2.  ПРЕДСТАВЛЕНИЕ  РЕЗУЛЬТАТОВ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ОРГАНУ  ДОЗНАНИЯ,  СЛЕДОВАТЕЛЮ, В   СУД

Изучение практики показывает, что, как правило, результаты ОРД представляются для использования в доказывании в стадии предварительного расследования. Это и понятно, поскольку интересы раскрытия и расследования преступления, собирания всех необходимых для разрешения дела доказательств требуют получения и использования оперативных данных на возможно более раннем этапе. Кроме того, на следствии больше возможностей проверить происхождение, законность получения указанных данных. Если же возникает потребность представления результатов ОРД в суд, то это делается по общим правилам. В любом случае суд не только полномочен, но и обязан проверить допустимость, относимость и достоверность доказательств, сформи-рованных на основе оперативно-розыскных данных.

2.1. Согласно части 3 ст. 11 Закона об ОРД представление результатов этой деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется на основании постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами.Значение данного правила в том, что оно ставит представление полученных оперативным путем данных для использования в доказывании под контроль ответственных должностных лиц -руководителей органов, осуществляющих ОРД. Это призвано служить одной из гарантий законности производства ОРМ, достоверности представляемых сведений, а также соблюдения требований конспирации.

Хотя установление порядка представления результатов ОРД для использования в доказывании отнесено к компетенции ведомств, осущест-вляющих эту деятельность ( именно их нормативные акты имеются в виду в части  3  ст. 11 Закона  об  ОРД),   правила  эти  должны  быть   известны должностным лицам, использующим представляемые данные: следователю, прокурору, судье.Только при этом условии они могут проконтролировать соблюдение установленного порядка, а если возникнет необходимость, -проверить, соответствует ли данный порядок закону.

В этих целях разработана Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, которая согласована с Генеральным прокурором РФ и утверждена 13 мая 1998 г. совместным приказом федеральных органов , осуществляющих ОРД: Федеральной службы налоговой полиции, Федеральной службы безопасности, Министерства внутренних дел, Федеральной службы охраны, Федеральной пограничной службы, Государственного таможенного комитета и Службы внешней разведки.

В соответствии с пунктом 10 Инструкции представление результатов ОРД включает:

вынесение руководителем органа, осуществляющего ОРД, постановления о представлении результатов ОРД органу дознания, следователю, прокурору или в суд ( что предусмотрено частью 3 ст.11 Закона об ОРД);

при необходимости - вынесение постановления о рассекречивании отдельных оперативно-служебных документов, содержащих государственную тайну;

оформление сопроводительных документов и фактическую передачу материалов.

2.2. Содержание постановления о представлении результатов ОРД раскрывается в пунктах 12-15 Инструкции.

Согласно пункту 17 Инструкции это постановление подготавливается в одном экземпляре, подписывается руководителем органа, осуществляющего ОРД, и приобщается к материалам дела оперативного учета или соответствующего номенклатурного дела, т. е. адресату не передается. Сведения, необходимые для решения вопроса об использовании представляемых материалов в доказывании, должны поэтому содержаться в сопроводительном письме и прилагаемых к нему документах .

Согласно пункту 18 Инструкции результаты ОРД могут представляться в виде обобщенного официального сообщения ( справки-меморандума) или в виде подлинников соответствующих оперативно-служебных документов.

Обобщенное официальное сообщение может использоваться лишь для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, когда не столь важно, каким образом получена информация. Что касается документов, которыми должны оформляться результаты ОРМ, то перечень их весьма широк ( он приведен в прилагаемой к Инструкции таблице): рапорт, сводка, справка ( справка-меморандум), акт сотрудника органа , объяснения граждан, участников ОРМ или заявления граждан, акт или иной документ ведомства, документы, которыми оформляется контролируемая  поставка  и  т.п.  При этом, как указано в Инструкции  (примечание к таблице), приведенный перечень документов не является   исчерпывающим. Отсюда следует, что могут представляться и другие ( или иначе называемые) документы.

Относительно содержания представляемых материалов в Инструкции приводится хотя и краткое, но весьма важное положение  (пункт 7): " Результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны позволять формировать доказательства, удовлетворяющие требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к доказательствам в целом, к соответствующим видам доказательств, и содержать сведения, имеющие значение для установления обстоятельств, подлежащих доказыванию по уголовному делу, указания на источник получения предполагаемого доказательства или предмета, который может стать доказательством, а также данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе".

Это положение требует, конечно, более подробного раскрытия. Тем более, что на практике до последнего времени отмечался разнобой в отношении формы и содержания представляемых материалов, что нередко приводило к утрате их доказательственного значения.

2.3.Исходя из норм уголовно-процессуального кодекса, Закона об ОРД и приведенного положения Инструкции, чтобы результаты ОРД могли эффективно использоваться в доказывании, в сопроводительном письме и других представляемых материалах ( независимо от наименования документов) должно быть отражено следующее.

А. Точное, в соответствии со ст.6 Закона об ОРД, наименование оперативно-розыскного мероприятия, в результате которого получены представляемые сведения. Это необходимо как для правильного использования сведений, так и потому, что для отдельных ОРМ законом предусмотрены особые условия их проведения, о которых будет сказано ниже.

Б. Какие именно получены сведения, имеющие значение для дела.

В. Кем получены указанные сведения, т. е. кто проводил ОРМ и кто в нем участвовал ( оперативный сотрудник, а также лица, оказывающие ему содействие, которые в случае необходимости могут быть допрошены в качестве свидетелей), и при каких именно обстоятельствах они получены. Только при наличии таких данных можно реально обеспечить проверяемость представленных сведений, о которой сказано в пункте 7 Инструкции.

Г. Если при проведении ОРМ, в соответствии с частью 3 ст.6 Закона об ОРД, применялись технические средства и представляются результаты их использования ( аудио- или видеозаписи, фото- киноматериалы и т.п.), должны быть точно указаны технические характеристики этих средств. В литературе справедливо отмечалось, что данные об этих характеристиках совершенно необходимы для формирования, проверки и оценки доказательств, основанных на результатах ОРД. Это нужно, прежде всего, чтобы при осмотре ( просмотре, прослушивании) в ходе следственного действия представленных материалов применить аппаратуру с надлежащими техническими характеристиками, позволяющими не только воспроизвести соответствующую запись, но и не привнести в нее каких-либо необратимых изменений.Порой на практике возникают трудности, связанные с тем, что сведения о средствах, используемых при проведении негласных ОРМ, могут составлять государственную тайну ( часть 1 ст.12 Закона об ОРД).Поэтому иногда предлагают, представляя результаты таких ОРМ, указывать вымышленные данные о примененных технических средствах. Но это может привести к сугубо отрицательным последствиям. Несоответствие действительности указанных данных, как правило, будет установлено в процессе доказывания, что вызовет сомнение в достоверности полученных данных и может повлечь обвинение органов, осуществляющих ОРД, в фальсификации.

Д. Когда при проведении ОРМ получены те или иные отображения существенных для дела обстоятельств ( аудио- или видеозаписи, кино- фото- документы и т.п.) или обнаружены какие-либо предметы или документы, имеющие значение в доказывании, они, разумеется, должны представляться вместе с сообщением о результатах ОРМ. Указанные предметы и документы следует представлять упакованными по правилам упаковки вещественных доказательств, с печатью органа и подписью соответствующего должностного лица.

Следует иметь в виду, что в соответствии с пунктом 19 Инструкции при подготовке и оформлении для передачи органу дознания, следователю, прокурору или в суд результатов ОРД должны быть приняты необходимые защитные меры по сохранности и целостности представляемых материалов при пересылке их адресату ( защита от деформации, размагничивания, обесцвечивания, стирания и т.п.).

Е. Через какой вид доказательств, по мнению оперативных служб, полученные данные предпочтительнее вводить в уголовный процесс? В пункте 1.3 Инструкции сказано, что сотрудники оперативных подразделений, осуществляющие ОРД, при решении вопросов, связанных с представлением результатов этой деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд, обязаны руководствоваться положениями уголовно-процессуального законодательства РФ, устанавливающими, в частности, доказательства, виды доказательств, порядок их собирания и проверки. Таким образом, собирая путем проведения ОРМ информацию, которая может оказаться значимой для раскрытия преступления, расследования и рассмотрения дела, оперативные сотрудники должны ясно представлять себе, заранее продумывать, каким образом полученные сведения могут быть использованы в официальном доказывании. Конечно, окончательное решение о способах введения оперативной информации в уголовный процесс будет принимать должностное лицо, в производстве которого находится уголовное дело. Однако мнение специалистов, целенаправленно осуществляющих ОРМ в целях последующего использования их в доказывании,  может существенно помочь ему .

Мнение оперативных служб по данному вопросу также должно найти отражение в представляемых материалах.

Ж. Наконец, если использование в доказывании представляемых материалов может создать угрозу безопасности тех или иных лиц, участвовавших в ОРД ( например, когда необходим допрос кого-либо из них),орган, осуществляющий ОРД, обязан предусмотреть конкретные меры по их защите. На это прямо указано в пунктах 22 и 23 Инструкции. Об этом должен быть поставлен в известность следователь, прокурор или суд, которому представляются результаты ОРД. Более того, как указано в Инструкции (пункт 22), при необходимости указанные меры согласовываются с соответствующими органами расследования или судом.

2.4. Необходимое условие использования результатов ОРД в доказывании по уголовным делам - ЗАЩИТА ОТ ВОЗМОЖНОГО РАЗГЛАШЕНИЯ ОТНОСЯЩИХСЯ К ЭТОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ СВЕДЕНИЙ, СОСТАВЛЯЮЩИХ ГОСУДАРСТВЕННУЮ ТАЙНУ.

Статья 3 Закона об ОРД, в которой записаны принципы этой деятельности, наряду с законностью, уважением и соблюдением прав и свобод человека и гражданина, называет также принцип конспирации, сочетания гласных и негласных методов и средств. В части 1 ст.12 Закона  перечислены сведения об этой деятельности, которые составляют государственную тайну.

Не вызывает сомнений, что использование в борьбе с преступностью негласных оперативно-розыскных средств и методов наряду с гласными является вынужденной, необходимой мерой. Конституционный Суд РФ в определении по делу о проверке конституционности отдельных положений Закона об ОРД по жалобе И.Г. Черновой, в частности, указал, что  “оперативно-розыскная деятельность...  объективно невозможна без значительной  степени  секретности”3.

Нормы, обеспечивающие сохранение в тайне необходимых сведений, содержатся в ст.ст.5, 9, 14, 15, 17 и 21 Закона об ОРД.

Должностные лица, использующие в уголовно-процессуальном доказывании результаты ОРД, обязаны обеспечить неразглашение ставших им известными сведений,  составляющих  государственную  тайну.

Сложность, однако, в том, что при использовании результатов ОРД в уголовно-процессуальном доказывании требование конспирации, секретности многих сведений может вступить в противоречие с интересами полного, всестороннего и объективного исследования обстоятельств дела, обнаружения истины. Вполне вероятны и встречаются в практике случаи, когда истребование сведений, составляющих государственную тайну, необходимо для проверки достоверности доказательств, сформированных на основе оперативных данных ( например, в связи с ходатайствами обвиняемых и их защитников). Отказ в представлении таких сведений означал бы ущемление права обвиняемого на защиту, нарушение требования закона о всесторонности и полноте исследования обстоятельств дела.

В упомянутой выше Инструкции, как уже было сказано, обоснованно указывается, что результаты ОРД, представляемые для использования в доказывании по уголовным делам, должны содержать, в частности, " данные, позволяющие проверить в условиях судопроизводства доказательства, сформированные на их основе"( пункт 7). Вместе с тем, нельзя игнорировать и требования неразглашения сведений, составляющих государственную тайну. Каков же выход из создающе­гося положения?

Один из путей решения проблемы - развитие и совершенствование по­ложений уголовно-процессуального законодательства, направленных на обеспечение сохранности государственной тайны в уголовном судопроизводстве. Действующий УПК содержит некоторые такие положения: возможность рассмотрения дела в закрытом судебном заседании, если этого требуют интересы охраны государственной тайны  (часть 1 ст.18);отобрание от участников процесса подписки о неразглашении данных предварительного следствия (ст.139). Следует, однако, отметить, что названные меры малоэффективны, поскольку так или иначе охраняемые сведения становятся известны участникам процесса, прежде всего - обвиняемому, его защитнику, потерпевшему. Консти-туционный Суд РФ в постановлении от 27 марта 1996 г. по делу о проверке конституционности статей 1 и 21 Зако­на от 21 июля 1993 г. " О государственной тайне" в связи с жалобами граждан Гурджиянца и других указал, что законодатель вправе устанавливать и иные способы защиты государственной тайны в уголовном судопроизводстве, которые, однако, должны носить уголовно-процессуальный порядок и быть соизмеримы как со значимостью охраняемой тайны, так и с правовым статусом соответствующих участников уголовного процесса 4 .

В связи с разработкой проекта УПК РФ и некоторых других законо-проектов рассматривались предложения : обеспечить сохранение секретнос-ти представляемых для использования в доказывании оперативных данных путем, например, зашифровки сведений  о  допрашиваемом  лице, получив-шем доказательственную информацию в связи с участием в ОРД, допроса его под псевдонимом, допроса вместо такого лица одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, либо отказа от допроса такого лица в судебном заседании. Противники подобных предложений обоснованно утверждают, что такие решения противоречили бы важнейшим принципам уголовного процесса, ущемляли бы конституционное право обвиняемого на защиту.  Во всяком случае в действующем УПК нет норм, которые поз-воляли бы действовать таким образом.

Единственный выход в том, чтобы вопрос о возможности представления тех или иных данных, полученных в результате ОРД, а следовательно, и использования их в уголовно-процессуальном доказывании продуманно решался перед представлением указанных данных. Согласно части 3 ст.11 Закона об ОРД и Инструкции от 13 мая 1998 г., это решение находится в компетенции руководителя органа, осуществляющего ОРД. Если эти данные являются секретными, именно названный руководитель должен решить, подлежат ли они рассекречиванию ( часть 1 ст.12 Закона об ОРД ) , а если нет, - могут ли быть представлены для использования в доказывании.

Необходимость сохранения в тайне информации о средствах, источниках, методах ОРД и других сведений, перечисленных в части 1 ст.12 Закона об ОРД, в определенных случаях может оказаться важнее, чем интересы раскрытия того или иного конкретного преступления. Если так, то эти сведения, очевидно, не будут представлены ( пункт 26 Инструкции). Но если все же принимается решение о представлении результатов ОРД для использования в доказывании, органы, осуществляющие эту деятельность, должны быть готовы к тому, что доказательства, сформированные на основе оперативных данных, будут подвергнуты тщательной, всесторонней проверке, как и любые другие доказательства.