3.  ПРОВЕРКА ВОЗМОЖНОСТИ ИСПОЛЬЗОВАНИЯ В ДОКАЗЫВАНИИ ДАННЫХ, ПОЛУЧЕННЫХ В РЕЗУЛЬТАТЕ     ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ

3.1.Допустимость, возможность использования в доказывании результатов ОРД определяется прежде всего тем,  не нарушены ли при  их  получении, при производстве  ОРМ основополагающие нормы Конституции РФ о правах и свободах человека и гражданина,  а также положения Закона об ОРД о задачах этой деятельности ( ст.2), о ее принципах ( ст.3), об основаниях и условиях проведения ОРМ ( ст.ст.  7 и 8), о соблюдении при этом прав человека и гражданина ( ст.5).

Одно из наиболее эффективных средств обеспечения законности ОРД — в полной мере использовать предусмотренные законом формы постоянно осуществляемого прокурорского надзора ( ст. 21 Закона об ОРД), а также меры судебного контроля ( ст.ст. 5 и 9 названного Закона). Но независимо от этого прежде чем решать вопрос об использовании в доказывании информации, представленной оперативными органами, необходимо тщательно проверить законность ее получения. Если окажется, что ОРМ, в результате которых добыты представленные сведения, проведены с нарушением закона,они не могут использоваться в доказывании.

3.2.  Что же конкретно следует проверять?

А. Соблюдены ли положения закона о том, в каких целях может проводиться ОРД ?

Согласно ст.1 Закона об ОРД эта деятельность может существляться в целях защиты жизни,  здоровья,  прав и свобод человека и гражданина, собственности, обеспечения  безопасности  общества  и  государства  от преступных посягательств.

Конкретизируя приведенные положения, статья 2 Закона об ОРД указывает следующие задачи оперативно-розыскной деятельности: выявление, предупреждение, пресечение и раскрытие преступлений, а также выявление и установление лиц, их подготавливающих, совершающих или совершивших; осуществление розыска лиц, скрывающихся от органов дознания, следствия и суда, уклоняющихся от уголовного наказания, а также розыска без вести пропавших; добывание информации о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической или экологической безопасности РФ. В Законе об ОРД содержатся также некоторые положения запретительного характера. Согласно части 2 ст.5 не допускается осуществление ОРД для достижения целей и решения задач, не предусмотренных настоящим Законом. А часть 8 этой статьи прямо запрещает проводить ОРМ в интересах какой-либо политической партии, общественного или религиозного объединения. Безусловно, недопустимо также и проведение ОРМ в интересах тех или иных физических или юридических лиц, например, конкурирующих предпринимателей и т.п.

Б. Проведены ли оперативно-розыскные мероприятия уполно-моченным на то государственным органом?

В Законе содержится исчерпывающий перечень органов , которые вправе осуществлять  ОРД.  Согласно  ст.1  Закона  об ОРД это могут делать только оперативные подразделения государственных органов, уполномоченных на то данным Законом.  Эти органы перечислены в ст.13 закона, причем перечень их может быть изменен или дополнен только федеральным Законом. А перечень оперативных подразделений, правомочных осуществлять ОРД, определяют руководители указанных органов (ч.3 ст.13).

Проведение ОРМ, а также использование специальных и иных технических средств, предназначенных (разработанных, приспособленных, запрограммированных) для негласного получения информации, не уполномоченными на то Законом об ОРД физическими и юридическими лицами запрещается (часть 6 ст.6 Закона об ОРД).

Надзор за соблюдением указанных требований приобретает особое значение в наше время, когда все более распространенными становятся попытки использовать указанные средства в личных или корпоративных интересах.

От оперативно-розыскной деятельности государственных органов следует отличать частную детективную (сыскную) деятельность.  Законом  "О частной детективной  и охранной деятельности в РФ",  принятым 11 марта 1992 г., предусмотрен такой вид услуг,  как сбор сведений по уголовным делам  на  договорной  основе  с участниками процесса (пункт 7 части 2 ст.3). Полученные сведения могут быть представлены участниками процесса  в соответствии с частью 2 ст.  70 УПК и использоваться в доказывании. Однако полномочия частных детективных агентств по сбору таких сведений  ограничены.  В  этих целях допускаются:  устный опрос граждан и должностных лиц ( с их согласия);  наведение справок; изучение предметов  и документов ( с письменного согласия их владельца);  внешний осмотр строений,  помещений и других объектов;  наблюдение для получения необходимой информации в целях оказания предусмотренных законом услуг. Вместе с тем,  запрещается осуществление каких-либо оперативно-розыскных действий,   отнесенных законом к исключительной компетенции органов дознания ( часть 3 ст.1).  А проведение сыскных  действий,   нарушающих тайну переписки,  телефонных переговоров и телеграфных сообщений, либо связанных с нарушением гарантий неприкосновенности личности или жилища, влечет установленную законом ответственность (ст.7).

В. Предусмотрены ли законом оперативно-розыскные мероприятия, в результате которых получена представляемая информация?

В рамках ОРД могут осуществляться только те оперативно-розыскные мероприятия, которые предусмотрены законом. Исчер-пывающий их перечень содержится в части 1 ст.6 Закона об ОРД. Он может быть изменен или дополнен только федеральным законом (часть 2 ст.6).

Г. Имелись ли предусмотренные законом основания для производства оперативно-розыскных мероприятий?

Закон об ОРД содержит исчерпывающий перечень оснований, при наличии которых допускается производство ОРМ ( часть 1 ст.7). Для решения вопроса о возможности использования оперативных данных в уголовно-процессуальном доказывании необходимо установить, имелись ли для этого предусмотренные законом основания ( Речь далее пойдет только о тех, которые имеют отношение к расследованию и рассмотрению уголовного дела):

наличие возбужденного уголовного дела ( если дело находится в производстве органа дознания, являющегося одновременно и органом, осуществляющим ОРД, то решение о производстве ОРМ этот орган принимает самостоятельно);

поручение следователя, другого органа дознания, указание прокурора или определение суда по уголовным делам, находящимся в их производстве ;

ставшие известными органам, осуществляющим ОРД, сведения о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для решения вопроса о возбуждении уголовного дела.

Возможность проведения ОРМ для собирания оперативной информации по возбужденному уголовному делу сомнений не вызывает. Что же касается производства таких мероприятий до возбуждения дела, то по сообщениям с мест некоторые прокуроры и судьи выражают сомнения в их правомерности. Однако для подобных сомнений нет оснований.

Приведенное выше положение части 1 ст.7 Закона об ОРД прямо пре­дусматривает возможность проведения ОРМ до возбуждения уголовного дела, если для этого есть фактические основания: наличие сведений о признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного преступления. Дополнительные данные, которые будут получены в результате проведенных ОРМ, и позволят обоснованно решить вопрос о возбуждении дела.

В соответствии с частью 2 ст.11 Закона об ОРД результаты этой деятельности могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела. Не надо смешивать оперативно-розыскные мероприятия со следственными действиями, предусмотренными УПК, которые действительно  не  могут производиться  до  возбуждения  уголовного дела ( за исключением осмотра места происшествия). На практике по ряду дел результаты ОРМ, проведенных до возбуждения дела , обоснованно использовались в доказывании.

По делу Ф., обвинявшейся во взяточничестве, судья своим постановлением исключил из числа доказательств, в частности, аудио- и видеозаписи, в которых были зафиксированы обстоятельства передачи одной из взяток, что  послужило основанием для оправдания подсудимой.  Принимая такое решение,  судья указал,  что было допущено нарушение ст. 119 УПК РСФСР, поскольку указанные материалы органами дознания были получены до возбуждения уголовного дела.

По протесту заместителя Генерального прокурора РФ Президиум Верховного Суда России отменил приговор. В постановлении Президиума отмечено, что статья 119 УПК регулирует деятельность органов дознания только в части возбуждения уголовного дела и производства неотложных следственных действий. В данном же случае орган дознания действовал на основании положений Закона об ОРД, которые при определенных условиях допускают производство ОРМ до возбуждения дела.

Д. Имелись ли дополнительные условия, предусмотренные законом для проведения некоторых оперативно-розыскных мероприятий?

Эти условия установлены ст.8 Закона об ОРД:

Проверочная закупка или контролируемая поставка предметов, веществ и продукции,  свободная реализация которых запрещена либо оборот которых ограничен ( к ним относятся,  в частности, наркотические средства, огнестрельное  оружие,  боеприпасы  и т.п.),  а также оперативный эксперимент ( на практике он применяется чаще всего для разоблачения и задержания с поличным взяточников и вымогателей) или оперативное внедрение должностных лиц органов, осуществляющих ОРД, а равно лиц, оказывающих им содействие,  проводятся не иначе, как на основании постановления, утвержденного руководителем органа,  осуществляющего ОРД ( часть 5 ст.8 Закона об ОРД).

Это правило имеет важное значение, поскольку в указанных случаях ОРМ носят особо острый, так сказать, деликатный характер, и нужны осо-бые меры предосторожности, чтобы не допустить действий, провоцирую-щих совершение преступления. Решение руководителя органа, осуществ-ляющего ОРД, - одна из таких гарантий.

Если при решении вопроса об использовании в доказывании результатов перечисленных ОРМ возникнут какие-либо сомнения, следователь, прокурор или суд вправе потребовать представления такого постановления ( если оно не было представлено вместе с результатами ОРМ) или, хотя бы, указания на наличие такого постановления с приведением соответствующей аргументации.

Проведение оперативного эксперимента допускается только в целях выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия тяжкого преступления, а также в целях выявления и установления лиц, подготавливающих, совершающих  или  совершивших  такое преступление ( часть 6 ст.8 Закона об ОРД).

Е. Соблюден ли установленный законом особый порядок проведения ОРМ,  которые  связаны  с  ограничением  некоторых  конституционных прав  граждан. В соответствии с Конституцией РФ ограничение тайны переписки, телефонных переговоров, телеграфных и иных сообщений, а также права на неприкосновенность жилища допускается только на основа-нии судебного решения ( ст.ст.23 и 25).  Эти  положения  конкретизированы  в  части  2 статьи 8 Закона об ОРД.

К числу ОРМ, которые ограничивают указанные права, относятся:

- контроль почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений;

- прослушивание телефонных переговоров;

- снятие информации с технических каналов связи ( п.п. 9, 10 и 11 части 1 ст.6 Закона об ОРД).

Помимо этого с нарушением неприкосновенности жилища могут быть связаны наблюдение и обследование помещений ( п.п. 6 и 8 части 1 ст.6 того же Закона),  если они сопровождаются проникновением в жилище. При этом речь идет не только о физическом проникновении,  но также  о  тех случаях, когда   наблюдение  ведется  извне,  при  помощи  технических средств. На это,  в частности,  обратил внимание  Конституционный  Суд Российской Федерации в упомянутом уже определении от 14 июля 1998 г. по делу о проверке конституционности отдельных положений Федерального закона " Об оперативно-розыскной деятельности" по жалобе   И.Г. Черновой.

Ст.8 Закона об ОРД предусматривает два исключения из общего правила, когда указанные выше ОРМ могут проводиться и без судебного решения. В соответствии с частью 3 названной статьи в случаях, которые не терпят отлагательства и могут привести к совершению тяжкого преступления, а также при наличии данных о событиях и действиях, создающих угрозу государственной, военной, экономической либо экологической безопасности Российской Федерации, на основании мотивированного постановления одного из руководителей органа, осуществляющего ОРД, допускается проведение ОРМ, предусмотренных частью 2 настоящей статьи ( т. е. ограничивающих перечисленные выше права граждан), с обязательным уведомлением суда ( судьи) в течение 24 часов. В течение 48 часов с момента начала проведения ОРМ орган, его осуществляющий, обязан получить судебное решение о проведении такого ОРМ либо прекратить его проведение. Согласно части 4 той же статьи в случае возникновения угрозы жизни, здоровью, собственности отдельных лиц по их заявлению или с их согласия в письменной форме разрешается прослушивание переговоров, ведущихся с их телефонов, на основании постановления, утвержденного руководителем органа, осуществляющего ОРД, с обязательным уведомлением соответствующего суда ( судьи) в течение 48 часов.

Названные выше ОРМ могут производиться лишь при наличии информации о признаках подготавливаемого, совершаемого или совер-шенного противоправного деяния, по которому обязательно производство предварительного следствия, а также о лицах, подготавливающих, совершающих или совершивших такое деяние ( п.п. 1 и 2 части 2 ст. 8 Закона об ОРД).

Ж. Соблюдены ли положения закона о неприкосновенности должностных лиц, занимающих некоторые государственные должности.

В соответствии с Конституцией России к числу таких лиц на федеральном уровне относятся:

Президент РФ ( ст.91 Конституции РФ);

депутаты Государственной Думы и члены Совета Федерации ( ст.98 Конституции РФ);

судьи всех уровней ( ст.122 Конституции РФ).

Нарушение приведенных требований делает результаты прове-денных ОРМ ничтожными и препятствует использованию их в дока-зывании. Прокуратурой прекращено дело по обвинению судьи Б. в получении взятки по тем, в частности, основаниям, что оперативно-розыскные действия в отношении судьи ( негласная аудиозапись его разговора с предполагаемым взяткодателем, проникновение в служебный кабинет судьи, досмотр, изъятие конверта с деньгами) в нарушение ст.16 Федерального закона " О статусе судей в Российской Федерации" проведены до возбуждения дела, без согласия квалификационной коллегии судей.

В соответствии со ст. 42 Федерального закона " О прокуратуре Российской Федерации" любая проверка факта правонарушения, совершенного прокурором или следователем прокуратуры, возбуждение против них уголовного дела ( за исключением случаев, когда прокурор или следователь застигнут при совершении преступления), производство расследования являются исключительной компетенцией органов прокуратуры. Отсюда следует, что ОРМ в отношении прокуроров и следователей прокуратуры могут осуществляться лишь с ведома либо по поручению соответствующих вышестоящих прокуроров ( и разумеется, с соблюдением всех требований, указанных в данном разделе пособия).

3.3.При проверке законности проведения ОРМ, результаты которых представлены для  использования в доказывании,  может возникнуть вопрос:  в какой мере допущенные нарушения закона влияют на возможность использования полученных данных.  В комментарии к Закону об  ОРД  высказана мысль, что в отличие от процессуального законо-дательства Закон об ОРД " не предусматривает санкций ничтожности" результатов ОРМ, проведенных с нарушением закона,  и что такие санкции " не выводятся и путем логического анализа его ( закона - Ю.К.) нормативных предписаний, а также их функциональных связей".  Правда,  авторы комментария признают, что " в большинстве  случаев нарушение требований Федерального закона препятствует получению тех результатов, ради достижения которых осуществляется ОРД". Но, по их мнению,  “возможна и такая ситуация, когда нарушался закон,  но само нарушение не стало помехой для достижения значимого для уголовного процесса результата”. Такой подход предлагается применять, в частности, и " при решении вопроса о придании процессуального статуса вещественного доказательства материальному предмету,  полученному оперативно-розыскным путем с нарушением Федерального закона".

С приведенными соображениями нельзя согласиться. Неверно, прежде всего, что санкции ничтожности результатов ОРМ, проведенных с нарушением закона, не выводятся путем логического анализа нормативных предписаний  Закона об ОРД 5 . Это утверждение противоречит ст.3 Закона, определяющей принципы ОРД, в соответствии с которой данная деятельность " основывается на конституционных принципах законности, уважения и соблюдения прав и свобод человека и гражданина".

Согласно положениям частей 9 и 10 ст.5 Закона об ОРД, при обнаружении нарушений органом или должностным лицом, осуще-ствляющим ОРД, прав и  законных  интересов физических и юридических лиц вышестоящий орган, прокурор или судья обязаны принять меры  к  восстановлению  нарушенных прав и  законных интересов,  возмещению причиненного вреда.  Указанные нарушения влекут также ответственность,  предусмотренную законодательством РФ. Было бы странно, если бы, установив нарушение закона и приняв соответствующие меры, следователь, прокурор или суд в то же время использовали незаконно полученные данные в доказывании по уголовному делу.

Авторы комментария указывают, что нарушение закона, допущенное, скажем, при получении оперативным путем материального предмета " находится за рамками уголовного процесса и не означает нарушения предусмотренной уголовно-процессуальным законом процедуры формирования ве­щественного доказательства" ( стр. 120-121). Но ведь содержащийся в ст.50 Конституции РФ запрет использовать при осуществлении правосудия доказательства, полученные с нарушением закона, относится не только к уголовному процессу, но и к предпроцессуальным способам получения информации, которая может потом использоваться при формировании доказательств. В соответствии с частью 2 ст.70 УПК участники процесса вправе представлять доказа-тельства. Поиск, обнаружение " будущих" доказательств ( например, установление очевидца преступления, предметов, сохранивших на себе следы преступления, и т.п.) - за пределами процесса.Но разве отсюда следует, что названная деятельность может осуществляться противо-законными способами, например путем подкупа или запугивания будущего свидетеля, изъятия каких-либо предметов посредством незаконного проникновения в жилище и т.п.?

Точно так же нельзя использовать в доказывании данные, полученные лицами, неправомочными осуществлять ОРД; путем проведения ОРМ, не предусмотренных законом, или при отсутствии предусмотренных законом оснований ( скажем, путем прослушивания телефонных переговоров или проникновения в жилище без судебного решения и т.п.).

Использование в доказывании любой противозаконно добытой информации ( в том числе и полученной оперативным путем) означало бы явное отступление от одного из основных принципов судопроизводства, которое можно рассматривать как поощрение произвола.