Глава VII. Свойства залогового обременения в действующем русском праве

Легальное определение залога. - Расширение правомочий залогодателя. - Соотношение вещного и личного момента. - Возникновение залогового права; закладная крепость и залоговая подписка. - Зародыши судебной ипотеки. - Залог в кредитных установлениях; ссуды на сельскохозяйственные улучшения и соло-векселя Государственного Банка.

В нашем ныне действующем праве можно отыскать официальное, так сказать, определение залога, но не там, где следовало бы ожидать, не в связи с учением об этом институте в 1 ч. Х т. Там указывается лишь на обеспечительную функцию залога; определение же выставлено как бы случайно в Уставе судопроизводства торгового по поводу сделок in fraudem creditorum: из примечания к ст. 569 этого устава мы узнаем, что "залог есть не что иное, как отчуждение права распоряжения, составляющего нераздельную принадлежность права собственности". Не говоря уже о том, что эти слова не указывают на главное значение осуществления залогового права и останавливаются лишь на одном из последствий этого обременения, можно, кроме того, усмотреть в этом неполном определении положение, не соответствующее ныне действующему праву. Современные земельные и земские банки, а также кредитные общества разрешают залог уже заложенной недвижимости, так что лицо, ставшее по отношению к ним в положение залогодателя, не лишается права распоряжения в том смысле, что может подвергать свою недвижимость действию дальнейших залоговых сделок. Уставам этих кредитных учреждений предшествовали вышеупомянутые узаконения, имевшие в виду залог имений и домов, уже заложенных в государственных кредитных установлениях; цель эту, по крайней мере, можно вывести из самого заглавия соответствующих Высочайше утвержденных мнений Государственного Совета. Но самое содержание сих последних дает повод к распространительному толкованию, так как среди сделок, которые не должны считаться препятствием к дальнейшему залогу, упоминаются и закладные крепости, а последние, как известно, в государственных кредитных установлениях заменялись предъявлением свидетельства от крепостных дел и залоговой подпиской, из чего можно было легко вывести заключение, что и залоговое право в пользу частного лица не должно было лишать собственника права дальнейшего залога. Вдобавок оказалось, что ст. 1215 Устава гражданского судопроизводства, упоминающая об удовлетворении залогодержателей по старшинству закладных, как будто подтверждала правильность этого вывода. Раз говорится о старшинстве закладных, то это предполагает, по крайней мере, наличность двух таких сделок по поводу одной и той же недвижимости, причем совершение второй из них относится к периоду времени, когда на эту недвижимость существовало уже залоговое право в пользу частого лица. Но это совпадение скорее случайное и ст. 1215 устава вряд ли вызвана стремлением согласоваться с законами 1862 и 1863 гг. Из мотивов видно, что составители Устава гражданского судопроизводства не предполагали существования у нас ипотечного старшинства и они, редактируя названную статью, имели, по всему вероятию, в виду ожидаемую тогда реформу нашего залогового права. С этой же точки зрения должно быть объяснено происхождение ст. 183 Положения о нотариальной части. Практика, однако, несмотря на эти несомненные основания для распространительного толкования сначала не решалась придавать названным узаконениям 1862 и 1863 гг. значение общего расширения прав залогодержателя. Не только апелляционные департаменты Сената, но и кассационный признавали одно время, что запрещение по закладной в пользу частного лица должно было считаться препятствием к дальнейшему залогу. Лишь в новейшее время воспоследовало со стороны Сената уравнение залоговых сделок в том смысле, что и после залога в частные руки допускается дальнейшее обременение той же недвижимости.

Нужно заметить, что законодательство последнего времени, по-видимому, сочувствует такому расширению правомочий залогодателей; стоит указать только на Высочайше утвержденное мнение Государственного Совета 24 января 1884 г., которое в ст. 2 разрешает выдачу ссуды под соло-векселя и таким лицам, которые представляют в залог недвижимости, уже обремененные запрещениями в пользу кредитных установлении или закладными в пользу частных лиц.

Относительно другого вида распоряжений заложенной недвижимостью, относительно купли-продажи, следует прибавить, что в уставах вышеназванных кредитных установлении допускается, как известно, отчуждение данного участка со стороны залогодателя, причем покупщик приобретает обремененную ипотечным долгом вещь. В некоторых из уставов ипотечных банков требуется для этого разрешение со стороны кредитного учреждения. Но когда будет доказано, что в отдельном случае предполагаемая продажа не нарушает интересов залогодержателя, трудно будет отказать контрагентам по купле-продаже в принудительных средствах для проведения отчуждения и помимо воли банка.

Устав гражданского судопроизводства предполагает, что и в случае публичной продажи недвижимости по искам других кредиторов заемщика кредитного учреждения участок может перейти к покупщику с банковым долгом, если только покупщик заявит на это согласие, так что запрещение по залогу и здесь не снимается, а имение вместе с ним переходит к третьему лицу. Сенат даже расположен применять эту статью и к имениям, заложенным в частные руки, когда они по личным взысканиям назначаются к продаже до наступления срока, обозначенного в закладной. Таким образом создается возможность довольно странного явления: добровольная продажа участка, заложенного в частные руки, должна считаться невозможной, но если личные кредиторы владельца предъявят свои требования ко взысканию и наступит публичная продажа, то закладная может остаться в силе и распространить свое действие на нового владельца. Впрочем Сенат, как видно, склонен к признанию действительности добровольных отчуждении заложенной недвижимости с сохранением залогового обременения по закладной: так например, по поводу иска залогодержателя на участок, перешедший посредством купли-продажи от залогодателя к третьему лицу. Сенат однажды признал, что взыскание должно быть обращено на нового владельца независимо от вопроса о недействительности отчуждательной сделки. Здесь - вопреки ст. 1458 Свода гражданских законов - несомненная попытка снабдить наше залоговое право той абсолютной силой, которая ему присвоена в римском праве. И здесь обнаруживается новый шаг вперед благодаря усилиям судебной практики, которая в области залогового права старается завершить работу нашего законодательства.

Мы видели выше, что ограничение права распоряжения залогодателя вытекает из уцелевших следов прежнего залогового присвоения. Сенат же стремится к искоренению этого начала, насколько позволяют действующие законы, и в своем стремлении провести принцип обязательной продажи как более соответствующий потребностям оборота он между прочим воспрещает lex commissaria даже по отношению к движимому имуществу, хотя у нас продажа заклада поставлена в зависимость от желания должника и не считается безусловной обязанностью закладодержателя.

Выше было упомянуто о соответствующем ограничению прав залогодателя воспрещении передавать закладные по надписям. Это положение Устава о банкротах выставляется в действующем праве до такой степени категорически, что Сенат, несмотря на благоприятное настроение юридической литературы, не решался путем толкования открыть возможность передачи залоговых прав. Лишь в течение нынешнего года воспоследовало - если верить "Судебной газете" - решение кассационного департамента, которое рассматривает воспрещение ст. 1653 как положение, изданное исключительно в интересах собственника-залогодателя, и признает, что разрешение со стороны последнего уполномочивает залогодержателя к передаче залогового права.

Из всего этого явствует, что наш современный залог уже потому не может соответствовать определению ст. 569 Устава судопроизводства торгового, что он находится еще в периоде развития, и что его отличительные моменты в настоящее время не успели еще установиться. Тем не менее, у нас в литературе принято признавать безусловно за нашим залоговым правом характер акцессорного правоотношения. Если этим выражается только то, что залоговое право имеет в виду защиту определенного денежного интереса, то возражать против этого, конечно, нет оснований; но если здесь предполагается в нашем законодательстве явление, тождественное с римской придаточностью, то будет, может быть, нелишне остановиться на вопросе о соотношении требования и вешного обеспечения по нашему праву.

Акцессорность в смысле параллельности обоих правомочий и в смысле воздействия участи первого из них на осуществимость второго может быть найдена у нас, в крайнем случае, только при залоге по договорам с казной, где вещное обеспечение играет роль придаточного момента и не лишает личный иск его обычной функции. Но если мы обратимся к залогу между частными лицами, то мы встретимся там с образцами, выставленными Х т., как с прототипами вещного обеспечения, а именно: с залогом посредством закладной крепости или домового заемного письма. Сенатская практика в последнее время стала допускать возможность действительного залога между частными лицами и вне этих формальных рамок. Это стремление вызвано желанием расширить понятие о залоге; но нотариальные учреждения до сих пор расположены считать действительным залог между частными лицами лишь в форме заемного обязательства с вещным обеспечением. Этот взгляд, по крайней мере, уже давно укоренился в наших правовых воззрениях и даже составители уставов остались ему верными. Таким образом, вероятно, что и до настоящего времени в жизни для обеспечения вещным моментом какого-либо обязательства приходится превращать последнее в заемный долг. Этот интересный вид novatio современного русского права представляет ту особенность, что это первоначальное обязательство вследствие совершения закладной крепости облекается не в обыкновенную заемную сделку, а в заем sui generis, отличительная черта которого состоит в том, что по этому займу нет обыкновенного взыскания, обращаемого вообще на все имущество должника, а дано только право, вытекающее из вещного обеспечения, и в силу которого кредитор удовлетворяется из определенной вещи. Пропажа последней или недовыручка путем продажи прекращают всякую долговую связь между контрагентами. Здесь, таким образом, не может быть речи об акцессорности в смысле параллельности двух исков, так как личное взыскание устранено. Но особенность заемного обязательства залогодателя высказывается еще в том, что закладная приравнена к крепостному заемному письму, безденежность которого не может быть доказана. Сенат и в данном случае старается проводить новую точку зрения в интересах должника, отрицая значение ст. 2015 для крепостных заемных писем с вещным обеспечением. Но такое тесное толкование ст. 2012 вряд ли удобно уже потому, что в другом месте закон, а иногда даже сам Сенат, распространяют учение о заемных письмах на закладные сделки. Еще менее удачным можно назвать ссылку Сената на ст. 555 Устава судопроизводства торгового, которая имеет в виду сделки in fraudem creditorum. Ясно, что и закладные могут быть в этом смысле признаны безденежными; но это не предрешает случая, где лицо, участвующее в сделке, т. е. должник, ссылается на ее безденежность, т. е. на факт неполучения денег, упомянутых в акте.

Наш закон говорит, что заем не почитается безденежным, когда заемное письмо выдано по договору найма или купли, другими словами, что из займа, служащего обновлением другому действительному договору, может быть допущено взыскание; и это означает, что когда обновленное таким путем обязательство окажется недействительным, то и заем, его заменивший, также будет считаться недействительным или безденежным. Но в тех случаях, когда заемное письмо совершено крепостным (или ныне нотариальным) порядком, то исключены все возражения должника, имеющие целью доказать отсутствие получения денег или отсутствие всякой другой causa debendi, т. е. отсутствие обновленного обязательства, вытекающего из купли-продажи, найма и т. д.

Если мы применим теперь это положение к займу по закладной, то мы найдем там заемное требование и обязанность уплатить известную сумму, но обязанность, облеченную в форму отвлеченного обязательства, возникновение которого не может быть оспариваемо, так что здесь против обязательства нет таких возражений, которые могли бы иметь ограничительное воздействие и на вещное обеспечение. Нельзя вследствие этого по отношению к такому залогу говорить об акцессорности в смысле подчинения одного правоотношения другому, особенно если стать на точку зрения Сената*(478), который не допускает внесения каких бы то ни было суспензивных или резолютивных условии в закладную.

Акт, устанавливающий залог, вместе с тем создает безусловное обещание уплатить известную сумму, и единственные события, которые могут впоследствии повлиять на это обещание, как уплата или отсрочка, должны быть внесены в самую закладную; и такое положение означает, что возражения, из них возникающие, только тогда уничтожают данное обещание, когда они поставлены в непосредственное соприкосновение с вещным обеспечением*(479). Все это очень мало подходит под понятие об акцессорности; получается, наоборот, впечатление, что при передаваемости закладной наше право имело бы подвижный и в высшей степени отвлеченный залог, которому бы позавидовали на западе все горячие сторонники мобилизации поземельной собственности.

Если, таким образом, придаточность в римском смысле нельзя считать характерным моментом для определения свойства нашего залогового права, то придется, может быть, искать его отличительную черту в другом понятии. В литературе был уже давно*(480) высказан взгляд на нашу закладную как на акт, устанавливающий чисто личную связь между контрагентами, ввиду того, что учреждаемое ею правомочие осуществляется между двумя определенными лицами без возможности сингулярного преемства в правовом положении одного или другого. Против этого можно возразить, что неразрешение передачи залогового права со стороны активного субъекта не говорит против вещного характера, так как некоторые правомочия, причисляемые романистами к категории вещных прав, как например, сервитута, не могут служить предметом отчуждения. Более веским, конечно, является аргумент, выведенный из неотчуждаемости заложенного объекта, вследствие которой - по крайней мере, принципиально - обладателем является всегда закладчик или его наследник. Но даже помимо развития нашего законодательства в новейшее время и помимо стремления нашей практики, можно тем не менее и при прежнем безусловном действии системы 1800 г. найти случаи, где право из закладной будет осуществляться в виде абсолютного права. Представим себе заложенный участок, который посредством давности сделался собственностью третьего лица; впоследствии же наступает срок уплаты капитала, тогда как проценты до того времени исправно вносились залогодателем. Неисполнение главного обязательства дает залогодержателю право направлять свое взыскание не против должника, а против обладателя вещи и это взыскание получит здесь характер вещного права.

Оставляя даже в стороне такое сравнительно редкое явление*(481) можно отметить по поводу каждого залога черты вещного правоотношения: когда по просрочке долга залогодержатель требует передачи ему недвижимости для владения и пользования*(482), то могут возникнуть случаи, где по отношению к третьим лицам, препятствующим осуществлению его правомочий, иск будет отнюдь не личного характера, а, наоборот, обнаружит моменты, которые в теории принято связывать с понятием о вещных правах*(483).

Подтверждение личного характера залога усматривается у нас обыкновенно в ст. 1458 1 ч. Х т., из которой вытекает, что отчуждение имения, совершенное вопреки запрещению, установленному по определенному долгу*(484), будет все-таки считаться действительным, но зато залогодержатель лишается вещного обеспечения и имеет только личный иск к продавцу и к должностным лицам, виновным в упущении. Залоговое право вместо того, чтобы распространить свое действие на преемника, совсем прекращается. Такое явление, с точки зрения романистического учения, равносильно признанию личного характера правоотношения. Но для понимания данной статьи нужно иметь в виду соображения нашего законодателя, о которых была речь выше. Закон у нас предполагал, что никто не расположен приобретать уже заложенное имущество, и считал нужным предупреждать покупателей путем запрещения. Государственная власть, сo своей стороны, доверяет тем органам, которые обязаны заботиться о наложении этого запрещения и иметь его в виду, когда возникает мысль об отчуждении данного участка; бдительность этих органов предполагается и считается достаточной гарантией для того, чтобы подобные отчуждения не имели места. Но если вопреки ожиданиям эти должностные лица нарушат свою обязанность, защита, предоставляемая третьему лицу, не должна быть иллюзорной; так как покупатель ничего не знал о состоящем запрещении по залогу, купля-продажа окажется действительной, и он приобретет имущество, свободное от долга. Это не что иное, как победа момента гласности над материальным правом; и на Западе при книжной системе залоговое право, о котором не было отметки в реестре, считается не существующим для добросовестного приобретателя.

Запрещение в нашей залоговой системе, основанной на закладной крепости, является необходимым спутником ипотеки и налагается в интересах третьих лиц как предупреждение о состоявшемся уже обременении. Но самый акт установления залога содержится в закладной и наш закон - с прежнейточки зрения - прямо решает, что, если установлены два залога на одно и то же имение (что по Х т. недопустимо), действительным будет считаться залоговое право, раньше возникшее, т. е. то залоговое право, которое содержится в закладной, раньше совершенной. При такой конструкции запрещение не играет роли даже для определения старшинства. Затруднительным являлся на практике вопрос о том значении, которое должно быть усвоено запрещению, налагаемому на недвижимость после выдачи залогового свидетельства, вытребованного для залога в кредитном учреждении. Последнему, конечно, важно занять, согласно уставу, первое место, которое бы не было за ним обеспечено, если бы другие кредиторы могли приобрести старшинство в промежуток времени от момента выдачи свидетельства до предъявления его в кредитное учреждение. Сенат решил, что старшинство в пользу учреждения считается со дня наложения запрещения по выдаче свидетельства старшим нотариусом. Но определение старшинства, в сущности, не разрешает вопроса об определении того момента, с которым связано установление залога как такового: при книжной системе предварительная отметка также обеспечивает старшинство в пользу определенного лица, но не создает еще залогового права. У нас наложение запрещения после выдачи свидетельства также не означает еще, что данная недвижимость состоит в определенном залоге: неизвестен покамест размер ипотечного обременения; неизвестно еще, состоится ли вообще залог, так как кредитное учреждение может отказаться от выдачи ссуды и собственник, сo своей стороны, может отказаться от предъявления свидетельства. Одним словом, нет еще такого момента, из которого можно было бы вывести окончательное соглашение сторон относительно определенного обеспечения долга недвижимостью. Обременение последней вытекает из обмена волеизъявлений, который происходит в кредитном учреждении при выдаче ссуды. Расписка в получении денег под обеспечение данного участка означает со стороны ссудополучателя согласие на обременение, а самая выдача при таких условиях равняется выражению желания со стороны учреждения приобрести вещное право. Обыкновенно уставами этих кредитных учреждений требуется еще выставление отдельного акта, т. н. залоговой подписки, где закладчик изъявляет о своей готовности подчиняться известным обязанностям в пользу залогодержателя. Для этой залоговой подписки нет определенной формы и она в сущности не необходима, так как выдача и получение ссуды означают уже сами по себе возникновение залога со всеми его последствиями.

Но, конечно, нужно для этого, чтобы стороны имели в виду именно залоговое обременение. Сенат с полным основанием отрицает существование залога, когда нет доказательств того, что должник намерен был создать вещное обеспечение в тесном смысле слова. Кассационный Сенат для установления ипотеки на недвижимость акционерного товарищества по выпускаемым им облигациям не считает достаточным ни наложения запрещения, ни даже предоставление преимущественного права удовлетворения держателям этих облигаций. Сенат в этом направлении имел, прежде всего, в виду устранить из сфер залоговых правоотношений такие сделки, при которых должник изъявляет только о своей готовности ответствовать всем имуществом или даже определенной частью оного. Но когда в связи с подобными оговорками отводится кредитору право на преимущественное удовлетворение и когда эта особенность обнаруживается в форме запрещения, то тем самым правоотношение близко подходит под понятие о залоге, даже если оно в сделке не названо этим именем. Если принять безусловно точку зрения Сената, то пришлось бы также отрицать залоговый характер права взыскания казны по недоимкам. Требование об уплате ложится здесь на владельца обложенной недвижимости и удовлетворяется прежде, чем притязания всех остальных кредиторов. В данном случае, помимо всякого запрещения, мы находим налицо два момента, абсолютность и исключительность иска казны, которые придают этому правомочию характер залога. Однако нет тем не менее со стороны обязанного субъекта добровольного установления такого обременения; вследствие чего трудно, безусловно, устранить из нашего объективного права понятие о безмолвной ипотеке как о реальном долге, возникающем в силу самого закона. И придется признать тогда, что не одни сделки создают у нас залогообразные правоотношения. Что же касается до судебного решения, то мы выше видели, что в нашем праве запрещение, им вызванное, не создавало преимущественного удовлетворения в пользу заинтересованного лица; и до сих пор такое запрещение, налагаемое как предварительное обеспечение (Устав гражданского судопроизводства, ст. 616, cл.) или как мера, сопровождающая взыскание окончательно присужденного требования (ст. 1096), сохранило свой прежний характер в двояком отношении: на нее не распространено экстенсивное толкование законов 1862 и 1863 гг., так что оно до сих пор служит препятствием к отчуждению. Здесь нет абсолютного иска, и, с другой стороны, это запрещение, как и арест движимого имущества, по Уставу гражданского судопроизводства, не дает взыскателю, по иску которого оно было наложено, преимущества перед остальными кредиторами ответчика, причем ему, конечно, не возбранено обращать свое взыскание и на остальное имущество, если объект, находящийся под запрещением (или арестом), окажется впоследствии недостаточным.

Однако в узаконениях последних десятилетий можно отыскать отдельные положения, которые так редактированы, как будто бы у нас запрещение, наложенное в силу судебного решения, создает исключительное право на удовлетворение. Уставы земельных банков предписывают перед выдачей ссуды погашение всех обозначенных в залоговом свидетельстве запрещений, не различая при этом запрещений по залогу от запрещений по судебному решению, так что и за последними ео ipso признается первенство по отношению к банку, и несомненно, что такое старшинство наводит уже на мысль об ипотечном обременении. Еще определеннее высказывается новый устав Государственного Банка, который в ст. 106 признает за взысканием по соло-векселям, обеспеченным недвижимостью, преимущество перед всеми другими долгами заемщика "за исключением ... тех долгов, которые обеспечены залогом или запрещением, наложенным на имущество прежде запрещения по залоговому свидетельству, выданному для пользования кредитом в Государственном Банке". Под этими запрещениями, пользующимися преимуществом, можно подразумевать и запрещения, наложенные судом на основании ст. 1096 и 604 Устава гражданского судопроизводства.

Наконец даже в нашем процессуальном кодексе встречается любопытная в этом отношении статья 1063, которая на случай несостоявшейся переторжки постановляет, что арестованное движимое имущество переходит в собственность того кредитора, по взысканию которого наложен арест. Этим установлено за ним преимущество перед другими кредиторами, только заявившими о своих требованиях, и этим признается его право на непосредственное отношение к вещи. Подобное постановление вряд ли бы состоялось, если бы составители устава не предполагали существования или, по крайней мере, не ожидали введения у нас залогового права, известного в германской юриспруденции под название Pfandungspfandrecht.

В учении о закладе движимости можно, по нашему действующему праву, считать необходимым волеизъявление со стороны закладодателя для установления вещного обеспечения, так как даже и те случаи, где вещь, находящаяся в руках кредитора по поводу определенной сделки и без формального закладного договора, служит для него объектом преимущественного удовлетворения, могут быть отнесены к добровольному залогу, молчаливо установленному самым актом передачи вещи: груз, из продажи которого железная дорога удовлетворяет свое требование перед всеми остальными кредиторами, может считаться ей заложенным в момент сдачи груза отправителем. Если в этой области нашего права можно таким образом обойтись без заклада, возникающего в силу статьи закона, то затруднительным является именно определение решающего момента в закладных сделках: может ли возникнуть закладное право путем простого обмена волеизъявлений или нужна непременно передача вещи кредитору в виде ручного заклада?

В новейшей литературе нашего права можно указать на Анненкова, который считает необходимым такой переход вещи в обладание закладодержателя. Мы видели, что на Западе отмечается в некоторых случаях возвращение к римской ипотеке движимости и что безусловная обязанность Faustpfand несколько смягчилась. Соответствующие явления встречаются и в нашей правовой жизни, не говоря даже о бодмерее, где передача обеспечительной вещи не нужна. Помимо тех случаев, где право закладодержателя обеспечено каким-нибудь требованием, т.е. движимостью, принадлежащим закладодателю против третьего лица, и где закладодержатель тем не менее не получает в руки соответствующего акта или документа, можно еще отыскать в нашем праве сделки, где предметом закладного права считается телесная вещь, остающаяся у должника. Интересны, например, колебания Сената по поводу участи движимых вещей, вошедших в состав заложенной недвижимости и отделившихся от нее впоследствии, но не находящихся в руках кредитора в момент обращения взыскания. Может ли сей последний получить из них привилегированное удовлетворение при стечении других требований? Вопрос этот остается, несомненно, открытым. Утвердительный ответ можно было бы, во всяком случае, почерпать в тех положениях особых уставов, которые прямо разрешают ипотеку движимости. При закладе сельскохозяйственных продуктов для обеспечения ссуды из Государственного Банка хлеб остается в руках заемщика; хотя закон и называет сего последнего хранителем, но этим не устраняется возможность для закладодателя воздействовать на этот хлеб; и в случае отчуждения хлеба нельзя будет отказать Банку в иске против третьего лица, приобретшего его; но на практике ввиду фактических затруднений и юридических препятствий, связанных с этим иском, главную роль будут играть для Банка другие охранительные меры.

Такое же отсутствие ручного заклада можно констатировать в закладных сделках, заключаемых в городских общественных банках. Но самую яркую иллюстрацию к вопросу о допущении ипотеки на движимость дает Устав о кредитных товариществах; там заложенная заемщиком вещь не только остается в его руках, но Устав даже предвидит переход этой вещи к третьему лицу и разрешает банку осуществлять свое право и по отношению к этому третьему лицу*(485).

Из всего этого видно, до какой степени учение о залоге носит в современном нашем праве еще неопределенный и незаконченный характер. Такое положение объясняет до известной степени стремления к широким заимствованиям из западного права, которыми отличаются появившиеся у нас проекты ипотечной реформы. Но, если вспомнить, что и на Западе понятие о залоге переживает нечто вроде кризиса, то вряд ли можно ожидать, что наше будущее залоговое законодательство устранит те чисто теоретические недоумения, о которых была речь выше. Несомненно только одно, что в нашем действующем праве нагляднее, чем где-либо, обнаруживается это сочетание личного и вещного моментов, на котором мы остановились при рассмотрении современной германской ипотеки.

Наша закладная устанавливает eo ipso правоотношение, в котором содержится, и долговая связь, и вещное обеспечение, вместе соединенные. Тождественное явление обнаруживается при залоге в кредитных установлениях, которые в силу залоговой подписки или простой заемной расписки приобретают одновременно и требование об уплате известной суммы, и право взыскания на определенный объект.

По поводу вопроса об акцессорности в начале настоящей главы было уже отмечено у нас отсутствие придаточности в смысле отдельного вещного момента, приуроченного к самостоятельному обязательству, и что у нас в закладной содержится не обыкновенное заемное обязательство, а отвлеченное обещание уплатить известную сумму, для получения которой управомоченный субъект снабжен известной исковой защитой. Благодаря характеру самой сделки долговой момент нашей закладной еще рельефнее выступает, чем при Grundschuld или при ипотеке мекленбургского законодательства, так как с актом обременения совпадает установление обязательства, и именно заемного обязательства. И ввиду того, что лицо, отводящее другому право на вещь, вместе с тем обязывается уплатить известное количество денег, то тем самым возникает двойственное правомочие, в силу которого залогодержатель имеет не только право на удовлетворение из стоимости данного объекта, но, кроме того и прежде всего, право на уплату определенной суммы. Эта функция закладной выступает на первый план, когда крепость предъявляется ко взысканию по старому порядку; суд посылает об этом извещение залогодателю и, как видно из статей Законов о судопроизводстве гражданском, это извещение имеет значение вызова должника "к ответу и платежу", точно так же, как предъявление ко взысканию через полицию бесспорного обязательства, не обеспеченного залогом или закладом.

Вследствие этой двойственности закладная сделка является также долговым договором, и ничто не препятствует контрагентам укрепить эту связь посредством других способов, посредством привлечения добавочных обязанных субъектов - т.е. поручителей. Но здесь, тем не менее, нет этой параллельности двух прав, которая отмечается при римской ипотеке; мы имеем дело здесь не с любым обязательством, к которому приурочивается вещное обеспечение, а с определенным обязательством, т.е. с отвлеченным обещанием уплаты. Но это обязательство отличается от обыкновенных требований тем, что для него нет установленной защиты в виде личного иска, а существует только особое взыскание, вытекающее из наложения вещного обременения. При такой постановке у романиста может явиться поползновение спасти здесь чистоту юридических построений с помощью obligatio naturalis, для которой по римскому праву может существовать залоговое право. Но несмотря на то, что в современном западном праве не исчезли еще последние следы учения об натуральных обязательствах, юристы там все-таки стараются объяснять ограниченную ответственность залогодателя без помощи романистических учений и обращают внимание на своеобразное значение, которое имело в средние века вещное обеспечение. У нас же было бы еще более неуместным применять понятие об obligatio naturalis, так как пришлось бы предварительно доказать вообще существование этого института в нашем праве, что было бы, несомненно, затруднительно. Кто мог бы утверждать, например, что у нас закладная, неудовлетворенная вследствие недостаточности заложенного объекта, должна быть принята к зачету против требования, предъявленного впоследствии залогодателем? Единственное упоминание о зачете требований в нашем законодательстве встречается в ст. 587 Устава судопроизводства торгового, и из нее трудно вывести паремию: etiam quod natura debetur, venit in compensationem.

Проще будет таким образом обойтись без obligatio naturalis и признать за правоотношением, вытекающим из закладной, характер, особенность которого заключается в том, что управомоченное лицо получает исключительное право удовлетворения из определенной недвижимости, чем и исчерпывается его взыскание. Понятно, что эта особенность основана на вещном обременении, т.е. на том факте, что в закладной указано на вещь, которая должна служить единственным предметом привилегированного взыскания. Если же это вещное обеспечение окажется недействительным или потому, что контрагенты не имели достаточной правоспособности, или потому, что вещь не могла быть подвергнута такому обременению, то долговой момент выделяется из закладной и остается в силе; но для достижения первоначальной цели кредитору дается уже не залоговое ограниченное взыскание, а обыкновенный личный иск, не снабженный преимуществом, но обращаемый на все имущество должника.

Тесная связь между долговым моментом и вещным обременением поддерживается в нашем праве благодаря особенностям нашей залоговой системы: до последней стадии в развитии нашего залога залогодатель или его наследник оставался собственником заложенной недвижимости, пока долг не уплачивался, так как запрещение, лежащее на имении, не позволяло отчуждать его; таким образом, у нас раздвоение ролей должника и владельца обремененного участка не встречалось на практике. Залоговое взыскание обращалось всегда на заемщика или его наследника потому, что заложенная недвижимость всегда была в его руках.

В настоящее время эта неподвижность заложенных участков значительно смягчена. Когда возникли ипотечные банки, разрешавшие продажу заложенных недвижимостей, то в их уставах стала из осторожности помещаться ненужная, в сущности, оговорка о переводе долга на покупателя, ненужная потому, что этот переход вытекает из самого понятия о реальном долге в пользу кредитного установления, как и в пользу частного лица. Особенность нашего права заключается только в том, что такой переход участка с обременением означает у нас ввиду отсутствия личной ответственности полное освобождение залогодателя от долга. Такое же прерывание долговой связи, по крайней мере, в смысле устранения взыскания нужно будет признать, когда участок залогодателя узукапируется третьим лицом: иск из закладной может быть предъявлен лишь к сему последнему, а не к заемщику, обозначенному в залоговом акте. Несколько иным представляется положение дела, когда наследник по завещанию получает определенный участок, уже заложенный завещателем; он обязан, если он не предпочтет допустить взыскание, уплатить всю сумму*(486), хотя она может и не соответствовать его доле в наследственном пассиве; против сонаследников же залогодержатель не имеет иска. Но принципиально эти сонаследники обязаны участвовать в платеже долгов завещателя соразмерно своим частям*(487) и, так как закладная содержит, несомненно, долг наследодателя, их ответственность высказывается в том, что обладатель заложенной вещи, уплативший деньги по закладной, будет иметь право требовать от сонаследников возвращения той части долга, которая приходится на их наследственную долю, если только не будет доказано, что завещатель имел в виду обременить исключительно наследника данного участка. С другой стороны, самый характер залогового взыскания дает кредитору право на удовлетворение из любой части заложенного объекта, и если последний уже разделен между законными наследниками залогодателя, взыскатель может из одной части этой вещи погасить весь свой долг. Неправильно будет со стороны суда, если он заставит его искать с каждого сонаследника ту часть долга, которая соответствует размеру доставшегося по разделу участка*(488). Другое дело, конечно, когда раздел унаследованной недвижимости произошел с согласия залогодержателя; последний тогда ео ipso считается разрешившим превращение единичного залогового права в целый ряд отдельных правомочий.

Предметно ограниченная ответственность по залогу недвижимости выставлена в нашем праве как положение, соответствующее в большинстве случаев целям обременительной сделки, но возможны, конечно, и между частными людьми случаи, где реальный кредит играет лишь добавочную роль, где долговая связь возникла на почве личного доверия, причем имелась равным образом в виду совокупность имущественных благ, принадлежащих должнику в момент заключения сделки и могущих быть приобретенными в будущем. Нельзя вследствие этого не признать заслуги Сената, который объяснил упорствующей практике, что оговорка о неограниченной ответственности может быть внесена в закладную. Но в этом направлении Сенат заходит, по-видимому, слишком далеко, когда решает, что внесение неустойки в закладную ео ipso расширяет круг предметов, подлежащих взысканию кредитора. Сенат при этом рассматривает неустойку как дополнительное обеспечение с вполне самостоятельной участью; но возможна и другая точка зрения, при которой неустойка имеет целью только увеличить ту часть стоимости, на которую простирается взыскание кредитора, и тогда неустойка является дополнительным обязательством, обеспеченным, в свою очередь, тем же залогом. Так рассуждает, очевидно, наш закон по отношению к законной неустойке, и нет основания проводить здесь вместе сАнненковым разницу между законной и добровольной неустойкой.

Прежде чем расстаться с учением о залоге в нашем современном праве, небезынтересно, может быть, остановиться на ответственности залогодателя и закдадодателя, как она проявляется по заимообеспечительным сделкам в кредитных установлениях, уже потому, что эти сделки по количеству и размеру оборота стоят, несомненно, на первом плане в современной жизни. Если мы обратимся сначала к земельным банкам и к городским кредитным обществам, то мы увидим, что эти учреждения оперируют исключительно с понятием о реальном кредите и выдают ссуды соразмерно стоимости представленных к залогу недвижимостей невзирая на личность заемщика. Там и удержалась предметно ограниченная ответственность нашего права: имущество, там заложенное, может быть продано с торгов за цену не ниже долговой суммы; недостижение этой цены имеет последствием снятие имения с торгов и продажу по вольной цене через известный промежуток времени. Непокрытие выданной ссуды рассматривается как убыток залогодержателя; уставы предвидят в таких случаях взыскание с оценщиков, взыскание с других участков, заложенных в банке, если они связаны круговой порукой, и наконец зачисление убытка в запасный капитал. Но нигде в этих уставах нет даже намека на личную ответственность залогодателя.

Нужно по этому поводу заметить, что эти банки у нас, как и на Западе, выпускают закладные листы, которые содержат обязательство со стороны банка, но без залогового права в пользу держателей этих листов, несмотря на то, что в уставах говорится об ответственности установления всем своим имуществом. Залог существует только между банком и заемщиком, заложившим определенное имение; а в банках с круговым ручательством на втором плане по каждой отдельной ссуде стоит еще залоговое право на участки всех остальных заемщиков.

Впрочем у нас отсутствие вещной гарантии менее опасно, чем на Западе, уже потому, что наши банки не могут распоряжаться приобретаемыми ими залоговыми правами на участки заемщиков и что, кроме того, установления, выпускающие закладные листы, другими банковыми операциям не занимаются, так что конкуренция с другими кредиторами вряд ли возможна.

Городские общественные банки, наоборот, имеют довольно обширный круг деятельности и между прочим выдают ссуды под обеспечение недвижимости; но и здесь нет следов личной ответственности закладчика. В связи с этими явлениями небезынтересно упомянуть об особенности, встречаемой в некоторых уставах коммерческих банков:

заемное обязательство, обеспечиваемое недвижимостью, облекается в форму векселя, и в случае неуплаты процентов или капитала вексель предъявляется обыкновенным порядком к протесту. Но этот протест отличается тем, что он ведет только к продаже заложенного имущества; другого взыскания залогодержатель не имеет. Полное, как видно, торжество принципа ограниченной ответственности, но явление, с точки зрения учения о векселе, неудобообъяснимое!

Этим только что указанным видам залогового обеспечения нужно противопоставить случаи, где долговая операция носит смешанный характер, где банком открывается кредит определенному лицу на основании его общего имущественного положения и общей кредитоспособности, но вдобавок принимается как обеспечение известного размера кредита определенная недвижимость в залог. По уставам этих банков такой залог не суживает права взыскания кредитора, который может искать удовлетворения и из остального имущества должника. В обществах взаимного кредита сопоставление вещной гарантии с обыкновенным личным кредитом выражается в выдаваемом должником соло-векселе, сила которого здесь осуществляется на общих основаниях, вполне независимо от установленной Sicherungshypothek; а в некоторых из этих обществ личная ответственность поставлена просто в зависимость от соглашения сторон.

Нужно еще по поводу этой чисто обеспечительной ипотеки заметить, что она допускает в большем размере, чем наша закладная (и даже чем залог в земельных банках), воздействие обязательственного момента на вещное обеспечение: в рамках открытого кредита заключаются многочисленные и разнообразные банковые операции, из которых возникают возражения и ограничения, могущие отразиться и на осуществимости залогового взыскания.

Если мы теперь перейдем к закладу движимости, то и там найдутся сделки чисто реального характера, где ссуда выдается ввиду представленного обеспечения и независимо от общей благонадежности должника. Такой характер носят займы, заключаемые в ссудных кассах, в городских ломбардах, займы под обеспечение хлеба, сложенного на железных дорогах. Во всех этих случаях установлена для залогодержателя обязанность продажи заклада в случае просрочки, но нет при этом упоминания о личной ответственности должника в случае недостаточности или нечаянной пропажи заклада.

Такая добавочная ответственность остальным имуществом встречается, однако, по залогу вещей, сложенных на товарных склад. Но несомненно, что помещение обратного иска приобретателя варранта в Законе 1888 г. должно быть объяснено влиянием австрийского и французского права; в уставах раньше возникших обществ для хранения товара мы не встречаем личной ответственности в случае недостаточности заложенных предметов.

Такую же разницу можно отметить между уставами первых общественных городских банков и ныне действующим Положением: в первых заем под обеспечение движимости не создавал личной ответственности заемщика, тогда как ныне городской банк может в случае неудовлетворения из продажи товара или процентной бумаги обратить иск и на остальное имущество закладодателя.

Можно отметить еще на другом примере романизацию залоговой ответственности в нашей жизни. В 1849 г. последовало признание законодателем обычая, установившегося на петербургской бирже, в силу которого должник, заложивший акции, подвергался добавочному взысканию, если продажа бумаг не удовлетворяла кредитора и в силу которого закладодатель не мог освободиться от этой ответственности отказом от данного имущества. Это новое положение, отменяющее постановление Устава о банкротах, было впоследствии распространено на всю Россию, так что мы имеем здесь отрадный пример кодификации обычая - нечто вроде зачатка официальной редакции кутюма!

Только что отмеченный дуализм между сделками чисто реального характера и другими операциями, в которых обнаруживается лично-вещный момент, хорошо иллюстрируется двумя институтами, возникшими сравнительно недавно в связи с теми мерами, которые принимает правительство для борьбы с настоящим сельскохозяйственным кризисом, а именно: залог по т. н. мелиоративному кредиту и залог для обеспечения кредита, открываемого Государственным Банком по соло-векселям.

В первом случае ссуда имеет в виду улучшение основного капитала и выдается под обеспечение недвижимостей, которые по своей ценности и помимо будущих улучшений являются достаточной гарантией для ссудодателя: залог этот носит, таким образом, характер, тождественный с обременениями в земельном банке, без личной ответственности должника.

Наоборот, кредит по соло-векселю был приравнен, по крайней мере, первоначально к значению кредита, открываемого Государственным Банком под векселя с двумя подписями. Он должен был иметь вследствие этого характер обыкновенного вексельного обязательства лишь с придаточным вещным обеспечением. Здесь ссуда выдается для расширения не основного, а оборотного капитала: имеется в виду кредитная благонадежность данного лица и вследствие этого предполагаемое расширение всего хозяйства. Банку дается общее право взыскания рядом с гарантией, вытекающей из представленного в залог имения. Первые узаконения в этой области придерживались среднего направления, придавая этому кредиту присущий ему смешанный характер. Но в новом уставе Государственного Банка заметно как будто подчеркивание реального момента обеспечения: размер ссуды определяется не только стоимостью наличных оборотных средств, но и стоимостью имения: а так как оценка последнего, несомненно, легче производится, то этим создается нечто вроде поземельного долга. Кроме того, неясной представляется нормировка прав взысканий: устав говорит, что Банку принадлежит или иск по векселю, или залоговое производство; и из редакции закона как будто вытекает, что раз Банк выбрал второй путь, первый для него закрыт. Наконец в новейших правилах 1897 г. разрешается переход кредита на сингулярного преемника, который приобретает обеспечительное имущество. Это, конечно, мало гармонирует с понятием о кредите, основанном на личных качествах и хозяйственных способностях заемщика. Неудивительно потому, что в обществе начинает укореняться взгляд на кредит по соло-векселю как на вторую закладную в кредитном установлении, к которой владельцы прибегают после предварительной ипотеки в земельном банке.