_ 4. Формальная и материальная сторона ипотечного права

_ 4. Но, могут возвратить, если это только форма установления прав, то не следует ли ей отвести более скромное место среди обрядов бесспорного судопроизводства, исключив ее вовсе из гражданского права, а уж в особенности из вещного, т. е. самой материальной части гражданского права?

Есть некоторые законодательства, относительно которых такой взгляд почти, безусловно, верен и где ипотечные учреждения мало выходят из области формального права: это группа законодательства, имеющих в своем основании французский кодекс, признающий с одной стороны продажу состоявшеюся не стороны допускающий еще безмолвные ипотеки, вовсе не записанные (ст. 2135). В этой независимости спиритуализму, сколько преследование земных интересов, бесповоротно осуждает такое ревнивое оберегание права от материальных постулатов книжной записи, справедливо усматривая в нем страдание начала гласности, без которого кредит обречен на жалкое прозябание. Римскому праву, не менее, нежели французскому кодексу, чуждо было понятие материальных последствий записи в том его виде, как оно ныне развилось в ипотечной системе; при этом оно связывало приобретение вещных прав не с соглашением, а с передачей: а с римским правом шла рука об руку и германская практика (Gemeinrechtliche Praxis), которая, пропитавшись его началами, долго сопротивлялась развитию материального воздействия книжной записи. Так, например, в Пруссии даже в то время, когда ипотечное законодательство успело уже наметить свои главные основания, т. е. в середине XVIII века, все еще руководящие сферы немецких юристов, воспитанных на римских идеях, продолжали не только относиться критически к ипотечным началам, но видели даже в них не более, как формальные нормы, остающиеся, по их мнению, без знания на материальное право.

Целый ряд партикулярных законодательств Германии вполне резко и отчетливо выдвинули значение записи, как факта, с наличностью которого связываются материальные права на недвижимом имуществе; причем некоторые из них поставили возникновение прав в зависимость от юридической сделки в связи с записью; но иные, именно - законодательства городов Любека и Гамбурга, герцогства Мекленбургского, Саксонии а также баварский проект - пошли дальше и признали правовые материальные последствия за одною лишь записью независимо от ее юридических оснований.

Не останавливаясь пока на особенностях этого крайнего применения начала формальной легитимации, мы воспользуемся лишь этим указанием, чтобы объяснить, как могла возникнуть в последних законодательных работах мысль отведения этому предмету особой главы гражданских кодексов, посвященной общим началам установления прав на недвижимые имущества, независимо от специальных разделов собственности, залога и т. п. прав. По примеру баварского проекта, так поступили составители новейшего общегерманского проекта гражданского уложения, посвятив этим общим началам ст. 826-247 проекта, непосредственно перед разделом о собственности. Такая глава представляется нововведением, до сих пор не существовавшим в действовавших кодексах и должна содержать общие определяющие нормы, лежащие в основании порядка возникновения права собственности и других, менее полных прав над вещью, насколько это возникновение зависит от поземельной или ипотечной регистрации. Здесь место также определению начал общественной достоверности записи, старшинства последовательных обременений на том же имуществе, а также отношения этой регистрации к фактам давности и принудительного долгового взыскания.

Таковы очертания предмета, избранного для наших бесед, словом того, что мы в данном изложении называем ипотечным правом. В нем есть, таким образом, формальная сторона; но есть я материальная. Поэтому, казалось бы, естественным, чтобы одна часть составляла главу гражданского процесса, а другая - отдел гражданского права. Мы полагаем, однако, что материальные стороны, хотя позднейшие по своему происхождению, до такой степени берут верх своею существенностью, что ими определяется то единое место, которое принадлежит ипотечному праву в общей системе. При нераздельности ипотечного права, мы видим в нем скорее предмета исследования для цивилиста, нежели отдел гражданского процесса. С этой точки зрения, место ипотечной организации именно в системе материального гражданского права.