курсив наш). часть 2 ст. 69 УПК РСФСР содержит условие, относимое к доказательствам: фактические данные дол­жны быть установлены не иначе, как показаниями свидетеля, потерпевшего, подозреваемого и обвиняемого, заключением эксперта, вещественными доказательствами, протоколами следственных и судебных действий, иными документами. Обратим внимание на  то, что уголовно-процессуальный закон под доказательствами подразумевает именно те данные, которые фактически имели место, а не смоделированы искусственным путем.

Анализируя характеристики доказательств, Г. М. Миньковский пишет: “часть 3 ст. 69, согласующаяся со ст. 50 Конституции РФ, не допускает “использования доказательств, полученных с нарушением федерального закона”. Это означает, что при установлением факта нарушения любых предписаний закона, относящихся к общим правилам доказывания или использованию доказа­тельств определенного вида либо специфики доказывания на той или иной стадии судопроизводства, соответствующие фактичес­кие данные не могут быть включены или должны быть исключены из числа доказательств по уголовному делу”. Здесь же он отмечает: “...терминология упоминавшихся законодательных актов  о “доказательствах, полученных с нарушением закона”, не впол­не точна: фактические данные, не отвечающие требованиям ч. 1 и 2 ст. 69 УПК, не могут именоваться доказательствами, хотя бы и предоставлялись в качестве таковых”52. Развивая приведенную мысль, следует предположить, что данные, не являющиеся фактическими, т. е. не соответствующие объективной действительности, вообще не могут признаваться доказательствами в отечественном уголовном процессе. Следовательно, введение в уголовный процесс информации о фактах, не имевших места в действительности, воз­можно лишь путем придания им внешнего сходства с доказатель­ствами в начальном смысле этого термина, камуфлирования под фактические данные, обладающие теми признаками доказательств, которые регламентируются УПК РСФСР. Именно такое камуф­лирование, придание лишь внешнего сходства при отсутствии фактического содержания, и следует признавать искусственным созданием доказательств

50Наумов А. В. Уголовное право. Общая часть. Курс лекций. М., 1996. С. 310; Ковалёв  М. И. Уголовное право. Общая часть / Под ред. И. Я. Козаченко, З.А. Незнамовой.  Глава 11. М., 1999. С. 258.

51Карнеева Л. М. Доказательства и доказывание в уголовном процессе: Учебное пособие. М., 1994. С. 5.

52 Научно-практический комментарий к Уголовно-процессуальному кодек­су РСФСР / Под ред. В. М. Лебедева, В П. Божьева М , 1995 С. 110-111.

Искусственное создание доказательств совершения преступле­ния, предусмотренного ст. 304 УК РФ, выражается в том, что ви­новный пытается создать видимость наличия доказательств принятия должностным лицом либо лицом, выполняющим управ­ленческие функции, денег, ценных бумаг, иного имущества, а рав­но пользование услугами имущественного характера за соверше­ние в связи с занимаемым им служебным положением действий (бездействий) в интересах дающего эти ценности.

Способы искусственного создания доказательств обвинения различны, они предопределяются спецификой того или иного процессуального действия, направленного на собирание, фикси­рование и изучение доказательств, зависят от источника информации (в уголовно-процессуальном смысле). Для квалификации преступления по ст. 304 УК содержание таких способов, как мы уже ранее отмечали, значения не имеет. Исключения представляют такие приемы искусственного создания доказательств обвинения, которые сами по себе образуют составы самостоятельных преступлений, не охватываемых диспозицией провокации взятки либо коммерческого подкупа. По смыслу данной диспозиции искусственное создание доказательств обвинения представлено в виде цели, к достижению которой стремится виновный. Вместе с тем фактическое достижение такой цели законодателем вынесено за рамки состава. Очевидно, что провокация взятки, сопровождаемая в дальнейшем фальсификацией конкретных доказательств обвинения, подлежит дополнительной квалификации по ст. 303 УК РФ. Уголовно-правовое изучение же фальсификации доказательств не является предметом нашего исследования, хотя данный вопрос весьма интересен и заслуживает отдельного освещения.

    Нелишне вспомнить об особом внимании Верховного суда Российской Федерации к вопросам использования доказательств в уголовном процессе. Верховный суд указывает на “необходимость соблюдения конституционных прав и свобод человека и граждан и запрещение использования при осуществлении правосудия доказательств, полученных с нарушением закона”53. Доказательства получения взятки либо коммерческого подкупа, ученные в результате провокации, безусловно, следует относить к полученным незаконно.

Наряду со специальной целью провокации — создания искусственных доказательств обвинения — законодатель в альтернативной форме, с помощью разделительного союза “или”, предлагает еще одну вероятную цель деяния — шантаж. В словаре иностранных слов мы находим следующее определение шантажа: “запугивание, угроза разглашения позорящих, компрометирующих сведений (действительных или ложных) с какой-либо определенной целью”54.

В рамках состава ст. 304 УК РФ под шантажом следует понимать запугивание провоцируемого использованием полученных в  результате провокации сведений о мнимом преступлении, якобы; совершенным шантажируемым, путем оглашения их кому-либо (в нашем случае — органам, имеющим право возбуждать уголовное дело о факте получения взятки, либо иным лицам).

__________________________________________________________________

53См.: Постановление Пленума Верховного суда РФ от 31 октября 1995 г. “О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия”. Сборник постановлений Пленумов Верховных судов СССР и РСФСР (Российской Федерации) по уголовным  делам M., 1997. С. 528-535.

54Слонаръ иностранных слов. Изд. 13-е, стереотипное / Под ред. А. Г. Спиркина, И.Л. Акчурина, Р. С. Карпинской. М., 1986 С. 561.

Формулировка целей совершения указанных в ст. 304 УК РФ действий, по мнению В. П. Котина, является не совсем удачной (по сравнению с редакцией ст. 287 проекта УК РФ 1994 г., где было сказано о цели “создания искусственных доказательств получения взятки”, а не “искусственного создания доказательств совершения преступления”)55.

На наш взгляд, данный упрек можно считать справедливым, так как провокатор пытается обвинить должностное лицо либо лицо, выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях, именно в получении взятки (коммерческого подку­па), а не в каком-либо ином преступлении.

Провокация взятки либо коммерческого подкупа внешне похо­жа на получение и дачу взятки, но лишь субъективная сторона провокации взятки отличает это преступление от деятельности обычного взяткодателя или взяткополучателя. Именно этот эле­мент состава в большинстве случаев почти неуловим, ибо нет ни­каких объективных признаков, позволяющих установить наличие специальной цели, если сам виновный не успеет ее реализовать. В то время как целью взяткодателя является обеспечение выпол­нения должностным лицом тех или иных действий (бездействия) в его пользу путем передачи такому лицу незаконного вознаграж­дения, единственной целью провокатора является изобличение лица, спровоцированного на взятку. В этом отношении субъектив­ная сторона этого преступления очень напоминает заведомо лож­ный донос с искусственным созданием доказательств обвинения ч. 2 ст. 306 УК РФ. Только лишь по субъективным признакам мы не сможем разграничить данные составы. Несмотря на то, что сам факт подачи заявления о преступлении, которого не существует в действительности, говорит о наличии умысла к заведомо ложному доносу, нельзя забывать о том, что провокация взятки (коммерческого подкупа) по отношению к заведомо ложному доносу является специальной нормой и дополнительной квалификации по ст. 306 УК РФ не требует.

      Некоторые юристы утверждают, Έто провокацию взятки не следует выделять в самостоятельное преступление, потому Έто характер мотива данного деяния не отражается на характере преступления и может влиять лишь на выбор судом вида и размера наказания56. С данным суждением трудно согласиться, поскольку именно мотивация в сочетании с искусственным моделированием преступления при фактическом его отсутствии придает провокации  новое качество, новый характер общественной опасности.

      Сдует согласиться с позицией Н. Егоровой по поводу особенностей квалификации попытки передачи ценностей субъектом,  ставящим перед собой две цели — совершение должностным лицом служебных действий за взятку в его пользу и последующее изобличение должностного лица либо шантаж.

Если такая попытка удалась, в действиях виновного содержатся признаки покушения на дачу взятки (ст. 30 и ст. 290 УК РФ), а должностностное лицо не подлежит уголовной ответственности, поскольку отказывалось от вознаграждения. Если ценности приняты должностным лицом, оба отвечают за оконченное преступление (ст. 290 и 291 УК РФ). Деяния таких взяткодателей вряд ли представляют меньшую  обществененную опасность, чем провокация в смысле ст. 304 УК РФ. Тем не менее, в случае добровольного заявления о даче взятки эти лица подлежат освобождению от уголовной ответственности (примечание к ст. 291 УК РФ)57.

___________________________________________________________________________

55Котин В.П. Провокация взятки. (К проблеме совершенствования законодательства) // Государство и право. 1996. № 2. С. 84.

55Котин В.П. Провокация взятки. (К проблеме совершенствования законодательства) // Государство и право. 1996. № 2. С. 84.

56Дурманов В. Д. Ответственность за взяточничество. Проблемы социалистического права. М., 1937. С. 41.

57Егдрова Н. Указ, соΈ. 28.

Мотивы, цели и побуждения провокатора могут быть самыми разнообразными, например, месть, корысть, карьеризм и многие другие. Лицо может совершить это преступление с целью проверки устойчивости своих сослуживцев “соблазну взятки”. Для состава провокации взятки либо коммерческого подкупа эти обстоятельства не имеют значения. Они могут быть учтены судом лишь при определении меры наказания. При сообщении органам власти о совершенном преступлении провокатор скрывает свою истинную роль в преступлении. Помимо этого, провокатор стремится достичь именно той цели, к которой приведут провоцируемые им действия, а именно: привлечение заведомо невиновного лица к уголовной ответственности.

Субъектом рассматриваемого преступления может быть любое вменяемое лицо, достигшее шестнадцатилетнего возраста.

В. П. Малков высказывает мнение о том, что в случае соверше­ния провокационных действий лицом, занимающим государствен­ную должность государственной службы РФ или государствен­ную должность ее субъекта, а равно главой органа местного самоуправления, содеянное следует квалифицировать по совокуп­ности ст. 285 и Έ. 2 ст. 304 УК РФ58. Позволим себе высказать не­согласие с такой квалификацией. В теории уголовного права устойчиво представлена оценка объективной стороны состава ст. 285 УК, в соответствии с которой злоупотреблением должност­ными полномочиями могут быть признаны такие действия долж­ностного лица, которые вытекали из его служебных полномочии и связаны с осуществлением прав и обязанностей, которыми эго лицо наделено в силу занимаемой должности, но совершенные вопреки интересам службы59. Аналогичную позицию занимает Верховный суд в своем разъяснении от 30 марта 1990 г. № 4 “О су­дебной практике по делам о злоупотреблении властью или слу­жебным положением, превышением власти или служебных пол­номочий, халатности и должностном подлоге”60. Скорее речь должна идти о совокупности провокации взятки либо коммерче­ского подкупа с деянием, предусмотренным ст. 286 УК РФ, — “Превышение должностных полномочий”. Комментируя данный состав, Ю. И. Ляпунов указывает среди основных видов превышения должностных полномочий “совершение должностным лицом действий, которые никто и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать”61. Поскольку провокация взятки либо коммерчес­кого подкупа после криминализации приобрела характеристики не только общественно опасного, но и противоправного деяния, т.е. прямо запрещенного уголовным законом под угрозой наказания, то, видимо, ее следует относить именно к указанной разновидности превышения должностных полномочий. Действительно, должностное лицо никогда и ни при каких обстоятельствах не вправе совершать преступления, в противном случае ответственность наступает на основаниях, предусмотренных уголовным законом.

Действующее уголовное законодательство позволяет квалифицировать провокацию, совершенную должностным лицом, по правилам идеальной совокупности составов.

___________________________________________

58 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации Особенная часть / Под ред. Ю. И Скуратова, В М. Лебедева М., 1996 С. 480

69 Там же С. 439.

60 Бюллетень Верховного суда СССР, 1990, № 3.

Вместе с тем нам представляется необходимой некоторая рационализация такой уголовно-правовой оценки. Здравый смысл подсказывает, что провокация взятки либо коммерческого подкупа может быть совершена не только общим субъектом, но и специальным, а именно: должностным  лицом либо лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческой организации. В подобном случае общественная опасность деяния существенно повышается, поскольку лицо действует вопреки интересам службы, косвенным образом посягает на уставные или иные установленные законом задачи деятельности своей организации. Руководствуясь такими соображе­нии, мы считаем целесообразным дополнить статью 304 УК РФ частью 2, изложив ее в следующей редакции:    

«Те же действия, совершенные лицом с использованием своего служебного положения,—

наказываются....»

К кругу таких субъектов мы предлагаем отнести должностных лиц, а равно лиц, выполняющих управленческие функции в коммерческой или иной организации.

____________________________________________________________________________________

61Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации. Особенная / Под ред. Ю. И. Скуратова, В. М. Лебедева. М., 1996. С. 443.