Глава VI. Влияние законодательства на дальнейшее развитие залогового права в России

Залог и купля-продажа в XVIII веке. - Указ 1 августа 1737 г. и его отменение. - Заимообеспечительный залог в государственных кредитных учреждениях. - Значение Устава о банкротах 1800 г. - Запрещение в роли долгового обременения. - Залог по договорам с казной.

Характерные черты древнерусского залога, о которых была речь в предыдущей главе, продолжают обнаруживаться в течение XVIII века, по крайней мере, в залоговых сделках между частными лицами. В указах этого периода мы постоянно встречаемся с упоминанием о закладных рядом с купчими как о сделках, передающих окончательное обладание вещью по просрочке долга. В самом конце столетия еще издаются указы, в которых мы находим прежнее выражение об обращении закладной в купчую. Один из наказов, данных депутатам Екатерининской Комиссии, излагает между прочим просьбу об издании мер для предохранения просроченных имений от хищнического хозяйства залогодержателей, которые в ожидании выкупа со стороны родичей залогодателя старались всеми средствами обесценивать имущество, временно находящееся в их руках.

Преобладали, по всему вероятию, залоги без передачи недвижимости до просрочки, и мы видим, что это право кредитора на будущую уступку вещи, принадлежащее ему в случае неуплаты долга, охранялось правовым порядком и до этого момента, как, например, при конфискации имущества залогодателя. Но встречаются также следы непосредственной передачи недвижимости кредитору до просрочки долга, и эта форма залоговой сделки служила, как видно, и в XVIII веке способом передачи вещи таким лицам, которые не имели права приобретать собственность.

Если, таким образом, присвоение вещи со стороны залогодержателя в случае неуплаты долга является отличительной чертой нашего обыкновенного залогового права до издания Устава о банкротах 1800 г., то нужно, разумеется, оговориться относительно короткого промежутка времени от 1737 г. до 1744 г., в течение которого был установлен, как известно, другой способ удовлетворения по залогам и закладам.

Указ 1 августа 1737 г. заменил оставление вещи за залогодержателем обязательной продажей: с наступлением срока уплаты связано для кредитора необходимость явки закладной в суд, но соблюдение этой формальности не дает ему права на обладание участком, она только считается conditio sine qua поп для продажи залога, которая должна была совершаться по правилам, установленным до того для имений, продаваемых в Канцелярии конфискаций. Обязательность продажи заложенного объекта, установленная указом 1737 г. не только относительно недвижимого, но и движимого имущества, устраняется лишь в тех случаях, когда на торгах не будет предложена сумма, соответствующая долгу; кредитор тогда может оставить вещь за собой.

Эта крупная реформа, превратившая наш залог из права на присвоение в право на удовлетворение из стоимости, вырученной продажею, не могла не останавливать внимания наших исследователей, которые все усматривают здесь первую, хотя и неудержавшуюся впоследствии, попытку установления нового вида вещного обеспечения. Но в литературе тем не менее встречаются критики по адресу этого узаконения, в котором отмечается отсутствие логики или по крайней мере внутренней гармонии. Гантовер, останавливаясь на последствиях залоговой продажи, предписанной этим указом, находит, что раз в нем устанавливается обязанность выдачи излишка залогодателю, нужно было для полного соответствия налагать на этого должника личную ответственность в случае неудачной продажи. Указ же, как известно, решает, что если продажа состоится при предложениях, не соответствующих залоговому долгу и при нежелании залогодержателя оставить вещь за собой, недоимка не взыскивается с остального имущества должника; такая добавочная ответственность наступает лишь в случае обмана со стороны залогодателя, т. е. тогда, когда обнаруживается, что заложенная вещь лишена объема или свойств, упомянутых при заключении залоговой сделки. В глазах Г а н т о в е р а праву залогодателя на остаток необходимо должна соответствовать неограниченная ответственность по личному иску. Мы видели, однако, что в некоторых германских территориях (как, например, в Данциге) и по Литовскому Статуту этого соответствия нет; мы встречались там с учреждением продажи залога, создающей денежную сумму, из которой кредитор получает только следующее ему количество денег; но при этом обратное явление, т. е. недостаточность суммы, не нарушает коренного взгляда на залог как на полный эквивалент за занятые деньги. Этот пример, конечно, не может служить аргументом против стремления рассматривать узаконения прошлого столетия с точки зрения принципов, признанных желательными проектом Вотчинного устава 1892 г. Более веским соображением может послужить самое содержание указа и главным образом первая часть его, где излагаются соображения, побудившие законодателя взяться за реформу залогового права*(464); и там между прочим приводятся факты, в глазах законодателя нежелательные, как например, встречающиеся в закладных того времени оговорки о том, что за долг, обеспеченный залогом, отвечает и остальное имущество залогодателя. Законодатель предполагал, что эти оговорки были возможны лишь вследствие незнакомства должников с действующим правом, т. е. другими словами, что по действующим тогда взглядам предмет залога всегда считался достаточным эквивалентом и что расширение ответственности являлось непозволительным злоупотреблением со стороны заимодателей. Понятно, что указ, исходя из такой точки зрения, не мог ввести добавочное взыскание по закладной, особенно если иметь в виду, что данное узаконение имело целью облегчить положение должников, которые в силу просрочки лишались стоимости, большей частью превышающей размер долга. Указ хотел устранить положение, создаваемое этой просрочкой, которая без всякого основания обогащала кредитора. Законодатель имел основание думать, что залогодержателю легче наметить себе вещь, покрывающую вполне его интерес, чем должнику выделить объект, стоимость которого не превышала бы занятой суммы. И его точку зрения разделяет поныне наше действующее право.

Однако несмотря на то, что в данном отношении Указ 1 августа 1737 г. удержал старую точку зрения национального права, нововведение, им созданное, не встретило сочувствия в обществе или по крайней мере среди лиц, отдававших свои деньги взаймы под залоги: устранение права оставлять вещь за собой непосредственно после просрочки казалось им опасным новшеством, и они, как видно, неохотно подвергали себя неприятностям, связанным со сложными аукционными формальностями*(465). В результате оказалось, что собственники участков, нуждающиеся в кредите, стали находить деньги с большими затруднениями, чем до издания Указа 1 августа. Под влиянием общего неудовольствия со стороны кредиторов, как и должников, закон 11 мая 1744 г.*(466) отменил залоговую продажу как средство удовлетворения залогодержателя. Постановление это знаменательно, потому что из самого содержания указа вытекает, что данная мера вызвана не желанием отменить новый институт, а необходимостью принять во внимание направление оборота. На этом примере видно, что уже в прошлом столетии инициатива в развитии нашего залогового права принадлежала государственной власти и что факторы деловой жизни, создающие в сделках определенные виды кредита, относились к нововведениям пассивно и даже враждебно. В протоколах заседаний наших ипотечных комиссий приходится тем не менее читать, что главной помехой к правильному поземельному кредиту у нас является отсталость залогового законодательства*(467). Эти стереотипные фразы заимствованы, по всему вероятию, из немецкой ипотечной литературы средины нашего века. Нынешний сельскохозяйственный кризис в этом отношении, по крайней мере, оказал нам услугу: кто решится теперь утверждать, что если в наше время имения остаются за земельными банками или снимаются с торгов без полного погашения недоимки, то вина этому лежит на нашем залоговом праве?

Указ 11 мая 1744 г. возвращался к системе уложения*(468) и давал залогодержателю право на присвоение вещи по просрочке; но он не предрешал вопроса об участи недвижимости до этого момента, вследствие чего, нет основания думать, что уничтожение указа 1737 г. было равносильно предписанию передавать залогодержателям закладываемый участок в момент заключения сделки. Такой вывод*(469) следовало бы считать лишенным достаточного основания уже потому, что закон 1737 г. нормировал только участь вещи после просрочки, не запрещая при этом отдавать путем частного соглашения пользовладение кредитору до наступления того срока, с которым была связана необходимость продажи.

Если таким образом наше залоговое право, за исключением промежутка времени от 1737 до 1744 г., очутилось в том же положении, в какое оно было доведено предшествующим периодом, то, с другой стороны, было бы ошибочно думать, что до Устава о банкротах 1800 г. в этой области нашего права наступило полное затишье. Там, где государство выступало в качестве залогодержателя, там немыслимы были те сопротивления, которые привели к отмене указа 1737 г. Мы теперь проследим нормировку этого казенного залогового права в течение XVIII века и увидим, что она подготовляла распространение новых начал на залоговое право между частными лицами.

В первой половине XVIII века - до указа 1737 г. - мы уже встречаемся с нормировкой заклада движимости, которая значительно отличается от существующей тогда залоговой просрочки: монетная контора открывала кредит частным лицам под обеспечение драгоценных металлических предметов, причем в случае неуплаты последние отдавались в сплавку, а излишек в виде денег возвращался закладчику*(470). Продажи не было, но производимая этим путем оценка данных объектов ее вполне заменяла. Интересно отметить, что указ не предвидит обратного случая, т. е. превышения долговой суммы, уже потому, что выдача ссуды производилась на основании минимальной оценки закладываемых объектов.

В истории организации нашего земельного кредита первое место в хронологическом порядке занимает, как известно. Государственный Заемный Банк, учрежденный при Елизавете Петровне в 1754 г. Его главной операцией являлась выдача ссуд под обеспечение движимого и недвижимого имущества. Мы видим, что в одном и другом случае уставом предписывается обязательная продажа обеспечительного предмета для удовлетворения Банка и выдачи hyperocha залогодателю. Только относительно недвижимости постановлено, что в случае неудачной продажи отвечает и остальное имущество должника. Это явное отступление от коренного воззрения нашего права объясняется, очевидно, рецепцией романистической конструкции залога. Но на самом деле в жизни это предписание не имело практических последствий: когда впоследствии Банку угрожала неуплата со стороны залогодателей, мысль о направлении иска против остального их имущества была отвергнута. Смешением личного и реального кредита можно было бы также назвать положение устава Банка, требующее представления поручителей при выдаче ссуды; но в сущности это участие добавочных субъектов было вызвано шаткостью официальных сведений о недвижимостях: третьи лица ручались за то, что данное имение, представленное к закладу, действительно принадлежало лицу, ходатайствующему о выдаче ссуды. Это выяснилось в последующих указах, изданных по поводу операций Банка, и цель поручительства в таком виде была прямо оговорена в новом проекте кредитного учреждения, призванного заменить Банк 1754 г. Обозрение соответствующих указов в Полном Собрании Законов оставляет впечатление, что продажа залогов, предписанная уставом Заемного Банка, была найдена впоследствии нежелательно и этим объясняются постановления законодателя о наложении опеки на имения неисправных залогодателей для погашения долга из доходов вместо удовлетворения из вырученной на аукционе суммы; и если устав нового Заемного банке 1786 г. устранил продажу заложенной вещи, то это не потому, что он вернулся к системе оставления вещи за залогодержателем, а потому, что в его глазах лучшим средством для одновременного обеспечения интересов вкладчиков и заемщиков является взятие имения в присмотр с возвращением его залогодателю по погашении недоимки.

На такую же точку зрения становится недолго просуществовавший Вспомогательный Банк для дворян; последний является в сущности больше, чем вспомогательное учреждение, так как он не только открывал кредит помещикам, обращавшимся к нему, но, кроме того, еще навязывал свои услуги собственникам тех участков, которые вследствие просрочки должны были быть справлены за частными кредиторами.

Нужно заметить, что назначение администрации в случае неуплаты долга новому Заемному Банку относится только к закладываемым вотчинам. Для городских строений, также принимаемых к залогу в этом кредитном учреждении, была установлена обязательность продажи, как в уставе 1754 г. Особенность заключалась лишь в том, что эти строения должны были быть перед тем застрахованы в страховой экспедиции, находившейся при Банке. В случае пожара выданная ссуда покрывалась прежде всего страховой суммой, а в случае недостаточности последней недоимка взыскивалась с участка, который продавался на общем основании; устав не упоминает об ответственности остальным имуществом.

В двадцатых годах, когда был переработан устав Заемного банка 1786 г., продажа залога как необходимая мера удовлетворения была распространена и на вотчины, которые оставались за банком в качестве арендных имений лишь в случае неудачной переторжки. Кроме приведенных трех банков, другие казенные учреждений также были управомочены отдавать взаймы деньги частным лицам под заклады и залоги; сюда должны быть отнесены приказы общественного призрения, созданные Учреждением о губерниях и производившие сначала ссудные операции на основании правил, выставленных уставом Банка 1786 г. Рядом с ними в истории реального кредита видную роль играли находившиеся в ведении опекунских советов ссудные и сохранные казны при воспитательных домах; там неуплата долга влекла за собой продажу залога или заклада, причем залогодатель имел право на hyperocha, которая, впрочем, могла идти и на удовлетворение личных кредиторов, если были предъявлены против него другие требования. Продажа залога, важная для самого должника, как и для третьих лиц, вводилась таким образом постепенно нашим законодательством в тех сферах, где нельзя было опасаться сопротивления со стороны кредитора; этим путем подготовлялась залоговая реформа, которая в этот раз удержалась.

Обыкновенно принято считать залоговые нововведения, выставленные в Уставе о банкротах, возвращением к системе 1737 г. Такое положение соответствует истине в том смысле, что закон 1800 г. означает и для закладных на недвижимость между частными лицами решительное отступление от принципа непосредственного присвоения залога, восторжествовавшего в 1744 г.

Однако между нормировкой 1737 г. и порядком, выставленным в 1800г., существует несомненная разница, которая придает Уставу о банкротах характер менее резкого поворота, чем закон XVIII века. Последний не отводил кредитору непосредственного воздействия на заложенный участок после просрочки и давал ему только право на вырученную из продажи сумму. Наоборот, по банкротскому уставу, как и доныне, просрочка дает кредитору право на шестимесячное обладание и пользование участком. Это правомочие осталось как последний след прежнего окончательного присвоения: собирание плодов с заложенной недвижимости призвано заменить для кредитора право собственности, приобретаемое им по старому порядку и вытесненное теперь необходимостью публичной продажи по истечении названного срока.

Рядом с этим следом прежней залоговой просрочки нужно указать еще на другой остаток прежнего воззрения: по указу 1737 г. в случае недостаточного предложения на торгах залогодержатель мог оставлять недвижимость за собой, и сумма, обозначенная в закладной, являлась покупной ценой; по банкротскому же уставу такое превращение залогового права в собственность наступает ео ipso, если предложенная на торгах цена ниже долга; impetratio dominii, так сказать, обязательна. Этим, впрочем, исчерпывается право залогодателя; из банкротского устава ясно вытекает, что законодатель сохранил прежнюю точку зрения на ограниченную ответственность залогодателя и она впоследствии была еще раз подтверждена нашим объективным правом.

Наконец в учении о залоге недвижимости по уставу 1800 г. можно отметить еще последнюю связь с правом предшествующего периода, а именно: право выкупа родичей, которое призвано осуществляться не только после просрочки, но и после публичной продажи. Понятно, что при прежней системе не было основания избавить залогодержателя от риска быть лишенным вещи взамен уплаты долговой суммы. Но по введении обязательной продажи все меры законодательства должны были бы стремиться к привлечению как можно большего числа покупателей; право же выкупа, допускаемое банкротским уставом и после аукциона, могло только заставить многих воздержаться от предложения на торгах. Право выкупа имения, проданного с публичных торгов, было уничтожено лишь в 1815 г.

Если мы теперь обратимся к закладу движимости, то мы увидим, что в этой области новшества устава 1800 г. еще менее значительны. Здесь нормальной формой удовлетворения в случае просрочки является оставление вещи у закладодержателя. Только в случае, если закладодатель потребует продажи вещи, наступает для кредитора обязанность погасить требование из вырученной суммы; и из этого вытекают два последствия, вполне соответствующие романистическому учению: если получается излишек, то он здесь, как и при залоговой продаже недвижимости, выдается должнику, но зато последний подвержен риску добавочной ответственности, если продажа окажется неудовлетворительной. Интересно, впрочем, остановиться на соображениях, которыми руководствуется здесь устав 1800 г.: в глазах его составителей неограниченная ответственность не вытекает, как можно было думать, из сосуществования вещного права и личного иска, а рассматривается как кара, налагаемая на должника за то, что он не допустил кредитора к нормальной форме удовлетворения, т. е. к присвоению вещи, и навязал ему все хлопоты, связанные с продажей. Исключительно этой точкой зрения может быть объяснено постановление устава, налагающее такую неограниченную ответственность на личного кредитора, потребовавшего продажи заклада: долгового отношения между этим личным кредитором и залогодержателем во всяком случае нет.

Понятно, что для залогодателя или для его кредиторов иногда в высшей степени важно спасти от права присвоения залогодержателя вещь, стоимость которой значительно превышает обеспеченную сумму. С этой целью устав 1800 г. дает конкурсному управлению право вносить в актив заклады, обеспечивавшие требования против должника с тем, чтобы закладодержатель получил бы сполна следуемую ему сумму. Эта операция, называемая выкупом, в уставе поставлена в зависимость от ликвидации актива, и до того момента закладодержатель имеет против конкурсной массы требование, которое, впрочем, отличается от других притязании тем, что оно в качестве замены заклада удовлетворяется сполна. Именно этот случаи и имелся в виду впоследствии уставом о торговой несостоятельности 25 июня 1832 г. в ст. 75, 76 и 77, касающихся и недвижимого имущества. При таком объяснении исчезает мнимое противоречие между ст. 78 этого последнего устава, которая говорит об отдельном удовлетворении залогодержателя, и ст. 101, п. З того же закона, которая упоминает о залогодержателе как о конкурсном кредиторе. Остается только редакционная ошибка, так как в последней статье приводятся кредиторы, хотя и привилегированные, но подверженные тем не менее соразмерной скидке, если все они вместе взятые исчерпывают наличный актив, тогда как требование залогодержателя в случае выкупа со стороны конкурсного управления должно быть удовлетворено сполна, невзирая на стечение каких-либо других притязаний.

Банкротский устав исходит из точки зрения, что закладные сделки между частными лицами имеют целью в громадном большинстве случаев обеспечить заемное обязательство, и выставляет вследствие этого в качестве схемы этих сделок заемное письмо с вещным обеспечением. Эти образцы 1800 г., как известно, до сих пор принадлежат к действующему праву, так что можно утверждать, что и доныне всякое требование, обеспеченное залогом, должно быть формально втиснуто в рамки заемного обязательства. При этом нужно заметить, что по уставу 1800 г. акты, совершенные крепостным порядком, как заемные письма с вещным обеспечением или без оного, получают бесспорный характер в том смысле, что против них не допускается возражение о безденежности. Это устранение воздействия со стороны causa debendi и такая отвлеченность обязательства, обеспечиваемого залогом, - нововведение в нашем законодательстве. В предыдущих узаконениях мы встречаем следы допущения названного возражения против закладных, и оно устранялось, по-видимому, только тогда, когда оно предъявлялось наследниками заемщика. В Свод Законов вследствие редакционной ошибки внесено исключение спора о безденежности только относительно крепостных заемных писем без залогового обеспечения, но из этого пробела не следовало бы выводить практические последствия, так как в глазах устава 1800 г., как и нынешнего закона, закладная, составленная крепостным порядком, не есть что-либо иное, как крепостное заемное письмо с реальным обеспечением.

К нововведениям Устава о банкротах нужно, по всему вероятию, отнести еще также сохранившееся до сих пор безусловное воспрещение перехода залогового права от одного кредитора к другому. В предшествующем законодательстве мы не находим такого ограничения; в актах вышеприведенных сборников часто встречаются по поводу возможной впоследствии эвикции слова "а кто с сей закладной, тот по ней истец", из которых следовало бы вывести, что закладная передавалась первоначальным кредитором третьим лицам, хотя эти слова также могут быть отнесены к тем случаям, где заложенный участок был продан залогодержателем после просрочки и где приобретатель оного, получивший закладную как документ, удостоверяющий право распоряжения залогодателя, обращает свой иск о вознаграждении по эвикции против последнего как против лица, заложившего чужую вещь. Во всяком случае в этих актах встречаются несомненные указания на то, что кредитор мог отдавать заложенное ему движимое имущество третьему лицу; правомочие последнего ограничивалось, разумеется, правом выкупа со стороны залогодателя.

Устав о банкротах, нормируя заклад движимости в виде pignus'a, имел, конечно, основание под влиянием романистических воззрений воспрещать передачу заложенной движимости третьему лицу. Ст. 21 ч. II устава прямо указывает на мотив этого ограничения: должник вверил свою вещь определенному контрагенту и имеет право требовать, чтобы она не находилась в руках ему неизвестного лица. Статье 21 ч. II предшествуют в уставе постановления, касающиеся заклада движимости, так что воспрещение передачи в связи с предыдущим изложением и в связи с мотивировкой самой статьи можно было бы отнести лишь к движимому имуществу. Но статья редактирована в слишком общих выражениях, так что неудивительно, что впоследствии Свод Законов ограничил право распоряжения кредитора также относительно закладных на недвижимости, хотя здесь шестимесячное владение после просрочки вряд ли могло служить основанием для выставления этого воспрещения в интересах собственника.

Подобное безусловное устранение возможности передавать требования, снабженные вещным обеспечением, на первых порах вызывало некоторые недоумения, однако мы встречаем это воспрещение даже в проекте уложения 1814 г., и этот факт сам по себе может служить аргументом в защиту памятника, который с легкой руки Карамзина принято у нас считать продуктом рабского подражания французскому праву. Весь отдел этого проекта, посвященный залоговому обеспечению, по своему внешнему виду и по порядку статей'в значительной мере напоминает соответствующее изложение в уставе 1800 г.; в нем удержана терминология последнего и, кроме того, там еще уцелел взгляд на залог как на реальную гарантию заемного обязательства. Интересно, наконец, постановление уложения относительно продажи заложенной движимости: вслед за предписанием выдать hyperocha должнику указывается на то, что неудачность продажи не дает закладодержателю права добавочного взыскания. Если здесь уложение отступает от точки зрения устава 1800 г. и возвращается к прежнему национальному воззрению, то нельзя во всякой случае приписать эту точку зрения влиянию французского или даже римского права!

Бросая последний взгляд на устав 1800 г., мы можем там наряду с только что указанными нововведениями отметить еще один остаток, для практической жизни, может быть, самый важный, прежнего воззрения на залог как на сделку, ведущую к приобретению права собственности залогодержателем после просрочки. По крайней мере в уставе не отменяется прежняя конструкция залогового соглашения как момента, лишающего залогодателя права распоряжения для дальнейших обременении и отчуждении. Мы видели, что в древних актах закладчик обещает, что данная вотчина никому не заложена, другими словами, что на нее устанавливается первый, а не второй, залог, который в этом периоде нашего правового развития считается немыслимым. Указ 1 августа 1737 г. также остается верным точке зрения, отождествляющей залог с отказом от права распоряжения. В самом конце XVIII века, непосредственно перед изданием Устава о банкротах, она повторяется, и в двадцатых годах запрещение, налагаемое между прочим на заложенное имущество, нормируется в той форме, в которой оно с некоторыми изменениями сохранилось до настоящего времени. Из этого видно, что устав 1800 г. в данной области нового ничего не ввел; и если мы ближе всмотримся в смысл этого запрещения, которое является у нас и доныне по крайней мере принципиально неизбежным спутником залогового права, то мы именно найдем здесь след прежней просрочки, который не мог быть вытеснен уставом 1800 г. уже потому, что последний закон выставил принцип необходимости залоговой продажи лишь по отношению к недвижимостям, сохранив налоговую просрочку для остальных предметов вещного обеспечения. Удержание старой точки зрения отразилось на нормировке нового залога 1800 г.

Если залог призван в случае неуплаты долговой суммы поступить в собственность кредитора, то понятно, что он не может служить обеспечением другому требованию, так как удовлетворение путем присвоения вещи доступно одному только лицу. То же самое относительно купли-продажи: закон не предполагал, что может найтись лицо, расположенное приобрести уже заложенное имуществ, так как покупатель при неуплате долга со стороны залогодателя лишился бы всей вещи, и вследствие этого закон предпочитал ограждать третьих лиц от таких последствий посредством запрещения. Но когда была введена обязательная продажа заложенной недвижимости, то этим самым была дана возможность второму залогодержателю, как и приобретателю заложенной вещи, соразмерить заемную или покупную цену со стоимостью имения, оставшейся свободною. Но закон этого шага не сделал и в залоге между частными лицами, созданном уставом 1800 г., осталось несоответствие двух противоположных принципов: залоговой продажи и залогового присвоения; последний момент именно высказался в удержавшемся ограничении права распоряжения залогодателя.

Здесь также было суждено казне в роли залогодержателя указывать путь нового развития. Но прежде чем перейти к рассмотрению этих дальнейших явлений в истории нашего залога, нужно отметить, что даже в то время, когда между частными лицами уже установилась distractio pignoris, можно отметить более строгое применение этого начала со стороны самого государства по отношению к находящимся в его руках закладам. В уставе Ассигнационного Банка 1808 г. мы видим, что продажа заложенного товара обязательна, а не поставлена в зависимость от заявления закладчика; недоимка впрочем покрывается здесь также из остального его имущества, как и в уставе 1800 г.*(471) Но это расширенное право взыскания, выставленное несколько лет спустя и в уставе Государственного Коммерческого банка*(472), не встречается во всех узаконениях*(473), нормирующих заемные сделки с обеспечением движимостью в казенных кредитных учреждениях; иногда вместо личного иска против закладодателя встречаются постановления, позволяющие в случае недовыручки привлекать к ответственности оценщиков заложенного товара. Впоследствии для заклада акций в новоучрежденном Государственном Банке 1860 г. установившаяся тогда биржевая котировка дала возможность снабдить банк вспомогательным средством, заменяющим личную ответственность закладчика, а именно: правом продажи заклада до срока в случае курсового понижения, угрожающего уничтожить соответствие между ценностью бумаг и размером выданной ссуды.

Но нормировка залога и заклада в казенных кредитных учреждениях имела значение не только при установлении формы удовлетворения залогового требования, но вообще для всех моментов, связанных с понятием о вещном обеспечении. Если мы теперь обратимся к операциям поземельного кредита в государственных банках прошлого века, то мы найдем в узаконениях, нормирующих их, понятное стремление законодателя к собиранию верных сведений относительно закладываемых имений. Этим путем охранялся, разумеется, прежде всего, фискальный интерес в данном учреждении, но, кроме того, постепенно развивался у нас момент публичности в вотчинных правоотношениях, основание которому было уже положено Петром Великим. Полное Собрание Законов за вторую половину XVIII века изобилует указами, предписывающими крепостным учреждениям высылать в Заемный Банк общие сведения об имениях, продаваемых или закладываемых в Империи, дабы Банк мог убедиться, что имение, представленное к залогу, принадлежало залогодателю и было свободно от других закладных. Как видно, главным препятствием к правильности реального кредита являлась фактическая негласность многих сделок, и все усилия законодателя направлены были к искоренению этого зла для достижения достоверности. Кроме общих сведений о недвижимой собственности, которые должны были быть собраны Банком, последний требовал еще от присутственных мест сообщений относительно стоимости отдельного имения, и мы видим, что эта стоимость зависела иногда от случайных моментов, как, например, смертности среди крестьян. Явным доказательством того, что государство при этом не имело в виду только свои чисто хозяйственные соображения, но охраняло одновременно интересы всего общества, могут служить те узаконения, которые предписывают огласку залогов, установленных в Банке, а также те указы, которые регулируют сведения об имениях, освободившихся от залога Банка. Обременения в пользу кредитного учреждения отличались еще тем, что в уставе предписывалось точное соотношение между размером ссуды и объемом закладываемого имущества. Банк руководствовался при оценке особыми правилами, и залог должен был простираться только на участок, по своей стоимости соответствующий выданной ссуде, так что воспрещено было налагать общее обременение на все недвижимости залогодателя.

Утешительно констатировать такое постепенное развитие момента публичности и специальности в нашем законодательстве, особенно если вспомнить, что в большинстве западных государств конца XVIII века еще господствовали римские безмолвные и генеральные ипотеки. Отрадно также отметить, что это стремление законодательства находило иногда сочувствие в некоторых частях нашего общества.

Сведения об имениях доставлялись в Банк сначала в виде общего перечня сделок о недвижимостях, заключаемых в течение известного промежутка времени. Для второго Заемного Банка было уставлено, кроме того, правило о вытребовании из присутственных мест, заведывающих крепостными делами, обзора сведений, касающихся отдельного имения, представленного к залогу в банке. Таким образом, возникли залоговые свидетельства, существующие доныне и призванные, по всему вероятию, играть еще дальнейшую роль в истории нашего поземельного кредита. Залоговое свидетельство скоро сделалось conditio sine qua поп для получения из государственного кредитного учреждения ссуды, и так как государство не имело основания менее доверять представителям этих учреждений, чем крепостным установлениям, то разрешалось совершать акт залогового обременения в самом Банке не в виде обыкновенной закладной крепости, а в форме залоговой подписки, т. е. письменного волеизъявления со стороны должника, подвергающего обозначенный в залоговом свидетельстве участок залоговому праву в пользу Банка.

Все это послужило основанием к раздвоению залога у нас на два вида; вещное обременение в виде закладной крепости между частными лицами и обеспечение долга недвижимостью посредством предъявления залогового свидетельства и залоговой подписки в государственное кредитное учреждение. Последняя порождала такие же последствия, как и закладная крепость, благодаря тому, что банк немедленно после дачи подписки был обязан сообщить об этом компетентному органу для наложения запрещения на обозначенное в свидетельстве имение.

Но тождественность этих последствий была, однако, скорее формального свойства, так как мы с конца прошлого века можем отметить значительное расширение права распоряжения залогодателя в тех случаях, когда залогодержателем является казенное кредитное учреждение. И здесь именно обнаруживается новый толчок, данный залогу нашим законодателем.

Прежде всего было дано право собственникам заложенных в Заемном банке 1786 г. имений продавать их с разрешения банка и с переходом долга на покупателя несмотря на то, что имение находилось под запрещением и что последнее не снималось. Позже постановление было распространено на имения, заложенные в учреждениях, подведомственных Опекунским советам и отдающих известные суммы под обеспечение недвижимости. Дальнейшим шагом в этом направлении было разрешение устанавливать второе залоговое право на имение, уже заложенное в Заемном банке, на основании новых правил 1824 г.; и это расширение правомочий залогодателя коснулось впоследствии также залогов в Приказах Общественного Призрения и Опекунских советах. Названные установления получили право тогда выдавать собственникам заложенных участков копии с залоговых свидетельств для представления их при перезалоге того же имения по договорам с казной. При этом кредитное учреждение сохраняло первенствующее место в случае просрочки, и дальнейший залоговый долг удовлетворялся только по погашении старейшего требования на основании принципа: prior tempore, potiorjure.

Небезынтересно заметить, что только одни государственные учреждения пошли по этому новому пути, а частные лица, как видно, не решались развязывать руки своим должникам: в уставах банков Анфилатова и Савина, например, залогодателю не разрешалась по-прежнему продажа заложенного имущества.

В 1862 и в 1863 гг., как известно, воспоследовало общее разрешение закладывать по любому долгу имения, уже заложенные в государственных кредитных учреждениях. Мы увидим в следующей главе, что неясность редакции этих законов оказала услугу развитию нашего залогового права благодаря возможности экстенсивного толкования. Здесь нужно только напомнить, что с этими узаконениями совпадает временный - как это теперь обнаружилось - выход государства из роли поземельного залогодержателя по кредитным сделкам. Инициатива в этом деле была тогда предоставлена частным предприятиям: стали возникать городские кредитные общества и земельные банки. В своих уставах они рецепиро-вали залоговые свидетельства и разрешали залогодержателям дальнейшие распоряжения заложенными участками; другими словами, они стали применять старые институты, выработанные государственной властью в то время, когда она выступала в качестве ипотечного кредитора.

Понятно, что при подобном повороте в истории нашего залога запрещение лишилось характера, ему первоначально присвоенного, т. е. характера безусловного препятствия к отчуждению недвижимости.

В 1738 г. мы встречаемся с первой нормировкой формального установления такого ограничения права распоряжения недвижимостью. Когда оно не вытекало уже из залога, оно преимущественно служило обеспечением бесспорным денежным требованиям или правам взыскания, уже признанным подлежащими удовлетворению. Запрещение должно было быть наложено на определенную недвижимость; при невозможности точного обозначения допускались, однако, и общие запрещения на все недвижимое имущество должника или ответчика, но в размере известной суммы. Это, так сказать, судебная ипотека в самом первоначальном виде: для удержания известной стоимости недвижимого объекта, из которой кредитор должен получить удовлетворение, объект этот временно изъемлется из оборота, так что распоряжение участком, на котором лежит запрещение, возможно лишь по удовлетворении денежного интереса лица, по просьбе которого наложено запрещение. Обеспечительная гарантия, конечно, не пострадала бы, если бы ей была придана абсолютная сила; тогда запрещение как действительное ограничение в праве распоряжаться недвижимостями применялось бы у нас в XVIII веке лишь как предварительная мера при конфискации или как целесообразное средство, чтобы предохранить спорное имение от продажи и от связанного с ней систематического разорения со стороны временного хозяина.

Но в этой стадии развития нашего права переход имущества к третьему субъекту с обременением в пользу лица, по отношению к которому приобретатель не являлся обязанным, считалось тогда неуместным. Сенат неоднократно напоминал местным учреждениям о недопустимости перехода недвижимости вместе с обременением к новому приобретателю, строго воспрещал совершение купчей крепости на имение под запрещением, даже когда покупщик изъявлял желание о взятии на себя такого долга.

Обеспечительное запрещение, лишенное таким образом абсолютного характера, не имело и другой черты, которую мы привыкли обыкновенно связывать с залогом: запрещение не создавало преимущественного права на удовлетворение в пользу данного лица: кредиторы, притязания которых еще не снабжены таким запрещением, конкурируют с требованием, обеспеченным в такой форме. Нигде нет следов, что запрещение давало право управомоченному лицу удовлетвориться раньше других из стоимости участка; только для казны упоминается об одной особенности: ее оглашенные требования удовлетворялись раньше, чем требования частных лиц, возникшие после наложения запрещения от ее имени.

В действующем праве у нас до сих пор запрещение в роли обеспечительной меры лишено исключительной силы, так что не может быть речи у нас о судебной ипотеке в том смысле, в каком она существует на Западе. Но другая функция вещного обременения, абсолютная сила права истца, стала постепенно развиваться у нас по мере того, как казна в роли залогодержателя начала разрешать распоряжения заложенными ей недвижимостями, несмотря на то, что они находились под запрещением в размере выданной ссуды. Таким образом, благодаря залогу в государственных кредитных учреждениях, а также и залогу по договорам с казной, о котором будет речь ниже, образовался новый вид обременения: запрещение менее злостного характера, если можно так выразиться, запрещение, которое уже не ограничивает права распоряжения собственника и роль которого сводится только к оглашению известного уменьшения стоимости данного участка. Такое запрещение равнялось отметке в германском Grundbuch и только название его напоминало прежнее безусловное приостановление права распоряжения собственника.

Когда наш законодатель в средине нынешнего столетия счел нужным охранять'приобретателя арендованного участка от невыгодных последствий, которые имеет для него факт получения арендных денег вперед продавцом, он назвал по старой памяти предписанную крепостную формальность запрещением, но тут же оговорился, что оно здесь не может служить препятствием к отчуждательной сделке: запрещение означает здесь только предварение об уменьшении стоимости данного участка.

Мы видели, что законы 1862 и 1863 гг. дали повод к общему расширению прав залогодержателя, но эти узаконения смягчили только запрещение, вытекающее из залоговой сделки, и не коснулись обеспечительных запрещений по искам без залогов. Составители Положения о нотариальной части пошли далее; они предлагали в первоначальном проекте упрощение и объединение этих явлений в форме общего уничтожения запретительной системы и замены ее соответствующими отметками, вносимыми в крепостной реестр. Эта мысль была отвергнута в окончательной редакции проекта, так как она выходила, по-видимому, из пределов задачи, возложенной на комиссию. Прежняя запретительная система осталась в силе и была, как известно, изменена лишь в 1889 г.*(474) Но тем не менее в Положении о нотариальной части в ее нынешней редакции остался след этой первоначальной мысли; из ст. 182 видно, что в глазах составителей вносимое в реестр запрещение*(475) как таковое не служит поводом к ограничению права распоряжения и что последняя функция возлагается на запрещение только тогда, когда она именно устанавливается с определенной целью воспрепятствовать переходу недвижимости в другие руки*(476).

Прежде чем закончить обзор того влияния, которое имела на развитие нашего залогового права нормировка государственного хозяйства, следует еще остановиться на залоге по откупам, подрядам и поставкам частных лиц с казной. Последняя выступает в этих случаях также в роли кредитора, но обеспечиваемое требование вытекает здесь не из займа, а из locatio conductio и emtio venditio. В этих правоотношениях именно обнаруживается тот второй вид залога, который западное законодательство тщетно старается выделить, как было раньше сказано при характеристике Sicherheitshypothek, именно та обеспечительная сделка, где вещная гарантия играет лишь добавочную роль и где на первом плане стоит личность данного контрагента, обязавшегося к известному действию, совершение которого имеется, безусловно, в виду кредитором. Здесь закладываемая недвижимость не служит помещением для капитала и отдаваемая в заклад движимость не имеет значения эквивалента выданной ссуды; вещное обеспечение призвано здесь предохранять только до известной степени кредитора от вредных последствий неисполнения долга. В большинстве случаев ввиду объема подряда и поставки залог покрывает только часть возможного убытка для подрядодателя или заказчика, и эту отличительную черту данной формы залога можно проследить в нормировке этих сделок между частными лицами с казной уже со средины прошлого века*(477) там устанавливается лишь определенное соотношение, признанное необходимым, между стоимостью обещанных действий и стоимостью закладываемых объектов, и это объясняется уже тем, что обыкновенно подрядчик или поставщик не мог бы представить полной вещной гарантии. Сделка основана, таким образом, прежде всего на личном доверии, и если это доверие не оправдается, то наступает, как при нарушении любого обязательства, неограниченная ответственность должника потому, что нет главного основания для сосредоточения взыскания лишь на определенных объектах.

Такая расширенная ответственность залогодателя по договорам подряда и поставки встречается в узаконениях, нормирующих эти сделки вплоть до Свода Законов, и она до сих пор принадлежит к действующему праву. Это отличие от заимообеспечительного залога объясняется характером сделок, для которых создается в виде добавочного момента вещная гарантия. Если вникнуть в основание этой отличительной черты, то сразу рушится обаятельная сила аргумента, выводимого отсюда нашими современными юристами в пользу расширения ответственности по всем залогам вообще: они ссылаются на пример казны как кредитора, окру-жившегося наиболее интенсивными средствами защиты, и предлагают de lege ferenda приравнить в этом отношении положение частных залогодержателей. Но они, как видно, ясно не сознают возможности двоякого значения залога и, кроме того, упускают из виду, что казна выступает здесь по сделкам, где возможна Sicherheitshypothek, добавочная гарантия, а не вещное обеспечение с исключением другого права взыскания. Ответственность должника здесь шире не потому, что он обязался перед к а з н о й, а потому, что она вытекает из характера сделок, заключаемых до начала XIX века чаще всего с казной и вследствие этого отдельно нормированных. Там, где государство выступало и до сих пор выступает в роли заимодателя, там, как мы видели, личная ответственность залогодателя большею частью не принималась в расчет.

При рассмотрении указов, касающихся залога по договорам, купли и найма с казной, т. е. поставки, подряда и откупа, мы видим, что и здесь нашим законодательством проводится принцип необходимости продаж и залога для удовлетворения кредитора, и иногда даже принцип специальности.

По примеру залога в заемных банках там вводится также предъявление залогового свидетельства, выдаваемого крепостным учреждением. Мы видели, что имения, заложенные в кредитных установлениях, могли быть заложены вторично по договорам с казной; дальнейшей стадией в этом развитии является разрешение представлять в обеспечение договора с казной имущество, уже заложенное по другой сделке того же рода. Таким путем и в этих случаях запрещение получает значение обременения недвижимости без прекращения права распоряжения.

На залоговом праве, как это вытекает из настоящего обзора, подтверждается созидательная работа нашего законодательства. Защита казенных интересов не помешала государству заботиться и об интересах частных лиц: параллельная нормировка правомочий залогодержателя и залогодателя повела к постепенному и правильному развитию институтов. Здесь не было необдуманных заимствований из иностранного права, не было также увлечений чисто теоретическими соображениями. Существующие рамки мало-помалу расширялись, но не разрушались, как это видно из удержания старой терминологии. Такое явление нельзя не признать отрадным и можно пожелать, чтобы оно повторялось в других областях нашего гражданского права.