Глава 2 СИСТЕМА ОРГАНОВ, ВЕДУЩИХ БОРЬБУ С МЕЖДУНАРОДНЫМИ ПРЕСТУПЛЕНИЯМИ

Международное сообщество, отдельные государства пред­принимают разнообразные усилия по предупреждению между­народной преступности.

В первую очередь эти усилия предпринимались на внутри­государственном уровне. В принципе до настоящего времени система внутригосударственных органов по борьбе с преступ­ностью была единственной эффективной институциональной системой и по борьбе с преступностью международной.

Вместе с тем в результате интеграционных процессов в сов­ременном мире уже появились и продолжают далее формиро­ваться коммунитарные интересы, субъектом которых выступает международное сообщество. Сложилась и адекватная оценка их серьезного нарушения. Предотвращение таких нарушений ста­вит вопрос о существовании международного механизма. Сегод­ня некоторые функции в этой области выполняют уже сущес­твующие международные органы.

Выяснению соотношения функций как международных, так и внутригосударственных органов одновременно с анализом существующей системы по борьбе с международной преступ­ностью посвящена настоящая глава.

СИСТЕМА МЕЖДУНАРОДНЫХ ОРГАНОВ

Сегодня создано большое число международных организа­ций, в рамках которых существуют самые разнообразные орга­ны, в том числе прямо предназначенные и косвенно причастные к борьбе с международной преступностью. Из их числа анализу в первую очередь должны подвергнуться органы международ­ных организаций, имеющие определенные властные полномо­чия в этой области, и особенно судебные органы (прежде всего Совет Безопасности, Международный Суд, международные суды по правам человека).

59

Осуществление правосудия является важнейшей, кульми­национной, но далеко не единственной стадией борьбы с между­народной преступностью. Существование такого явления, как международные преступления, предполагает создание целой системы международной уголовной юстиции. Поэтому нужно рассмотреть и вопросы будущей организации международной уголовной юстиции, выяснить ее сегодняшнее состояние, отве­тить на вопрос, существует ли вообще сегодня международная уголовная юстиция как таковая.

Органы международных организаций общей компетенции

Органы общей компетенции, к тому же наделенные властны­ми полномочиями, в том числе в сфере борьбы с международной преступностью, весьма немногочисленны. На универсальном уровне нужно назвать органы ООН — Совет Безопасности и в какой-то мере Международный Суд. На региональном уровне такие органы или уже существуют (например, в рамках Органи­зации американских государств), или создаются (например, Ор­ганизация по безопасности и сотрудничеству в Европе, Содру­жество Независимых Государств).

Учитывая универсальный характер борьбы с международ­ными преступлениями, целесообразно остановиться на органах универсальной международной организации.

Совет     Исходя из пункта 1 статьи 24 Устава

Безопасности ООН, возлагающего на Совет Безопасности главную ответственность за поддержание международного мира и безопасности, в компетенцию Совета Безопасности входит борьба с международными преступления­ми как преступлениями против мира и безопасности человечес­тва. В связи с этим Совет Безопасности, согласно статье 39, име­ет вполне конкретные функции: определять существование любой угрозы миру, любого нарушения мира или акта агрессии, давать рекомендации и выносить решения о принятии мер для поддержания или восстановления международного мира и безо­пасности. Определение агрессии, содержащееся в резолюции 3314 (XXIX) от 14 декабря 1974 г., подтверждает положение о

60

том, что установление актов агрессии является исключительной прерогативой Совета Безопасности.

В то же время агрессия — одно из международных преступ­лений. Этому преступлению посвящена статья 16 проекта Ко­декса преступлений против мира и безопасности человечества. На основании статьи 5 Статута Международного уголовного суда преступление агрессии подсудно Международному уголов­ному суду.

Таким образом, в случае совершения агрессии рассматри­вать сложившуюся ситуацию будут два органа — Совет Безопас­ности и Международный уголовный суд. При этом Совет Безо­пасности — главный орган ООН несет главную ответственность в этой области. Международный уголовный суд еще только соз­дается, однако его место и роль в этой области с первого взгляда могут войти в противоречие с монопольной компетенцией Сове­та Безопасности. Насколько целесообразно подобное дублиро­вание?

Несомненно, что следует остерегаться нарушения баланса компетенций, который Устав ООН предусмотрел в вопросах международного мира и безопасности.

Создание Международного уголовного суда ни в какой мере не нарушает сложившегося баланса. Компетенции Совета Безо­пасности и Международного уголовного суда по вопросу агрес­сии различны. Необходимо четко разграничивать судебные фун­кции Суда и функции Совета Безопасности. В первом случае речь сегодня идет об осуществлении правосудия, определении наказания для индивидов, совершивших преступление агрессии. Во втором — о принятии мер по устранению угрозы или по вос­становлению международного мира и безопасности. Эти меры не имеют судебного характера. Совет Безопасности не обладает компетенцией принимать самостоятельно и непосредственно меры по международному уголовному преследованию.

Последний вывод отнюдь не предполагает однозначную квалификацию Совета Безопасности как политического органа, принимающего лишь политические решения, не связанные пра­вом. В соответствии с Уставом ООН Советом Безопасности при рассмотрении входящих в его компетенцию вопросов должны учитываться соображения любого характера. При этом несом­ненно, что он должен в первую очередь руководствоваться Уста-

61

вом ООН, т.е. существующим международным правом. Но пра­вовая основа не меняет их сути как решений политических, имеющих последствия в самых различных областях, в том числе и в правовой: исключительное право установления факта агрес­сии, включая случаи, не отраженные в определении агрессии. В этих решениях отсутствует субъективная сторона — речь не идет об установлении виновности отдельных индивидов. Процеду­ра рассмотрения вопроса и принятия решения также отлична от судебной. Это наиболее ярко проявляется в том случае, когда какую-либо акцию одного из постоянных членов Совет Безопас­ности не может квалифицировать как противоправную без сог­ласия постоянного члена.

Таким образом, возможно существование двух органов, име­ющих компетенцию в отношении агрессии. И в более общем плане следует отметить, что создание Международного уголов­ного суда вовсе не приводит к подмене Совета Безопасности, забвению законных политических интересов. Это напрямую вы­текает из статьи 16 Статута Международного уголовного суда, согласно которой Совет Безопасности имеет право отсрочить расследование или уголовное преследование на год с возмож­ностью продления этого срока каждый раз на год путем приня­тия резолюции на основании главы VII Устава ООН. Так уда­лось избежать паралича работы Суда при простом рассмотрении Советом Безопасности ситуации, как это предлагалось в одном из вариантов данной статьи1. Такое рассмотрение может длиться сколь угодно долго и не сопровождаться принятием какого-либо решения. Согласно Статуту должно быть принято специальное решение, что значительно усложняет процедуру отсрочки по сравнению с простым рассмотрением ситуации или даже опре­делением ее в качестве угрожающей миру. Причем в Статуте речь идет именно об отсрочке расследования или уголовного преследования, предполагающей, что оно в конечном счете сос­тоится (альтернативные варианты просто указывали, что уго­ловное преступление не может быть начато).

Несмотря на столь прогрессивные положения Статута по вопросу о взаимоотношениях между Судом и Советом Безопас­ности, вопрос о преследовании за совершение агрессии остался

1  См.: Док. ООН А/СООТ.183/2/А(Ы.1, ст. 10, п. 7, вариант 1. 62

нерешенным, что справедливо можно считать одной из главных неудач конференции по принятию Статута. Преступление агрес­сии включено в юрисдикцию Суда в соответствии с пунктом 1 статьи 5 Статута. Однако упоминание агрессии в ряду подсуд­ных преступлений имеет на момент принятия Статута лишь зна­чение декларации о намерении включить это преступление в юрисдикцию Суда. Согласно пункту 2 той же статьи Суд сможет осуществлять юрисдикцию в отношении преступления агрессии лишь после принятия определения этого преступления в со­ответствии с процедурой пересмотра Статута. Учитывая, что вы­работка определения агрессии, принятого Советом Безопаснос­ти в 1974 г., заняла более двадцати лет, можно предположить, что декларативный характер упоминания агрессии как преступ­ления, входящего в компетенцию Суда, сохранится надолго.

Естественно, что в такой ситуации остался без ответа возник­ший при разработке Статута вопрос об обязательности для меж­дународного уголовного суда решений Совета Безопасности по вопросу об агрессии (или даже в более общем плане — для лю­бых судебных органов, как международных, так и националь­ных). В статью 15 проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, принятого в Комиссии международ­ного права в первом чтении в 1991 г.1, было предварительно включено положение об обязательности для национальных судов любой резолюции Совета Безопасности относительно наличия акта агрессии. Оно исходит из того, что резолюции, принимаемые Советом Безопасности на основании главы VII Устава, обяза­тельны для всех государств-членов, а значит, и для их судов. Ва­риант 2 пункта 4 статьи 10 проекта Статута, вынесенного на дипломатическую конференцию, также предполагал признание обязательности для Суда решений Совета Безопасности.

Учитывая ситуацию, сложившуюся с определением прес­тупления агрессии в окончательном варианте Статута, можно предположить, что если все же оно будет в конце концов приня­то, то Совет Безопасности утратит часть своих квазисудебных функций, которые существуют и, очевидно, так и останутся лишь на бумаге. Решение вопроса об установлении вины лиц за совершение преступления агрессии в Международном уголов-

См.: Док. ООН А/46/405.

63

ном суде не будет связано с рассмотрением в Совете Безопаснос­ти вопроса о совершении агрессии государством и его итогами. Такой ход развития событий представляется предпочтительным перед предлагавшейся в проектах Кодекса и Статута увязкой де­ятельности Международного уголовного суда с решениями Со­вета Безопасности, которые вряд ли когда-нибудь будут приня­ты. При этом важно принимать во внимание, что Совет Безопасности не утрачивает право влиять на деятельность Суда, в том числе и в этой области, путем использования механизма отсрочки расследования или уголовного преследования.

Порядок взаимоотношений Суда с Советом Безопасности, установленный Статутом, тем более прогрессивный, если при­нимать во внимание, что в доктрине и на проектной стадии не­однократно предлагалась жесткая процедурная увязка двух ор­ганов. Доступ в Международный уголовный суд предлагалось предоставить только Совету Безопасности или государствам че­рез посредство Совета Безопасности. Идея создания подобного "фильтра" возникла еще применительно к системе Лиги Наций'. Она нашла отражение в некоторых проектах устава МУС, нап­ример проекте Международной ассоциации уголовного права 1928 г. (статьи 24, 25)'. Правда, вызывал споры перечень прес­туплений, в отношении которых нужно установить "фильтр" в виде Совета Безопасности. Некоторые полагали, что Совет Бе­зопасности должен принимать окончательное решение о воз­буждении дел в отношении международных преступлений, ко­торые имеют политический характер, ограничивая таковые преступлениями против мира3.

В рамках принятого Статута речь не идет об эксклюзивном праве доступа в Суд для Совета Безопасности и о создании "филь­тра". Согласно статье 13 таким правом обладают государства —

См.: РоНйз N. V а-Ы1 Ней сРтзШиег ипе ]ип(11с1юп спттеПе т1ег-

паОопаЬ; е! с!апз 1а зиррозШоп сРипе героше аШгтайуе, соттепс Гог§а-

шзег? //Кеуие т1егпа1лопа1е ее йгоИ репа!. 1926. N 3. Р.382; Ре11а УУ

Каррогг зиг ип  Рго)е1 с!е ^агиС сГипе Соиг СпттеПе 1п1егпа1:юпа1е

ргезепСе аи СопзеН Йе Втесйоп (1е Г АЛ.В.Р.// Кеуие (гЛегпай'опаЬ с!е

Йгой репа!. 1928. N 3. Р.287.

См. проект Статута в кн.:  Ре11а У.У.  Ьа §иегге-спте е[ 1ез спттеЬ с!е

§иегге. Сепеуе; Рапз, 1946. Р.130-144.

См.: Ешйе с^^^;^^ие (1е5 рго]е1;5 (1и Сот11:е е!е РОМ11 зиг 1ех рго]е1;8 йе Собе

репа! е!  <1е 51;аШ1 роиг ипе ]ипс!1с1;юп  сг1т1пе11е 1п1;егпа1;1опа1е // Кеуие

т1егпа1лопа1е Ае АтоИ репа!. 1964. N1-2. Р.118.

64

участники Статута, а прокурор может возбуждать дело по соб­ственной инициативе. Совет Безопасности, действующий на ос­новании главы VII Устава ООН, передает прокурору ситуацию, при которой, как представляется, были совершены одно или несколько преступлений, входящих в компетенцию Суда. Это дает возможность избежать создания Советом Безопасности специальных трибуналов для каждой конкретной ситуации. Причем при передаче ситуации Советом Безопасности осущес­твление Судом юрисдикции не обусловлено участием в Статуте государства, на территории которого преступление было совер­шено, и государства гражданства обвиняемого или их признани­ем юрисдикции Суда, если они не участвуют в Статуте.

Таким образом, роль Совета Безопасности в системе органов по борьбе с международными преступлениями должна измениться с появлением Международного уголовного суда, особенно после принятия определения преступления агрессии. Из органа, опре­деляющего существование агрессии, Совет Безопасности дол­жен превратиться в орган, поддерживающий баланс между по­литическими и правовыми оценками ситуации и обеспечиваю­щий поддержку деятельности Суда.

Международный                Существование   такого   уникального

Суд ООН               органа,   как   Международный   Суд,   а   в

прошлом — Постоянной палаты междуна­родного правосудия постоянно оказывает большое влияние на идею создания органа международного уголовного правосудия. Именно Международный Суд является центром международ­ной юстиции вообще. Не раз высказывались предложения о пря­мом наделении Международного Суда полномочиями в области преследования за международные преступления.

История вопроса о международном уголовном суде нераз­рывно связана с прошлым международной юстиции. Существу­ет мнение, что "возникновение вопроса о международном уго­ловном трибунале составляет лишь последний этап в истории международной юстиции"1. Вряд ли можно согласиться с такой позицией. Скорее можно говорить о параллельном или даже од­новременном развитии идеи создания международного уголов-

1  Полянский Н.Н. Международное правосудие... С.5.

ЗЗак. 211               65

ного суда в рамках институционализации международной юсти­ции. Это подтверждается самим ходом событий. Еще при выработке проекта Статута Постоянной палаты международно­го правосудия в 1920 г. председателем комиссии юристов баро­ном Декампом был поставлен вопрос о включении в компетен­цию Палаты дел об уголовной ответственности. Позднее в проектах создания органа международного уголовного право­судия, разработанных в рамках Ассоциации международного права, Международной ассоциации уголовного права, не раз на­мечалось образование в составе Постоянной палаты междуна­родного правосудия особого отделения для рассмотрения уго­ловных дел.

Создание уголовной камеры Международного Суда путем изменения Устава ООН и Статута Международного Суда обсто­ятельно обсуждалось в комитетах ООН по международной уго­ловной юстиции в 50-х годах. Однако такой метод был отвер­гнут по нескольким причинам: трудность внесения изменений в учредительные документы при весьма спорном характере вопроса о международном уголовном суде; разная природа функций меж­дународного уголовного суда и Международного Суда. С этими доводами, и в первую очередь со вторым из них, необходимо сог­ласиться.

Помимо исторической связи, наличие авторитетного органа международной юстиции с тщательно разработанными докумен­тами, регулирующими его организацию, функционирование, оказывает большое влияние на проектирование соответствую­щих документов и на саму организацию и функционирование будущего международного уголовного суда. Большинство про­ектов в той или иной степени заимствовали или всю концепцию Международного Суда, или отдельные моменты организации суда, способа наделения суда юрисдикцией, применимого права, судопроизводства и др. И это вполне естественно. Существуют основные черты судебного процесса в международных судах, по­лучившие общее признание и применимые в любых междуна­родных судебных органах1.

1 Хадсон М.О'. Международные суды   в прошлом   и будущем. М.: Гос. изд-во иностр. лит-ры, 1947. С.309.

66

В то же время, и на это неоднократно обращали внимание все исследователи вопроса о международном уголовном суде, Международный Суд и международный уголовный суд — раз­личные органы. Их отличие обусловлено в первую очередь це­лями создания, что отражается в различной их компетенции. Международный Суд представляет собой средство мирного раз­решения межгосударственных споров путем судебного разбира­тельства. Международный уголовный суд — орган правосудия, призванный применить норму международного уголовного пра­ва к серьезному нарушению международного права, установить виновность и определить наказание за преступление. Сегодня это в первую очередь орган определения международной уго­ловной ответственности индивидов.

Вместе с тем Международный Суд может играть важную роль в борьбе с международными преступлениями в области, ко­торая еще долго будет недоступна международному уголовному суду.

Сегодня многие конвенции в области международного уго­ловного права содержат положения о передаче споров по вопро­сам их толкования, применения и выполнения на рассмотрение Международного Суда. Некоторые из них требуют согласия государств-участников, являющихся сторонами в споре, и огова­ривают возможность иного способа его урегулирования (напри­мер, статья XII Конвенции против апартеида). Другие устанав­ливают обязательную юрисдикцию Международного Суда при передаче спора по требованию любой из сторон в споре (напри­мер, статья IX Конвенции против геноцида).

Речь идет о разрешении споров по поводу совершения меж­дународных преступлений государствами. Сегодня Междуна­родный Суд — единственный судебный орган, имеющий полно­мочия по вынесению решений о нарушении международных обязательств в этой области. Передача Международному Суду подобных дел вовсе не превращает его в уголовный, так как Международный Суд не уполномочен назначать наказания госу­дарствам и даже определять виновность государства как тако­вую. Но уже само установление Судом факта совершения меж­дународного преступления государством имеет важное значение для реализации ответственности государства за преступление.

67

ооо

Возможное и реальное взаимодействие Совета Безопаснос­ти, Международного Суда и международного уголовного суда и их роль в преследовании международных преступлений можно проиллюстрировать на примерах разбирательства инцидента в Локкерби и ситуации в бывшей Югославии.

Инцидент в Локкерби. В событиях принимали участие и Совет Безопасности, и Международный Суд. Весьма активную положительную роль здесь мог бы сыграть и международный уголовный суд. Это неоднократно признавалось и исследовате­лями обстоятельств дела, и руководством Ливийской Джама­хирии.

В декабре 1988 г.1 в результате взрыва бомбы на самолете (рейс № 103) американской компании "Пан-Америкен" погибли 259 пассажиров, находившихся на борту, и 11 жителей шотланд­ской деревни Локкерби, на которую упали обломки самолета.

Согласно официальной версии, нашедшей отражение в до­кументах, переданных ливийским властям Генеральным проку­рором федерального округа Колумбия, и Генерального проку­рора Великобритании, террористический акт совершили два агента ливийской разведки — А. Бассет и Л.Х. Фима.

Обследовав огромную территорию и собрав сотни тысяч мелких обломков, специалисты пришли к выводу, что на борту произошел взрыв небольшой пластиковой бомбы, которая была спрятана в завернутом в рубашку радиоприемнике. На этом следствие приостановилось.

Только случайно в конце 1989 г. шотландский эксперт обна­ружил в куче обгоревшего тряпья подозрительный кусок плас­тика. В США установили, что это детонатор бомбы. Он входил в партию из 20 электронных систем, поставленных в Триполи в 1985 г. одной швейцарской фирмой.

Дальнейшее следствие привело на Мальту. По лоскутам ру­башки нашли местный магазин, в котором она была куплена. Ра­ботники лавки опознали Бассета.

Фима работал в 1988 г. в ливийской авиакомпании на Маль­те. По версии следствия, он, используя служебное положение,

1  Изложение фактов по данному делу дается на основе сообщений в печа­ти и информационных сообщений ИТАР-ТАСС.

68

пронес чемодан с бомбой в аэропорт, загрузил в самолет до Франкфурта, где он был перегружен на рейс "Пан-Америкен".

14 ноября 1991 г. большое жюри федерального окружного суда Колумбии обвинило двух ливийских граждан в организа­ции взрыва воздушного судна. Аналогичное обвинение было выдвинуто и генеральным прокурором Шотландии.

18 ноября ливийские власти заявили, что они получили об­винительные акты. В соответствии с ливийским законодатель­ством дело было передано в Верховный Суд Ливии. В заявлении была выражена готовность ливийских судебных органов сотруд­ничать с компетентными органами заинтересованных госу­дарств.

На основании данных расследования 27 ноября 1991 г. США и Великобритания сделали совместное заявление, в кото­ром потребовали незамедлительной выдачи двух ливийских граждан, официального признания ответственности Ливии за их действия, выплаты компенсации семьям погибших, предостав­ления улик, свидетельств очевидцев.

В тот же день с отдельным заявлением выступила Франция. Она выдвинула идентичные требования в отношении еще четы­рех ливийцев. Их обвинили в причастности к взрыву в сентябре 1989 г. самолета французской авиакомпании ЮА (рейс № 722), следовавшего по маршруту Браззавиль — Нджамена — Париж и потерпевшего катастрофу над пустыней Тенере в Нигере. Погиб 141 человек.

По версии французского следователя чемодан со взрывчат­кой был доставлен на борт самолета в Браззавиле неким А.Ман-гатани. По всей видимости, он не подозревал о том, что в его ба­гаже находится бомба, и сам погиб во время катастрофы. Мангатани являлся членом действовавшего в Браззавиле "Де­мократического революционного комитета Заира", объединяв­шего деятелей оппозиции. Комитет был тесно связан с ливий­скими спецслужбами.

Получив документы, Народное бюро по внешним связям за­явило, что эти просьбы станут предметом серьезного изучения, и одновременно просило ознакомить Ливию со следственными протоколами и организовать встречу ливийского следователя с ге­неральными прокурорами. Тогда же было предложено обеспечить участие в расследовании Международной комиссии, включаю-

69

щей арабских юристов. В то же время была выражена готов­ность выплатить компенсацию семьям погибших, если обвине­ния против Ливии будут сняты.

8 декабря в Ливии началось официальное разбирательство по делу об обвинениях, выдвинутых США и Великобританией в отношении двух ливийских граждан. Дело было поручено судье, который раньше был уполномочен на контакты с представите­лями указанных стран для сбора доказательств вины ливийцев. Оба подозреваемых были задержаны до полного выяснения об­стоятельств дела. Одновременно ливийские власти заявили, что они не могут выдать собственных граждан в соответствии с по­ложениями закона, принятого в 1953 г.

В те же дни в Каире состоялось экстренное заседание пред­ставителей Лиги Арабских Государств (ЛАГ), созванное по ини­циативе Ливии, на котором обсуждался один вопрос — требова­ние о выдаче ливийских граждан.

ЛАГ обратилась к США с призывом воздержаться от каких-либо акций по отношению к Ливии во избежание обострения напряженности. Лига сделала заявление о необходимости созда­ния совместной (ЛАГ и ООН) комиссии по расследованию дела. В нем говорилось, что в работе Международной комиссии смо­гут участвовать все заинтересованные стороны. Однако эта ини­циатива не нашла поддержки у другой стороны.

28 декабря Ливия предложила направить судей для участия в судебном разбирательстве.

17 января 1992 г. Ливия направила письма госсекретарям по иностранным делам США и Великобритании, в которых она указала на то, что ее обязательства по Конвенции о борьбе с не­законными актами, направленными против безопасности авиа­ции, выполняются. В связи с тем, что какие-либо официальные ответы на предложение Ливии о сотрудничестве компетентных органов так и не поступили, Ливия предложила передать спор на рассмотрение арбитража в соответствии с пунктом 1 статьи 14 Конвенции. О направлении таких писем был проинформиро­ван Председатель Совета Безопасности.

20 января Генеральному Секретарю ООН была направлена со стороны Ливии нота с требованием созвать специальную сес­сию Генеральной Ассамблеи для рассмотрения вопроса о причи­нах международного терроризма.

70

21 января Совет Безопасности принял резолюцию 731. В ней содержится ссылка на результаты расследований, которые свидетельствуют о причастности должностных лиц ливийского правительства к совершению террористических актов. Совет Бе­зопасности настоятельно призвал ливийское правительство не­замедлительно представить полный и эффективный ответ на просьбы со стороны трех государств, а все другие государства в индивидуальном и коллективном порядке поощрять ливийское правительство дать полный и эффективный ответ на эти просьбы.

30 января со стороны Ливии прозвучала готовность выдать своих граждан Международному Суду, расположенному в ней­тральной стране, или просто нейтральной стране для предания их национальному суду.

Три заинтересованные страны не реагировали на подобные инициативы Ливии и склонялись к установлению коллективных санкций, в частности, введению эмбарго на воздушное сообщение.

3 марта 1992 г. правительство Ливии представило в Секре­тариат Международного Суда два отдельных заявления о воз­буждении дела против правительств Великобритании и США в отношении спора в связи с толкованием и применением Монре­альской конвенции о борьбе с незаконными актами, направлен­ными протий безопасности гражданской авиации, от 23 сентяб­ря 1971 г.

Ливия отметила, что упоминаемые в полученных документах акты представляют собой правонарушение по смыслу статьи 1 Конвенции. По ее мнению, она полностью выполнила свои обяза­тельства в соответствии с Конвенцией, статья 5 которой требует, чтобы государство устанавливало свою юрисдикцию в отноше­нии находящихся на его территории предполагаемых нарушите­лей в случае их невыдачи; между Ливией и другими сторонами конфликта не существует договора о выдаче, и Ливия, согласно статье 7 Конвенции, обязана передать дело своим компетентным органам для привлечения подозреваемых к ответственности.

Ливия заявила, что Великобритания и США нарушили Монреальскую конвенцию, отвергнув усилия Ливии решить вопрос в рамках международного права, в том числе в рамках са­мой Конвенции, и оказав давление на Ливию с тем, чтобы она выдала двух своих граждан.

71

Возникший спор невозможно было решить с помощью пере­говоров. Не смогли стороны договориться и о создании арбитра­жа. В этой связи Ливия передала спор в Международный Суд на основании пункта 1 статьи 14 Монреальской конвенции.

Ливия просила Международный Суд вынести решение и объявить, что она полностью выполнила свои обязательства по Монреальской конвенции, Великобритания и США нарушили и продолжают нарушать свои обязательства перед Ливией по статьям 5(2), 5(3), 7,8(2) и 11 Монреальской конвенции и что Великобритания и США обязаны немедленно прекратить при­менение любой силы или угроз в отношении Ливии, включая уг­розу силой, воздерживаться от любых нарушений суверенитета, территориальной целостности и политической независимости Ливии.

В тот же день Ливия представила в Международный Суд две отдельные просьбы о немедленном осуществлении времен­ных мер. В частности, она просила запретить Великобритании и США принимать какие бы то ни было меры против Ливии с целью принудить ее выдать обвиняемых лиц за пределы Ливии какому бы то ни было государству, а также обеспечить, чтобы не совершались какие-либо действия, которые каким-либо образом могли бы нанести ущерб правам Ливии в связи с разбиратель­ством по существу ее заявлений. Ливия просила также Предсе­дателя до заседания Международного Суда в соответствии с пунктом 4 статьи 74 регламента Суда призвать стороны действо­вать таким образом, чтобы любое постановление, которое Меж­дународный Суд может принять по просьбе Ливии относитель­но определения временных мер, имело бы желаемые последствия. Таким образом, были приняты все возможные меры для получения максимально быстрой и эффективной за­щиты своих прав в Международном Суде.

В письме от 6 марта 1992 г. юрисконсульт Госдепартамента США заявил, что необходимость принятия срочных мер отсут­ствует, в частности, в связи с текущим рассмотрением этого дела Советом Безопасности, что такие меры неуместны и могут быть неправильно истолкованы.

До начала разбирательства Ливия предприняла еще один шаг. Она объявила, что ливийские граждане будут переданы

72

ЛАГ, а затем международному суду, однако с тем условием, что должно состояться решение по делу в Международном Суде.

26 марта 1992 г. в Международном Суде открылись слуша­ния по просьбе об определении временных мер. В состав Суда Ливией был избран судья асНгос. На первом заседании председа­тельствующий по делу Вице-председатель Международного Суда заявил по поводу просьбы Ливии в соответствии с пунк­том 4 статьи 74 регламента, что после самого тщательного изуче­ния всех обстоятельств, которые в то время были ему известны, он пришел к выводу, что было бы неуместно осуществлять дис­креционное полномочие, возложенное на Председателя. На засе­даниях 26—28 марта обе стороны по каждому из дел представили устные доводы по вопросу об определении временных мер.

До вынесения Постановления по вопросу о временных ме­рах произошло важное событие. 31 марта Совет Безопасности принял резолюцию 748. В ней отказ ливийского правительства конкретными действиями продемонстрировать, что оно отверга­ет терроризм, и, в частности, его упорный отказ представить полный и эффективный ответ на просьбы, содержащиеся в резо­люции 731, квалифицируются как угроза международному миру и безопасности.

Резолюция постановляет, что 15 апреля 1992 г. все государ­ства примут перечисленные в ней меры, которые будут дей­ствовать до тех пор, пока Совет Безопасности не постановит, что ливийское правительство выполнило предъявленные к нему требования в связи с просьбами трех государств. Содержит резо­люция и требование более общего характера: "взять твердое обя­зательство положить конец всем формам террористических дей­ствий и прекратить всякую помощь террористическим груп­пам.., безотлагательно конкретными действиями продемонстри­ровать, что ливийское правительство отвергает терроризм" (п.З).

В числе мер перечислены: запрет на полеты в Ливию и из нее, запрет на поставки летательных аппаратов; эмбарго на продажу оружия, отзыв военных консультантов; сокращение численности и ограничение свободы передвижения персонала ливийских дипломатических представительств и консульских учреждений.

Совет Безопасности принял такое решение, несмотря на то, что Совет ЛАГ обратился с просьбой воздержаться от принятия

73

резолюции. По мнению этой организации, идеальным выходом было бы следовать решениям Международного Суда.

Кроме того, обстоятельства дела не позволяли сделать од­нозначный вывод о правильности результатов проведенного за­интересованными государствами расследования. Так, еще до принятия резолюции 748 стало известно, что существует совер­шенно иная версия гибели самолета рейса № 103. Она была раз­работана адвокатом жертв катастрофы, американским юристом Дж. Шонесси.

Согласно этой версии, американское правительство знало о планах взрыва самолета рейса № 103, вылетевшего из Франк­фурта. У одного из ливийцев есть неоспоримое алиби — его не было на Мальте в тот день, когда он якобы пронес бомбу на са­молет. Взрыв же был организован неким сирийским террорис­том для уничтожения шести находившихся на борту агентов ЦРУ. Целью взрыва было предотвратить разоблачение связи одного сирийского торговца наркотиками и оружием с действо­вавшими в Германии сверхсекретными подразделениями ЦРУ. Наконец, согласно отчету ФБР по результатам анализа компьютерной информации о всем багаже, проходившем через Франкфурт 21 декабря 1988 г., отсутствуют какие-либо четкие сведения о происхождении подозрительного багажа.

Однако власти США оставили эту версию без внимания. После принятия резолюции 748 Ливия предпринимала опреде­ленные шаги для нормализации обстановки, в частности, вновь высказала готовность выдать ливийцев какой-либо нейтральной стране (точнее, Ливия не возражала бы, чтобы подозреваемые сами добровольно сдались, например, Мальте или ЛАГ).

15 апреля вступили в силу санкции против Ливии. В со­ответствии с пунктом 7 резолюции 748 к санкциям присоедини­лась и Швейцария, которая не является членом ООН. В ответ Ливия объявила о принятии контрмер: была выслана часть сот­рудников дипломатических представительств иностранных го­сударств.

Интересно, что примерно в то же время ливийский эмиг­рант в Египте поставил вопрос о возбуждении уголовного дела в отношении представителей командования ВВС и ПВО Израиля, обвинив их в гибели ливийского пассажирского самолета над Си-

74

наем в 1973 г., и направлении просьбы о выдаче Египту израиль­ских генералов как военных преступников.

За день до вступления в силу санкций в постановлениях от 14 апреля 1992 г. Международный Суд И голосами против 5 решил, что обстоятельства дела не требуют применения временных мер.

В мае и июне вопрос о выдаче ливийских граждан обсуж­дался на первичных народных собраниях, а затем на Всеобщем народном конгрессе. После обсуждения всех возможных вариан­тов возобладало мнение, что без гарантий честного и непредвзя­того суда выдавать своих граждан нельзя, тем более что это про­тиворечит ливийскому законодательству.

Таков общий ход развития спора от начала до его кульмина­ционной стадии — попытки Ливии передать спор на рассмотре­ние Международного Суда и таким образом разрешить его и принятия Советом Безопасности резолюции, устанавливающей санкции против Ливии.

Позиция Ливии с юридической точки зрения полностью оп­равдана: она не просто сослалась на невозможность выдачи соб­ственных граждан (это препятствие для выдачи свойственно большинству стран мира, за исключением в основном стран об­щего права, к которым относятся США и Великобритания), а возбудила собственное уголовное дело, задержала указанных другой стороной лиц. Она предложила любые варианты гаран­тий объективного разбирательства дела как в ливийском суде, так и в суде нейтрального государства или даже международном уголовном суде.

Позиция другой стороны основана на убеждении в невоз­можности эффективного национального судебного разбира­тельства по причине причастности государства (Ливии) к ак­там терроризма. Сознавая тот факт, что Ливия не может выдать собственных граждан, она предпочла воспользоваться случаем, чтобы организовать антиливийскую пропаганду1.

При принятии резолюции Совета Безопасности воплотилась в жизнь концепция, развивавшаяся, в частности, представителя­ми США еще с начала 70-х годов. Впервые она материализова­лась в проекте Конвенции, внесенном в 1973 г. на дишюматичес-

1 Ваззюиш М.СЬ., В1а1сез1еу СЬ. ТЬе Ыееё Гог ап 1п1егпа(;1опа1 Сптта! СоигГ т сЬе №\у 1гЛегпа1;юпа1 и^огЫ Огйег // УапЪегЪш11 ,}оигпа1 о^ 1п1егпаМопа1 Ьаш. 1992. N 2. Р. 166.

75

кой конференции в Риме представителями США, Канады и Израиля, которая предусматривала введение санкций против го­сударств, способствующих актам незаконного вмешательства в деятельность гражданской авиации. Тогда эта инициатива не нашла поддержки, получив продолжение в 1978 г. в Боннской декларации глав государств и правительств семи ведущих ин­дустриальных держав. В ней идея о принятии санкций против государства нашла следующее отражение: "В тех случаях, когда какая-либо страна отказывает в выдаче или судебном пресле­довании {выдел авт.) лиц, угнавших самолет, или не возвращает такие самолеты, главы государств и правительств преисполнены общей решимости позаботиться через свои правительства о том, чтобы все без исключения полеты в эту страну были приоста­новлены. Одновременно их правительства предпримут шаги с тем, чтобы воспрепятствовать использованию воздушного прос­транства их государств всеми самолетами этой страны, а также самолетами ее авиакомпаний, осуществляющих рейсы из какой-либо другой страны"1. В данном случае эту концепцию удалось расширить и воплотить в жизнь на универсальном уровне.

Однако, даже применяя эту идею по аналогии к любым ак­там, направленным против безопасности гражданской авиации, очевидно, что она не распространяется на рассматриваемый ка­зус в силу действий, предпринятых со стороны Ливии. Стано­вится ясным, что заинтересованные стороны использовали ситу­ацию как предлог для введения политически мотивированных санкций против Ливии. Только таким образом можно квалифи­цировать резолюцию 748 Совета Безопасности.

Немалую озабоченность вызывает и позиция Международно­го Суда, выраженная в постановлениях от 14 апреля 1992 г. Меж­дународный Суд посчитал, что он не вправе назначить времен­ные меры исходя из того, что резолюции Совета Безопасности имеют преимущественную юридическую силу на основании статьи 103 Устава. Соответственно права Ливии, на защиту ко­торых были бы направлены временные меры, после принятия резолюции 748 уступили место правам трех государств. Времен­ные же меры, о принятии которых просила Ливия, могли нанес-

1 Цит. по кн.: Курс международного права: В 7 т. Т.5. М., 1992. С.154. 76

ти ущерб этим правам, возникшим у трех государств в соответ­ствии с резолюцией1.

При рассмотрении этих двух дел Международный Суд ока­зался в весьма затруднительном положении. Существовала ре­альная угроза принятия одним главным органом решения, про­тиворечащего решению другого главного органа.

Основной причиной данного положения было то, что Совет Безопасности, потребовав весьма недвусмысленным образом от Ливии выдачи ее граждан, по сути дела вторгся в компетенцию Международного Суда. Помимо вопросов борьбы с государ­ственным терроризмом и международной ответственности ли­вийского государства, резолюции Совета Безопасности касают­ся чисто юридического спора — о выдаче. Таким образом, было оставлено без внимания положение пункта 3 статьи 36 Устава ООН о том, что споры юридического характера должны по об­щему правилу передаваться сторонами в Международный Суд. При принятии резолюции 748 был проигнорирован тот факт, что спор находится на рассмотрении Международного Суда. Слушания по вопросу о принятии временных мер были уже завершены. Затем появился юридический акт, который пол­ностью изменил ситуацию с точки зрения права (с учетом статьи 103 Устава). Более неблагоприятные условия для вы­несения решения Международного Суда трудно придумать. Вместе с тем нужно отметить, что фактические обстоятель­ства с принятием резолюции Совета Безопасности отнюдь не изменились — при отсутствии независимого международного расследования причастность Ливии к актам воздушного тер­роризма остается под большим вопросом.

Международный Суд был вынужден отказаться от приня­тия временных мер, но не потому, что в них отпала необходи­мость, а потому, что после 31 марта принятие таких мер стало невозможным. Данная точка зрения прозвучала в особых мнени­ях некоторых судей, в частности М.Беджауи, К.Г.Веерамантри и др. Одновременно они высказали суждение о том, что Между­народный Суд мог не устраняться полностью от осуществления

См.: 1.С.]. КероЛз 1992. Р.126-127. (ЦиекСюпх оПпСегргеШлоп аш! Ар-рМсайоп о^ 1Ье 1971 МогЛгеа! СопуегШоп апзт§ й-от Ле Аепа! ТпсЫегЛ а.1 Ьос1сегЫе (ГлЬуап АгаЬ ^таЬтуа v. 11т1ес1 51а{ез о^ Атепса), Ргоушста! Меазигез, Огйег о( 14 Арп! 1992).

77

своих функций. Временные меры могли бы быть сформулирова­ны в более общих выражениях и содержать призыв к сторонам достичь дружественного урегулирования спора.

Некоторые авторы, комментирующие решение Суда, считают, что он мог занять даже более жесткую позицию: раз решение Со­вета Безопасности затрагивает суть спора между государствами, ничто не препятствует Суду высказаться о правомерности тако­го решения Совета Безопасности, если спор вынесен на рассмотре­ние Суда; иначе государствам было бы крайне легко ограничивать компетенцию Суда даже в том случае, если они предварительно признали ее,— достаточно вынести вопрос на рассмотрение Совета Безопасности и добиться политического решения; подобный поря­док существенно нарушает независимость Суда1.

Тем временем 11 ноября 1993 г. Советом Безопасности была принята резолюция 883 (1993), которая еще более ужесточила режим санкций против Ливии, предписав всем государствам за­морозить все счета ливийского государства и ливийских юриди­ческих лиц на своей территории и запретить любые поставки в Ливию с их территории или лицами, имеющими их националь­ность, оборудования по транспортировке и переработке нефти — основного источника финансовых поступлений Ливии.

Несмотря на сложившуюся вокруг Ливии ситуацию, решение Суда по предварительным возражениям против его юрисдикции, сос­тоявшееся почти шесть лет спустя (27 февраля 1998 г.), продемон­стрировало готовность Суда все же рассмотреть дело по существу.

Ответчики по обоим делам — США и Великобритания — за­явили, что спор существует не между ними и Ливией, а между Ливией и Советом Безопасности и отношения между ними регу­лируются не Монреальской конвенцией, на статье 14 которой основана юрисдикция Суда, а резолюцией 748 Совета Безопас­ности. Соответственно они считают Международный Суд не­компетентным рассматривать спор.

Суд не согласился с этой аргументацией, основываясь на том, что в момент направления заявления 3 марта 1992 г. Суд обладал юрисдикцией в любом случае. Принятие впоследствии

1 См.: Сгаеб-аЛ В. Ьеауе 1о Ле СоиП ШЬа! Ве1о裏 1о 1Ье СоиЛ. ТЬе Ь1Ьуап Сазе // Еигореап .}оигпа1 о^ 1пСегпа1;юпа1 Ьа\у. 1993. Уо1.4, N 2.

.

Р.204; МсС-Ыеу С. ТЬе 1С]'з Веазюп т 1Ье Ьос1сегЫе Саке // Сеог§1а ]оитт.\ о$ ЫегпаИопа! Ьа*. 1992. Уо1.22. N 3. Р.599.

78

Советом Безопасности резолюций 748 и 883 не могло лишить Суд юрисдикции1.

Весьма показательны некоторые моменты особых мнений судей по решению о временных мерах, подразумевающие идею о полезности существования для подобных случаев международно­го уголовного суда. Например, М. Беджауи не исключил в прин­ципе возможности передачи двух предполагаемых преступников под власть какого-либо третьего государства, международной или региональной организации, самого Международного Суда в качестве временных мер2. Судья асИгос А. Эль-Кошери признал, что при данных обстоятельствах Национальный ливийский суд вряд ли является соответствующим форумом; временные меры могли бы предусматривать передачу подозреваемых третьему государству.

Изменился бы ход событий, если бы существовал Междуна­родный уголовный суд? Ведь даже политические санкции не­обходимо обосновывать с помощью права или хотя бы общих со­ображений справедливости. Правовое же обоснование санкций, принятых Советом Безопасности против Ливии, отсутствует. Су­ществование международного уголовного суда и передача ему на рассмотрение этого дела полностью исключила бы ссылки на воз­можную необъективность судебного разбирательства в нацио­нальном ливийском суде. Во всяком случае, данный повод не мог бы быть использован для введения санкций. Желательность тако­го исхода отмечалась многими исследователями3.

Необходимость существования для таких ситуаций между­народного уголовного суда подсказывается и дальнейшим раз­витием событий. Чтобы найти выход из создавшейся ситуации, американской и английской сторонам пришлось предложить решение, аналогов которого в международной практике не сущес­твует. 24 августа 1998 г. по их инициативе была принята резолю­ция Совета Безопасности 1192 (1998), которая обязывает Ли-

1              См.:   1п1егпа<лопа1   СоиП;   о^ ,]ш11се:   Сазе   Сопзегшп^   Циезиопз   о^

1пгегргеШюп апб АррНсайоп оГгЬе 1Ье 1971 Моп1геа1 Сопуепйоп апзт§

{тот 1Ье Аепа! 1пас1еп1 а1 ЬсхЖегЫе (ПЬуап АгаЬ ^таЬтуа v. 11т1:ес1

ЗГагез о{" Атепса) (РгеНттагу ОЬц'ейюпз) (РеЬ. 27, 1998) // Мегпайопа!

Ье§а1 МагепаЬ. Уо1.ХХХУП, Мау 1998. Р.587.

2              1.С.Х  КероПз  1992. Р. 150.

3              Ваззюит М.СЬ., В1а1<е51еу СЬ. Ор.сП. Р. 167.

79

вию передать двух обвиняемых Нидерландам для предания их суду. Причем это должен быть шотландский суд, действующий по шотландскому процессуальному праву, но заседающий на территории Нидерландов. Помимо обеспечения прибытия обви­няемых в Нидерланды Совет Безопасности обязал Ливию пре­доставить суду все необходимые вещественные доказательства и обеспечить присутствие свидетелей. До момента выполнения ливийской стороной этой или предыдущих резолюций Совета Безопасности санкции в отношении нее остаются в силе.

С точки зрения международного уголовного права такая конструкция — функционирование национального уголовного суда на территории другого государства с согласия последнего — представляет собой юридический нонсенс (уголовная юрисдик­ция государства территориально ограничена его границами, не может осуществляться в виде отправления правосудия за грани­цей) и выглядит весьма неуклюжим политическим компромиссом. Она ничуть не прибавляет юридической аргументации требова­ниям Великобритании и США о выдаче ливийских граждан. Из­менение места заседания суда при сохранении процессуальных правил, состава суда не меняет существа дела. Надежды на скорое выполнение резолюции можно связывать лишь с новым угрожа­ющим заключительным положением резолюции Совета Безопас­ности, выражающим намерение принять дополнительные меры, если обвиняемые не явятся в ближайшем будущем в суд. Видимо, нежелание подвергнуться новым санкциям и другие соображе­ния политического характера все же подвигли ливийские власти к выдаче обвиняемых, которая состоялась 5 апреля 1999 г.

Ситуация вокруг бывшей Югославии. Другими примерами, когда в результате одних и тех же событий оказываются задей­ствованными и Совет Безопасности, и Международный Суд, и международный уголовный суд (только в этом случае уже не гипотетически, а реально — создан международный уголовный суд аи Нос в отношении бывшей Югославии), являются дела о геноци­де в Боснии и Герцеговине и вооруженном конфликте в Косово.

Дело о геноциде в Боснии и Герцеговине. Масштабность нарушений международного гуманитарного права в Боснии и Герцеговине потребовала принятия мер со стороны Совета Безо­пасности. Им был принят целый ряд резолюций, имеющих

80

целью создать условия для реализации ответственности за по­добные нарушения.

13 июля 1992 г. (до этого указанные вопросы не были пред­метом специального рассмотрения Совета Безопасности) в пун­кте 10 резолюции 764 Совет Безопасности подтвердил, что все стороны в конфликте должны соблюдать обязательства по меж­дународному гуманитарному праву и что лица, которые наруша­ют положения основополагающих документов в этой области (Женевских конвенций) или отдают приказ об их грубом нару­шении, несут за это личную ответственность.

Через месяц по этому поводу была принята специальная ре­золюция 771, в которой конкретно назывались наиболее грубые нарушения. Пункт 2 резолюции осудил любые нарушения меж­дународного гуманитарного права, особенно выделив нарушения, совершаемые в рамках практики "этнической чистки". Одновре­менно начали предприниматься усилия по сбору подтвержден­ной информации, которая касается нарушений международного гуманитарного права. Поначалу это был лишь призыв к государ­ствам и международным гуманитарным организациям сводить воедино такую информацию и предоставлять ее Совету Безопас­ности. Эти усилия нашли продолжение в резолюции 780 от 6 ок­тября 1992 г., которая уполномочила Генерального Секретаря в срочном порядке создать беспристрастную Комиссию экспертов для рассмотрения, изучения и самостоятельного сбора информа­ции о нарушениях. В дальнейшем Совет Безопасности неоднок­ратно подчеркивал важность деятельности Комиссии (напри­мер, пункт 8 резолюции 787 от 16 ноября 1992 г.).

Наконец, 22 февраля 1993 г. Совет Безопасности принял принципиальное решение о необходимости учреждения между­народного уголовного суда по фактам серьезных нарушений международного гуманитарного права на территории бывшей Югославии (резолюция 808). 25 мая 1993 года резолюцией 827 Совет Безопасности учредил Международный трибунал для су­дебного преследования лиц, ответственных за серьезные наруше­ния международного гуманитарного права, совершенные на тер­ритории бывшей Югославии с 1991 г., и утвердил его устав.

Помимо таких специальных мер Советом Безопасности были предприняты и продолжают осуществляться меры общего ха­рактера, направленные на прекращение вооруженного конфлик-

81

та, что является в большинстве случаев первым условием реали­зации ответственности за геноцид как физических лиц, так, возможно, и государств.

Гораздо позже события в бывшей Югославии стали пред­метом разбирательства в Международном Суде. Не имея воз­можности самостоятельно возбудить дело, Международный Суд был подключен к рассмотрению сложившейся ситуации с соблюде­нием международного гуманитарного права лишь 20 марта 1993 г. после того, как Республика Босния и Герцеговина возбудила дело против Союзной Республики Югославия, касающееся спо­ра относительно предполагаемых нарушений Югославией Кон­венции о геноциде1.

Согласно заявлению Боснии и Герцеговины обжалуемые акты были совершены бывшими военнослужащими Югослав­ской народной армии, сербскими военными и полувоенными формированиями под руководством, по приказу и при содей­ствии Югославии, и, таким образом, Югославия несет полную ответственность по международному праву за свои действия. Босния и Герцеговина сослалась на нарушения Югославией обязательств по Конвенции о геноциде. Основывая юрисдикцию Суда на статье IX Конвенции, Босния и Герцеговина сочла тем не менее возможным сослаться на нарушения Югославией сво­их обязательств по четырем Женевским конвенциям, Дополни­тельному протоколу I, Гаагской конвенции о законах и обычаях сухопутной войны 1907 г., Всеобщей декларации прав человека, Уставу ООН, а также обязательств по общему и обычному меж­дународному праву. Босния и Герцеговина обвинила Югосла­вию в нарушении суверенитета, вмешательстве во внутренние дела. Значительная часть заявления посвящена вопросам толко­вания резолюций Совета Безопасности в контексте реализации права Боснии и Герцеговины на самооборону в соответствии со статьей 51 Устава ООН, включая право на получение оружия от любых государств — членов ООН.

По мнению заявителя, Югославия обязана прекратить все нарушения перечисленных обязательств, в том числе отказаться от систематической практики "этнической чистки", включая

1 См.: 1.С.]. КероЛз 1993. Р.З (АррНсаИоп оГгЬе СопуегШоп оп гЬе Ргеуеп-1юп аш! Рип1зЬтеп1 о( Ше Спте о^ СепосЫе. Ргстзюпа! Меазигез, Огс1ег о( 8 Арп! 1993).

82

бомбардировку и осаду центров проживания гражданского насе­ления (особенно Сараево), от действий, обрекающих граждан­ское население на голод, от срыва поставок грузов с гуманитар­ной помощью, от любого применения силы и угроз силой, от всех действий, посягающих на суверенитет, территориальную целостность и независимость Боснии и Герцеговины. В счет воз­мещения ущерба, являющегося результатом этих нарушений, Босния и Герцеговина потребовала выплатить репарации, раз­мер которых должен быть установлен Судом.

Одновременно с представлением заявления Босния и Гер­цеговина попросила Суд в срочном порядке определить вре­менные меры. В качестве таковых Югославии должно было быть предписано незамедлительно прекратить все акты геноци­да (в просьбе содержался примерный их перечень), любой вид поддержки любой стране, группе, частным лицам в военных дей­ствиях против народа, государства и правительства Боснии и Герцеговины или на территории этого государства, собственные военные или полувоенные действия. Суду предлагалось под­твердить право Боснии и Герцеговины на самооборону с инос­транной помощью.

1 апреля 1993 г. Югославия представила Суду замечания, касающиеся просьбы о применении временных мер. Она пореко­мендовала Суду обязать "власти, контролируемые А.Изетбего-вичем", соблюдать условия последнего соглашения о прекраще­нии огня, положения Женевских конвенций о защите жертв войны и Дополнительных протоколов ("поскольку геноцид в от­ношении сербов, проживающих в "Республике Босния и Герце­говина", осуществляется путем совершения тяжких военных преступлений"), закрыть тюрьмы и лагеря, в которых сербы со­держатся в силу их этнического происхождения и подвергаются гонениям, психологическому давлению, прекратить разрушение православных церквей и преследование православных священ­нослужителей, положить конец практике "этнических чисток".

Таким образом, Международный Суд снова столкнулся с проблемой принятия решения по вопросам, находящимся в той или иной степени на рассмотрении Совета Безопасности, по ко­торым этим органом уже были приняты собственные решения. Кроме этого, возник ряд трудностей в связи с непризнанием Югославией правосубъектности Боснии и Герцеговины и факта

83

ее участия в Конвенции о геноциде (была оспорена правомер­ность применения процедуры правопреемства). Суд отклонил эти возражения, а также признал факт участия в Конвенции са­мой Югославии (исходя из общей Декларации о правопреем­стве, принятой 27 апреля 1992 г. во время провозглашения СРЮ).

В то же время данная ситуация резко отличается от той, ко­торая сложилась в случае инцидента в Локкерби, где Совет Бе­зопасности фактически вмешался в компетенцию Международ­ного Суда. Здесь же, наоборот, одна из сторон (заявитель) предприняла попытку втянуть Суд в дискуссию и, более того, заставить принять его временные меры в области, в которой Со­вет Безопасности уже принял многочисленные резолюции на ос­новании статьи 25 и главы VII Устава. Ответчик справедливо возражал против принятия таких мер. Но это возражение было принято во внимание не потому, что временные меры, предло­женные Боснией и Герцеговиной, касались событий, находя­щихся на рассмотрении Совета Безопасности (в отношении та­кой ситуации никаких ограничений для действия Суда в Уставе ООН не содержится), а потому, что предложенные меры далеко выходили за рамки вопросов, подпадающих под действие Кон­венции о геноциде, и в силу этого Суд был некомпетентен их рассматривать.

Возможно предвидя подобные возражения, заявитель 31 марта 1993 г. представил Суду документ, датированный 8 июня 1992 г., который, по его утверждению, представляет собой основу юрис­дикции Суда в дополнение указанной в заявлении 20 марта. Речь идет о документе, в котором СРЮ предлагала поставлен­ные перед ней Председателем Арбитражной комиссии Между­народной мирной конференции по Югославии вопросы пере­дать в Международный Суд. Босния и Герцеговина истолковала его как предложение со стороны СРЮ передать в Суд все не­разрешенные правовые споры между ней и Боснией и Герцегови­ной. В связи с таким расширительным толкованием Суд отметил, что это письмо не может рассматриваться как составляющее рпта/асге основание юрисдикции по делу.

Таким образом, Суд, установив наличие основания, кото-. рым можно обосновать его юрисдикцию (Конвенция о геноци­де), решил, что он не должен указывать меры по обеспечению

84

любых оспариваемых прав, за исключением тех, которые могут в конечном счете стать основой для решения, выносимого в по­рядке реализации этой юрисдикции.

По существу вопроса о временных мерах Югославия отме­тила, что заявитель добивается прежде всего вынесения проме­жуточного решения по самому существу дела, что отнюдь не предусмотрено статьей 41 Статута. Тем не менее Суд, исходя из представленной информации, убедился в том, что действия сто­рон в этой ситуации сопряжены с весьма серьезным риском и могут осложнить или затянуть продолжающийся спор в отноше­нии предотвращения преступления геноцида и наказания за него. Суд указал временные меры с обычной оговоркой о том, что решение о них ни в коей мере не предопределяет решение вопроса о юрисдикции Суда в отношении существа рассматри­ваемого дела либо любых вопросов, касающихся приемлемости заявления или его существа.

8 апреля 1993 г. Суд вынес постановление. Суд указал, что правительство СРЮ должно незамедлительно принять все меры в рамках своих полномочий для предотвращения совершения преступления геноцида. Суд обязал правительство СРЮ обеспе­чить, чтобы никакие вооруженные формирования, которые мо­гут получать от него указания или поддержку, а также никакие организации или лица, которые могут находиться под его кон­тролем, руководством или влиянием, не совершали никаких актов геноцида (включая заговор, подстрекательство, соучас­тие) ни против мусульманского населения Боснии и Герцего­вины, ни против любой другой национальной, этнической, ра­совой или религиозной группы. Правительствам обеих сторон Суд предписал не предпринимать никаких действий и обеспе­чить, чтобы не предпринималось никаких действий, которые могли бы осложнить или затянуть продолжающийся спор.

В отношении данного постановления судьей Н.К.Тарасовым было сделано заявление. Он поддержал первую и третью вре­менные меры, считая, однако, что первая мера могла бы касаться и правительства Боснии и Герцеговины, которое несет ответ­ственность за акты, совершенные на ее территории. В то же вре­мя судья проголосовал против второй временной меры, форму­лировка которой может быть истолкована таким образом, будто Суд считает, что правительство СРЮ действительно причастно

85

к актам геноцида или, по крайней мере, вполне может быть причастно. Это положение граничит с вынесением решения по существу дела, что противоречит смыслу временных мер.

Судья отметил, что Суд в данном случае наложил на ответ­чика практически неограниченные, нечетко сформулированные и не совсем ясные требования. Это делает ответчика уязвимым в отношении обвинений в том, что он не смог обеспечить выпол­нение данной временной меры.

Наконец, судья указал на несбалансированность этих поло­жений, наиболее заметную в связи с тем, что Суд выделил один элемент населения Боснии и Герцеговины, тогда как сам заяви­тель не указывал на какую-то конкретную группу населения.

7 июля 1993 г. Босния и Герцеговина попросила Суд при­нять дополнительные временные меры'. На этот раз они были еще более отдаленными от существа дела — преступления гено­цида, чем меры, о которых просила Босния и Герцеговина в мар­те: запрещение Югославии помогать каким бы то ни было субъ­ектам в Боснии и Герцеговине в действиях, направленных на раздел или аннексию территории Боснии и Герцеговины; пре­доставление Боснии и Герцеговине средств для предупреждения совершения актов геноцида и защиты народа и государства Бос­нии и Герцеговины от раздела, включая возможность закупки оружия и военного оборудования; вменение в обязанность всем сторонам Конвенции о геноциде обязанности препятствовать совершению актов геноцида, а также разделу территории.

Со своей стороны Югославия просила Суд определить те же временные меры, назначенные Судом 8 апреля, но уже в от­ношении Боснии и Герцеговины: правительство Боснии и Гер­цеговины должно принять все возможные меры с целью предуп­реждения совершения преступления геноцида против сербской этнической группы.

Принимая во внимание развитие ситуации в Боснии и Гер­цеговине после первого постановления, Суд установил, что но­вая просьба действительно основана на новых обстоятельствах. Вместе с тем Суд отверг все попытки заявителя расширить его юрисдикцию. Будучи ограниченным защитой прав, установлен-

1 См.: 1С] Керогаз 1993. Р.325 (АррНсаШп о!ЧЬе СопуехШоп оп 1;Ье Ргеуеп-1юп апс! РишкЪтеп! о^ 1Ье Опте о^ Сепос1с1е, ргоушопз! Меазигез, Огйег оГ 13 5ер1етЬег 1993).

86

ных Конвенцией о геноциде, Суд не нашел оснований для назна­чения новых мер. Меры, которые просила принять Босния и Герцеговина, были расценены как выходящие за пределы юрис­дикции Суда и его полномочий по назначению временных мер. В отношении просьбы Югославии Суд расценил обстоятельства как не требующие уточнения уже назначенных, временных мер.

Суд заявил, что ситуация требует "не назначения времен­ных мер в дополнение к тем, которые уже назначены постанов­лением от 8 апреля 1993 г..., а немедленного и действенного вы­полнения этих мер"1. Соответственно Суд подтвердил прежние временные меры. Вице-президент Суда Ш.Ода отметил, что Суд не дал прямого ответа на просьбу Югославии2. Судья Н.К.Тара­сов на этот раз проголосовал не только против второй, но и про­тив первой временной меры, так как в ней отсутствуют соответ­ствующие обязательства правительства Боснии и Герцеговины, тогда как на сей раз югославская сторона официально просила Суд назначить такие временные меры и предоставила Суду все материалы, свидетельствующие о необходимости возложения та­кой обязанности на правительство Боснии и Герцеговины'.

В 1996 г. Суд рассмотрел предварительные возражения Югославии против рассмотрения дела в Суде. В числе прочих возражений Югославия указала, что требования истца основы­ваются на присвоении ответственности за совершение прес­тупления геноцида государству, а не конкретным лицам, что вы­ходит за рамки Конвенции о геноциде и соответственно компе­тенции Суда, которая основывается на Конвенции1.

Суд отклонил эти (как и другие) возражения, указав, что в Конвенции нет положений, исключающих ответственность госу­дарства. Более того, он отметил, что статья IV Конвенции специ­ально предусматривает возможность совершения актов геноци­да "правителями" и "должностными лицами"5. Таким образом, вопрос, стоящий перед Судом, заключается не в том, может ли государство нести ответственность за преступление геноцида,

1              1С; КероЛз 1993. Р.349. Рага.59.

2              1Ыа. Р.351.

3              1ЬЫ. Р.450-451.

4              См.: 1С] КероПз 1996. Р.605 (АррНсайоп о{ сЬе СопуеШлоп оп сЬе Ргеуеп-

Иоп апсЗ РишзЬтеШ о{ (:Ье Спте о{ СепоасЗе, РгеПттагу ОЬ/есЫопз,

.}ис1ётеп1; о$ 11]и1у 1996).

5              1Ыа. Р.616.

87

как считают некоторые авторы', а в том, была ли нарушена Кон­венция, т.е. было ли совершено преступление геноцида.

Наконец, Югославия воспользовалась своим правом предъ­явить встречные требования, которые были рассмотрены Судом в 1997 г. В рамках контрмеморандума Югославия, во-первых, опро­вергла предъявленные к ней претензии о нарушении Конвенции о геноциде и, во-вторых, заявила о нарушении Конвенции про­тивной стороной.

Боснийская сторона заявила об отсутствии необходимой связи между первичными и встречными требованиями и про­сила Суд отказать Югославии в их рассмотрении. При этом особый акцент был сделан на то, что Конвенция о геноциде зак­репляет обязательства ег§а отпех, соблюдение которых не осно­вано на принципе взаимности, а является абсолютным2. Со­ответственно доказательство нарушения Конвенции другой стороной не освобождает первую сторону от ответственности за собственные нарушения. Кроме того, встречные требования основаны на других фактах, которые не затрагиваются в пер­вичных требованиях.

Югославия настаивала на приемлемости заявленных ею встречных требований, так как они основаны на одном и том же международном договоре, квалификация приводимых в них фактов связана с квалификацией фактов в первичных требова­ниях. Все эти факты являются неотделимой частью общей ситу­ации, сложившейся в период конфликта на территории Боснии и Герцеговины. При этом она согласилась, что нарушение обяза­тельств по Конвенции о геноциде одной стороной не может слу­жить основанием для их нарушения другой стороной'.

Суд признал встречные требования приемлемыми. Он под­держал выводы сторон о характере обязательств, вытекающих из Конвенции о геноциде, но посчитал, что не имеет отношения к решению вопроса о наличии связи между первичными и

1              См.: Ма15оп К. Ьез огйоппапсез с!е 1а СЦ с1апз РаЙ^ге ге1айуе а ГаррНсайоп

<1е 1а СопуепОоп зиг 1а ргеуеп(лоп е1 1а гергеззюп с1и спте с1е §епоск1е //

Еигореап ^игпа! о/ ТпЕегпаСюпа! Ьа\у. 1994. N 3. Р.382.

2              См.:  1С}  КероЛз  1997.  Р.253  (АррИсаОоп оГ Ле  СопуеШлоп оп 1Ье

Ргеуелгтп апй РишзЬтеп! о? Й)е Спте о^ СепосЫе, СоигЛег-сЫтз, Огйег

о5 17 ВесетЬег 1997).

3              1Ы(1. Р.255.

88

встречными требованиями. Суд отметил, что стороны преследу­ют одни и те же цели — реализовать ответственность за наруше­ния Конвенции. Суд на предшествующих стадиях процесса уже рассматривал требования о применении временных мер, посту­пившие от обеих сторон, и назначил временные меры, касающи­еся обеих сторон. Эти основания и стали решающими для при­нятия Судом решения.

С решением Суда не согласился вице-председатель Суда К.Вирамантри (он проголосовал против). Он указал на полное несоответствие концепции встречных требований характеру рас­сматриваемого дела1.

Как уже указывалось выше в связи с анализом определения Суда по поводу предварительных возражений Югославии, зада­ча, стоящая перед Судом, заключается в установлении факта со­вершения преступления геноцида. В уголовном праве вообще и международном уголовном праве, в частности, неприемлемо за­явление встречных требований, так как преступления обращены не только против потерпевшего, но и против сообщества в це­лом. Речь должна идти о рассмотрении двух преступлений гено­цида, совершенных разными субъектами против разных потер­певших. Несмотря на то что преступления геноцида против сербского населения Боснии и Герцеговины составляли часть общей ситуации в этой стране в период вооруженного конфлик­та, слагающие их деяния являются отдельным преступлением геноцида. Не остались без внимания и соображения целесооб­разности: рассмотрение встречных требований не должно затя­нуть рассмотрение первичных требований (предъявленные Югославией встречные требования заставляют Суд рассматри­вать большое число новых фактов и существенно задерживают рассмотрение первичных требований).

Как представляется, доводы судьи К.Вирамантри являются полностью обоснованными, они учитывают особый характер обязательств в области международного уголовного права. В то же время доказываемый тезис — необходимость рассмотрения требований Югославии в рамках отдельного производства — но­сит исключительно процедурный характер. В рамках Междуна­родного Суда в отличие от международного уголовного суда

1С} КероПз 1997. Р.293.

процедурные соображения играют меньшую роль, так как в Международном Суде речь не идет об установлении уголовной ответственности и применении уголовных санкций. Видимо, это может служить общим объяснением, почему возражения судьи К.Вирамантри не нашли поддержки.

Наконец, после его создания дела о геноциде стали предме­том рассмотрения Международного трибунала по бывшей Югославии в соответствии со статьей 4 Устава Трибунала. В связи с этим в настоящем деле гораздо более актуальным стал вопрос о соотношении компетенции не Совета Безопасности, Международного Суда и международного уголовного суда, а двух судебных органов. Квалификация определенного действия в ка­честве геноцида в отличие от агрессии не связана с решением Со­вета Безопасности. Вплоть до начала рассмотрения дела в Между­народном Суде и учреждения Трибунала Совет Безопасности не принял никаких решений, возлагающих ответственность за какие-либо действия, составляющие преступление геноцида, на одну из сторон в конфликте (как это было в деле Локкерби).

Международный Суд и Трибунал призваны заниматься почти одним и тем же делом, анализировать одни и те же факты, но выносить по ним самостоятельные решения. Возникает воп­рос не только о целесообразности такого (сразу нужно отметить, кажущегося) дублирования, но и о возможном противоречии ре­шений двух международных судебных инстанций. Ни первое, ни второе крайне нежелательны.

Дублирования между решениями двух органов быть не мо­жет, потому что разными являются субъекты — стороны в делах, а значит, и сами дела различны. Международный Суд будет вы­носить решение об ответственности государства, Трибунал — об ответственности индивидов. Дублирование возможно на стадии разбирательства. Но его вполне можно избежать. Решение этой проблемы во многом зависит от соотношения времени проведе­ния разбирательств и в некоторой степени — от содержания ре­шения и согласия с ним сторон. Если первый фактор очевиден (какая из инстанций раньше придет к стадии судебного разбира­тельства по существу дела), то второй нуждается в пояснении.

Несомненно, что обвиняемые индивиды в большинстве слу­чаев будут требовать полномасштабного разбирательства по су­ществу обвинений. В случае их подтверждения решением Три­бунала судьба преступника становится решенной. Государство,

90

на службе у которого находится преступник, вряд ли сможет что-нибудь дополнительно возразить по существу аналогичных доказательств, представленных против него в Международном Суде. Единственное, что оно может сделать, это пытаться дока­зать отсутствие связи с преступником. Если же первым состоит­ся разбирательство в Международном Суде, то в Трибунале те же, а также дополнительные доказательства все равно придется рассматривать, причем более детально, с учетом индивидуально­го участия каждого подсудимого. Из этих соображений пальму первенства нужно отдать Трибуналу, а в идеале и дело об ответ­ственности государства рассматривать там же. Это исключит, кроме того, и гипотетическую возможность противоречия между решениями двух судебных инстанций, которую сегодня совер­шенно исключить невозможно — Трибунал и Международный Суд не зависят друг от друга. Однако для реализации такого идеала сегодня необходимо внести изменения в Устав Трибуна­ла. Непременным условием является также соответствующее желание обеих сторон разбирательства в Международном Суде. Все это представляется нереальным.

Первая, формальная стадия взаимодействия трех органов: Совета Безопасности, Международного Суда и Трибунала — прошла быстро. Совет Безопасности в резолюции 819 (1993) от 16 апреля 1993 г. принял во внимание постановление Суда от 8 апреля 1993 г. Суд со своей стороны принял во внимание резо­люции 808 и 827 Совета Безопасности, которыми был учрежден Трибунал. Однако проблемы существа в этих документах не были затронуты.

Тем не менее некоторые вопросы привлекли внимание судей Международного Суда. Например, судья аЛ Нос по делу о геноци­де Е.Лаутерпахт в своем особом мнении по второму постановле­нию о временных мерах провел различие между доказательствами, которыми пользуется Международный Суд и Трибунал: "Настоя­щее разбирательство (в Международном Суде. — Примеч. авт.) не связано с уголовным обвинением определенных индивидов, в от­ношении которых вина должна быть доказана таким образом, что­бы исключать какие-либо сомнения"1. Нельзя согласиться с тем, что правила о доказывании ответственности государства могут быть слишком либеральными. Тем не менее это высказывание

1С] КероИз 1993. Р.423-424.

91

судьи подтверждает тезис о приоритетности разбирательства в Трибунале. Доказательствам в Трибунале должно уделяться самое большое внимание, а результаты их рассмотрения могут использо­ваться в Международном Суде.

Гораздо более определенно о приоритете Трибунала судьи Международного Суда (Ш. Ода, В.С. Верещетин, Ж. Ши) выс­казались в связи с уже упоминавшимися предварительными возражениями Югославии против рассмотрения в Суде дела о геноциде в связи с присвоением государству ответственности за совершение преступления геноцида. Они отметили, что Конвен­ция защищает права не государств-участников, а индивидов, устанавливая в первую очередь ответственность индивидов за совершение преступления геноцида. Эти вопросы призван рас­сматривать не Международный Суд, а Трибунал1.

Вооруженный конфликт в Косово. Другим испытанием судебной системы, созданной в рамках ООН, на способность действовать согласованно явилась ситуация, ставшая предме­том рассмотрения двух судов в связи с вооруженным конфлик­том в Косово.

29 апреля 1999 г. СРЮ возбудила дело в Международном Суде против США, Франции, ФРГ, Италии, Нидерландов, Бельгии, Канады, Португалии и Испании.

Основанием для обращения СРЮ в Международный Суд послужили участие перечисленных государств в бомбардировках территории Югославии (что рассматривается СРЮ как нарушение ими обязательства не применять силу), помощь Армии освобожде­ния Косово (вмешательство во внутренние дела), атаки против гражданских объектов и культурных ценностей (нарушение обяза­тельства защищать гражданское население и гражданские объекты во время вооруженного конфликта), использование кассетных и ураносодержащих бомб (нарушение не использовать запрещенные виды оружия), бомбардировка нефтеперерабатывающих и других химических заводов (нарушение обязательства не причинять ущерба окружающей среде), разрушение мостов через реки (нару­шение обязательства уважать свободу судоходства по международ­ным рекам), уничтожение гражданского населения, разрушение предприятий, средств связи, системы здравоохранения, культур-

1  См.: 1С} Нероле 1996. Р.628-629, 631-632. 92

ных учреждений (нарушение обязательства соблюдать право на жизнь, занятость, информацию, медицинское обеспечение и другие основные права человека). Все вышеперечисленное, по мнению Югославии, является нарушением обязательства не создавать ус­ловия жизни, направленные на физическое уничтожение опреде­ленной национальной группы.

Юридическим основанием для возбуждения дела послужи­ли пункт 2 статьи 36 Статута Международного Суда (заявление СРЮ о признании обязательной юрисдикции Международного Суда было сделано накануне обращения в Международный Суд) в отношении государств, признающих обязательную юрис­дикцию, а также статья IX Конвенции о геноциде.

Одновременно с заявлением о возбуждении дел Югославия просила Суд назначить временные меры, а именно прекратить использование силы против Югославии.

По двум делам (в отношении США и Испании) Суд устано­вил, что юрисдикция явно отсутствует. Единственное основание юрисдикции Суда в отношении дела против США было призна­но недействительным, так как США сделали оговорку по статье IX Конвенции о геноциде о непризнании обязательной юрис­дикции Суда. Испания также сделала аналогичную оговорку по Конвенции о геноциде, а признание обязательной юрисдикции Суда, согласно статье 36 Статута, оговорила, в частности, тем, что оно не распространяется на споры, в отношении которых другая сторона спора признала обязательную юрисдикцию Суда менее чем за 12 месяцев до даты подачи заявления в Суд.

По восьми делам Суд не нашел рпта /асге юрисдикции, не­обходимой для принятия решения о временных мерах. Основным препятствием для признания Судом юрисдикции послужило, как ни странно, само заявление СРЮ о признании обязательной юрисдикции Суда, в котором сделана оговорка о признании юрисдикции в отношении споров, возникших в связи с ситуаци­ями или фактами, сложившимися после подписания заявления.

Югославия утверждала, что каждая новая бомбардировка дает основания для возникновения спора, а так как бомбардировки про­должаются, то можно считать, что спор возник в любой из этих дней. При этом представители Югославии специально обратили внимание Суда на ряд фактов, возникших после подачи заявления. Однако Суд установил, что заявление Югославии составлено в об-

93

щих выражениях и касается не какой-то конкретной бомбардиров­ки, а бомбардировок в принципе, которые начались задолго до по­дачи заявления и послужили основанием для возникновения спора. Кроме того, обвинения в противоправном характере бом­бардировок прозвучали 24 и 26 марта на заседаниях Совета Безо­пасности ООН и были опровергнуты, что явно доказывает нали­чие спора в это время. Таким образом, стремление Югославии обойти обвинения в подаче заявления уже после возникновения спора (которые не являются основанием для прекращения дела, хотя судья Ода отметил, что признание юрисдикции Суда за нес­колько дней до возбуждения дела сделано вопреки обязательству действовать от §оо(1 /агй) стало причиной отказа в признании юрисдикции рпта /асге и может послужить причиной отказа в рассмотрении дела вообще. Спасением для Югославии могло бы стать использование аргумента о длящемся характере спора и са­мой ситуации, послуживший причиной его возникновения. Но в этом случае Югославия уже не смогла бы настаивать на том, что спор возник до признания ею обязательной юрисдикции Суда.

В отношении Конвенции о геноциде как основания для юрис­дикции Суд отметил, что применение силы, о котором идет речь в обращении СРЮ, само по себе не является проявлением геноци­да. Необходимо доказать наличие существенных признаков прес­тупления. Такое доказательство в обращении Югославии отсут­ствует. Соответственно и сама Конвенция не может рассматри­ваться в качестве основания юрисдикции Суда. С этим выводом Суда можно согласиться. Это еще один существенный недостаток обращения Югославии в Суд, так как перечисленные в нем нару­шения не рассматривались в свете Конвенции о геноциде.

Некоторые судьи (В. Верещетин, Ж. Ши, К. Вирамантри) от­метили, что Суд уклонился от использования тех средств, кото­рые находятся в его распоряжении. В частности, он не воспользо­вался своим правом призвать стороны конфликта действовать в соответствии с обязательствами по Уставу ООН, а также не отре­агировал на просьбу Югославии в связи с неотложным характе­ром временных мер назначить их ргорпо тоЪи. При этом они про­вели параллель с предшествующим решением Суда по делу Ьа С-гапс!, когда Суд принял постановление о временных мерах край­не оперативно, не проводя слушания. Срочность же и гуманитар­ные последствия этих дел несравнимы (в первом случае речь шла

94

о казни в США преступника, германского гражданина, без фор­мального уведомления германских властей как о нарушении Вен­ской конвенции о консульских сношениях).

Еще до вынесения решения Международного Суда по воп­росу о временных мерах ситуация в Косово стала предметом рассмотрения Трибунала по бывшей Югославии. 22 мая было составлено и лишь 27 мая обнародовано обвинительное заклю­чение в отношении Президента СРЮ Милошевича и четырех других представителей высшего руководства страны о соверше­нии ими преступлений против человечности и законов и обычаев войны. В обвинительном акте подробно анализируется политика руководства СРЮ в отношении Косово за период с 1987 г. по настоящее время и роль в ней обвиняемых.

В обвинительном акте отмечается, что в период с 1 января 1999 г. вооруженные силы под руководством этих лиц осущес­твляли репрессии против мирного населения Косово по полити­ческим, этническим и религиозным мотивам, что привело к из­гнанию из Косово к 20 мая 740 тысяч албанцев, перемещению внутри провинции и убийству не установленного числа граж­данских жителей. Отмечается спланированный и организован­ный характер преследований. В обвинительном акте приводятся конкретные примеры нападений на гражданские объекты и со­вершенных в ходе них деяний, установлена гибель в результате этих деяний 340 человек.

В этом случае в отличие от дела о геноциде в Боснии и Герце­говине налицо диаметральная противоположность направленности заявленных обвинений: в Международном Суде СРЮ пытается привлечь к ответственности государства, развязавшие против нее агрессию, а в Трибунале Прокурор обвиняет руководство СРЮ в совершении международных преступлений. Как представляется, Трибунал имеет гораздо более прочную юрисдикционную основу, чего не скажешь о Международном Суде, где слабость позиции Югославии выявилась уже на первой, предварительной стадии разбирательства. Единственным выходом из этой ситуации, нес­мотря на сложившийся стереотип предвзятости Трибунала в отно­шении сербов, могло бы быть сотрудничество Югославии с Трибу­налом с целью выдвижения обвинений в отношении противника. В этом случае появилась бы возможность объективно оценить сте­пень беспристрастности данного института, в случае соблюдения

95

этого принципа добиться реальных результатов, чего вряд ли удас­тся достичь в Международном Суде.

Таким образом, у каждого из органов есть свои особые фун­кции, своя роль. Даже при наличии и участии в ситуации таких ор­ганов, как Совет Безопасности и Международный Суд, у междуна­родного уголовного суда остается возможность сыграть свою собственную, положительную роль и оказать благотворное вли­яние на ситуацию в мире.

Органы международных организаций специальной компетенции (международные суды по правам человека)

Исторически идея создания международных судов по пра­вам человека возникла позже, чем идея создания органа между­народной уголовной юрисдикции. Но после второй мировой войны, сразу после возникновения гарантированных междуна­родным правом прав человека, эти две идеи тесно сплелись.

В 1947—1949 гг. в Комиссии ООН по правам человека в связи с разработкой конвенций по правам человека обсуждалась идея создания международного суда по правам человека. Про­ект соответствующего статута предусматривал предоставление процессуальной правоспособности не только государствам, но и индивидам и их объединениям, наделяя их полным статусом стороны разбирательства1. Однако ему было не суждено реали­зоваться на универсальном уровне, во многом из-за позиции СССР и США.

Проект был разработан Австралией. В числе наиболее ярких положений про­екта, надолго предвосхитивших развитие института международных судов по правам человека, можно назвать следующие. Статья 18 обеспечила доступ в Суд государствам и гражданам государств-участников, установив их рав­ноправие в процессе. Помимо споров о толковании и применении конвенций по правам человека к его компетенции относились аналогичные споры по по­воду отдельных статей, касающихся прав человека, любых международных договоров и конвенций, а также любые вопросы соблюдения прав челове­ка государствами-участниками по представлению Комиссии по правам че­ловека (статья 19). Устанавливалась тесная связь между Судом и Комис­сией: Суд мог передать Комиссии дело для расследования, а также уполномочить Комиссию на мирное разрешение спора (статья 20). См.: Тобаго1 а Реа51Ые 1п1егпа1лопа1 Сптша! Соиг1 / Ее!. Ьу Бите ]. апс! К. Р. 161-164.

96

В то же время эта идея нашла поддержку на неправитель­ственном уровне, более того, она получила неожиданную трак­товку: французское Национальное судебное движение разрабо­тало проекты документов по учреждению механизма, который объединял бы в себе функции двух органов — международного уголовного суда и международного суда по правам человека1. Проекты предполагали создание единого механизма защиты прав человека и борьбы с преступлениями против человечности. С этой целью в рамках международного уголовного суда плани­ровалось создать две камеры: уголовную и камеру прав челове­ка. Для выполнения различных функций в суде устанавлива­лись две схожие процедуры2.

Но ни в той, ни в другой области универсальный судебный ор­ган так и не смог появиться, а идея международного суда по пра­вам человека стала реализовываться в рамках отдельных регионов.

Несомненно, что для совместного рассмотрения обеих идей существуют объективные предпосылки. Некоторые исследова­тели считают, что и международный суд по правам человека, и международный уголовный суд предназначены для междуна­родной судебной защиты индивида: в первом случае посред­ством контроля за соблюдением прав человека, во втором — пос­редством уголовного наказания за серьезное их нарушение*. Развивая данную мысль, они включают международный уголов-

Ьез Ргсд'йз с!е$ сопуепОопз т1;егпаглопа1ез а"и Мсогеетеп!; паТлопа! ]исНашге // Кеуие т1егпаОопа1е о!е йтоИ: репа!. 1948. N 1. Р.369-386.

2 Ключевое место в организации международного уголовного суда предназ­началось международной прокуратуре. Ей должны были направляться жа­лобы государств, национальных и международных правозащитных орга низаций. Жалобы индивидов проходили бы предварительную инстан­цию — Секретариат ООН,— который определял бы их подсудность по объекту и по месту (жалоба должна исходить из государства-участника). Помимо этого прокуратура могла бы действовать ргоргго тоЫ. В случае необходимости прокуратура назначала бы расследование по жа­лобе. В функцию расследования помимо собственно выяснения обстоя­тельств входило бы примирение сторон. При недостижении примирения в рамках прокуратуры с участием представителя международного уго­ловного суда проходило бы предварительное слушание — судебное след­ствие. И на этой стадии представитель международного уголовного суда также должен был стремиться к мировому разрешению спора.

•! Агопеапи Е. Ье спте сопСге ГЬиташЬе е1 1а ^псНсглоп репа!е тгег-паСюпа1е // Кеуие Ае ДгоИ т^егпаСюпа!, хаепсез рЫШдиез е1 сНр1ота-1956. N 2. Р.234.

43ак 211 97

ный суд и международный суд по правам человека в единую систему международной уголовной юстиции. При этом между­народный суд по правам человека рассматривается как институ-ционализация характерной для некоторых государств (напри­мер, Франции) стадии судебного следствия, предваряющего собственно уголовное судебное разбирательство1.

Если первую мысль можно поддержать, то столь отвлеченные от объекта институционные выводы представляются необосно­ванными. Функция международного суда по правам человека гораздо более широкая, чем просто установление фактов. А в компетенцию международного уголовного суда входят не толь­ко преступления против человечности, но и все международные преступления. Сегодня сочетание двух механизмов в одном вряд ли целесообразно и теоретически обоснованно.

Различны главные цели создания международного уголов­ного суда и международного суда по правам человека. В первом случае это отправление правосудия при совершении междуна­родного преступления, во-втором — это "контроль за соблюде­нием требований международных стандартов" в государствах2.

Тем не менее между этими двумя механизмами много общего. Организационное и процедурное решение международных судов по правам человека служит моделью разработки проектов устава международного уголовного суда, что признают сами авторы3.

В первую очередь, и международный суд по правам челове­ка, и международный уголовный суд предполагают признание международной процессуальной правоспособности индивида соответственно в качестве истца и в качестве ответчика. Созда­ние международного уголовного суда неизбежно предполагает полное признание индивида, что ни у кого не вызывает сомне­ний. Поэтому международный уголовный суд с момента самого своего создания достигает уровня, к которому международным судам по правам человека пришлось идти 40 лет.

В то же время он достигнет его лишь с формальной стороны: индивид будет стороной в международном судебном процессе.

1 Агопеапи Е. Уегз ипе ^псНсйоп репа!е т1егпа1юпа1е // РоН^ие е!;гап-

§еге. 1955. N 4. Р.479.

Мюллерсон Р.А. Права человека: идеи, нормы, реальность. М.: Юр. лит-ра,

1991. С.124. ^ Ваззюиш М. СЬ. А ОгаЙ ГгЛегпайопа! Сппипа! Сос1е апс! ВгаЙ 5Ш;и1;е {от

ап 1п1егпа1лопа1 Сппппа! Сош1. Р.76.

98

Однако он будет подсудимым, стороной, против которой направ­лено обвинение. В международный судах по правам человека ин­дивид стал обвиняющей стороной. Это существенное различие.

Сходство двух органов приводит к тому, что выдвигаются предложения наделить международный суд по правам человека компетенцией в отношении вопросов, которые обычно относят к сфере действия международного уголовного суда: разрешение споров о выдаче. Однако и в этом случае перед судом по правам человека ставится совершенно иная цель — обеспечить дополни­тельные гарантии защиты прав человека, которые могут постра­дать в процессе борьбы с международной преступностью.

Из этих соображений исходила Американская ассоциация адвокатов при разработке в начале 80-х годов проекта Амери­канской конвенции по предупреждению и наказанию серьезных форм насилия1. Этот проект интересен только с точки зрения механизма включения международного суда по правам человека в систему органов борьбы с международной преступностью, так как остальные положения и отсутствие определения терроризма (содержится лишь перечисление отдельных его форм по приме­ру Европейской конвенции о борьбе с терроризмом 1977 г.) явля­ются типичными для подобных проектов.

Статья 9 проекта устанавливает, что при получении прось­бы о выдаче в связи с преступлением, упомянутым в перечне статьи 1, государство-участник может передать дело Межамери­канскому суду по правам человека согласно статье 64 Американ­ской конвенции о правах человека 1969 г.2 для консультативного заключения о том, не нарушит ли оно в результате выдачи поло­жения Американской конвенции. То же самое предварительно может сделать и государство-участник, которое просит о выдаче.

См.: 1лШсЬ К..В. Мос1е1 Атепсап СопуепИоп оп (Не Ргеуепйоп апс! РишзЪ-теп1 о{ Зепоиз Рогтз о^ Ую1епсе // Атепсап ,]оип1а1 оНпГегпайопа! Ьа\у. 1983, N 3. Р.662-668.

Статья 64 Американской конвенции по правам человека наделяет Суд консультативной компетенцией не только в отношении толкования Кон­венции, но и других договоров, касающихся защиты прав человека в аме­риканских государствах. Суд по просьбе государства — члена Организа­ции американских государств может дать консультативное заключение по вопросам толкования, а также относительно соответствия любого его на­ционального закона соответствующим международным обязательствам. См.: ТЬе Вай1е о^ Нитап Ш§Ъ1з. Сгозз, ВуЛетайс УЫайопз апй 1Ье 1пГег-Атепсап Зузйт /ЕА. Ьу Ошгоёа М. ОогАгесЫ.. Возит. ЬшкЬп, 1988. Р.169.

99

Последствием такого обращения является то, что выдача не про­изводится до тех пор, пока государство-участник не получит консультативное заключение Суда (статья 10). Наконец, статья 11 оговаривает принятие Судом необходимых процедурных правил для обеспечения быстрого рассмотрения запросов государств-участников.

Подобную инициативу можно только приветствовать. Тем более что, например, в США суды отказываются сами рассматри­вать перспективы преследования выдаваемых лиц в государстве, направившем просьбу, широко толкуя правило о необязатель­ности представления доказательств вины в просьбе о выдаче, ко­торая содержится в большинстве договоров о правовой помощи. Но в этой связи возникает важный вопрос: какое право будет применять Суд? В конвенциях по правам человека отсутствуют какие-либо нормы, регулирующие вопросы выдачи. Очевидно, исходя из сложившейся практики ограничений выдачи, Суд мо­жет применить статью 5 Американской конвенции, которая ка­сается запрещения пыток или жестокого, бесчеловечного или унижающего достоинство наказания или обращения. В какой-то мере возможно применение статьи 8, гарантирующей право на справедливый суд, однако это маловероятно. Но этого явно не­достаточно. Поэтому инициатива Американской Ассоциации ад­вокатов требует дополнительных усилий по разработке соответ­ствующего материального права, которое мог бы применять Суд.

Проект Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества содержит категорию преступлений против человеч­ности (статья 18), в которую включены убийство, истребление, пытки, порабощение, преследование по политическим, расовым, религиозным или этническим мотивам, институционализиро­ванная дискриминация, произвольная депортация, произволь­ное заключение, насильственное исчезновение лиц, изнасилова­ние, принуждение к проституции и другие бесчеловечные деяния при условии, что они являются систематическими или осуществляемыми в широких масштабах и инспирируются или направляются правительством или любой организацией или группой. Это преступление должно входить в компетенцию пос­тоянного международного уголовного суда. Преступления про­тив человечности с аналогичным каталогом деяний входят в

100

компетенцию трибуналов по бывшей Югославии и Руанде (статьи 5 и 3 уставов соответственно).

В то же время дело о систематическом и массовом нару­шениях прав человека, закрепленных в региональных конвен­циях, может находиться и на рассмотрении международного суда по правам человека. И тому уже есть примеры — дело Ве-ласкеса1.

Суть дела заключается в следующем. На основании петиции и дополнительной информации Комиссии по правам человека удалось установить, что Веласкес, студент Гондурасского универ­ситета, был задержан с применением силы без приказа об аресте сотрудниками Национального управления по расследованию в Тегусигальпе. По свидетельству очевидцев, после задержания Ве­ласкес в числе других лиц был помещен в часть, принадлежащую силам госбезопасности, где ему были предъявлены обвинения в совершении политических преступлений, после чего он был под­вергнут жестокому допросу и пыткам. Впоследствии его перевез­ли в распоряжение воинской части, после чего он исчез.

Суд отклонил предварительные возражения, поступившие со стороны Гондураса (в их числе неисчерпание внутренних средств правовой защиты, нарушения процедуры в Комиссии, непроведение расследования на месте и т.п.), рассмотрел дело по существу, установил ответственность представителей прави­тельства за совершение серьезных преступлений по законам Гондураса и нормам международного права, вынес решение о компенсации жертвам2.

Это дело наглядно показывает различные цели международ­ного уголовного суда и международного суда по правам челове­ка. Наказание виновных официальных лиц в Гондурасе было осу­ществлено впоследствии в национальном суде по национальным законам. Ситуация сложилась бы по-другому, если бы Гондурас отказался подчиниться решению Суда. В этом случае возмож­ность наказания виновных и их соучастников в национальном суде отсутствовала бы. И если бы в результате мер, принятых Ор-

1  См.: 1п1;ег-Атепсап УеагЪскЖ оп Нитап Ш§Ыз 1987. Веогс1гесп1; Векует; ЬопсЬп, 1990. Р.776.

,         .   ..

2 См.: СоЬеп-.}опа1;Ьап С. Соиг т(;егатепсат с!е Йго^з с!е ГЬотте. Ь'агге!; Уе^иег // Кеуие Сепега1е с!е Вго11 1п4егпа1юпа1 РиЫю. Т.94, 1990. N 2. Р.455-471.

101

ганизацией американских государств, справедливость все же была восстановлена, встал бы вопрос о суде над преступниками. Тогда дело могло было бы быть передано в международный уго­ловный суд.

В компетенцию обоих органов входят нарушения прав чело­века: в компетенцию международного уголовного суда — только систематические и массовые, в компетенцию международного суда по правам человека — систематические и массовые в том числе. Однако их функции в этом случае различны. Междуна­родный суд по правам человека может установить факт система­тических и массовых нарушений прав человека, но не уполно­мочен определять виновных и наказывать их за это. Это — функ­ция международного уголовного суда.

Международные органы системы международной уголовной юстиции

Юстиция — система органов, чья деятельность направлена на осуществление правосудия. Здесь сознательно расширяется устоявшееся в отечественной доктрине понятие, подразумеваю­щее лишь судебные учреждения. Как представляется, и другие органы, призванные обеспечить реализацию правосудия, дол­жны быть включены в систему юстиции и рассматриваться во взаимосвязи.

Существование национальной юстиции ни у кого не вызы­вает сомнений. К сожалению, этого нельзя сказать о между­народной уголовной юстиции: "...никакой международной уго­ловной юстиции до настоящего времени нет: наказание уголов­ных преступников полностью осуществляется внутригосудар­ственными судами. Для наказания субъектов международных преступлений возможно создание специальных международных судов, что, однако, еще не свидетельствует о наличии междуна­родной уголовной юрисдикции ввиду большого различия между уголовными и международными преступлениями",— считают некоторые авторы1. Здесь наблюдается смешение двух понятий — "юстиция" и "юрисдикция", которые отнюдь не идентичны. Юрисдикция предполагает наличие органа с властными полно-

Галенская Л.Н. О понятии международного уголовного права // Сов. ежегодник междунар. права. 1969. М., 1970. С.252.

102

мочиями. Международная юрисдикция — соответственно меж­дународного органа, Международного уголовного суда. Между­народная же юстиция — система органов для международного правосудия. Правосудие — это деятельность. Для него в первую очередь важно, не где (в каком органе) оно осуществляется, а ка­ким образом, согласно каким правилам. Международное право­судие должно осуществляться в соответствии с международным правом. Но совсем не обязательно это происходит в междуна­родном органе. Сегодня, как раз наоборот, характерным остает­ся сохранение национальной юрисдикции.

В случае реализации правосудия в отношении международ­ных преступлений национальные суды являются частью меж­дународной уголовной юстиции: "Хотя суд над лицами, винов­ными в их совершении, может осуществляться национальными по своему составу трибуналами, их юрисдикционная основа яв­ляется в принципе универсальной или международной... Рас­смотрение дел о международных преступлениях резко меняет сам характер судебного разбирательства и его международной правовой основы"1. Перед национальным судом реализуется международная уголовная ответственность индивида, т.е. ответ­ственность, устанавливаемая нормами международного права2.

По Версальскому договору устанавливалось три вида юрис­дикции по делам о преступлениях, связанных с войной (статьи 227—229): международный уголовный суд, военные суды того или иного государства, смешанные суды. Лондонское соглаше­ние 1945 г. содержит два вида юрисдикции: Международный во­енный трибунал (статья 1), национальные или оккупационные суды (статья 6). В этом случае национальные суды нужно рас­сматривать как часть международной уголовной юстиции. Было бы неправильным считать, что здесь международный договор наделяет национальные суды компетенцией в отношении между­народных преступлений. Этого не было ни в 1919, ни в 1945 г. Речь шла лишь о признании компетенции национальных судов участников договора. Но и это можно понимать как доказатель­ство того, что международные преступления не могут правомер-

1  Решетов Ю.А. Борьба с международными преступлениями против мира и безопасности. С.194—195.

•)

См.: Левин Д.Б. Указ.соч. С.43.

103

но входить в компетенцию национальных судов без всякого на то санкционирования со стороны международного права.

Из этого следует, что международная уголовная юстиция существует. Она возникла вместе с появлением международных преступлений. В ее состав входит как международный, так и на­циональный институционный элемент. Их нельзя рассматри­вать в отрыве друг от друга. Задача заключается в том, чтобы "совместить или объединить тематику уголовного преследова­ния за международные преступления на национальном и между­народном уровне, связать между собой планы институционали-зации международной уголовной юстиции и деятельность национальных судебных органов"1.

Решение этой задачи в отношении международной преступ­ности возможно двумя путями. Можно предусмотреть нацио­нальные структуры, подкрепляющие уголовный процесс на международном уровне, или, напротив, международные сред­ства, которые являются вспомогательными и которые подкреп­ляют судебное разбирательство внутри страны. В любом случае в центре процесса должен быть суд над обвиняемым лицом, ко­торый удовлетворяет международным стандартам.

Действительно, в центре процесса находится суд. Но он не может существовать изолированно. Судебное разбирательство возможно лишь при наличии достаточной доказательственной базы — результата расследования. Для обеспечения состязатель­ности процесса в суде необходимо присутствие обвинителя. Для содержания под стражей подсудимого и поддержания порядка в зале заседания нужна судебная полиция. Эти функции отличны от собственно осуществления правосудия и предполагают соответ­ствующую организацию, но в то же время они тесно связаны с от­правлением правосудия. Их нужно отличать от функций между­народного расследования как сбора информации в соответствии с определенной процедурой или международной полиции как средства по поддержанию порядка в мире. Они существуют не­зависимо от международного уголовного суда, и его создание

1 Атливанников Ю.Л., Энтин М.Л. Преступления против мира и челове­чества: проблемы кодификации и институционализации международ­ной юстиции // Междунар. суды и междунар. право: Сб. обзоров. М.: ИНИОН, 1986. С.80.

104

может лишь в какой-то степени придать институционализации в этих областях сотрудничества дополнительный импульс. Их де­ятельность по обеспечению международного правосудия будет свидетельствовать о появлении на международном уровне целой системы юстиции, окончание формирования международного элемента международной уголовной юстиции.

Единодушия по вопросу об организации выполнения этих функций на международном уровне достичь довольно трудно в силу многообразия решений на национальном уровне. Обычно соответствующая организация довлеет над исследо­вателями, ее лишь адаптируют к международным условиям. Здесь лучше отталкиваться от функций и искать их оптималь­ное воплощение, по возможности абстрагируясь от нацио­нальных особенностей.

Международный                В самом понятии международного

уголовный суд как             уголовного суда содержатся три осно-

центральныи орган            вополагающих характеристики  этого

международной  ш

уголовной юстиции           -п            ,

Во-первых, он должен быть между­народным. В качестве критериев для квалификации уголовного судебного органа как международного используются характер применяемого права, различная государственная принадлеж­ность сторон в процессе, состав суда (в основном эти критерии вырабатывались в связи с доказательством международного ха­рактера военных трибуналов после второй мировой войны)1. Су­ществует еще критерий юрисдикционной основы. Однако А.И. Полторак применительно к Нюрбергскому трибуналу пи­сал, что международный характер суда определяется не приме­няемым правом (так как международное право может приме­няться и национальными по составу судами) и не тем фактом, что он был создан на основе международного соглашения (так как на основе международных соглашений нередко действуют национальные суды), а одобрением устава и приговора трибуна­ла международным сообществом2.

В то же время международные преступления в силу своего характера (направленности против всего международного со-

Р1а\У5к1 51. Ор. ей. Р.47.

2 Полторак А.И. Нюрнбергский процесс. М.: Наука, 1966. С.20.

гский процесс. М: Наука, 1966. С.20.

105

общества) признаны всем международным сообществом. Об­щепризнанны и общие принципы борьбы с ними (резолюция Ге­неральной Ассамблеи ООН 95/1 от И декабря 1946 г.). В таком случае для всех последующих после международных военных трибуналов международных уголовных судов для борьбы с меж­дународными преступлениями в соответствии с этими принци­пами одобрение международного сообщества презюмируется, и в качестве критериев необходимо признать самостоятельное значение за вопросами состава, применяемого права и правовой основы соответствующих судов. Важным критерием является характер подсудных преступлений, так как "чем выше ущерб, нанесенный ими международному сообществу, тем больше пот­ребность того, чтобы судебное разбирательство носило между­народный характер"1. Иногда из международного характера преступлений делается вывод, что международный уголовный суд может применять лишь международное право, которое одно может признавать определенные деяния в качестве международ­ного преступления, а применение национального права свиде­тельствует о том, что суд является общим для нескольких госу­дарств, но не международным2. Данный вывод кажется тем более логичным, если признать, что национальное право регули­рует только внутригосударственные отношения и не может за­щищать всеобщие международные блага, против которых нап­равлены международные преступления3. Такие блага могут защищаться лишь международным правом.

Это положение является в целом правильным. Однако прак­тически в некоторых проектах создания международного уголовного суда признается возможность применения националь­ного права, например, при назначении меры наказания, исполне­нии приговора и некоторых других процессуальных действиях. Естественно, что в этих случаях применение национального пра­ва не отрицает международный характер суда, так как оно санк­ционировано международным правом. Существует международ­но-правовая норма, отсылающая к национальной норме. Тогда

1  Решетов Ю.А. Борьба с международными преступлениями против мира и безопасности. С.195—196.

См.: Аппиа1ге с!е ПпзШШ: с!е Вго11; 1п1егпа1юпа1. Зеззюп <\е ВгахеНез. 1948. ВгахеИез; Рапя, 1948. Р.236. Бастрыкин А.И. Указ. соч. С. 125.

106

эта национальная норма становится международной при отсыл­ке к ней и применении соответствующим судом.

Необходимо применять все указанные критерии междуна­родного характера уголовного суда в комплексе: характер под­судных преступлений, правовой основы существования суда, его организации, в частности состава, применяемого права, — и оп­ределять с их помощью преимущественный характер определен­ного судебного органа.

В отличие от международных иногда выделяют понятие смешанных (многонациональных) судов, составленных из чле­нов военных судов двух или нескольких заинтересованных госу­дарств, по делам о совершении действий, противоречащих зако­нам и обычаям войны, направленных против граждан не одного государства, а двух и более'. Такой вид юрисдикции был предус­мотрен (но не был воплощен на практике) в статье 229 Версаль­ского договора 1919 г. По предложению американской делега­ции как противовес идее создания международного уголовного суда. Однако объект рассмотрения в смешанных судах ничем не отличается от объекта рассмотрения в международном уголов­ном суде, а с организационной, процедурной точки зрения кон­цепция смешанных судов вызывает большие возражения. Прос­тое сложение национальных уголовных процессов, предлагаемое этой концепцией, невозможно. Попытки соединить или приспо­собить друг к другу процессуальные порядки национальных судов различных стран могут привести лишь к путанице. Прак­тически возможно применение материального и процессуально­го права одной страны — возбудившей дело в смешанном суде. Однако это не решит проблем, ради которых создается междуна­родный уголовный суд: не будет создано единой практики, твер­дых прецедентов, неравными останутся наказания за междуна­родные преступления. Это потребует назначения в состав суда лиц, знающих право различных систем, причем в деталях, или приведет к назначению нового состава суда для каждого дела2.

Во-вторых, международный судебный орган должен быть уголовным. Особый характер уголовного процесса проявляется не только в особых формах его проведения, но и в особых целях.

'  См.: Полянский Н.Н. Международное правосудие. С.35. 2 С1ие1с ЗЬ. Ор. сИ. Р.79-88.

107

Уголовное право определяет не просто должное и недолжное поведение, что входит в функцию права вообще, но и поведение (международное преступление), в ответ на которое ввиду важ­ности объекта посягательства — определенных общественных отношений, к субъекту применяются особые меры не от имени и по инициативе потерпевшего, а от имени и по инициативе со­общества, в которое входит как субъект преступления, так и по­терпевший. Такие меры являются уголовными, репрессивны­ми и направлены не только и не столько на возмещение ущерба (в прошлое), сколько на предупреждение подобного деяния в будущем посредством создания условий физической невозможности действовать таким образом или посредством целенаправленного изменения сознания субъекта преступле­ния1. Возмещение в этом случае является не самоцелью, а сред­ством утверждения справедливости в отношении потерпевшего и всего сообщества.

В связи с указанными целями уголовного процесса сущес­твует необходимость в том, чтобы его возбуждение и проведе­ние происходило в рамках органов, действующих от имени всего сообщества,— в органах правосудия. Указанные цели на­лагают особые требования в отношении порядка проведения уголовного процесса, который предполагает рассмотрение в суде должным образом установленных фактов и их оценку с целью установления виновности обвиняемого и вынесения приговора. Уголовная процедура обеспечивает необходимую объективность в осуществлении этих действий. Большую роль в этом играет максимальная детализированность и опре­деленность норм уголовного процессуального и материально­го права.

Таким образом, в качестве критериев уголовного характера международного судебного органа можно считать преимущес­твенные цели разбирательства в этом органе, особенности про­цедуры и используемого материального права.

В-третьих, международный орган уголовного преследова­ния должен быть судебным. Такая квалификация определенного органа вытекает из анализа особенностей процедуры в нем и из его функции — осуществления правосудия, т.е. деятельность по

1  См.: ВоппесНеи с!е УаЬгез Н. Ьез рппарез тойегпез... Р.429. 108

применению права в конкретных случаях его нарушения (или видимости нарушения) и вынесению окончательного решения о применении принуждения к субъектам, нарушившим установ­ленный правопорядок. Это решение носит обязательный харак­тер. Орган, дающий лишь консультации, не может быть признан судебным, даже если на практике сложились обычаи следовать полученным в ходе таких консультаций советам.

Необходимо отметить, что международный уголовный суд существенно отличается от обычной модели международного суда, для которого отправление правосудия означает урегулиро­вание споров субъектов международного права на основе этого права. Обычно действие международного суда подразумевает согласие спорящих с юрисдикцией. Деятельность же междуна­родного уголовного суда хотя и может основываться на согла­сии, но, как правило, должна быть независима от него, что сбли­жает его с национальными судебными механизмами.

Можно выделить несколько критериев деления моделей международного уголовного суда: по субъектам разбирательства (государства и индивиды/организации или только индиви­ды/организации), по объекту разбирательства (универсальной и специальной компетенции), по пространственной компетенции (универсальный и региональный) и по времени действия (вре­менный и постоянный).

Сегодня практически значимым является лишь последнее деление, так как первым примером создания международных уголовных судов стали международные военные трибуналы пос­ле второй мировой войны, в первой половине 90-х годов были созданы два трибунала аЛ Нос — по бывшей Югославии и Ру­анде, в течение 90-х годов под эгидой ООН обсуждается созда­ние постоянного международного уголовного суда. Именно уси­лия по созданию постоянного международного уголовного суда и примеры создания и функционирования двух трибуналов ас! Нос могут служить материалом для раскрытия вопроса о между­народном уголовном суде как центральном органе международ­ной уголовной юстиции.

а) Международный трибунал по бывшей Югославии

Прорывом в деле создания международного уголовного суда явилось учреждение международного трибунала по бывшей

109

Югославии'. Впервые после почти пятидесяти лет серьезные на­рушения международного гуманитарного права в рамках кон­кретного вооруженного конфликта стали не просто объектом пристального внимания международного сообщества, но и пред­метом судебного разбирательства. С точки зрения политической это связано с изменением расклада сил в Европе и во всем мире, а также с тем, что конфликт в бывшей Югославии стал первым широкомасштабным конфликтом в Европе за последние пятьде­сят лет. Немалую роль сыграли и средства массовой информа­ции, которые донесли до широкой общественности картину че­ловеческих страданий, что привело к созданию коалиции общественных сил в поддержку создания международного уго­ловного суда. Как временная мера был учрежден международ­ный Трибунал а<1 Нос1.

В качестве первого шага Совет Безопасности в резолюции 764 (1993) осудил зверства, совершавшиеся в бывшей Югосла­вии, как нарушения международного гуманитарного права и указал на индивидуальную ответственность тех, кто их совер­шал. В качестве второго шага Совет Безопасности предпринял усилия по расследованию нарушений с помощью государств, международных гуманитарных организаций (резолюция 771 (1993) и комиссии экспертов, учрежденной резолюцией 780 (1993). Однако принятые меры не изменили ситуацию, а собран­ная информация не отвечала предъявляемым к ней требованиям.

Наконец, в ответ на инициативу ряда государств — членов ООН, Ассамблеи Совета Европы, европейского парламента, докладчиков (Корелл — Тюрк — Тьюн) в рамках Московского механизма по человеческому измерению ОБСЕ в Боснии и Гер­цеговине и Хорватии и в других странах Совет Безопасности 22 февраля 1993 г. в резолюции 808 (1993) решил в принципе

См.: 2а§апз В. Шаг Сптез ТпЬипа! т Рогтег Уи§оз1ау1а // ТЬе АПе^ес! Тгапзпай'опа! Сптта!. ТЬе Зесопс! ЕНеппа! 1гЛегпа1;юпа1 Сптта! Ьа\у Зеттаг / Ее!. Ьу АШпз К.В. ТЬе На^ие: Маптиз МцЬоЯ РиЬЬзЬегз, 1995. Р.9—30; В1а1се51еу С.Ь. АСгосКу апс! 115 Ргозесийоп: ТЬе Ас! Нос ТпЬипаЬ Ьг сЬе Рогтег Уи§оз1ау1а апс! КшапсЗа // ТЬе Ьа\у о$ 1;Ье \Уаг Сптез / Ес1. Ьу МсСогтасЖ Т.Ь.Н. апс! Ятрзоп С..|. ТЬе На§ие. Ьопйоп; Возит: К1и\уег Ьа\у 1п1егаайопа1, 1997. Р. 189-228.

См.: Ап 1пз1с!ег'8 Сшс!е Го (;Ье 1п(;егпа1:юпа1 Сптта! ТпЬипа! !Ъг гЬе Рог­тег Уи§оз!аУ1а. А ВоситепСагу ШзШгу апс! Апа1уз13. 2 уо!з / Ву Могпз V. апс! 5сЬапс М.Р. М.У.: ТгапзпаШпа! РиЪНзЬеге, 1пс., 1995.

НО

вопрос об учреждении международного трибунала для пресле­дования виновных в совершении нарушений международного гуманитарного права. Согласно резолюции Генеральный Секре­тарь представил доклад, в котором содержался проект Устава Трибунала. В проекте были учтены мнения 31 государства и нескольких международных организаций, представивших свои комментарии по проекту1. На основании доклада Совет Безопас­ности резолюцией 827 (1993) от 25 мая 1993 г. учредил Междуна­родный трибунал для судебного преследования лиц, ответствен­ных за серьезные нарушения международного гуманитарного права, совершенные на территории бывшей Югославии с 1991 г., и принял его Устав без каких-либо изменений. В соответствии с резолюцией все государства должны в полной мере сотрудни­чать с Трибуналом и его органами и принимать в рамках внут­реннего права любые меры, необходимые для выполнения просьб об оказании помощи и приказов Судебной камеры.

Правовая основа деятельности Трибунала была впослед­ствии дополнена самим Трибуналом. Согласно статье 15 Устава Трибуналу была вменена в обязанность полузаконодательная функция по подготовке уголовно-процессуального кодекса. 11 февраля 1994 г. Трибунал принял Правила процедуры и дока­зывания, а 5 мая 1994 г. — Правила содержания под стражей2.

Правовая основа учреждения Трибунала резолюцией Сове­та Безопасности была создана резолюциями 771 и 780, в кото­рых нарушения международного гуманитарного права рассмат­ривались в качестве актов, нарушающих международный мир и безопасность. Это позволило Совету Безопасности действовать на основании главы VII Устава ООН — Трибунал по предложе­нию Генерального Секретаря был учрежден в рамках полномо­чий по главе VII по принятию мер для восстановления между­народного мира и безопасности3.

Такое решение, несомненно, является новаторским. Никог­да до этого Совет Безопасности не учреждал орган для суда над индивидами в качестве меры для восстановления международ-

1              См.: Док. ООН 5/25704.

2              См. соответственно: Док. ООН 1Т/32 и 1Т/38/Кеу.З.

3              См.: Ьезсиге К. Ье ТпЪипа! репа! шГегпайопа! роиг Гех-Уи§оз1ау1е. Раш:

ЕоЧйоп МогЛсЬгезйеп, 1994. Р.59-66.

111

ного мира и безопасности. Тем не менее решение Совета являет­ся полностью правомерным осуществлением предоставленных ему полномочий. Альтернативы ему не существовало — созда­ние Трибунала путем принятия универсального договора заняло бы слишком много времени, при его создании путем принятия неуниверсального договора было бы трудно установить круг участников, принимая во внимание предмет рассмотрения — международные преступления, и, что более важно, существовал риск того, что непосредственно затронутые государства откажут­ся от участия в договоре, что изначально нельзя было допустить. Путь, избранный Советом Безопасности, более предпочтителен, так как французские эксперты в своих комментариях1 предло­жили, чтобы договор был заключен группой государств, уполно­моченных Советом Безопасности, как в случае с операцией по освобождению Кувейта. Подобная келейность в такой ситуации оказалась неприемлема, принятие Устава на универсальном уровне создало больше предпосылок его общего признания.

Тем не менее использование главы VII в качестве основы для учреждения Трибунала оставляет ряд вопросов. Продолжи­тельность существования Трибунала связана с восстановлением международного мира и безопасности. В связи с этим после уч­реждения Трибунала высказывались опасения, подобные следу­ющим: "...на каком-либо этапе в будущем Совет может столкнуть­ся с выбором между продолжением работы Трибунала или ее прекращением с целью достижения соглашения о мире. В этом случае Совет может решить, что прекращение или ограничение работы Трибунала необходимо для восстановления междуна­родного мира и безопасности. И в этом случае можно предполо­жить, что Совет имеет полномочия для такого шага"2. Эта же идея высказывалась другими авторами, но уже не в качестве опасения, а в качестве необходимого сценария действий Совета Безопасности по восстановлению международного мира и безо­пасности. По их мнению, Совет Безопасности должен изначаль­но согласиться с упразднением Трибунала при условии, что сто­роны конфликта подпишут полномасштабный мирный договор'.

См.: Док. ООН 5/25266.

Сгеегшоос!   СЬ.   ТЬе   Ыегпайопа!   ТпЪипа!   {ог  Лэгтег  Уи§о$1ау1а  //

1ШегпаОопа1 АЯа1Г5. 1993. N 4. Р.647.

См.: В'АтаГо А. Реасе у§. АссоипЫлНГу т Возша // Атепсап ^игпа! о$

ЫегпаШта! Ьаш. 1994. Уо1.88. N 3. Р.505.

112

Несомненно, что Трибунал связан условиями политического урегулирования конфликта, утвержденными Советом Безопас­ности. Однако мир — это не только прекращение войны. Отказ от идеи привлечения к ответственности военных преступников мог бы привести к широкому возмущению общественности. Все это было учтено при подготовке Дэйтонских соглашений в но­ябре 1995 г., которые известны также как парижские, так как их торжественное подписание состоялось в декабре того же года в Париже. Статья X Соглашения о военных аспектах мирного уре­гулирования от 21 ноября 1995 г. упоминает Трибунал среди структур, вовлеченных в процесс мирного урегулирования, и ус­танавливает обязанность сторон сотрудничать с Трибуналом. Это положение было впоследствии подтверждено резолюцией 1031 (1995) Совета Безопасности о реализации Парижских мир­ных соглашений.

На первой стадии Трибунал столкнулся со скептической ре­акцией в некоторых официальных и неофициальных кругах. Критическое отношение к Трибуналу объяснялось прежде всего обвинениями в адрес Совета Безопасности о проведении им из­бирательной, а значит, дискриминационной политики: в данном случае Трибунал был учрежден, однако в других случаях массо­вых нарушений прав человека и геноцида этого сделано не бы­ло1. Трибунал отреагировал на это в своем первом ежегодном докладе за 1994 г., представленном Совету Безопасности и Гене­ральной Ассамблее, следующим образом: "Разумеется, что имен­но Совет Безопасности и только он должен определять наличие особых обстоятельств в соответствии с главой VII Устава, кото­рые оправдывают создание уголовного органа, компетентного рассматривать дела о широкомасштабных нарушениях прав че­ловека. Невозможно отрицать тот факт, что создание Трибунала установило прецедент исключительной важности, который, как мы надеемся, международное сообщество будет использовать в будущем всякий раз, когда возникнет необходимость в отправ­лении международного правосудия полностью беспристрастным образом"-.

1              Это мнение было, в частности, выражено в реакции Югославии на уч­

реждение Трибунала. См.: Док. ООН 3/25801.

2              Док. ООН А/49/342, 3/1994/1007, п.47.

113

В докладе Генерального Секретаря, предшествовавшем уч­реждению Трибуната, подчеркивалось, что Трибунал должен применять, но не создавать нормы материального права. При этом он должен применять устоявшиеся нормы гуманитарного права, т.е. нормы, которые без всякого сомнения являются частью обычного права, с тем чтобы не возникала проблема не­участия в отдельных конвенциях некоторых государств (п.34 доклада Генерального Секретаря). Сам Устав и подготовитель­ные материалы свидетельствуют о том, что ко всем стадиям кон­фликта на территории бывшей Югославии должны применяться нормы, регулирующие международные вооруженные конфлик­ты, в то время как далеко не все они в действительности явля­лись международными.

Некоторые авторы утверждают, что конфликты на террито­рии бывшей Югославии являются международными по своему характеру1. В противном случае если рассматривать отдельные конфликты в качестве немеждународных, то виновники самых жестоких злодеяний могут оспорить правомерность преследова­ния за серьезные нарушения Женевских конвенций и Дополни­тельного протокола I. Нарушения общей статьи 3 Женевских конвенций, касающейся внутренних конфликтов, не составляют серьезных нарушений, являющихся объектом универсальной юрисдикции.

В действительности в бывшей Югославии были внутренние конфликты и международные конфликты. Конфликт в автоном-, ном крае Косово — внутренний конфликт. Военные действия между боснийскими хорватами и мусульманами против босний­ских сербов составляли внутренний конфликт, тогда как во- , енные действия между ними и югославской армией до ее ухода весной 1992 г. — международный конфликт. И если вина подсу­димого может зависеть от характера конфликта, в котором он участвовал, то этот характер необходимо исследовать в ходе процесса. Например, убийство пациентов госпиталя в Вуковаре (этот инцидент подробно расследовался Комиссией экспертов, созданной Генеральным Секретарем) произошло 20 или 21 но­ября 1991 г., через несколько месяцев после того, как Хорватия

См.: О'Впеп ].С. СиггепС ВеуеЬртепй // Атепсап ^игпа! о5 1п1егпа-Гюпа! Ьа\у. 1993. N 4. Р.647.

114

объявила о своей независимости, но до того, как она была приз­нана каким-либо другим государством, и несколько дней до зак­лючения соглашения между федеральным правительством и правительствами Сербии и Хорватии (27 ноября 1991 г.), в ко­тором они договорились применять Женевские конвенции и Протокол I. Подсудимый, обвиняемый в совершении серьезных нарушений первой, третьей и четвертой Женевских конвенций, обязательно сошлется на то, что конфликт, в котором он учас­твовал, не носил международного характера.

Именно так и поступил Душко Тадич, первый обвиняемый в рамках Трибунала. Тадич утверждал, что юрисдикция Трибу­нала ограничена международным вооруженным конфликтом, а конфликт, в котором он участвовал и в связи с которым к нему предъявлены обвинения, не является международным. Апелля­ционная камера рассмотрела вопрос о юрисдикции и определи­ла, что Трибунал компетентен рассматривать дело.

Камера отметила, что начиная с 30-х годов происходило постепенное исчезновение различий между нормами обычного международного права, регулирующими международные воору­женные конфликты, и обычными нормами, регулирующими внутренние конфликты. В результате сближения этих норм се­годня внутренние конфликты в большой степени регулируются нормами, которые ранее применялись лишь в период междуна­родных вооруженных конфликтов1.

Избранный Апелляционной камерой путь не является един­ственным. Трибунал мог бы основываться на общей статье 3 и Протоколе II не опасаясь, что таким образом будет применено право, неизвестное обвиняемому. Последние события в этой об­ласти показывают, что существует устоявшаяся норма обычного международного права, согласно которой нарушения статьи 3 и Протокола II являются основанием для индивидуальной ответ­ственности. При этом не имеет значения, что эти нарушения не составляют серьезных нарушений и не являются предметом конвенционного режима "суди или выдай". Они могут преследо-

См.: Сазе N 1Т-94-1-АК72; А1с1псЬ С.Н. ^пзсКсСюп о( сЬе ТпСегпаСюпа! ТпЬипа! Ьг 1Ье Рогтег Уи§оз1аУ1а //Атепсап }оигпа! о( 1пГепга1лопа1 1_а\у. 1996 Уо1.90. N 1. Р.64—69; ЗаззоН М. Ьа ргеппеге йеазюп с!е 1а СЬатЬге с!'Арре! с!и ТпЬипа! репа! шСегпаСюпа! роиг Гех-Уи§оз!аУ1е // Кеуие §епега!е с!е йтоИ тгегпагюпа! риЬНс. 1996. УоНОО. N 1. Р.101-132.

115

ваться как нарушения законов и обычаев войны. Те юрисдикци-онные вопросы, которые не решены в Женевских конвенциях, решены в Уставе, учреждающем международный орган в отно­шении военных преступлений. Международный характер кон­фликта не является необходимым условием применения норм, предусматриваемых в период международных вооруженных конфликтов1. Это вытекает в том числе из статьи 3, которая поз­воляет сторонам ввести в действие все или часть остальных по­ложений Женевских конвенций.

Лица, совершившие злодеяния в период внутренних кон­фликтов, не должны находиться в льготном режиме по сравне­нию с теми, которые совершили подобные же деяния в период международных конфликтов. Распространение концепции во­енных преступлений на нарушения, совершаемые в период воо­руженных конфликтов немеждународного характера,— совре­менная тенденция международного гуманитарного права. Кон­венционное закрепление этой тенденции должно стать одной из целей работы по развитию международного гуманитарного права. Впервые такое закрепление произошло при принятии Римского Статута Международного уголовного суда (статья 8).

В то же время это связано с решением проблемы пресечения нарушений в период внутренних конфликтов. Некоторые авто­ры считают, что полномочия по преследованию лиц, подозревае­мых в совершении нарушений, не могут быть предоставлены неправительственной стороне (сторонам) конфликта, что связы­вается с признанием правосубъектности неправительственной стороны; несправедливо было бы наделять такими полномочия­ми лишь правительственную сторону. Выход они видят в от­срочке реализации ответственности за нарушения до окончания военных действий и при этом признают, что обычно воору­женный конфликт заканчивается национальным примирением, амнистией всех тех, кто принимал участие в конфликте2. Таким образом, преследование либо не происходит вовсе, либо отправля-

1              См.: ТЬе Ьа\у о^ 1Ье 1п1егпа1лопа1 Сптта! ТпЪшт! йэг 1Ье 5огтег Уи§о51аУ1а /

Ей. Ьу М.СЬ.Ваззюиш. М.У.: ТгапзпаИопа! РиЬНзЬегз, 1пс., 1996. Р.444.

2              См.: Платтнер Д. Уголовные санкции за нарушения международного гу­

манитарного права, применяемого в ситуации немеждународных воору­

женных конфликтов // Пресечение нарушений международного гумани­

тарного права: Сб. ст. М.: МККК, 1998. С.84-86.

116

ется победившей стороной, что также не ведет к восстановлению справедливости. Как представляется, осуществление преследова­ния неправительственной стороной не должно рассматриваться как неприемлемое. Наилучшим же выходом из ситуации является рассмотрение дела международным уголовным судом.

Продолжая рассматривать предметную компетенцию Трибу­нала, нужно отметить, что помимо военных преступлений (о них речь идет в двух отдельных статьях Устава: одна касается серьез­ных нарушений Женевских конвенций, вторая — нарушений зако­нов и обычаев войны) в соответствии со статьями 1—5 Устава Трибунал компетентен рассматривать дела о совершении прес­туплений против человечности и геноцида. Несмотря на то, что Устав наделяет Трибунал компетенцией рассматривать дела о преступлениях против человечности, совершенных в период воо­руженного конфликта, доклад Генерального Секретаря содержит иное, гораздо более широкое определение преступлений против человечности, указывая, что они должны преследоваться "незави­симо от того, совершены ли они в период вооруженного конфлик­та, международного или внутреннего по характеру" (п.47). Таким образом, ограничительный, противоречащий общепринятому по­ниманию этих преступлений подход к преступлениям против че­ловечности, принятый в Уставе, может быть исправлен путем ис­пользования определения, содержащегося в докладе.

Юрисдикция Трибунала распространяется только на физи­ческих лиц (статья 6). Французские эксперты предлагали возро­дить институт признания организации или группы лиц преступ­ной по аналогии с Уставом Нюрнбергского трибунала, но во избежание сползания к коллективной ответственности это пред­ложение не было принято1.

Территориальная юрисдикция Трибунала распространяется на территорию бывшей Югославии. Предложение итальянских экспертов2 о распространении юрисдикции на преступления, со­вершенные за пределами юрисдикции какого-либо государства гражданами государств — правопреемников бывшей Югославии

1              См.: \УесЖе1 РЬ. Ь'тзШиИоп (Тип 1пЬипа1 т1егпа1юпа1 роиг 1а гергеззюп

с!ез сптез <1е йгоИ ЬиташЫге еп Уи§о81ау1е // Ашпшге {гапсахз с!е АгоИ.

ш1егпа«опа1 XXXIX. 1993. Р.247.

2              См.: Док. ООН 5/25300.

117

или против них, было отклонено. Временная юрисдикция рас­пространяется на период начиная с 1 января 1991 г.— даты, предложенной как Россией, так и США1 (почти семь месяцев до объявления Словенией — первой из республик бывшей Югосла­вии — о своей независимости). Тем не менее это нейтральная дата, которая не связана с каким-либо конкретным событием и не оказывает какого-либо влияния на определение характера во­оруженного конфликта в качестве международного или внут­реннего (статья 8). Примечательно, что временная юрисдикция Трибунала не ограничена каким-либо периодом времени. Со­ответственно вновь возникающие конфликты на территории бывшей Югославии, например конфликт в Косово, также входят в юрисдикцию Трибунала.

Статья 9 Устава устанавливает, что Трибунал и националь­ные суды имеют параллельную юрисдикцию, причем юрисдик­ция Трибунала имеет приоритет2. На любом этапе судебного разбирательства Трибунал может официально просить нацио­нальные суды передать ему производство по делу. Этот меха­низм нашел развитие в части второй Правил процедуры и до­казывания (правила 8—12) и должен работать следующим образом.

В том случае, если Прокурор устанавливает, что преступле­ние, входящее в компетенцию Трибунала, является или явля­лось предметом расследования или судебного разбирательства в национальных судах какого-либо государства, он может просить государство направить ему всю относящуюся к делу информа­цию. Если Прокурор устанавливает, что в любом таком рассле­довании или судебном разбирательстве деяния, являющиеся объектом расследования или судебного разбирательства, рас­сматривались в качестве обычного преступления; нарушена бес­пристрастность или независимость, или расследование или раз­бирательство предназначено для того, чтобы оградить обвиняе­мого от международной уголовной ответственности, или дело не было рассмотрено должным образом; или вопросы, рассматрива­ющиеся по данному делу, тесно связаны тем или иным образом

1              См. соответственно: Док. ООН 5/25537 и 5/25575.

2              См.: НагЬоЯ Р. Сопзопапсе ог Щуа1гу? СаНЬгаИгщ гЬе ЕЯЪЛз 1о РгозесиГе

^аг Сптез т ЫаСюпа! апс! 1псегпайопа1 ТпЪипаЬ // Ви&е .|оигпа1 о{ Сотра-

гайуе апс! Метайопа! Ьаж. 1997. Уо1.7. N 2. Р.576-578.

118

или затрагивают важные фактические или правовые вопросы, которые могут иметь последствия для расследования или разби­рательства в Трибунале, то он может предложить Судебной ка­мере направить официальную просьбу о передаче националь­ным судом дела Трибуналу. Последующее рассмотрение дела будет проходить уже в другой Судебной камере.

Просьба о передаче, как и другие узловые моменты деятель­ности Трибунала, такие как исполнение судебных поручений, имеет за собой механизм принуждения. Если в течение шестиде­сяти дней с момента получения государством просьбы о переда­че оно не предоставило Трибуналу ответ, позволяющий Судеб­ной камере полагать, что государство предприняло необходимые шаги для выполнения просьбы, о ситуации сообщается Совету Безопасности.

Несмотря на то, что статья 9 Устава недвусмысленно зак­репляет приоритет юрисдикции Трибунала, вопрос об обяза­тельной силе просьб о передаче является дискуссионным1. Во многом это связано с обстоятельствами принятия Устава, когда четыре из пяти постоянных членов Совета Безопасности после голосования за резолюцию, утвердившую Устав, высказались об ограниченном действии просьб за пределами бывшей Югосла­вии и даже их необязательном характере. Эта позиция находит дополнительное подтверждение в практике реагирования госу­дарств на поручения Трибунала.

К сожалению, Устав не предусматривает возможности дви­жения в обратном направлении, т.е. передачи дела Трибуналом национальным судам, что также могло бы быть полезно в ряде случаев.

Трибунал состоит из трех камер: двух судебных (по три судьи в каждой) и апелляционной (пять судей). Судьи избира­ются Генеральной Ассамблеей. Все другие варианты, предлагав­шиеся первоначально,— назначение судей Международным Су­дом ООН, региональными судами и комиссиями по правам человека, предлагавшиеся французскими и итальянскими эк-

См.: Вго\га В.5. Рптасу ог Сотр1етеп1аг11у: КесопсШп§       . оГЫайопа! СоиЛз апс! 1п1егпа1;юпа1 Сптта! ТпЬипаЬ // ТЬе Уа1е .}оигпа1 о{ Ыегпайопа! Ьа^. Уо1.23. N 3. 1998. Р.395-405.

119

спертами, были отклонены. Распределение судей по камерам осуществляется Председателем.

Статья 16 Устава отдала предпочтение единоличному Про­курору с собственной канцелярией перед коллективным орга­ном, предлагавшимся по аналогии с Международным военным трибуналом французскими и русскими экспертами. Такой вы­бор имеет все основания с политической точки зрения. Трибу­нал был учрежден не победившей коалицией, что предполагает обеспечение представительства ее членов в различных органах Трибунала, а универсальной международной организацией.

Прокурор определяет существование рпта/асге дела и мо­жет его прекратить. Это полномочие полностью вписывается в концепцию Устава, наделяющего Прокурора правом возбуждать разбирательство ех о//гсю или на основе информации, получен­ной из любого источника (статья 18).

В Уставе Трибунала не предусматривается возможность проведения заочного рассмотрения дела. Это объясняется неже­ланием стран системы общего права проводить судебное разби­рательство в отсутствие обвиняемого, что противоречит приня­той в рамках этой системы концепции справедливого судебного процесса. Это упущение вызвало определенное разочарование у представителей континентальной системы права (например, во французском проекте предусматривалось заочное рассмотрение дел)1. В качестве альтернативы предусмотрена возможность про­ведения публичного слушания по подтверждению обвинитель­ного заключения с участием свидетелей, результатом которого становится международный ордер на арест (правило 61 Правил процедуры и доказывания).

Устав оставляет большую свободу судейскому усмотрению в вопросе назначения наказаний в рамках Устава. Основным ог­раничителем является то, что в качестве наказания может быть назначено лишь тюремное заключение. При назначении сроков заключения Трибунал должен использовать общую практику назначения наказаний в судах бывшей Югославии. Француз­ские эксперты также выступали за то, чтобы в Уставе не было шкалы наказаний, так как такая система была бы слишком жес-

1 См.: РеПй А. Ье 1пЬипа1 сптше! роиг Гех-Уи§о§1ау1е. Рош1ге аих уеих ои ауапсее йесшуе?// Кеуие §епега!е (1е (1гой т1егпа(лопа1 риЬНс. 1994. Р.7-60.

120

ткой для Трибунала. Такой аргумент представляется слабым, хотя само решение является вполне приемлемым исходя из не­обходимости обобщения судебной практики, что даст возмож­ность для конкретизации шкалы наказаний в будущем.

Статья 24 не исключает возможности назначения наказаний, установленных законодательством государства, на территории которого преступление было совершено, как это предлагалось итальянскими и российскими экспертами. С другой стороны, она избегает жесткой привязки к национальному законодатель­ству, в котором некоторые составы преступлений, предусмот­ренных международными конвенциями, могут отсутствовать. Формулировка пункта 1 статьи 24 могла бы быть и шире, не ограничивая судейское усмотрение по международным преступ­лениям судебной практикой одного государства, даже если это государство, на территории которого преступление было совер­шено.

Трибунал не имеет права назначать смертную казнь. Это ог­раничение представляется не таким однозначным, как может по­казаться с первого взгляда. Во многих государствах отмена смертной казни не затронула серьезных преступлений, соверша­емых в период вооруженного конфликта. Данное исключение содержится в национальном законодательстве, а также в между­народно-правовых документах, оформляющих отмену смертной казни (Второй факультативный протокол к Международному пакту по гражданским и политическим правам, Протокол № 6 к Европейской конвенции о защите прав человека и основных свобод).

Нужно приветствовать механизм исполнения приговоров, закрепленный в статье 27. Тюремное заключение отбывается за пределами территории бывшей Югославии в государствах, ко­торые выразили желание принять осужденных лиц. Речь не идет о создании второй Шпандау. И все же данное положение отражает то, что и на стадии исполнения приговора борьба с международными преступлениями не рассматривается в качес­тве частного дела какого-либо государства (на территории кото­рого преступления были совершены или гражданами которого они были совершены, как предлагалось итальянскими и рос­сийскими экспертами).

121

Таким образом, Устав закрепляет довольно стройную систе­му по реализации индивидуальной ответственности за наруше­ния международного гуманитарного права на территории быв­шей Югославии.

Тем не менее Трибунал в своей деятельности сталкивается с многочисленными трудностями. Основная тяжесть по сбору до­казательств в течение долгого времени лежала на неправитель­ственных организациях, однако "существует огромная разница между достоверными сообщениями о происходивших событиях и доказательствами, устанавливающими индивидуальную вину"1. В отличие от Нюрнбергского трибунала количество письменных доказательств крайне незначительно. В Югославии ситуация граничила с хаосом, когда полувоенные формирования и недав­но сформированные регулярные подразделения действовали разрозненно, без связи между собой и без прямых директив от руководства. Тем не менее немногочисленные правовые инсти­туты, возникшие на основе судебной практики, дают определен­ную правовую основу для преследования. Доказательства повто­ряемости событий (схожесть злодеяний, координация между теми, кто их совершал) могут свидетельствовать, что лица, обле­ченные политической или военной властью (пускай даже не в отношении тех, кто совершал злодеяния), соглашались с ними... Трибунал не должен сомневаться во власти лиц, которые пред­ставляют себя (или своих покровителей, или подчиненных) как обладающих властью, например, на мирных переговорах. В до­полнение, лица не могут создавать ситуацию неведения или бес­силия своими собственными действиями..."2.

Большие проблемы существуют также с передачей обвиняе­мых Трибуналу. Устав налагает обязанность по передаче обви­няемых на государства, в которых они нашли убежище, что ка­жется не совсем логичным — эти государства могут быть напрямую заинтересованы в предоставлении убежища обвиняе­мому. Однако за этим положением стоит Совет Безопасности ООН, который должен создать условия выполнения просьбы Трибунала о передаче. В частности, восстановление нормальных отношений с государством, где находится обвиняемый, должно

1              Мегоп ТЬ. ТЬе Сазе бэг ^аг Сптез ТпаЬ т Уи§О81ау1а // Роге1§п Айшгз.

1993. N3. Р.126.

2              О'ВпепХС. Ор.сЛ. Р.652-653.

122

быть обусловлено его передачей. В том случае, если он покинет это государство, он должен быть арестован в момент въезда в другое государство.

В определенной мере эти ситуации предусмотрены в Прави­лах процедуры и доказывания. Ряд правил посвящен ситуации, когда Трибунал не может обеспечить явку обвиняемого в силу того, что последний скрывается, или в силу абструкционистской позиции государства, где он находится.

После утверждения обвинительного заключения судьей Трибунала приказ об аресте обвиняемого направляется в госу­дарство, где он проживает или находится согласно последним данным. Если государство не способно выполнить данный при­каз, то оно обязано уведомить Трибунал. Ненаправление Трибу­налу уведомления в течение разумного срока рассматривается как невыполнение приказа. В этом случае Прокурор предприни­мает шаги с целью уведомления обвиняемого, включая размеще­ние информации в газетах (правила 54—61).

Если, несмотря на предпринятые меры, обвиняемый не яв­ляется сам или не передается в Трибунал, обвинение может быть передано в одну из Судебных камер для подтверждения. Обвинительное заключение и подтверждающие доказательства рассматриваются в открытом заседании. Если Судебная камера устанавливает, что дело рпта /асге существует, то она издает международный приказ об аресте, который передается всем го­сударствам по каналам Международной организации уголовной полиции (ИНТЕРПОЛ). Если Судебная камера также устанав­ливает, что приказ об аресте не исполнен в результате невыпол­нения государством необходимых действий, то Председатель Трибунала уведомляет об этом Совет Безопасности (правило 61).

В качестве примера действия этих правил можно привести ситуацию с неисполнением просьб об оказании помощи, направ­ляемых Судебной палатой, со стороны Союзной Республики Югославия. Председатель Трибунала направил несколько писем в адрес Председателя Совета Безопасности с соответствующей информацией. В результате их рассмотрения Совет Безопаснос­ти 17 ноября 1998 г. принял резолюцию 1207 (1998), в которой, в частности, осудил отказ СРЮ произвести арест трех лиц и потребовал незамедлительной передачи их Трибуналу.

123

Исполнение просьб и приказов Трибунала на национальном уровне требует во многих государствах принятия актов законо­дательства. Германия стала первым государством, в котором возникла эта проблема. 8 ноября 1994 г. Трибунал направил просьбу о передаче дела в отношении Душко Тадича ему на рас­смотрение, которую Германия не могла выполнить из-за проти­воречия с национальным законодательством. Лишь после при­нятия соответствующего акта просьба была удовлетворена.

С целью выполнения своих международных обязательств более 20 государств приняли соответствующее законодательство (среди них Австралия, Австрия, Бельгия, Босния и Герцеговина, Хорватия, Дания, Финляндия, Франция, Германия, Венгрия, Исландия, Италия, Нидерланды, Новая Зеландия, Норвегия, Испания, Швеция, Швейцария, Великобритания, США), неко­торые государства официально заявили, что оказание всей не­обходимой помощи возможно в рамках действующего законода­тельства (например, Республика Корея, Российская Федерация, Сингапур, Венесуэла). США также подписали с Трибуналом Соглашение о передаче лиц от 5 октября 1994 г.

Как правило, национальное законодательство подтвержда­ет обязанность компетентных национальных органов сотруд­ничать с Трибуналом, приоритетный характер юрисдикции Трибунала, устанавливает процедуру ареста, содержания под стражей и передачи обвиняемого без использования процедуры выдачи, правила по вызову свидетелей и экспертов, предостав­ляет иммунитет и свободный транзит для лиц, направляющих­ся в Трибунал.

Однако далеко не все национальные акты полностью выдер­живают проверку на соответствие Уставу1. Некоторые их поло­жения явно не соответствуют Уставу и принципу приоритета его юрисдикции. Например, итальянский декрет-закон № 544 от 28 декабря 1993 г., с изменениями, принятыми в феврале 1994 г., устанавливает в качестве условия для признания приговоров и передачи обвиняемых, что деяние, послужившее основанием для направления просьбы, должно рассматриваться в качестве прес­тупления в итальянском законодательстве и что за то же деяние

1 См.: 5Ьга§а Ес1., 2асЫш К. ТЬе 1п1егпа11опа1 сптша! ТпЬипа! &г гЬе Рогтег Уи§оз1ау1а // Еигореап ^игпа! о^ 1п1егпа(юпа1 Ьа\у. 1994. N 3. Р.373-374.

124

в отношении того же лица в Италии не было вынесено оконча­тельного решения. Аналогичное условие необходимости крими­нализации деяния в национальном законодательстве содержит­ся в статье 1 французского закона № 95-1 от 2 января 1995 г. Однако положения национального законодательства не могут рассматриваться в качестве препятствия для исполнения прика­зов Трибунала. Но они могут затруднить деятельность Трибуна­ла, что прямо противоречит цели принятия таких актов законо­дательства.

Положения Правил процедуры и доказывания гарантируют на международном уровне эффективную деятельность Трибунала и выражают решимость последнего привлечь к ответственности лиц, виновных в преступлениях, указанных в Уставе'. При воз­никновении практических трудностей Трибунал может обра­титься за поддержкой к Совету Безопасности, который должен контролировать работу созданного им Трибунала и создавать условия для его успешной деятельности^.

Следует также остановиться на политических оценках дея­тельности Трибунала в средствах массовой информации и выс­казываниях государственных деятелей Беларуси, России, Югос­лавии и других стран, в которых сильны идеи славянского единства, тем более что эта политическая риторика нашла отра-

1              См.: Авсепзю Н., Ре11е1 А. 1.'ас1лун:е с1и ТпЬипа! репа! т^егпаНопа! роиг

1'ех-Уи§о51ау1е (1993—1995) // Аппиа1ге ггапса15 с!е о'гоИ; Шегпайопа!

Хи. 1995. Р.101-136; РаГе! Кт§ Р., 1а Коза А.-М. ТЬе .]ип5ргш]епсе о{

Ле Уи§О51ау1а ТпЬипа!: 1994—1996 // Еигореап ^игпа! о^ 1п1егпа1;юпа1

Ьа>у. 1997. N 1. Р.123-179.

2              Надо отметить, что Совет Безопасности контролирует деятельность Три­

бунала. 9 ноября 1995 г. в резолюции 1019 (1995) Совет Безопасности

призвал Хорватию прекратить нарушения международного гуманитар­

ного права и прав человека и расследовать все факты таких нарушений, а

также призвал все государства полностью сотрудничать с Трибуналом и

предоставить необходимые условия для учреждения офисов Трибунала

там, где это необходимо. 21 декабря 1995 г. в резолюции 1034 (1995) Со­

вет Безопасности отметил, что Трибунал принял обвинительные заклю­

чения против сербских лидеров Р.Караджича и Р.Младича в связи с их

непосредственной личной ответственностью за преступления, совершен­

ные против боснийских мусульман в Сребренице в июле 1995 г. Была

подчеркнута необходимость всем сторонам дать возможность Прокурору

Трибунала собирать доказательства. Совет Безопасности повторил свою

просьбу, адресованную всем государствам, о полном сотрудничестве с

Трибуналом.

125

жение и в публикациях в юридических изданиях. В частности, деятельность Трибунала оценивается как не свидетельствующая о "добросовестном выполнении им основной цели, поставленной при его создании Советом Безопасности в резолюции 827 от 25 мая 1993 г.,— содействовать восстановлению и поддержанию мира"1. Более того, высказывается сомнение в беспристрастнос­ти Трибунала. Обвинение в пристрастности является очень серьезным, используя политическую риторику,— убийствен­ным для судебного органа.

Такая оценка Трибунала объясняется тем, что еще при соз­дании Трибунала не были учтены особенности конфликтов на территории бывшей Югославии, в частности практика этничес­ких чисток. "Выделение этнических чисток в особый состав поз­волило бы исключить проявления предвзятости по отношению к лицам, совершавшим преступления на территории бывшей Югославии, преследовать именно тех, кто виновен в соверше­нии этого массового преступления"2,— считают сторонники этой точки зрения. Однако вряд ли можно признать новизну этого состава, как и самого явления3, которое полностью укладывается в квалификацию незаконного депортирования, перемещения или ареста гражданского лица как серьезного нарушения Женев­ских конвенций 1949 г. (статья 2 Устава) и депортации в качес­тве преступления против человечности (статья 5 Устава). При­чем в последнем случае речь идет о депортации населения, что учитывает массовый характер явления.

Видимо, проблема лежит в иной, прежде всего правоприме­нительной, плоскости. Нужно согласиться с тем, что "не пред­ставляет также труда с точки зрения юридической техники об­винить в совершении тягчайших преступлений руководителей хорватов и боснийцев"1. Однако нежелание Югославии сотруд­ничать с Трибуналом и настороженное отношение других дру-

1              См.: Решетов Ю.А. В защиту международного права // Моск. журн. меж-

дунар. права. 1998. № 3. С.21-22.

2              Там же. С.21.

'* См.: \УеЪЬ }. Сепос1с1е Тгеа1у — ЕгЬшс С1еашт§: ЗиЪзгаШлуе апс! рго-сейига! НигсПез т 1Ье АррНсаГюп о5 Ле Сепоайе СопуепЕюп 1о АПедео1 Сптез т 1;Ье Рогтег Уи§О51ау1а // Сеог§1а _]оигпа1 о5 1п1егпа1лопа1 апс! Сотрагагш: Ьа\у. 1993. N 377. Р.391.

" Там же. С.22.

126

жественных ей государств сказывается и здесь: необходимые до­казательства могут быть получены лишь с помощью сербских властей, которые, видимо, не проявляют должной настойчивос­ти в обосновании соответствующих обвинений.

б) Международный трибунал по Руанде

За учреждением Трибунала в отношении бывшей Югославии последовало создание аналогичного органа в связи с конфликтом в Руанде. Ситуация с созданием этого Трибунала развивалась по идентичному сценарию, однако гораздо быстрее, чем в случае с Югославией1. 30 апреля 1994 г. Председатель Совета Безопаснос­ти в своем заявлении осудил нарушения международного гума­нитарного права в Руанде и поставил вопрос о необходимости их расследования. В резолюциях 918 (1994) и 925 (1994) Совет Бе­зопасности вновь осудил продолжающиеся массовые убийства на территории Руанды. 1 июля 1994 года в резолюции 935 (1994) Совет Безопасности установил, что геноцид и другие системати­ческие и широкомасштабные нарушения международного гума­нитарного права составляют угрозу международному миру и бе­зопасности. Согласно этой резолюции была учреждена Комиссия экспертов для расследования нарушений.

В сентябре 1994 г. победившая в конфликте мятежная сто­рона, наконец, приняла идею создания международного трибу­нала, несмотря на первоначальное намерение ограничиться на­циональными судами. В Совет Безопасности поступила просьба от руандийского правительства о создании Трибунала, с учетом которой 8 ноября 1994 г. Совет Безопасности резолюцией 955 (1994) учредил Международный уголовный трибунал для су­дебного преследования лиц, ответственных за геноцид и другие серьезные нарушения международного гуманитарного права, со­вершенные на территории Руанды, и граждан Руанды, ответ­ственных за геноцид и другие подобные нарушения, совершен­ные на территории соседних государств, в период с 1 января по 31 декабря 1994 г.

1 См.: Ои§еиг§сш2 Р. Ьа 1;га§ес11е пуапсЫзе <1и рпп^етрз 1994; ^ие1^ие5 сопз1с1ега1;юп5 §иг 1ез ргегшегез геайлопз бе 1'Ог§атза1;юп Йез Ыайопз Ш1ез // Кеуие тгегпа1юпа1е <1е с!гси1: ш1егпа1юпа1 риЪ^ие. 1996. УоИОО. N 1. Р.149-177.

127

Сначала Комиссия экспертов по Руанде предложила расши­рить юрисдикцию Трибунала по бывшей Югославии, включив в нее преступления, совершенные в Руанде1. Однако это вызвало опасения, что таким образом исчезнет различие между постоян­ным судом и механизмом а<1 Нос'. Чтобы не создавать прецедент по распространению Советом Безопасности юрисдикции органа ад. Нос на совершенно новую ситуацию, было принято решение о создании отдельного органа. Тем не менее Трибунал по Руанде является точной копией Трибунала по бывшей Югославии с не­большими уставными отличиями3. Это сделало ненужной подго­товку специального проекта Устава. Такое решение вполне логично, так как трибуналам предстоит решать одинаковые процессуальные проблемы. Исходя из соображений практичности и администра­тивной эффективности, было решено, что Прокурор Трибунала по бывшей Югославии будет также Прокурором Трибунала по Руанде с дополнительным персоналом, включая дополнительно­го заместителя Прокурора. Члены Апелляционной камеры Три­бунала по бывшей Югославии будут также членами Апелляци­онной камеры Трибунала по Руанде.

Различия между двумя трибуналами, заслуживающие юри­дического анализа, заключаются в следующем. В соответствии со статьями 1—4 Устава Трибунал по Руанде компетентен рас­сматривать дела о совершении геноцида, преступлений против человечности и военных преступлений. Статья 3 о преступлени­ях против человечности исходит из общепризнанного понима­ния этих преступлений — в ней отсутствует в качестве условия связь преступления с вооруженным конфликтом и содержится важный квалификационный признак широкомасштабного и систематического характера нарушений.

Конфликт в Руанде является внутренним вооруженным конфликтом". Согласно статье 4 юрисдикция Трибунала осно­вывается на статье 3, общей для Женевских конвенций, и До-

1              См.: Док. ООН 5/1994/1125. Рага.152.

2              См.: Шеске! РЬ. Ор. сИ. Р.241.

См.: МиЫа1а М. Ье ЫЬипа! тЕегпаСюпа! роиг 1е К\уап<1а: уга!е ои йшззе

сор1е с!и гпЬипа! репа! ШегпаЫопа! роиг Рех-Уи§оз1ау1е // Кеуие §епега!е с!е йгоИ тГегпаМопа! риЬНс. 1995. Р.929— 954; МиШа М. №усг А§ат: О_иез(:юшп§ гЬе Уи§оз1ау апс! Кшапйа ТпЪипаЬ. Тетр1е 1п1егпа1;юпа1 апо1 СотрагаСгуе Ьаш ]оигпа1. Уо1.11. N 1. 1997. Р.167.

См.: Заключительный доклад Комиссии экспертов, учрежденной согласно резолюции Совета Безопасности 935 (1994). Док. ООН 5/1994/1405, п.108.

128

полнительном протоколе II. Она подтверждает принцип инди­видуальной уголовной ответственности за серьезные нарушения их положений. Таким образом, в Уставе Трибунала по Руанде уч­редители пошли гораздо дальше, чем в Уставе Трибунала по быв­шей Югославии, что должно добавить дополнительные аргументы, чтобы развеять сомнения, связанные с толкованием компетен­ции Трибунала по бывшей Югославии.

Трибунал по Руанде имеет более широкую территориаль­ную юрисдикцию, которая не ограничена территорией Руанды, а распространяется на территорию соседних государств в отноше­нии серьезных нарушений международного гуманитарного пра­ва, совершенных гражданами Руанды (статья 7). Территориальная юрисдикция расширена путем применения принципа персональ­ной юрисдикции, что полностью оправдано в данном случае.

Наконец, с точки зрения организационной с 1998 г. Трибу­нал по Руанде включает в себя три судебные камеры. Решение о создании третьей Судебной камеры было принято Советом Бе­зопасности с внесением соответствующих изменений в Устав резолюцией 1165 (1998) от 30 апреля 1998 г. с целью ускорить рассмотрение дел большого количества обвиняемых, ожидаю­щих суда много месяцев.

Таким образом, Устав Трибунала по Руанде предусматрива­ет создание более стройного механизма и избегает ряда недос­татков Устава Трибунала по бывшей Югославии. Созданы все предпосылки для того, чтобы Трибунал позволил имеющимися у него средствами помочь осуществить переход от хаоса массо­вого истребления сограждан к гражданскому миру.

Однако и деятельность Трибунала по Руанде не свободна от затруднений политического характера по причине последовав­шего практически накануне учреждения Трибунала кардиналь­ного изменения отношения к нему со стороны руандийского правительства. Комиссия экспертов пришла к выводу, что су­ществуют серьезные основания полагать, что массовые убий­ства, расправы, нарушения международного гуманитарного пра­ва и преступления против человечности совершались и представителями победившей стороны — народности тутси — против хуту1. Перспектива оказаться на скамье подсудимых

1 См.: Заключительный доклад Комиссии экспертов, учрежденной согласно резолюции Совета Безопасности 935 (1994). Док. ООН 5/1994/1405, п.95.

53ак. 211                129

вместе со своими противниками, принимая во внимание, что временная юрисдикция Трибунала распространяется на акты, совершенные до 31 декабря 1994 г., заставила правительство пе­ресмотреть свое отношение к созданию Трибунала в ноябре, че­рез два месяца после того, как оно же попросило создать Трибу­нал.

При голосовании против резолюции 955 в Совете Безопас­ности представитель Руанды высказал другие возражения1. Пе­риод, указанный в Уставе в качестве пределов временной юрис­дикции Трибунала, не покрывает большой промежуток времени с 1990 г., когда массовые убийства планировались и готовились. Он выразил недовольство тем, что Трибунал будет рассматри­вать дела, относящиеся к компетенции внутренних судов. Число судей, по его мнению, явно недостаточно, отсутствие у Трибуна­ла собственного Прокурора также затруднит его деятельность. Представитель Руанды также высказал опасение, что страны, принимавшие активное участие в гражданской войне, смогут предлагать судей в состав Трибунала и участвовать в исполне­нии приговоров, принимая у себя осужденных. По его убежде­нию, осужденные за совершение геноцида должны подлежать смертной казни.

Некоторые из этих соображений представляются вполне обоснованными. Например, Трибунал действительно не компе­тентен рассматривать дела о подстрекательстве к геноциду, со­вершенном до 1 января 1994 г., если это подстрекательство не имеет существенной связи с совершенными после этой даты ак­тами геноцида. Исключение из списка наказаний смертной каз­ни, относительно приемлемое в случае бывшей Югославии, вряд ли соответствует ситуации в Руанде и представляет собой наг­лядный пример навязывания западных ценностей другой циви­лизации. В вопросе о назначении наказания необходимо учи­тывать правовые традиции региона, которые не только не исключают, но предполагают применение смертной казни к лицам, совершившим столь серьезные преступления. Не имея возможности назначать смертную казнь, Трибунал рискует

См.: АЬЬауап Р. ТЬе 1п1егпа1юпа1 Сптша! ТпЬипа! (от Клуапс1а: ТЬе РоНйсз апс! Рга§та1лс5 о5 РипизЬтеп!; // Атепсап ./оигпа! о^ 1п1егпа11опа1 1а\у. 1996. Уо1.90. N 3. Р.505.

130

не достигнуть главной цели, ради которой он создавался — создать у народа Руанды ощущение восстановления справед­ливости, что предполагает применение должного наказания. Однако в силу того, что эти и другие возражения, более по­литически, чем юридически, мотивированные, были направ­лены на то, чтобы отложить принятие Устава и ограничить его компетенцию деяниями, совершенными представителями проигравшей стороны, они не были приняты во внимание.

Такая позиция поставила под угрозу реализацию ряда преи­муществ, предоставленных Руанде в соответствии с Уставом пе­ред другими государствами1, и сделала ситуацию весьма похо­жей на ту, которая существует в бывшей Югославии.

Так же, как и Трибунал по бывшей Югославии, Трибунал по Руанде сталкивается с многочисленными трудностями в сво­ей деятельности. Однако в силу того, что основная часть обви­няемых принадлежит поверженному лагерю, лишенному власти, перспектив предания их суду гораздо больше. Сложность заклю­чается как раз в большом количестве лиц, ожидающих суда. Су­дебная система страны разрушена — из восьмиста судей и адво­катов после 1994 г. в стране осталось лишь сорок. Трибунал вынужден заполнить создавшийся вакуум, в то же время не преступая границ, очерченных Уставом, в отношении серьезнос­ти и тяжести преследуемых преступлений.

Как и в случае с Трибуналом по бывшей Югославии, деятель­ность Трибунала по Руанде находится по контролем Совета Безо­пасности. После учреждения Трибунала в 1994 г. Совет Безопас­ности не раз принимал решения, призванные обеспечить его эффективность. О последнем из них — резолюции 1165 (1998), уч­редившей третью Судебную камеру,— уже говорилось выше. Дру­гие решения Совета Безопасности призваны обеспечить содей­ствие государств Трибуналу. В частности, в резолюции 978 (1995) Совет Безопасности призвал государства задерживать лиц, находя­щихся на их территории, в отношении которых имеются доказа­тельства о причастности к совершению деяний, входящих в компе-

В соответствии со статьей 26 тюремное заключение должно отбываться в Руанде или другом государстве, выразившем желание принять осужден­ного; согласно пункту 3 резолюции 955 правительство Руанды должно уведомляться до принятия решения о месте отбывания наказания и о по­миловании (статья 27 Устава).

131

тенцию Трибунала, информировать Генерального Секретаря и Трибунал о личности задержанных, о преступлениях, в соверше­нии которых они подозреваются, об имеющихся доказательствах. В резолюции отсутствует ссылка на главу VII Устава ООН, со­ответственно она не имеет обязательного характера. Резолюция воплощала в себе лишь призыв к государствам. Не отрицая пол­ностью целесообразность принятия подобных актов, нужно отме­тить, что принятие Устава и создание Трибунала являются в этом отношении самодостаточными, так как в Уставе содержатся поло­жения, регулирующие сотрудничество государств с Трибуналом. Несмотря на все указанные выше позитивные моменты, уч­реждение трибуналов аи Нос не может рассматриваться в качес­тве адекватного решения проблемы преследования международ­ных преступлений. Мировое сообщество нашло силы и средства организовать преследование преступлений, совершенных в быв­шей Югославии и Руанде, однако в то же время оно не проявило такой решимости в случае с Камбоджей, Ираком и конфликтами на территории бывшего СССР. Налицо избирательный подход, который, естественно, создает чувство несправедливого, нерав­ного отношения к различным, но все же одинаковым по мас­штабам негативных гуманитарных последствий конфликтам. Он может быть исправлен лишь путем создания постоянного международного уголовного суда.

в) Создание постоянного международного уголовного суда

В 1982 г., после тридцатилетнего перерыва, Комиссия меж­дународного права по просьбе Генеральной Ассамблеи ООН во­зобновила свою работу над проектом Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества. В процессе работы над проектом Комиссия неоднократно высказывала мнение Ге­неральной Ассамблее, что принятие Кодекса будет неэффектив­ным, если не будет сопровождаться созданием органа междуна­родной уголовной юрисдикции1. Однако Генеральная Ассамблея никогда прямо не отреагировала на эти запросы.

4 декабря 1989 г. Генеральная Ассамблея в пункте 1 резолю­ции 44/39 предложила Комиссии в своей работе над проектом

1 См.: Док. ООН А/38/10, п.(с)(0; А/41/10, пп. 146-148, 185; А/42/ 10, пп.29-36; А/44/10, пп.211-216.

132

Кодекса преступлений против мира и безопасности человечес­тва рассмотреть вопрос о создании международного уголовного суда или другого международного судебного механизма с юрис­дикцией над лицами, совершившими преступления, определен­ные в Кодексе, включая лиц, вовлеченных в трансграничный оборот наркотиков. Резолюция была принята по инициативе стран Карибского бассейна при особой роли Тринидада и Тоба­го. В 1990 г. Комиссия рассмотрела различные варианты созда­ния такого органа и включила этот анализ в свой доклад Гене­ральной Ассамблее1. В своих резолюциях 45/41 от 28 ноября 1990 г. и 46/54 от 9 декабря 1991 г. Генеральная Ассамблея пов­торила свою просьбу уже без специального упоминания оборота наркотиков.

В 1991 г. Комиссия приняла в первом чтении проект Кодек­са преступлений против мира и безопасности человечества и пе­редала его правительствам для комментариев и замечаний. Поэ­тому в 1992 г. Комиссия в рамках работы над проектом Кодекса смогла целиком посвятить себя работе над вопросом о возмож­ном создании международной уголовной юрисдикции. С этой целью была образована специальная рабочая группа, которая за­нялась рассмотрением основных положений доклада Комиссии, представленного Генеральной Ассамблее в 1990 г.

Рабочая группа пришла к основному выводу, что необходи­мо учредить международный уголовный суд путем принятия Устава — многостороннего договора, который на первом этапе обладал бы юрисдикцией только над индивидами. Его юрисдик­ция должна ограничиваться международными преступлениями, определенными в действующих международных договорах, включая, но не ограничиваясь, преступления, определенные в Кодексе преступлений против мира и безопасности человечес­тва. Государство должно иметь возможность стать участником Устава, не становясь при этом участником Кодекса. Доступ в Суд должен быть открыт для государств — участников Устава и, с определенными условиями,— других государств; Суд может быть задействован при необходимости и, как минимум, на пер­вой стадии не должен иметь обязательную юрисдикцию и посто­янно присутствующий в месте расположения Суда состав судей.

См.: Док. ООН А/45/10, пп.106-165.

133

Наконец, при любой организации Суда или другого органа он должен гарантировать справедливое разбирательство, независи­мость и беспристрастность1.

На той же сессии Комиссия отметила, что она завершила анализ вопроса о создании международного уголовного суда или другого международного судебного механизма, поставленного Генеральной Ассамблеей в 1989 г. и предложенная рабочей группой структура может быть вполне эффективной. Генераль­ной Ассамблее было предложено определить, должна ли Комис­сия подготовить проект создания органа международной уго­ловной юрисдикции и на какой основе2.

Генеральная Ассамблея в пунктах 4—6 резолюции 47/33 от 25 ноября 1992 г. в ответ на доклад Комиссии предложила госу­дарствам представить Генеральному Секретарю ООН письмен­ные замечания по докладу рабочей группы и предложила Ко­миссии продолжить работу над вопросом путем разработки проекта Устава международного уголовного суда, сделав этот вопрос приоритетным. В соответствии с резолюцией тринадцать государств представили комментарии*.

В 1993 г. Комиссия решила вновь создать рабочую группу, изменив ее название — Рабочая группа по проекту Устава меж­дународного уголовного суда. В качестве доклада группа подго­товила проект статей, снабженных краткими комментариями1.

Генеральная Ассамблея в резолюции 48/31 от 4 декабря

г. предложила Комиссии завершить работу над проектом в

г. В соответствии с резолюцией тридцать государств пред­

ставили комментарии по проектам статей, разработанных рабо­

чей группой5.

В 1994 г. Комиссия приняла проект Устава, подготовленный рабочей группой на основе пересмотренного проекта 1993 г., и рекомендовала созвать дипломатическую конференцию для рас-

1              См.: Док. ООН А/47/10, прил.

2              Там же, п.104. См. также об этой стадии работы Комиссии международ­

ного права: Верещетин В.С. Международный уголовный суд: новые пер­

спективы?// Моск. журн. междунар. права. 1993. № 2. С.З—13.

3              См.: Док. ООН А/СЫ.4/ 452 атк! АоМ.1, 2, 3.

^ См.: Док. ООН А/48/10, прил. См. также описание результатов работы Комиссии: Верещетин В.С. О работе Комиссии международного права ООН // Моск. журн. междунар. права. 1994. № 1. С.21-26.

5 См.: Док. ООН А/СМ.4/ 458 ало1 Ааа.1-8.

134

смотрения проекта Устава и принятия Международной конвен­ции об учреждении международного уголовного суда'.

Генеральная Ассамблея в результате оживленной дискуссии между сторонниками назначения даты созыва конференции, не­медленного учреждения подготовительного комитета к конфе­ренции и включения в повестку дня следующей сессии пункта "Конференция ООН по учреждению международного уголовно­го суда" и теми, кто занимал более сдержанную позицию (они предлагали учреждение комитета ад. Нос открытого состава для изучения вопроса и включение в повестку дня следующей сес­сии пункта "Вопрос об учреждении международного уголовного суда"), приняла резолюцию 49/53, являющуюся балансом меж­ду двумя позициями.

Генеральная Ассамблея решила учредить комитет аи Нос, открытый для всех государств — членов ООН и специализиро­ванных учреждений с целью анализа вопросов существа и адми­нистративных вопросов, вытекающих из проекта Устава, разра­ботанного Комиссией международного права, и рассмотрения с этой точки зрения вопроса о мероприятиях по созыву междуна­родной конференции. В резолюции государствам предлагалось представить письменные комментарии по проекту. В повестку дня следующей сессии подлежал включению вопрос "Учрежде­ние международного уголовного суда". На следующей сессии планировалось рассмотреть доклад комитета, письменные заме­чания и принять решение о созыве конференции по принятию конвенции о создании международного уголовного суда2.

Однако и в следующем, 1995 г. такое решение не было при­нято. Вместо комитета аЛ Нос был образован подготовительный комитет, в задачу которого входила подготовка проекта текста для передачи на конференцию (резолюция Генеральной Ассам­блеи 50/46 от 18 декабря 1995 г.).

Только в 1996 г. было принято принципиальное решение о созыве дипломатической конференции и определены приблизи-

1              См. описание результатов работы Комиссии: Верещетин В.С. О работе

46-й сессии Комиссии международного права ООН // Моск. журн. меж-

дунар. права. 1994. № 4. С.36-43.

2              См. описание результатов работы комитета аЛ Нос: Колодкин Р.А., Па­

нин И.А. Обсуждение проекта Устава Международного уголовного суда

в специальном комитете Генеральной Ассамблеи ООН // Моск. журн.

междунар. права. 1996. № 4. С.69—80.

135

тельные сроки ее созыва — 1998 г. (резолюция Генеральной Ас­самблеи 51/207 от 17 декабря 1996 г.). В 1997 г. время созыва конференции было уточнено, а также определено место — г. Рим, 15 июня — 17 июля 1998 г. (резолюция Генеральной Ассамблеи 52/160 от 28 января 1998 г.). В результате шести сессий подгото­вительного комитета на конференцию был представлен проект Статута, который включал более трех тысяч несогласованных предложений (квадратных скобок), зачастую диаметрально про­тивоположных.

Несмотря на пессимистические ожидания, конференция су­мела выработать и 17 июля 1998 г. принять окончательный текст Статута.

Уже в преамбуле Статута провозглашается один из основ­ных принципов организации Суда — принцип дополняемости: "Международный уголовный суд, учрежденный на основании настоящего Статута, дополняет национальные органы уголов­ной юстиции". Суд призван дополнить национальные судебные органы в случае, если они отсутствуют или не могут выполнить своих функций в отношении вышеперечисленных преступле­ний. Таким образом, ни о каком приоритете юрисдикции Суда по отношению к юрисдикции национальных судов и тем более об исключительной юрисдикции Суда речь не идет.

Наиболее развернутое выражение этот принцип нашел в статье 17. Дело не может быть принято к производству в Суде, если оно расследуется государством или уже расследовано, и принято решение не возбуждать уголовное преследование в от­ношении конкретного лица, или это лицо уже было судимо за деяния, в связи с которыми возбуждено дело, или не является достаточно серьезным, чтобы оправдать дальнейшие действия со стороны Суда.

Исключением в отношении первых двух оснований служит ситуация, когда государство не желает или неспособно осущест­вить уголовное преследование должным образом. Статья содер­жит исчерпывающий перечень условий, которые могут рассмат­риваться как нежелание и неспособность в данном контексте. При этом бремя доказывания наличия этих условий лежит на Суде.

Суд должен установить нежелание государства, которое сог­ласно пункту 2 статьи 17 может выражаться в том, что нацио-

136

нальное преследование осуществляется с целью оградить лицо от уголовной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда, либо оно необоснованно затягивается, либо судебное разбирательство не соответствует критериям не­зависимости и беспристрастности. Суд же должен определить и наличие неспособности, которая согласно пункту 3 статьи 17 выражается в полном или существенном развале или отсутствии национальной судебной системы и неспособности получить в свое распоряжение обвиняемого или необходимые доказатель­ства, осуществить уголовное преследование.

Принцип дополняемости входит в очевидное противоречие с изложенной выше концепцией международных преступлений как преступлений против всего человечества, что подразумевает отправление правосудия от имени всего человечества междуна­родным судебным органом как правило, а не как исключение для случаев, когда национальная судебная система оказывается неэффективной.

Это вовсе не означает отрицание концепции международ­ных преступлений, а свидетельствует об отставании развития механизма исполнения международного права от международ­ного правотворчества. Для государств было гораздо проще сог­ласиться с существованием новой категории в международном праве — международных преступлений, имея в виду, что меха­низм принуждения находится полностью в их руках. Сущес­твенное различие деклараций материально-правовых норм и действительности в течение долгого времени потребовало созда­ния международного механизма, который все же обеспечивал бы их выполнение. И в качестве первого шага создан Суд в качестве исключения, в качестве дополнения национальным судам. Но можно быть уверенным, что рано или поздно концепция между­народных преступлений заставит изменить это промежуточное состояние и наделить Суд исключительной компетенцией в от­ношении международных преступлений.

Постоянный Международный уголовный суд компетентен рассматривать дела о совершении геноцида, преступлений против человечности, военных преступлений и преступлений агрессии. Ситуация с преступлением агрессии уже подробно рассматрива­лась в связи с анализом взаимоотношений Совета Безопасности и Международного уголовного суда. Нужно лишь добавить, что

137

это преступление гораздо ближе других подвело Суд к исклю­чительной юрисдикции. Если согласно пункту 3 статьи 20 все другие преступления могут рассматриваться и в национальных судах, после чего повторное разбирательство в Суде, за исключе­нием ряда случаев, невозможно, то преступление агрессии даже после рассмотрения в национальном суде может быть рассмот­рено в Суде. Однако, как уже говорилось выше, все полномочия Суда по рассмотрению преступления агрессии являются потен­циальными и смогут быть реализованы лишь после принятия определения этого преступления.

Что касается других преступлений, то при определении преступления геноцида Статут исходит из определения Конвен­ции о геноциде 1948 г. Это определение не включает действия, совершаемые с намерением уничтожить группу населения по политическим мотивам, за счет которых эту категорию предла­галось расширить. Однако это не препятствует преследованию таких действий, как преступления против человечности.

Статут — первый универсальный договор, в котором содер­жится определение преступлений против человечности. Статья 7 Статута исходит из современного понимания этой категории и не требует существования связи преступлений против человеч­ности с каким-либо вооруженным конфликтом, как это предус­мотрено в тексте Устава Трибунала по бывшей Югославии и не­однократно предлагалось при подготовке Статута.

Статут содержит развернутый перечень деяний, которые квалифицируются в качестве военных преступлений. Несмотря на то что он основывается на перечне серьезных нарушений Же­невских конвенций о защите жертв войны 1949 г. и дополни­тельных протоколах к ним 1977 г., в него внесены некоторые из­менения и дополнения, большинство из которых можно рассматривать как договорное закрепление сложившихся обыч­ных норм международного права. Наиболее важные из них от­носятся к области немеждународных вооруженных конфликтов.

Статья 8 Статута однозначно относит серьезные нарушения статьи 3, общей для Женевских конвенций, совершенные в пе­риод внутренних вооруженных конфликтов, к военным преступ­лениям. Это относится и к Протоколу II с той лишь разницей, что в Статуте воспроизводятся его положения, но отсутствует прямая ссылка на него, так как он до сих пор не получил всеоб-

138

щего признания. Причем Статут идет дальше, чем Протокол II, так как он не требует, чтобы в конфликте обязательно в качестве одной из сторон участвовали государственные вооруженные силы — согласно подпункту " ^ " пункта 2 статьи 8 в качестве во­енных преступлений рассматриваются деяния, совершенные в период затяжного вооруженного конфликта на территории од­ного из государств-участников не только между правительствен­ными властями и организованными вооруженными группами, но и между самими такими группами. К тому же в Статуте от­сутствует требование, содержащееся в Протоколе II, что такие группы должны контролировать какую-то часть территории.

Статут несколько расширяет категорию преступлений, в от­ношении которых в договорном порядке закрепляется неприме­нение сроков давности (статья 29), включая в их число агрес­сию. До сих пор этот вопрос регулировался Конвенцией о неприменимости сроков давности к военным преступлениям и преступлениям против человечества от 26 ноября 1968 г., кото­рая так и не получила универсального признания.

Однако компетенция Суда не ограничивается лишь соб­ственно международными преступлениями. Такое "расширение" компетенции абсолютно оправдано, так как речь идет о преступ­лениях против отправления правосудия и о возмещении ущерба потерпевшим. Было бы нелогично наделить Суд полномочиями по отправлению правосудия над международными преступлени­ями и парализовать его работу, не предоставив ему возможность защищать интересы правосудия. Поэтому статья 70 Статута на­деляет Суд юрисдикцией в отношении дачи ложных показаний, оказания давления на свидетелей и должностных лиц Суда, вы­могательства или получения взятки в качестве должностного лица Суда, совершенных преднамеренно, а статья 71 дает ему возможность наказывать лиц, присутствующих в Суде, за непоз­волительное поведение.

Функция правосудия подразумевает восстановление спра­ведливости в полном объеме и достижение не только морально­го, но и материального удовлетворения потерпевшей стороны. Поэтому Суд уполномочен решать вопросы возмещения ущер­ба пострадавшим. В соответствии со статьей 75 Статута Суд уста­навливает принципы, касающиеся возмещения ущерба потерпев­шим, а в ответ на поступившую просьбу или, в исключительных

139

случаях, по собственной инициативе может определить размер ущерба и вынести решение о его возмещении.

Оформляя участие в Статуте, государство тем самым ав­томатически, без специального заявления, в силу пункта 1 статьи 12 признает юрисдикцию Суда в отношении всех че­тырех указанных выше преступлений. Это одно из самых главных завоеваний конференции. На подготовительной ста­дии основными вариантами признания юрисдикции были признание юрисдикции в отношении геноцида в силу самого факта оформления участия в Статуте и возможность признания юрисдикции Суда в отношении других преступлений путем спе­циального заявления или, наоборот, возможность отказа от признания юрисдикции в отношении других преступлений пу­тем такого заявления. Однако в этом случае компетенция Суда была бы похожа на лоскутное одеяло, в котором в связи с неп­ризнанием юрисдикции в отношении некоторых преступлений со стороны отдельных государств зияли бы бреши (эти бреши и так будут существовать в силу неучастия ряда государств в Ста­туте — см. ниже об условиях осуществления юрисдикции). Не­сомненно, принятый в Статуте порядок — более жесткий, но он является единственно приемлемым с точки зрения эффектив­ности.

Такой порядок признания юрисдикции вовсе не противо­речит стратегическому принципу дополняемости, как считают некоторые авторы: "Решение о том, что Суд должен только до­полнять, а не заменять национальные суды в отношении опреде­ленных категорий преступлений, в принципе дает отрицатель­ный ответ и на вопрос о том, может ли Международный уголовный суд иметь "неотъемлемую" (шпегеп!), только ему присущую предметную юрисдикцию"1. Осуществление Судом юрисдикции независимо от способа ее признания (сразу в отно­шении всех преступлений, указанных в Статуте,— как было при­нято, или после оформления участия в Статуте путем специальных заявлений — как предлагалось), а не способ ее признания подчи-. нено принципу дополняемости. В приведенном высказывании

1 См. описание результатов работы Комиссии: Верещетин В. С. О работе 46-й сессии Комиссии международного права ООН // Моск. журн. меж-дунар. права. 1994. № 4. С.37.

140

допущена ошибка, так как "неотъемлемая" юрисдикция прирав­нивается к юрисдикции исключительной. В действительности же в первом случае речь идет о порядке признания юрисдикции, а во втором — о порядке ее осуществления.

Однако и это завоевание ("неотъемлемая" юрисдикция) не досталось без потерь. Статья 124, устанавливающая переходные положения, позволяет государству, оформляющему участие в Статуте, в течение семи лет не признавать юрисдикцию Суда в отношении категории военных преступлений, если преступле­ния совершались его гражданами или на его территории. С точ­ки зрения юридической и обычной логики эта норма лишена всякого смысла. Можно попытаться объяснить непризнание в принципе юрисдикции Суда в отношении некоторых преступле­ний, что все же вряд ли удастся в отношении международных преступлений (тому доказательством — все предыдущее изло­жение). Однако временное непризнание можно объяснить лишь политическими соображениями. Конечно, можно приводить до­воды, что семь лет — достаточный срок, чтобы осуществить преследование военных преступников в национальных судах и не прибегать к помощи суда международного, но вряд ли эти до­воды явились бы определяющими для включения этого положе­ния. В условиях отсутствия сроков давности для преследования за международные преступления возможность временной от­срочки для признания юрисдикции выглядит даже забавно.

Благодаря сделанному выбору в пользу неотъемлемой юрисдикции Статут избавился от другого слабого места — тре­бования о признании юрисдикции в отношении конкретного вида преступлений со стороны государства — участника Статута в качестве условия осуществления юрисдикции (статья 12 Ста­тута и статья 7 проекта Статута).

В предварительных вариантах этой статьи в качестве такого условия предлагалось установить необходимость признания юрис­дикции Суда в отношении конкретного вида преступлений со стороны государства — участника Статута (это было возможно в силу того, что при этом варианте государства могли не призна­вать юрисдикцию в отношении отдельных преступлений, стано­вясь участниками Статута) или даже необходимость согласия определенного круга государств (государства места содержания под стражей, государство, на территории которого совершено

141

преступление, государства гражданства обвиняемого, государ­ства гражданства потерпевшего, государства, запросившего вы­дачу) с осуществлением юрисдикции по каждому конкретному делу. Такой порядок сводил бы на нет все преимущества заранее согласованного механизма преследования, каковым является постоянный Международный уголовный суд.

В результате был избран третий вариант, который тоже не лишен недостатков. Согласно статье 12, если только ситуация не передается в Суд по инициативе Совета Безопасности, Суд мо­жет осуществлять свою юрисдикцию при условии, что государ­ство, на территории которого имело место деяние, и государство гражданства обвиняемого являются участниками Статута и тем самым признают юрисдикцию Суда в принципе или, не являясь участниками Статута, признают юрисдикцию Суда по конкрет­ному делу. Таким образом, осуществление Судом юрисдикции ставится в зависимость от позиции целого ряда государств, сре­ди которых, как ни странно, нет государства, которое обладает юрисдикцией и, главное, реальной возможностью предать об­виняемого суду, а именно государства места содержания под стражей.

Такое условие не соответствует принципу универсальной юрисдикции, применимому в отношении международных пре­ступлений. Согласно этому принципу любое государство обладает юрисдикцией для суда над обвиняемым в совершении междуна­родного преступления. При этом не требуется согласие с осу­ществлением правосудия со стороны какого-либо иного госу­дарства, будь то государство гражданства обвиняемого или государство, на территории которого имело место преступление. Государство места содержания под стражей принимает решение о преследовании обвиняемого самостоятельно или о передаче его Международному уголовному суду, реализуя таким образом свое право и одновременно обязанность по уголовному пресле­дованию обвиняемого в качестве альтернативы его выдаче дру­гому государству. В этой связи с учетом принципа дополняемос­ти нелогичным представляется полное игнорирование позиции государства места содержания под стражей — государства, зани­мающего ключевое место в осуществлении Судом юрисдикции (эта позиция может выражаться в неучастии в Статуте), и пере­мещение центра тяжести на позицию государства гражданства,

142

которое, наоборот, не играет какой-либо существенной роли в процессе преследования.

В то же время представляется необоснованным радикальное мнение о необходимости исключения положения об условиях осуществления юрисдикции из Статута вообще. Это было бы логичным, если бы Суд имел исключительную юрисдикцию. Однако, следуя в русле концепции дополняемости, нельзя не учитывать позицию государства места содержания и соответ­ственно не рассматривать ее в качестве условия осуществления Судом юрисдикции.

Правом обращения в Суд согласно статье 13 Статута обла­дают государства — участники Статута и Совет Безопасности, которые могут передать Прокурору соответствующую просьбу с описанием ситуации и имеющихся у них доказательств. Кроме них правом возбуждения дел по собственной инициативе обла­дает также Прокурор Суда.

Вопрос о передаче ситуации Советом Безопасности уже был подробно рассмотрен выше. Два других способа инициирования рассмотрения дела в Суде также заслуживают пристального внимания, так как вопрос об осуществлении Судом юрисдикции является одним из ключевых в концепции Суда.

В рамках курса на активизацию роли Прокурора в деятель­ности Суда статья 14 Статута определяет, что ситуация пере­дается государствами-участниками Прокурору. На основании полученной информации Прокурор проводит расследование си­туации для определения того, следует ли предъявить обвинение одному или нескольким лицам за совершение преступлений. При этом, как указано в пункте 1 статьи 18, Прокурор может оп­ределить, что имеются разумные основания для начала рассле­дования, и продолжить расследование дела, либо, установив, что такие основания отсутствуют, прекратить дело.

Полномочие Прокурора начинать расследование ргоргю тоШ, провозглашенное в статье 13 и подробно урегулированное в статье 15, выделяется из общей концепции Статута, основан­ной на принципе дополняемости и отсутствии у Суда исключи­тельной компетенции в отношении какой-либо категории прес­туплений. Оно является одним из существенных завоеваний сторонников сильного Суда, достигнутых на конференции по

143

принятию Статута, и одним из предвестников возможного уси­ления полномочий Суда в будущем.

Действительно, без "активного" Прокурора Суд вряд ли сможет стать сколько-нибудь заметным учреждением, реагиру­ющем на злободневные международные проблемы. Как показы­вает практика Комитета по гражданским и политическим пра­вам, судов по правам человека, государства крайне неохотно передают дела на рассмотрение международных судов вообще и по политически значимым вопросам особенно (в Европейском суде по правам человека за полвека его существования было рассмотрено лишь одно дело по жалобе Ирландии в отношении Великобритании). Причинами тому служат опасения самому впоследствии оказаться в состоянии преследуемого в Суде, ухудшить отношения с другим государством. Совет Безопаснос­ти также не является образцом последовательного и бесприст­растного подхода к ситуациям, находящимся на его рассмотре­нии. Его обращение в Суд всегда сможет заблокировать один из постоянных членов.

Нужно отметить, что активная роль Прокурора может проя­виться не только в случаях, когда ситуация не передается в Суд ни государством — участником Статута, ни Советом Безопас­ности, но и в случаях, когда обращение государства или Совета Безопасности затрагивает не всю сложившуюся ситуацию, а лишь ее часть. Например, в обращении речь идет о конкретных преступлениях, совершенных конкретными лицами в опреде­ленный период времени, чтобы тем самым ограничить юрисдик­цию Суда, в то время как реальная ситуация гораздо более сложная, преступления более широкомасштабные, круг вовле­ченных в их совершение лиц шире. Полномочия, предоставлен­ные Прокурору Статутом, позволяют ему действовать независи­мо и быстро реагировать на сложившуюся ситуацию.

В то же время реализация полномочия Прокурора начинать расследование ргоргю тоы и осуществление Судом юрисдикции на его основе не лишена ряда проблем, связанных с тем, что об­щая концепция Суда — это концепция гораздо менее сильного и самостоятельного Суда. В ряде случаев осуществление Судом юрисдикции по инициативе Прокурора приведет к параличу Суда в силу собственного бессилия перед лицом нежелания ключевых для проведения расследований Прокурором и осу-

144

ществления Судом юрисдикции государств сотрудничать с ними. Реально Суд сможет функционировать лишь в том случае, если за ним будут стоять заинтересованные в результативности Суда государства или Совет Безопасности, способные оказать ему любую поддержку. В случае передачи ситуации Прокурору государством или Советом Безопасности такая поддержка может презюмироваться. Если же дело рассматривается по ини­циативе Прокурора, то в отсутствие такой поддержки может сложиться ситуация, когда Прокурор не сможет собрать не­обходимые доказательства, а судейская коллегия добиться явки обвиняемого и исполнения приговора. Однако, несмотря на это, наделение Прокурора правом начинать расследование по собственной инициативе является очень прогрессивным.

Статут дает ответ и на опасения государств по поводу воз­можной чрезмерной активности Прокурора. Согласно пункту 3 статьи 13 расследование может начаться лишь с санкции Пала­ты предварительного производства, которая призвана устано­вить отсутствие оснований для непринятия дела к производству, составляющих содержание принципа дополняемости (статья 17, см. об этом выше).

Вопрос о приемлемости рассмотрения дела в Суде может быть повторно поставлен перед Палатой после начала Прокуро­ром расследования, в частности при желании продолжить рас­следование вопреки просьбе государства передать расследова­ние или по прямому протесту самого государства. При этом круг государств, способных усомниться в приемлемости рассмотре­ния дела, определен несколько нечетко. Согласно пункту 1 статьи 18 он охватывает все государства — участники Статута и те государства, которые обычно осуществляли бы юрисдикцию в отношении данных преступлений. Учитывая природу междуна­родных преступлений, круг таких государств мог бы опреде­ляться гораздо проще — это любое из государств.

Побудительным мотивом для государств к действию должно послужить уведомление Прокурора о начале расследования, при­чем оно может быть сделано и на конфиденциальной основе и содержать ограниченный объем информации, если Прокурор считает необходимым обеспечить защиту лиц или помешать им скрыться и предотвратить уничтожение доказательств. Преиму­щества подобных конфиденциальных сообщений широко проя-

145

вили себя в практике деятельности Трибунала по бывшей Югос­лавии.

При постановке вопроса о приемлемости государство может ссылаться на то, что оно ведет или провело расследование в от­ношении своих граждан или других лиц, находящихся под его юрисдикцией. Получив такое уведомление, Прокурор может либо сам передать расследование в отношении этих лиц государ­ству, либо обратиться в Палату предварительного производства с ходатайством разрешить проведение расследования.

Статут предоставляет необходимые гарантии в связи с за­явлением протеста как государствам, так и в интересах след­ствия. Интересы государства, подавшего протест, защищены тем, что после подачи протеста Прокурор должен приостановить расследование (пункт 7 статьи 19). Интересы следствия защи­щены тем, что Прокурор до вынесения постановления по протесту может просить у Суда разрешение на принятие необхо­димых мер в области расследования с целью сохранения доказа­тельств в тех случаях, когда существует уникальная возмож­ность получить важное доказательство или имеется серьезная опасность того, что такое доказательство впоследствии получить будет невозможно; на завершение сбора и изучения доказатель­ств, которые были начаты до получения протеста, и на предот­вращение побега лиц, в отношении которых Прокурор уже зап­росил ордер на арест. Если будет принято решение о передаче расследования государству, Прокурор может обратиться к со­ответствующему государству с просьбой предоставить информа­цию о производстве по данному делу. Если эта информация не удовлетворительна и свидетельствует о нежелании или неспособ­ности государства должным образом провести расследование, Прокурор имеет возможность продолжить расследование.

Приемлемость дела к производству или юрисдикция Суда могут быть опротестованы только один раз и, как правило, на начальной стадии разбирательства. После завершения предвари­тельного производства и утверждения обвинений протесты мо­гут подаваться лишь в качестве исключения. В этом случае про­тесты направляются в Судебную палату.

Статут содержит исчерпывающие гарантии для государств и против возможной пассивности Прокурора. Статут предусматри­вает возможность обжалования решения Прокурора не проводить

146

расследование. Эта ситуация может стать предметом рассмотре­ния Палаты предварительного производства по инициативе са­мого Прокурора согласно пункту 3 статьи 19, если Прокурор сам пожелает заручиться мнением судейской коллегии. Пункт 3 статьи 53 дает право вынести вопрос на рассмотрение Палаты и государству, передавшему ситуацию Прокурору, и Совету Безо­пасности. При этом Палата не пересматривает решение Проку­рора сама, а может просить Прокурора пересмотреть свое реше­ние. Наконец, система сдержек завершается правом самой Палаты предварительного производства пересмотреть решение Прокурора не предпринимать действий. Правда, это право дей­ствует лишь в случае, если Прокурор прекратил расследование, так как имел основания полагать, что проведение расследования не будет отвечать интересам правосудия с учетом тяжести прес­тупления, интересов потерпевших, возраста предполагаемого преступника и его роли в совершении преступления.

Весьма важным в регулировании юрисдикции Суда являет­ся положение о запрете повторного разбирательства по одному и тому же делу — принцип пе Лк т Шет, закрепленный в статье 20 Статута. Вообще этот принцип призван регулировать взаимо­отношения в рамках одной судебной системы и не допустить в ее рамках повторного разбирательства. При его перенесении в систему международной юстиции он получает новое значение, так как призван регулировать более широкий круг отношений — не только предупредить повторное разбирательство в рамках са­мого Международного уголовного суда, но и в национальных су­дебных органах. В отношении Международного уголовного суда этот принцип имеет три различных значения.

Первые два не вызывают каких-либо осложнений и пред­ставляются очевидными. В рамках самого Суда никакое лицо не может быть судимо за деяние, составляющее основу состава преступления, в отношении которого данное лицо было призна­но виновным или оправдано Судом. При проведении нацио­нального разбирательства лицо не может быть судимо за прес­тупление, подпадающее под юрисдикцию Суда, в связи с которым это лицо уже было признано виновным или оправдано Судом. Это положение не препятствует национальным органам осуществлять преследование лиц, если при разбирательстве в Суде доказательства совершения международных преступлений

147

были признаны недостаточными (например, факты убийств под­твердились, но нет доказательств того, что они носили массовый и систематический характер, чтобы быть квалифицированными в качестве преступления против человечности). Таким образом, лицо не сможет избежать ответственности за преступления по национальному уголовному праву.

Гораздо более дискуссионной является зависимость разби­рательства в Суде от предыдущего национального разбиратель­ства. В соответствии с принципом дополняемости согласно пун­кту 3 статьи 20 принцип пеЫзт Шет применим и в этом случае с некоторыми исключениями. Суд не может осуществлять пов­торное преследование лица, за исключением случаев, которые свидетельствуют о нежелании государства осуществить реаль­ное преследование. Перечень исключений из данного принципа идентичен перечню условий, которые могут рассматриваться как нежелание осуществить уголовное преследование должным образом согласно пункту 2 статьи 17. Соответственно Суд мо­жет осуществить повторное преследование лица, если нацио­нальное преследование осуществлялось с целью оградить лицо от уголовной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда, или судебное разбирательство не со­ответствовало критериям независимости и беспристрастности.

К сожалению, Статут не воспринял еще одно исключение из этого принципа, которое предусмотрено в уставах международ­ных трибуналов (например, статья 10 Устава Трибунала по быв­шей Югославии). Лицо может быть осуждено в национальном суде за деяние, которое суд квалифицировал как обычное прес­тупление, хотя налицо международное преступление. Естествен­но, что мера наказания в таком случае гораздо менее строгая, она неадекватна тяжести совершенного. В таких случаях нацио­нальное разбирательство также не должно воспрепятствовать рассмотрению дела в Суде. Видимо, чтобы восполнить возник­ший пробел, эту ситуацию нужно рассматривать как частный случай попытки оградить лицо от уголовной ответственности за преступления, подпадающие под юрисдикцию Суда, предусмот­ренный в статье 20.

В отличие от уставов международных трибуналов ас! Нос Статут содержит статью 21, определяющую в общем плане при­менимое Судом право. Естественно, что это прежде всего сам

148

Статут и документы, которые предстоит принять в его разви­тие,— Элементы преступлений и Правила процедуры и доказы­вания. В соответствующих случаях Суд применяет международ­ные договоры, принципы и нормы международного права, среди которых особо выделяются общепризнанные принципы между­народного права вооруженных конфликтов.

Лишь в случае невозможности применить вышеперечислен­ные источники Суд применяет принципы права, общие для пра­вовых систем мира. При этом особо выделяется законодатель­ство государств, которые при обычных обстоятельствах осуществляли бы юрисдикцию в отношении данного преступле­ния. Для того чтобы сделать практику применения националь­ных источников единообразной, Статут обусловливает их при­менение соответствием этих принципов Статуту и другими международно-правовыми нормами.

Впервые в международной практике Статут прямо поощря­ет прецедентную практику, предусматривая возможность при­менять принципы и нормы права в соответствии с тем, как они были истолкованы в его предыдущих решениях. Это также поз­волит в условиях недостаточности источников регулирования обеспечить единообразие практики Суда.

С вопросом о применимом праве тесно связан вопрос о при­менимых мерах наказания. Он решен в Статуте в весьма общем плане — установлена приблизительная шкала наказаний и ука­заны самые общие критерии определения мер наказания.

Следуя примеру уставов международных трибуналов асИпос, Статут не предусматривает назначение смертной казни. Как уже говорилось выше, это ограничение представляется не таким од­нозначным, как может показаться с первого взгляда. Во многих государствах отмена смертной казни не затронула серьезных преступлений, совершаемых в период вооруженного конфликта. Это исключение содержится в национальном законодательстве ряда стран, а также в международно-правовых документах, оформ­ляющих отмену смертной казни. Кроме того, правовые традиции многих стран (например, стран Африки, арабского Востока) тре­буют применения этой меры наказания, в противном случае справедливость не может считаться восстановленной. Конечно, путем запрета применения смертной казни достигается единооб­разие в практике назначения мер наказания. Но эта позиция

149

выглядит навязанной. Более того, в силу национальных особен­ностей неприменение смертной казни будет рассматриваться в некоторых случаях населением наиболее затронутых преступле­нием стран как нарушение справедливости, что не позволит Суду достичь конечной цели отправления правосудия. Гораздо более демократичным было бы предусмотреть возможность при­менения смертной казни в качестве меры наказания в случае, если законодательство государства, передающего обвиняемого Суду, предусматривает такую меру наказания за преступление, в связи с которым обвиняемый передается Суду.

Статья 77 предусматривает, что единственным основным видом наказания является лишение свободы, которое может быть пожизненным в силу исключительно тяжкого характера преступления или срочным — на срок не более 30 лет. Помимо лишения свободы в качестве дополнительной меры наказания Суд может назначить штраф и конфискацию доходов, имущес­тва и активов, полученных в результате преступления. Статут называет лишь два критерия для определения меры наказа­ния — тяжесть преступления и личность осужденного, оставляя их конкретизацию Правилам процедуры и доказывания.

В качестве общего вывода после анализа Римского Статута международного уголовного суда можно отметить, что в нем реа­лизовалась концепция Суда с параллельной юрисдикцией. Госу­дарства имеют свободу выбора между Судом и выдачей другому государству или преданием собственному суду. Эффективность такого механизма может быть различной, и, очевидно, она будет невысокой в случае причастности государства к совершению преступления. Однако таким образом идее создания постоянно­го международного уголовного суда дан исторический шанс. Несмотря на некоторые "слабости" в организации Суда, сам факт его создания означает огромный шаг вперед. Можно наде­яться, что в процессе совершенствования его деятельности кон­цепция Суда претерпит изменения, круг полномочий Суда рас­ширится, увеличится его эффективность. В нынешней редакции Статута предвестником таких изменений, как уже отмечалось, являются достаточно широкие полномочия Прокурора, которые с трудом уживаются с общей концепцией Суда, построенной на принципе дополняемости.

150

Реально Суд начнет функционировать лишь после вступле­ния Статута в силу, что требует оформления участия в Статуте как минимум шестидесяти государств. Учитывая юридическую сложность международного договора, учреждающего Суд, тре­бование согласия большого числа государств, негативное отно­шение к нему со стороны ряда постоянных членов Совета Безо­пасности ООН (США, Китая, в определенной мере России), финансовые последствия — необходимость уплаты членских взносов, можно прогнозировать, что Суд реально появится лишь в следующем тысячелетии. Но основа создания Суда уже зало­жена, и его появление неминуемо.

Расследование     Функция международного рассле-

и обвинение         дования не является судебной и заклю-

в международно/и     чается в установлении фактов, связан-

уголовном процессе         _^

ных с преступлением. Ее реализация не

ведет к принятию каких-либо решений. Необходимость прове­дения международного расследования вытекает из того, что международный орган, принимающий решение, должен основы­ваться на объективной информации.

Наличие функции ставит вопрос об ее организационном обеспечении. Для Международного уголовного суда, создавае­мого как орган с параллельной по отношению к национальным судам юрисдикцией, вполне подходящим является вариант ор­ганизации расследования в рамках самого Суда. Соответствую­щий орган призван действовать в тесном сотрудничестве с наци­ональными органами расследования. Большую часть информа­ции будут составлять материалы, собранные национальными органами. Одновременно международные следователи должны взаимодействовать с национальными органами при производ­стве расследования на месте с общего или данного для конкрет­ного случая согласия соответствующего государства.

Именно так концептуально построен механизм расследова­ния в рамках Международного уголовного суда.

Статут наделяет функцией расследования Прокурора и его канцелярию. Прокурор имеет право производить все необходи­мые действия для обеспечения расследования. При этом он дей­ствует в тесном взаимодействии с Палатой предварительного производства. Палата призвана по просьбе Прокурора отдавать

151

такие распоряжения и выдавать такие ордера, которые могут быть необходимы для целей проведения расследования, вклю­чая ордера на арест или приказы о явке в Суд. Причем в ряде случаев активная роль может принадлежать Палате, а не Проку­рору. Так, например, согласно пункту 3 статьи 56 Статута, если Палата считает, что необходимо принять меры с целью сохране­ния доказательств, то она может после консультаций с Прокуро­ром принять необходимые меры по собственной инициативе.

В перспективе можно считать правомерной постановку воп­роса о создании независимых следственных органов, фун­кционирующих автономно. Дело в том, что Международный уго­ловный суд является далеко не единственным возможным пот­ребителем результатов международного расследования. Совет Безопасности при принятии решений иногда испытывает нех­ватку объективной информации, как это было в уже упоминав­шемся деле с Ливией. Основу для создания Международного следственного комитета мог бы составлять Устав, представляю­щий собой "универсальный международный договор, участники которого взяли бы на себя обязательство создавать условия дей­ствующему в пределах своей компетенции Комитету для осмот­ра мест происшествия, предоставлять в полном объеме запраши­ваемую информацию и т.п. ...даже если отдельные государства отстранятся от участия в его Уставе, деятельность Комитета окажет на них сдерживающее воздействие, поскольку они под­падут под особый контроль международного сообщества"1.

Механизм расследования специальной компетенции уже су­ществует. Первым таким органом стала Международная комис­сия по установлению фактов, учрежденная статьей 90 Дополни­тельного протокола I 1977 г. к Женевским конвенциям о защите жертв войны2. После того как в ноябре 1990 г. было сделано двадцатое заявление о принятии компетенции Комиссии, была созвана конференция для избрания членов Комиссии. Сегодня действует уже второй состав Комиссии.

В отношении государств-участников, сделавших соответ­ствующее заявление, как указывается в статье 90 Протокола,

1              Латыпов У.Р. О создании механизма расследования актов международ­

ного терроризма // Сов. гос-во и право. 1990. № 9. С.133.

2              Сагер М. Контрольные механизмы в международном гуманитарном пра­

ве // Сов. журн. междунар. права. 1991. № 3-4. С.29.

152

Комиссия компетентна "расследовать любые факты, которые, как предполагается, представляют собой серьезное нарушение, как оно определяется Конвенциями и настоящим Протоколом, и другое серьезное нарушение Конвенций и настоящего Протоко­ла" без специального на то согласия.

Комиссия приступает к выполнению своих функций после обращения государства-участника — стороны в конфликте — с соответствующей просьбой и с согласия другой стороны в кон­фликте. Если сторонами конфликта являются государства, сде­лавшие заявления о признании компетенции Комиссии, то до­полнительное согласие другой стороны не требуется.

Собственно расследование, в том числе расследование поло­жения на месте, осуществляется палатой из пяти членов Комис­сии и двух специальных членов, назначенных сторонами в кон­фликте, но не являющихся их гражданами. Результатом ее деятельности выступает доклад о фактах, установленных Пала­той. Доклад представляется заинтересованным сторонам. Он сопровождается рекомендациями, которые Комиссия считает не­обходимыми. С целью более подробного регулирования деятель­ности Комиссии 8 июля 1992 г. ею были приняты Правила.

Несмотря на то что Комиссия существует уже достаточно длительное время, она ни разу не была задействована. Более того, намечается тревожная тенденция умножения числа специ­альных комиссий, создаваемых в качестве альтернативы Между­народной комиссии по установлению фактов. Сначала такая Ко­миссия была образована в рамках ООН для сбора информации о серьезных нарушениях Женевских конвенций и других нару­шениях международного гуманитарного права на территории бывшей Югославии. Созданная Генеральным секретарем ООН в соответствии с резолюцией Совета Безопасности 780 (1993), она фактически являлась Комиссией по расследованию (это отраже­но, в частности, в восьмом правиле процедуры Комиссии, регу­лирующем порядок заслушивания свидетелей или экспертов, посещения государств на территории бывшей Югославии)1. Од­нако в силу недостатка средств и персонала Комиссия не смогла предпринять какие-нибудь активные действия по проведению расследования. Информация же, направлявшаяся в ее адрес го-

Правила процедуры Комиссии см.: Док. ООН 3/25274.

153

сударствами и международными организациями, не отвечала требованиям достоверности и объективности, предъявляемым к процедуре расследования.

За Югославией последовала Руанда. 1 июля 1994 г. Совет Безопасности резолюцией 935 (1994) поручил Генеральному Секретарю создать Комиссию по расследованию геноцида и дру­гих систематических, широкомасштабных и явных нарушений международного гуманитарного права.

Подобные комиссии были также созданы по решению Сове­та Безопасности в связи с ситуацией в Сомали (резолюция 885 (1993), Бурунди (резолюция 1012 (1995), однако из них лишь в компетенцию последней частично входили вопросы расследова­ния массовых убийств и других актов насилия, последовавших за убийством президента этой страны.

Деятельность ни одной из этих комиссий не привела к ожи­даемым результатам, во всяком случае, в области преследования за нарушения международного гуманитарного права. Как пред­ставляется, это должно послужить побудительным мотивом ис­пользовать постоянный механизм в лице Международной ко­миссии по установлению фактов. Хотя и в отношении этого органа не следует испытывать чрезмерных иллюзий, так как провал деятельности специальных комиссий связан не только с административными проблемами и отсутствием преемственнос­ти, но во многом обусловлен ситуацией, складывающейся в пе­риод вооруженного конфликта.

При обсуждении вопроса о необходимости создания между­народного уголовного суда высказывалось мнение, что альтерна­тивой его созданию можно считать систему международного расследования, действующую в сочетании с национальными су­дами. Очевидно, что вышеупомянутая международная комиссия по установлению фактов в какой-то мере рассчитана на такую схему. Однако уголовный процесс представляет собой взаимос­вязанную цепь действий. Даже если в некоторых случаях подоб­ной смешанной системы будет достаточно, то в подавляющем их большинстве результаты международного расследования просто не получат реализации, останутся установленными фактами, заключающими в себе обвинения, но без санкции суда. В отно­шении международных преступлений речь должна идти именно об организации международного уголовного процесса как тако-

154

вого, о всех его стадиях, и стадия отправления правосудия явля­ется центральной, без которой все остальные не имеют смысла. За расследованием должно последовать предание виновных суду. И на этой стадии все те причины, которые привели к соз­данию международного органа расследования (обеспечение объективности, беспристрастности), сохраняют свое значение и требуют существования органа международного уголовного пра­восудия. В его рамках можно осуществлять и расследование, и наказание за международные преступления, в частности за серь­езные нарушения международного гуманитарного права.

Статут Международного уголовного суда предусматривает объединение функции расследования с функцией обвинения в рамках одного и того же органа.

В общем плане обвинение состоит в доказывании виновнос­ти субъекта, привлекаемого к уголовной ответственности. Его осуществление предполагает составление официального обви­нительного заключения, излагающего и обосновывающего фор­мулировку обвинения субъекта. В обвинительном заключении кратко излагаются факты, образующие каждое вменяемое в вину преступление, указывается материальное право, на основа­нии которого обвиняемый привлекается к ответственности. Очевидно, что составление обвинительного заключения в меж­дународном уголовном суде предполагает консультации с на­правившим жалобу субъектом, тем более если это государство или международная организация. Обвинительное заключение должно быть сообщено обвиняемому до начала разбирательства по делу. Причем он должен иметь достаточно времени для под­готовки к своей защите. Заключение должно сообщаться и всем заинтересованным государствам. В функции обвинения входит выполнение всех необходимых формальностей с целью добить­ся передачи обвиняемого суду.

Как видно, функция обвинения тесно связана с функцией расследования. Совмещение двух функций в рамках одного ор­гана вполне оправдано. Так было сделано после второй мировой войны при организации международных военных трибуналов. Для осуществления обеих этих функций был создан Комитет по расследованию и обвинению главных военных преступников. Составляющие его главные обвинители в соответствии со стать­ей 15 расследовали, собирали и представляли до или во время судебного процесса все необходимые доказательства, произво-

155

дили предварительный допрос свидетелей и подсудимых и од­новременно подготавливали обвинительный акт, который утвер­ждался Комитетом, и выступали в качестве обвинителей на Суде. Этому примеру последовали и международные трибуналы асИюс. Здесь функции расследования возложены на обвинителя одновременно с функциями собственно обвинения. Более того, обвинитель уполномочен решать вопрос о достаточности осно­ваний для разбирательства в Суде и прекращать дело1.

Согласно статье 61 Статута по завершении расследования, если Прокурор определяет, что имеются основания рпта /асге для судебного преследования, он составляет обвинительное зак­лючение, в котором кратко излагаются факты и преступления, в совершении которых обвиняется лицо. Обвинительное заключе­ние препровождается Палате предварительного производства, которая рассматривает его и принимает решение об утвержде­нии или отклонении. В случае утверждения обвинения Палата предварительного производства передает дело Судебной палате для проведения судебного разбирательства.

Нужно отметить, что в ряде других документов содержался иной вариант, согласно которому обвинителем должно высту­пать государство, обращающееся в Суд. Такое решение содержа­лось в Конвенции о создании МУС 1937 г. Согласно пункту 3 статьи 25 поддерживать обвинение должно было государство, передающее дело, если только пострадавшее государство или, в отсутствие такового, государство, где было совершено преступ­ление, не изъявит желания поддерживать обвинение. В пункте 1 статьи 34 проекта Комитета ООН 1953 г. по международной уголовной юрисдикции предусматривалось предоставить госу­дарству, обратившемуся в МУС, право назначить обвинителя2. Однако такое решение потребовало бы определения государ­ства, которое сможет поддерживать обвинение. Весьма вероят­ными были бы также обвинения в предвзятости подобного обви­нителя. Кроме того, дополнительным доводом против такой системы можно считать обычное желание обращающегося в Суд государства внешне отстраниться от участия в разбирательстве.

1              Док. ООН 5/25704. С.26-27.

2              См.: Док. ООН А/2645.

156

Поэтому предпочтительным является существование при Суде независимого органа расследования и обвинения, подобного тому, который существует в рамках Международного уголовного суда.

Иногда в состав обвинительного органа включают судебную полицию1. Тогда функции прокуратуры еще больше расширяют­ся. Она может наделяться также и функцией надзора за испол­нением приговора. Однако эта функция требует другого органи­зационного обеспечения.

Механизм исполнения      ш ранних этапах ПрОектирова-

"международная                НИЯ межДУнаР°Дного уголовного суда

полиция в системе         нередко выдвигался тезис о необхо-

междунароАной                димости   создания   судебной   поли-

уголовной юстиции        Ц™2- Причем ее главной функцией

представляли оперативное расследо­вание, сбор доказательств для последующего их использования в органах расследования и обвинения. Но очевидно, что это — функция органа расследования, и в этом случае не нужно гово­рить об отдельном органе — судебной полиции.

У судебной полиции есть свои особые функции, и она имеет право на существование при создании Международного уголов­ного суда. Этот орган должен отвечать за содержание обви­няемого, подсудимого на всех стадиях процесса, обеспечивать по­рядок в зале заседаний. В Статуте эти вопросы не решены. Ви­димо, они должны освещаться в рамках договора с Нидерланда­ми — государством места пребывания Суда — и в связи с разработкой Правил процедуры и доказывания и других процес­суальных документов.

Можно предположить, что организационное обеспечение этой функции будет аналогичным тому, которое существует в рамках трибуналов аЛ Ъос. Так, для содержания под стражей обвиняемых в Трибунале по бывшей Югославии существует специальный пенитенциарный комплекс, предоставленный го­сударством местопребывания — Нидерландами, а в рамках Сек-

1              См.: Агопеапи Е. Ор. сИ. Р.475.

2              О видах международной полиции см.: ШеЬЬег§ Н. Га роНсе тгегпа1лопа1е //

Асайегше с!е с1го1{ ш(егпаЫопа1. Пешей йез Соигз. 1934-П. Т.48. Рапз,

1934. Р.1-132.

157

ретариата образовано Отделение содержания под стражей, кото­рое обслуживает этот комплекс.

На особом месте стоит вопрос материального обеспечения исполнения приговора. Очевидно, что в случае осуждения за международное преступление необходимо и исполнение приго­вора предусмотреть на международном уровне. Это требует соз­дания международного пенитенциарного центра. Однако реали­зация этой идеи связана с большими финансовыми затратами и может не оправдаться в связи с малым количеством содержа­щихся в заключении осужденных. Поэтому в качестве альтерна­тивы можно исходить из того, что наказание будет отбываться в пенитенциарных учреждениях государств, выразивших готов­ность принимать у себя осужденных. Именно таким образом обеспечивается выполнение приговоров, вынесенных междуна­родными трибуналами асИгос, такой же порядок предусмотрен и в Статуте.

Согласно статье 103 Статута наказание в виде лишения сво­боды отбывается в государстве, определяемом Судом из перечня государств, выразивших готовность принимать осужденных. При этом Суд принимает во внимание следующие критерии: справедливое распределение бремени содержания осужденных, применение международных стандартов обращения с заключен­ными, мнение осужденного и его гражданство, обстоятельства преступления. Назначение Судом определенного государства нуждается в подтверждении со стороны этого государства в каж­дом конкретном случае. В случае, если ни одно из государств не назначено Судом, наказание отбывается в тюремном учрежде­нии государства пребывания. В этом случае расходы, связанные с исполнением наказания, несет Суд.

В связи с подобной организацией исполнения приговора встает вопрос о международном контроле за отбыванием наказа­ния. Очевидно, что осуществлять его, принимать решения об ам­нистии должен орган, вынесший приговор, т.е. Суд. Эти полно­мочия предоставлены Суду статьями 105, 106, 110 Статута. Причем Статут устанавливает рамки, в которых Суд может из­менять приговор в ходе его исполнения. Согласно пункту 3 статьи НО Суд осуществляет обзор исполнения приговора, ког­да лицо отбыло две трети срока наказания или 25 лет в случае пожизненного лишения свободы. До наступления этого периода

158

обзор осуществляться не может. Проведение последующих обзо­ров производится через такие промежутки времени, которые должны быть предусмотрены в Правилах процедуры и доказы­вания.

Наконец, следует отметить, что наряду с узким пониманием вопроса о создании международной полиции существует и дру­гое, гораздо более широкое. В начале 90-х годов существенно ак­тивизировалось обсуждение вопроса о создании международных полицейских сил — постоянного контингента сил быстрого раз­вертывания в распоряжении Совета Безопасности. Действия та­ких сил должны осуществляться в соответствии с мандатом Со­вета Безопасности в ограниченных масштабах. В таком случае даже при причастности государства к совершению международ­ного преступления возникнет возможность ареста подозревае­мого — представителя государства — и придания его Суду. По­явление международных полицейских сил не может произойти отдельно от других изменений в системе ООН. Помимо органи­зации подобных сил важнейшим вопросом является создание гарантий их правомерного применения. Очевидно, что Между­народный уголовный суд мог бы стать одной из таких гарантий. Проблема создания подобных сил в рамках ООН является весь­ма актуальной, особенно учитывая тенденцию расширительного толкования области действия НАТО и присвоение функции по наведению порядка преимущественно одной державе. Однако она явно не укладывается в существующие правовые рамки и реалии международной политики, и ее анализ сегодня возможен лишь на основе предположений, имеющих низкую степень веро­ятности, что обусловливает его невысокую научную ценность.

ОРГАНЫ НАЦИОНАЛЬНОЙ ЮСТИЦИИ

Как уже говорилось в связи с определением понятия между­народной уголовной юстиции, национальные суды при отправ­лении правосудия над совершившими международные преступ­ления индивидами в соответствии с международным договором входят в состав международной уголовной юстиции.

В связи с этим существует концепция двойственной приро­ды национальных судов. Ее сторонники Ж. Ссель, Ч. Шройер

159

считают, что суды (как и любые другие органы государства) выступают в двоякой роли. В рамках национальной правовой системы они действуют как государственные органы, в рамках международной — как органы международного сообщества. Особенно наглядно это подтверждается в случае отправления правосудия в отношении международных преступлений в нацио­нальном суде на основе универсальной юрисдикции, когда пря­мой связи с международными преступлениями и возможности установления юрисдикции по национальному законодательству без международного договора не существует.

Несомненно, что и в этом случае национальные суды выпол­няют международные функции в силу необходимости — специ­альный механизм реализации этих норм международного права пока отсутствует или его компетенция еще недостаточно широ­ка. Национальные суды в этом случае не юридически, но функ­ционально являются органами международного сообщества1.

При совершении международных преступлений частным ли­цом национальные суды фактически могут быть альтернативой международному уголовному суду. При наличии причастности государства они и фактически не могут быть такой альтернати­вой. С теоретической точки зрения в любом случае нельзя сог­ласиться с мнением, что "компетенция (полномочия) Междуна­родного военного трибунала ограничивает компетенцию нацио­нальных уголовных судов"2. Международные преступления под­судны международному уголовному суду и только в силу необходимости (например, при отсутствии международного уго­ловного суда) национальному суду. У национального суда нет компетенции в отношении международного преступления без соответствующего закрепления в международном договоре или исходя из международного обычая. Поэтому создание междуна­родного уголовного суда не ограничивает компетенцию нацио­нальных судов, оно просто исключает ее, устраняя состояние не­обходимости.

Такой вывод не исключает тесной связи международного уголовного суда и национальных судов. Один из ее возможных видов — наделение международного уголовного суда компетен-

1              Лукашук И.И.  Суд в  системе государственных  органов, реализующих

международное право // Государство и право. 1992. № И. С. 119.

2              Полянский Н.Н. Международный военный трибунал. С.9.

160

циеи давать консультативные заключения по запросам нацио­нальных судов. Любой международный уголовный суд должен опираться на существующую, наработанную в течение многих лет практику национальных судов по отправлению правосудия в отношении международных преступлений. Эта практика доволь­но обширна: процессы в государствах — членах антигитлеровской коалиции, Народно-революционный трибунал в Камбодже и др. Пристального внимания заслуживает последний пример, кото­рый недостаточно широко анализируется в научной литературе.

Народно-революционный трибунал был учрежден 15 июля 1979 г. указом Народно-революционного совета Кампучии для рассмотрения дел Пол Пота, Иенг Сари и их соучастников. Указ содержал как материальные, так и процессуальные уголовно-правовые нормы.

Статья 1 Указа определяла преступление, в отношении ко­торого отправлялось правосудие,— геноцид. Как геноцид квали­фицировались запланированные массовые убийства невинных жителей, изгнание населения из городов и деревень и его кон­центрация в "коммунах", принуждение к каторжным работам в условиях, ведущих к физическому уничтожению и психическо­му разрушению личности, уничтожение религии, разрушение экономических и культурных структур, семейных и обществен­ных отношений. Это определение существенно отличается от данного в статье II Конвенции против геноцида 1948 г., где в ка­честве необходимого элемента указывается наличие намерения уничтожить, полностью или частично, какую-либо националь­ную, этническую, расовую или религиозную группу как тако­вую. И хотя некоторые действия полпотовцев подпадали под конвенционное определение геноцида (уничтожение националь­ной, религиозной групп), намерением подавляющего большин­ства преступлений было уничтожить социальную группу (ин­теллигенцию). Необходимость криминализации таких действий неоспорима, но вызывает сомнения возможность изменения до­говорного определения преступления в национальном праве. Указ наряду с вполне допустимой конкретизацией изменяет оп­ределение геноцида, содержащееся в Конвенции1.

1  См.: Решетов Ю.А. Борьба с международными преступлениями. С.197.

6 Зак. 211               161

Статья 2 Указа устанавливала меры наказания для подстрека­телей и исполнителей (15—20 лет, пожизненное заключение, смер­тная казнь) и непосредственных исполнителей (5—15 лет). Осо­бые смягчающие обстоятельства могли привести к уменьшению наказания (менее 5 лет). В качестве дополнительной меры могла применяться частичная или полная конфискация имущества.

Статья 8 Указа содержала положение о его обратной силе. Указ мог применяться в отношении преступлений, совершенных до его вступления в силу. Чтобы не нарушать процессуальный принцип, свойственный уголовному праву, в Указе содержалась ссылка на международное право, установившее преступность ге­ноцида задолго до совершения его полпотавцами. Однако несо­ответствие между двумя определениями геноцида частично ста­вит этот довод "под сомнение.

Указ определял организацию Трибунала. Председатель и его заместитель назначались декретом Председателя Народно-революционного совета. В состав Трибунала также входили 10 народных заседателей, список которых был представлен Цен­тральным комитетом Единого фронта национального спасения. В соответствии с положениями Указа обвинительное заключе­ние и постановление о вызове в Суд должны быть опубликова­ны за семь дней до начала судебного заседания. Защитником мог выступать и иностранец, но для этого требовалось утверждение его кандидатуры Председателем Трибунала. Иногда из того фак­та, что в качестве защитников и свидетелей в Трибунале прини­мали участие иностранные юристы (Кубы, США, Японии), де­лается вывод о том, что Трибунал имел "черты международного характера'". Однако данное выше определение международного характера Суда не позволяет с ним согласиться — указанные факты явно недостаточны для переоценки характера Трибунала, который, несомненно, был национальным судом.

Структура Трибунала не предусматривала возможность апелляции. Однако за осужденными в течение семи дней сохра­нялось право подать просьбу о помиловании в Народно-рево­люционный совет.

Процесс прошел 15—20 августа 1979 г. Используя предос­тавленное Указом право, Трибунал рассмотрел дело в отсут-

См.: Решетов Ю.А. Указ. соч. С. 196. 162

ствие обвиняемых, назначив им защитников. Однако приговор в силу политической ситуации так и не был исполнен1.

Сомнительная юридическая техника создания Трибунала, а также идеологические причины привели к тому, что его решение не было признано подавляющим большинством государств. По­этому в конце 90-х годов предпринимались попытки провести суд над Пол Потом, создав для этих целей трибунал ас! Нос в рам­ках ООН, однако по причине смерти основного обвиняемого этой идее не было суждено реализоваться. Было решено ограни­читься привлечением к судебному процессу, проводимому в Камбодже, представителей иностранных государств.

Виды юрисдикции. Экстерриториальная юрисдикция

Уголовное законодательство государств содержит различ­ные нормы о действии норм уголовного права в пространстве. Всеобщее признание получил территориальный принцип, соглас­но которому юрисдикция принадлежит судам того государства, где совершено преступление. Это правило распространяется и на собственных граждан, и на иностранцев. Территориальный прин­цип является выражением территориального характера государст­венного суверенитета и исходит из того, что преступление затра­гивает интересы того государства, где оно совершено. В рамках этого принципа различается субъективная (когда один или бо­лее элемент преступления имел место на территории государ­ства) и объективная территориальность (когда на территории государства проявились последствия преступления).

В настоящее время территориальный принцип фактически повсеместно дополняется национальным принципом, или прин­ципом активного гражданства. В соответствии с ним действие уголовно-правовых норм данного государства распространяется на деяния, совершенные его гражданином за границей. Соб­ственно, и этот принцип вытекает из суверенитета государства.

Помимо этих двух принципов, уже дающих почву для воз­никновения конкурирующей юрисдикции, существует реаль­ный принцип, или принцип защиты. Согласно этому принципу,

См.: Шубин В.В. Кампучия: Суд народа. М., 1980. С.25-35.

163

действие уголовно-правовых норм данного государства распрос­траняется на деяния, совершенные за границей и направленные против интересов данного государства, независимо от граждан­ства преступника. Признание такого принципа объясняется су­ществованием правомерных внешних интересов государства.

Наконец, существует также пассивный персональный прин­цип, или принцип пассивного гражданства. Он учитывает граж­данство пострадавшей стороны и вытекает из обязанности госу дарства защищать своих граждан и юридических лиц за границей1.

Последние три принципа являются экстерриториальными, так как не связаны с территорией государства, устанавливающе­го юрисдикцию. К их числу нужно добавить универсальную юрисдикцию и международную уголовную юрисдикцию.

Экстерриториальность уголовной юрисдикции государства, выражающаяся в одном из трех принципов, общепризнанна, хотя и стала возможной лишь в результате довольно долгого развития этого института. По этому поводу в \ 927 г. состоялось решение Постоянной палаты международного правосудия по делу "Лотоса". Палата отметила, что "основным ограничением, налагаемым международным правом на государства, является исключение осуществления его прерогатив в любой форме на территории другого государства, при условии отсутствия нор­мы, разрешающей обратное. В этом смысле юрисдикция, несом­ненно, носит территориальный характер... Если справедливо, что принцип территориальности в уголовном праве положен в основу законодательства всех стран, в равной степени справед­ливо и то, что все или почти все законодательные системы рас­пространяют свое действие на правонарушения, совершенные за пределами территории данной страны; это зависит и от систем, сложившихся в различных государствах. Таким образом, терри­ториальность уголовного права не является абсолютным прин­ципом международного права..."2

Об экстерриториальной юрисдикции говорится в конститу­циях некоторых государств. Например, право Конгресса США принимать законы, имеющие экстерриториальное действие, вы­водится из части десятой раздела 8 статьи I Конституции, сог-

1              О видах юрисдикции см.: Лукашук И.И. Уголовная юрисдикция // Госу­

дарство и право. 1998. № 2. С.112-116.

2              Цит. по: Док. ООН А/СМ.4/435/А(Ш. С.6.

164

ласно которой Конгресс имеет право "определять и карать мор­ской разбой и тяжкие преступления, совершенные в открытом море, и преступления против права народов".

Экстерриториальная юрисдикция государства, входя в сопри­косновение с юрисдикцией других государств, нуждается в огра­ничении, чтобы не вызвать необоснованных конфликтов. Для ее установления необходима значимая рациональная связь между преступлением и интересами государства, осуществляющего преследование1. В числе возможных источников ограничения экстерриториального действия уголовного закона называют международное право, право самого государства, осуществляю­щего преследование, и право иностранного государства2.

Однако в реальности государства понимают сферу своих интересов весьма широко, что приводит к установлению экстер­риториальной юрисдикции в как можно более широкой сфере, исходя из политических соображений, а не из соображений спра­ведливости и должного отправления правосудия. Этому способ­ствует и довольно неопределенная формулировка принципов юрисдикции, к примеру реального принципа. Столкновение ин­тересов выливается в столкновение юрисдикции, что отрица­тельно сказывается на преследовании преступлений и на состоя­нии международных отношений в целом.

Наиболее показательным в этом смысле является дело быв­шего панамского лидера М.Норьеги, имеющее далеко идущие юридические и политические последствия. Кратко остановимся на фактической стороне дела3.

а) Дело Норьеги

Еще в 1958 г. Норьега начал работать на ЦРУ. В 1968 г. Норьега совместно с О.Торрихосом, также сотрудничавшим с ЦРУ, органи-

1              См.: ^зсЬесЬ Н.-Н. 1п1егпа(;юпа1 Сптта! Ьа\у; 115 ОЬ)ес1; апс! Кесеп1 Ое-

уе1ортеп(з // А ТгеаОзе оп 1п1егпайопа1 Сптта! Ъаш. Уо1.1. Сптез апс!

РишзЬтегЛ / Ес1. Ьу Ваззюиш М.СЬ. апс! Ыапс1а У.Р. 5ргт§йеЫ: СЬаНез

Тотаз РиЬНзЬеге, 1973. Р.51.

2              См.: 1пГегпа1;юпа1 Сптта! Ьа\у /Ей. Ьу М.СЬ.Ваззюит. Уо1.П. Ргосейиге.

М.У., 1986. Р.4.

3              См.: Ма Р. Мопе§а'з АЫисй'оп &от Рапата. Ь МШ1;агу Тпуазюп ап Аррго-

рпа1е §иЬ§(лШ(лоп йэг 1п1егпа1;юпа1 ЕхйжНйоп?// Ьоуо!а о^ Ьоз Ап§е!е«

Ыегпайопа! апс! Сотрагайуе Ьаш .}оигпа1. 1991. N 4. Р.927-931.

165

зовал слежку за рабочими банановых плантаций с целью помешать распространению среди них коммунистических идей. В 1968 г. в результате заговора панамских офицеров при поддержке ЦРУ Торрихос пришел к власти в Панаме.

В 70-х годах ЦРУ активно использовало Норьегу в ходе под­готовки специальной диверсионной группы, которая установила взрывные устройства в зоне Панамского канала с целью подстег­нуть с помощью подобных террористических акций застопорив­шиеся по вине США переговоры о передаче канала Панаме.

Норьега при поддержке американской разведки способство­вал передаче ракет французского производства Аргентине, кото­рые были использованы в вооруженном конфликте с Вели­кобританией из-за Фолклендских (Мальвинских) островов. В то же время США, официально занявшие позицию нейтралитета, тайно снабжали Великобританию разведывательной информа­цией о вооруженных силах Аргентины.

Он обеспечивал функционирование скрытых каналов фи­нансирования никарагуанских контрас. Причем в те годы, когда такая помощь была запрещена Конгрессом США, Норьега участвовал в наркобизнесе в рамках операций ЦРУ при закуп­ке оружия для контрас. Одновременно он тесно сотрудничал с федеральными ведомствами США по борьбе с торговлей нарко­тиками с целью ареста торговцев, за что ему была выражена бла­годарность со стороны этих ведомств.

Еще в 1972 г. Норьега стал главой разведывательного отде­ления Национальной гвардии. Официальный пост существенно повысил значение этого агента для ЦРУ, которое остановило свой выбор на Норьеге в качестве альтернативы Торрихосу, из­вестному своими левыми взглядами. В 1981 г. Торрихос погиб в авиакатастрофе. Постепенно приобретая контроль над другими подразделениями вооруженных сил, Норьега в 1983 г. стал гла­вой вооруженных сил и фактическим лидером Панамы.

С 1985 г. связь американских спецслужб с Норьегой стала обременительной для США. Стали известны участие Норьеги в торговле наркотиками, серьезные нарушения прав человека в Панаме.

Желание дистанцироваться от Норьеги выразилось в предъ­явлении ему обвинения из 12 пунктов в связи с незаконным оборотом наркотиков. Оно было выдвинуто 4 февраля 1988 г.

166

двумя федеральными большими жюри Майами и Тампа. В ка­честве "принципала" (организатора, главного действующего лица) он был обвинен, в частности, в заговоре с целью поставки, распространения и изготовления для продажи кокаина в США. При этом он использовал свое официальное положение. Он по­лучал взятки от главарей наркобизнеса за то, что освобождал из-под стражи арестованных колумбийских контрабандистов, отпускал задержанные властями самолеты и суда. С 1982 г. Пана­ма была превращена в главную перевалочную базу по переброске наркотиков в США. Самолеты с наркотиками из Колумбии регу­лярно прибывали в международный аэропорт Панамы, где под охраной кокаин перегружался, расфасовывался и переправлялся впоследствии в Майами на легких самолетах. В финансовых уч­реждениях Панамы вырученные от продажи средства отмыва­лись. С каждой операции Норьега получал свою долю.

Норьега был обвинен в предоставлении убежища в Панаме колумбийцам, убившим в 1984 г. министра юстиции Колумбии, который активно боролся с наркосиндикатами.

Норьега постоянно сообщал руководству колумбийской наркомафии имена и данные агентов Управления по борьбе с распространением наркотиков США. Покровительство преступ­ной деятельности Медельинского картеля в Панаме включало передачу наркосиндикату эфира и ацетона, используемых для производства кокаина.

Следует отметить, что эти обвинения почти целиком основа­ны на свидетельских показаниях бывших наркобаронов, контра­бандистов, доносчиков, помощников диктатора. Многим из сви­детелей обвинения было обещано содействие в получении вида на жительство в США, за дачу показаний против Норьеги было выплачено в общей сложности 1,5 миллиона долларов. Большую часть доказательств составляют устные показания, какие-либо документы, их подтверждающие, практически отсутствуют.

Защитник Норьеги заявил в суде протест, квалифицировав суд как некомпетентный, а обвинение как недоказанное. Вопре­ки обычному правилу не рассматривать протест в отсутствие об­виняемого суд проанализировал его, предполагая, что Норьега никогда не предстанет перед судом, и отклонил его.

В это время в Панаме шла ожесточенная борьба за власть. Была совершена неудавшаяся попытка переворота с целью от-

167

странить Норьегу от власти. Американская администрация, со своей стороны, ввела против Панамы экономические санкции и заморозила ее счета в американских банках. Более того, США предложили попробовать снять обвинения, если Норьега оста­вит руководство и покинет страну. Нужно подчеркнуть, что официальной просьбы о выдаче как следствия предъявления об­винения направлено не было.

В мае 1988 г. в Панаме прошли президентские выборы, но ни одна из сторон не захотела признать другую победителем, а истинные результаты так и не стали известны. Фактическим главой государства продолжал оставаться Норьега. Отношения между Панамой и США все более ухудшались. 15 декабря Норьега объявил состояние войны с США. В ночь на 20 декабря 1989 г. американские войска высадились в Панаме.

Эта акция нашла справедливую негативную оценку в резо­люциях международных организаций (резолюция 44/240 Гене­ральной Ассамблеи ООН от 29 декабря 1989 г.), заявлениях пра­вительств многих стран, в том числе большинства стран — членов ОАГ. Она была исследована многими авторами, а выдви­нутые против нее американской администрацией аргументы были отвергнуты1.

Остановимся подробно лишь на одном из них, который име­ет отношение к дальнейшему развитию событий. В качестве од­ной из целей интервенции американский президент Дж.Буш провозгласил поимку и арест генерала Норьеги для предания его суду. И действительно, после добровольной сдачи Норьеги 4 января 1990 г. он был передан в руки американского правосу­дия в лице окружного суда Майами. 10 июля 1992 г. Норьега был приговорен к 40 годам лишения свободы.

Впервые перед судом США предстал руководитель другого государства. Отсюда вытекал один из основных аргументов за­щиты: Норьеге как де-факто главе государства должен быть представлен иммунитет. Процесс был охарактеризован как по­литический. С этим, впрочем, нужно согласиться, только не ис-

1 См., например: Рогачев И.И. Интервенция США в Панаме и международ­ное право // Сов. гос-во и право. 1990. № 8. С.109-117; ЬапсНз К. ТЬе 5е12иге о? Мопеда: А СЬа11еп§е 1о Ле Кег — РпзЫе ВосШпе / ТЬе Атепсап ишуегзйу .}оигпа1 о^ Ыегпагюпа! Ьаш апс! РоНсу. 1991. N 4. Р.583—584.

168

ходя из статуса преступника, а в силу причастности государства суда к совершению преступлений.

Такой довод о неподсудности был отклонен судом. Предста­витель правительства США сослался на то, что Норьега не под­падал иод действие Венской конвенции о дипломатических сно­шениях: он не был аккредитован как дипломат, США на основании Конституции Панамы не признавали Норьегу в ка­честве главы государства. Такой довод мог бы быть использован только по инициативе панамского правительства. В момент суда Норьега перестал быть главой государства.

Представитель администрации заявил о неправомочности суда решать вопрос о предоставлении иммунитета ввиду того, что это политический вопрос, а политические вопросы находят­ся в исключительном ведении исполнительной власти1.

Но так и не прозвучал единственный весомый аргумент. В силу характера преступного оборота наркотических средств, которое при особо широких масштабах оборота можно рассмат­ривать в качестве преступления против человечности, статус подсудимого не должен рассматриваться как основание к осво­бождению от ответственности. При наличии компетенции у Суда он должен руководствоваться соответствующим положе­нием Нюрнбергских принципов.

Компетенция же суда в данном случае весьма спорная: на­сколько правомерно осуществление судом правосудия в отноше­нии подсудимого, юрисдикция над которым была установлена противозаконным образом?

Обосновывая неправомерность процесса, Норьега сослался на то, что нападение на Панаму и захват его самого сопровожда­лись актами такой разрушительной силы и жестокости, что суд должен квалифицировать их как нарушение должного процесса и прекратить разбирательство. При этом Норьега не упоминал о нарушении собственных процессуальных прав. Как лидер Пана­мы он выступил в защиту прав третьих лиц, граждан Панамы, которые не могли защитить их сами. А нарушения прав граж­данского населения были весьма значительны. По различным

1 Н1с1сеу СЬ. ТЬе В1с1а1;ог, Ош§5 апй В1р1отасу Ьу ТпсЙйтеШ:: Неас! о^ 5Ш;е 1ттит1у т ШЛес! 51а1;е5 v. Мопеца // СоппесИси!; ^игпа! о$ 1п1егпа-Гюпа! Ьаш. 1989. № 3. Р.729-765.

169

данным, от 200 (официальные данные США) до 3—4 тысяч че­ловек (в основном гражданских лиц; по сведениям независимой Комиссии) было убито, 3 тысячи ранено, 50 тысяч осталось без крова.

Суд отклонил этот довод, так как нападение на Панаму не нарушило процессуальных прав Норьеги, принадлежащих ему в соответствии с пятой поправкой к Конституции США, а нару­шения прав третьих лиц не относятся к существу дела.

Помимо этого Норьега указал на то, что его похищение яв­ляется нарушением международного права. Оно произошло в результате нападения на суверенное государство, что противоре­чит общепризнанным принципам международного права, устав­ным нормам ООН и ОАГ; в процессе нападения были соверше­ны многочисленные нарушения международного гуманитарного права. Норьега считал себя вправе ссылаться на нарушение даже несамоисполнимых и не содержащих индивидуальных прав до­говоров. Суд отверг и эти соображения, так как Норьега не был признан в качестве главы государства, а законное руководство Панамы не выдвинуло подобных возражений.

Наконец, Норьега просил суд прекратить разбирательство с целью реализации функции судебного надзора, чтобы сохранить целостность судебной системы и предупредить совершение дей­ствий, нарушающих справедливость.

Был вновь поднят вопрос о правомерности похищений по­дозреваемых с территории других государств как способа уста­новления юрисдикции.

В США существует целая доктрина, обосновывающая за­конность института похищения. Она имеет наименование док­трины Кера-Фрисби по фамилиям двух подсудимых, похище­ние которых соответственно из другой страны в 1886 г. и из другого штата в 1952 г. не было рассмотрено как нарушение их права на надлежащую правовую процедуру. Причем доктрина не делает никакого различия между международным и внутригосу­дарственным похищением в США. В соответствии с этой доктриной, выраженной в решениях Верховного Суда, суды не должны принимать во внимание способ, которым ответчик дос­тавлен в суд. Достаточно факта его присутствия в суде.

Эта доктрина получила развитие в американской доктрине международного права. Для ее поддержки обычно используют широкое толкование реального принципа юрисдикции, параллель

170

с пиратством, дифференциацию государств с точки зрения их возможности бороться с соответствующими преступлениями1.

Отталкиваясь от конституционной нормы об экстерритори­альном действии уголовного права, сторонники практики похи­щений установили идентичность преследования за пиратство и другие преступления международного характера. Однако пират­ство совершается в открытом море, где отсутствует территори­альная юрисдикция. Не действует над пиратским судном и юрисдикция государства флага, так как отсутствует необходи­мый для определения национальности судна критерий реальной связи с каким-либо государством. В противном случае судно нельзя признать пиратским, так как акты пиратства совершают­ся экипажем или пассажирами в личных целях. Совсем другая складывается ситуация, когда речь идет о реализации экстерри­ториальных принципов на территории государства, где действу­ет другая суверенная власть, без ее согласия.

Чтобы доказать право на вмешательство в этом случае, как и во многих других, используется теория ограниченной и пропор­циональной обстоятельствам самообороны: "Договоры о выдаче не лишают государство права на войну"2.

Подсудимым практически невозможно бороться в суде с этой доктриной, так как похищение не рассматривается судом как нарушение надлежащей правовой процедуры, а нарушение суверенитета как принципа международного права и договоров о выдаче не является нарушением индивидуального права и рас­сматривается лишь в случае возражений государства, с террито­рии которого был похищен подозреваемый.

Доктрина Кера-Фрисби устранила суды от принятия реше­ния по вопросам похищения. Они стали зависеть исключитель­но от позиции исполнительной власти. А последняя весьма про­тиворечива. Администрация Картера в 1980 г. поставила под вопрос практику похищений, признав ее нарушением общеприз­нанных принципов международного права (но не договоров о выдаче). Похищение было поставлено в зависимость от наличия согласия государства, в котором находится подозреваемый.

1              См.: Р1е1сЬег А. Р1га1;е5 аш! 5ти§1егз: Ап Апа1уз1з о^ 1Ье Ше о{ АЫисиопз

Го Впп§ Оги§ ТгаШсЬеге 1о Тпа! // У1Г§1ша ]оитпа\ о{ 1п1;егпа(;юпа1 1.а\у.

1991. N 1. Р.236.

2              1Ыа. Р.257.

171

В 1989 г. администрация Дж.Буша признала, что такое сог­ласие государства вполне может быть молчаливым. И даже если впоследствии оно выразит несогласие, то чаще всего это будет сделано из политических соображений, и такое несогласие мож­но считать кажущимся. Практически произошел отказ от пози­ции предыдущей администрации1.

Наконец, при доказательстве правомерности похищений ис­пользуется тезис о различной возможности государств пресле­довать представителей наркомафии; допускается находить в каждом конкретном случае баланс между необходимостью нака­зать преступников и соблюсти принцип суверенитета исходя из способности государства самому осуществить преследование. Правом оценки наделяется более сильное государство, интересы которого к тому же якобы больше затрагиваются таким преступ­лением.

Несомненно, что действия, предпринимаемые в соответ­ствии с такой доктриной, нарушают общепризнанный принцип международного права — принцип суверенного равенства госу­дарств. Одно из государств присваивает себе право оценивать степень готовности других государств бороться с преступностью и в зависимости от результатов оценки осуществлять захват ин­дивидов на территории другого государства без его согласия.

Такие действия нарушают договоры о выдаче. Эта катего­рия договоров устанавливает единственно возможную процеду­ру получения власти над подозреваемым (осужденным), и ее не­соблюдение является нарушением договора.

Такие действия нарушают права подозреваемого, которые от­нюдь не ограничиваются стадией собственно судебного разбира­тельства. При похищении индивида происходит произвольный арест, нарушается процедура, установленная законом. Наруша­ются процессуальные сроки, условия содержания под стражей, право на защиту. Как показывает практика, похищения часто сопровождаются пытками, бесчеловечным или унижающим дос­тоинство обращением. Однако очевидно, что общих деклараций о ее незаконности недостаточно. Нужны специальные меры, а также усилия по созданию эффективной законной альтернати­вы, в том числе МУС.

1  См.: ИйсЬег А. Ор. с1С. Р.259. 172

Одной из таких мер многие юристы (Бассиуни, Ландис и др.) считают осуществление судебного надзора, признание су­дом собственной некомпетентности, отказ осуществлять право­судие, что сделает бессмысленным похищение и в будущем зас­тавит правительство отказаться от незаконной практики. На это и рассчитывал Норьега, выдвигая свой последний аргумент.

Для того чтобы убедить суд воспользоваться своими полно­мочиями, необходимо доказать, что похищения представляют собой не исключительный случай, а обычную практику поведе­ния. Казалось бы, это вытекает из статистики (почти десяток случаев за 80-е годы) и высказываний официальных лиц. Но суд в деле Норьеги отказался признать такое положение. Кроме того, он расценил захват Норьеги как внешнеполитический акт. А политические вопросы якобы относятся к исключительному ведению двух других ветвей власти и лежат за пределами компе­тенции суда.

В общем, это совершенно неверный постулат. Примат права в политике должен существовать как внутри государства, так и на международной арене. Это предполагает, что все спорные вопросы могут быть разрешены на основе права. И суд как глав­ный блюститель закона должен пользоваться имеющимися у него полномочиями.

Конкретные обстоятельства дела также подталкивают суд к таким действиям. Захват Норьеги был провозглашен основной целью нападения США на Панаму. Во всяком случае, это было признано самой американской администрацией. Суд же отрицал характер захвата как принудительной правовой акции, считая его внешнеполитическим актом. Хотя, войдя в противоречие с самим собой, одновременно он отказался применить Нюрнбер­гские принципы к событиям, произошедшим в ходе нападения, расценивая его как установление юрисдикции США.

Причем Норьега ссылался на нарушение не собственных процессуальных прав, а на нарушение прав граждан Панамы. Квалификация нападения как внешнеполитической акции поз­волила суду избежать рассмотрения вопроса. Он признал жер­твы среди гражданского населения как неизбежные издержки военной внешнеполитической акции. Здесь налицо формальный подход к правовой норме, отказ от осуществления правосудия.

173

Многие американские юристы подчеркивали, что дело Норьеги — далеко не лучший повод для начала борьбы с практи­кой похищений. Подобная акция суда была бы слишком непопу­лярна1. Если это так, то возникает вопрос, почему этого не было сделано раньше.

Интересное средство борьбы с похищениями предлагают не­которые американские юристы. По их мнению, необходимо пос­тавить в будущем похищение в зависимость от решения суда. Официальное лицо, прежде чем отдать приказ о захвате на инос­транной территории подозреваемого, должно испросить на это разрешение суда, представив доказательства попыток устано­вить юрисдикцию в соответствии с правовыми процедурами (т.е. посредством выдачи) и причины провала таких попыток. Представитель исполнительной власти должен обосновать не­обходимость похищения и доказать, что соответствующее госу­дарство не будет возражать против похищения подозреваемого с его территории. Такой механизм постепенно, по мнению иници­аторов, сможет эволюционировать в сторону полного запреще­ния практики похищений2.

С этим вряд ли можно согласиться. Во-первых, это приведет к закреплению в праве противоречащего международным обяза­тельствам и конституционным нормам механизма. Во-вторых, неясна концепция: о каком согласии государства на похищение может идти речь, если от него последовал недвусмысленный мо­тивированный отказ в выдаче. Подобная идея представляется мертворожденной.

Практику похищений, тем более со стороны такого государ­ства, как США, можно искоренить лишь международными уси­лиями. Здесь недостаточно одних резолюций международных организаций, осуждающих такую практику.

Можно было бы предложить закрепить в договорах о право­вой помощи и многосторонних конвенциях по борьбе с отдельны­ми преступлениями специальное положение об исключительности выдачи как средства установления юрисдикции в отношении лица, находящегося на территории другого государства. Единственным изъятием из этого правила могут быть коллективные меры по ре­шению компетентной международной организации в случае совер-

1              См.: Ьапйз К. Ор. а1. Р.601.

2              1Ыа. Р.603-605.

174

шения международных преступлений (например, меры по аресту двух обвиняемых сербов, предпринятые международными силами по поддержанию мира в Боснии в марте 1996 г.).

Интерес также представляет инициатива 21 латиноамери­канского государства и Испании и Португалии, проявленная на 47-й сессии Генеральной Ассамблеи ООН. По их просьбе в по­вестку дня 47-й Генеральной Ассамблеи был включен пункт, озаглавленный "Просьба о консультативном заключении Меж­дународного Суда".

Просьба вызвана отдельными случаями применения одно­сторонних мер, а именно экстерриториального применения норм национального законодательства путем осуществления принуди­тельных мер одним государством на территории другого госу­дарства. Инициатива возникла в ходе проведения Ибероамери-канской конференции глав государств и правительств, состояв­шейся в Мадриде 23 и 24 июля 1992 г.

Страны-участницы предложили Генеральной Ассамблее в соответствии со статьей 96 Устава ООН запросить консультатив­ное заключение Международного Суда по следующим вопросам:

"1. Представляют ли собой нарушение норм международно­го права действия государства, которое прямым или косвенным образом арестовывает или захватывает какое-либо лицо на тер­ритории другого государства без согласия последнего и достав­ляет его на свою территорию, с тем чтобы применить к нему свою уголовную юрисдикцию.

2. Если на первый вопрос будет дан утвердительный ответ, то каковы будут в этом случае международные правовые послед­ствия для каждого из этих государств и, возможно, для третьих государств?"1

Однако Шестой комитет по инициативе некоторых госу­дарств, в том числе США, не принял решения по этому вопросу и регулярно откладывает его решение.

Между тем постановку такой проблемы и принятие эффек­тивных мер по противодействию практике похищений поддер­живают также Канада, Китай, отвергают такую практику Вели­кобритания, Франция, ФРГ. Толчком к этому послужила акция американских спецслужб по аресту и вывозу в США с территории Мексики мексиканского гражданина Альвареса

Док. ООН А/47/249 и А<Ш.

175

Мэхэйма, совершившего преступление на мексиканской терри­тории, в условиях существования американо-мексиканского договора о выдаче.

Мексика решительно протестовала против незаконных дей­ствий американских властей на всех стадиях основного разбира­тельства, рассмотрения апелляции, в том числе в Верховном Суде США. Несмотря на все доводы, аналогичные упомянутым по делу Норьеги, Верховный Суд в отличие от двух первых су­дебных инстанций признал наличие юрисдикции у американ­ского суда в отношении Мэхэйма. Он отверг довод о нарушении договора о выдаче (похищение не является выдачей, не регули­руется и не запрещается договором) и применил к делу доктри­ну Кера-Фрисбай, несмотря на явное отличие дела Кера и дела Мэхэйма. Именно это решение Верховного Суда, хотя и не имевшее особых практических последствий (дело было прекра­щено судом первой инстанции из-за отсутствия доказательств), переполнило чашу терпения Мексики и других государств, осо­бенно американских1.

Наконец, важнейшим способом борьбы с таким явлением должно быть совершенствование системы универсальной юрис­дикции и ее основного звена — выдачи, в том числе посредством создания дополнительной альтернативы — международного уго­ловного суда.

Универсальная юрисдикция и механизм выдачи

Универсальная юрисдикция является особым видом экстер­риториальной юрисдикции. Если все другие виды экстерритори­альной юрисдикции предполагают некоторую "персональную" связь устанавливающего юрисдикцию государства с преступле­нием (через территорию, своих граждан, как преступника, так и жертв, наконец, через свои собственные законные интересы), то универсальная юрисдикция не нуждается в такой связи. Доста­точно, чтобы государство могло установить свою юрисдикцию в соответствии с международным правом. Универсальная юрис-

1  См. подготовленную Секретариатом внешних сношений Мексики для распространения среди государств — членов ООН 2-томную подборку

материалов по делу Мэхэйма: ЫтКз 1о Ыагюпа! ./ишс^сСюп. Уо1. 1, 2. Мех1со, 1992.

176

дикция вытекает из всеобщего осуждения данного преступле­ния. В этом случае неважно, какое государство судит преступни­ка: главное, чтобы он был привлечен к ответственности. Универсальная юрисдикция имеет договорный характер: "По международному праву, т.е. по соглашению между государства­ми, в порядке исключения может устанавливаться юрисдикция любого государства (или государства — участника соглашения) в отношении некоторых преступлений, где бы и кем бы они ни были совершены,— экстерриториальная, или универсальная, уголовная юрисдикция'".

Исключением универсальная юрисдикция является в отно­шении обычных преступлений. Здесь она выступает как вспомо­гательная. Она применяется, когда связанное с преступлением государство отказывается от предложения государства, в чьих руках находится предполагаемый преступник, судить его.

В случае преступлений международного характера универ­сальная юрисдикция является сегодня правилом. Она вытекает из всеобщего осуждения этих преступлений, криминализации составляющих их деяний в законодательстве многих госу­дарств. Самым ярким примером можно считать пиратство. Конвенция об открытом море 1958 г. (статья 19) подтвердила сложившуюся задолго до ее принятия обычную норму на дого­ворном уровне.

Правилом сегодня является универсальная юрисдикция и в отношении международных преступлений. Однако здесь она имеет другое происхождение в отличие от преступлений между­народного характера, она не требует криминализации в нацио­нальном уголовном праве: от ответственности за международ­ные преступления не освобождает то обстоятельство, что национальное право не устанавливает за такое деяние наказа­ния. В этом случае универсальная юрисдикция является видом международной уголовной юрисдикции. Связь с международ­ным преступлением осуществляющего правосудие государства пролегает через международное сообщество, членом которого это государство является. Только при универсальной юрисдик­ции международное сообщество действует не прямо, через пред­ставляющую его международную организацию, а косвенно, на-

Ушаков Н.А. Указ. соч. С.28.

177

деляя полномочиями действовать в защиту своих интересов одного из своих членов.

Основной принцип универсальной юрисдикции — аи( Лейеге аи(]и(Исаге — был сформулирован Г.Гроцием. Ученый ис­ходил из того, что "так как государства не должны допускать, чтобы другое государство вооруженной силой вступило в их пределы ради осуществления наказания, поскольку это неце­лесообразно, то... государство, в котором находится тот, кто ули­чен в преступлении, должно или само по требованию другого го­сударства наказать по заслугам преступника, или же предоста­вить это усмотрению соответствующего государства"1.

Как отмечал В.Э.Грабарь, в российской науке международ­ного права было особенно сильно влияние универсалистской те­ории пространственного действия уголовного права, по которой "преступное деяние, где бы оно ни было совершено, посягает на общее благо всех государств и должно быть караемо всеми госу­дарствами"2.

Система универсальной юрисдикции предполагает исполь­зование государствами внутренних механизмов для судебного преследования преступников в соответствии с их законодатель­ством (но не требует какого-либо конкретного наказания) или выдачу их другому государству для судебного преследования. Выдача является одним из двух основополагающих элементов универсальной юрисдикции и от ее эффективности зависит эф­фективность всей системы.

Выдачу определяют как процесс, основанный на договоре, взаимности, международной вежливости или национальном пра­ве, при котором государство передает другому государству лицо, подозреваемое или обвиняемое в совершении преступления против законов просящего о выдаче государства или против международного уголовного права для суда или наказания в запрашивающем государстве за преступление, указанное в просьбе о выдаче'. Такое определение выгодно отличается тем,

1  Гроций Г. Указ. соч.  С.508.

Грабарь В.Э. Материалы к истории международного права в России (1647-1917). М.: АН СССР, 1958. С.458.

3 1п1егпаГюпа1 Сптша! Ьаш. Уо1.Н. РгосесЬге. Ы.У., 1986. Р.405. См. также об институте выдачи: Беляев С.С. Юридическая регламентация институ­та экстрадиции // Государство и право. 1998. № 1. С.96—99.

178

что учитывает внутригосударственный аспект выдачи: в процес­се выдачи применяются нормы не только международного, но и национального права.

В договорах о выдаче обязательство выдавать не является абсолютным, а обусловливается ограничениями, содержащими­ся в законодательстве и судебной практике государства, к кото­рому обращаются с просьбой о выдаче. Это можно проследить, в частности, на примере договоров, заключаемых Республикой Беларусь. Соответствующие ограничения обычно включают не­выдачу собственных граждан, невыдачу государствам, где за со­ответствующее преступление может быть назначен смертный приговор, невыдачу за политические преступления. Кроме этого обязательным условием является двойное вменение, т.е. деяние, в связи с которым ставится вопрос о выдаче, должно быть прес­туплением согласно законодательству как запрашивающего, так и запрашиваемого государства1. Выданное лицо не может быть судимо без специального согласия выдавшего государства за деяние, совершенное до выдачи, которое не было поводом для выдачи2.

Система универсальной юрисдикции почти исключительно основывается на законах и практике выдачи преступников, ко­торые существуют в заинтересованных государствах. И "хотя предполагается, что выдача преступников является главной формой взаимного сотрудничества в деле судебного преследова­ния обвиняемых.., эта громоздкая процедура парадоксальным образом стала средством, с помощью которого такое судебное преследование срывается"5. Как следствие, происходит прида­ние юрисдикции крупных государств экстерриториального ха­рактера и использование для этого таких средств, как незакон­ный захват лиц на иностранной территории, произвольное

См., например' статьи 67 и 68 Договора между Республикой Беларусь и Республикой Польша о правовой помощи и правовых О1 ношениях по гражданским, семейным, трудовым и уголовным делам от 26 октября 1994 г.; статью 64 Договора между Республикой Беларусь и Литовской Республикой о правовой помощи и правовых отношениях по граждан­ским, семейным и уголовным делам от 20 октября 1992 г.

2              См.: статью 77 Договора с Польшей, статью 68 (1) Договора с Литвой.

3              Бассиуни М.Ш. Борьба с международным терроризмом: некоторые предло­

жения // Междунар. обзор уг. политики 1987. № 37 С.112.

179

применение иммиграционных законов. Очевидно, что более ра­зумным было бы не поощрять нарушение процедуры выдачи преступников, а сделать ее более эффективной.

В качестве возможных решений проблем, связанных с вы­дачей, называются отказ от невыдачи за политические прес­тупления; установление порядка приоритетности требований о выдаче с целью определения наиболее заинтересованного го­сударства. Однако они подразумевают выработку четких крите­риев политического характера преступлений, наибольшей за­интересованности государства, что вряд ли осуществимо. На практике в каждом конкретном случае выдача является резуль­татом политического решения, содержание которого зависит от отношений между участвующими в выдаче государствами.

Немаловажную роль в эффективном действии выдачи игра­ет четкость формулировок международных договоров, опреде­ляющих преступления. Это наглядно проявилось в случае с Вильгельмом II, германским императором, после первой миро­вой войны. Ему было предъявлено обвинение в таком неопреде­ленном преступлении, как "высшее оскорбление международной морали". Отказ Нидерландов по такой просьбе о выдаче можно было предвидеть1.

Помимо определенности формулировок необходимо иметь механизм разрешения споров по их толкованию. Многие кон­венции его содержат: они предусматривают передачу подобных споров на рассмотрение Международного Суда. Но далеко не все государства — участники конвенций признают этот меха­низм. Соответствующие положения часто становятся объектом оговорок. До обретения независимости такой практике следова­ла и Республика Беларусь в русле общей советской политики недоверия к Международному Суду.

Такой подход заслуживает пристального внимания со сторо­ны других участников конвенций, так как он ставит под сомнение желание на практике выполнять эти международные договоры. Снятие оговорок в отношении юрисдикции Международного Суда могло бы сыграть положительную роль, в том числе в деле повышения эффективности механизма выдачи.

Полянский  Н.Н.  Международное правосудие и  преступники войны.

С.39.       ._    ._...„

180

Вместе с тем для Республики Беларусь решение вопроса о снятии оговорок к многосторонним конвенциям связано с воп­росом об общем изменении отношения к Международному Суду, возможному заявлению о признании обязательной юрисдикции в соответствии с пунктом 2 статьи 36 Статута. При отсутствии сколько-нибудь значимых правовых или поли­тических препятствий к такому шагу сегодня сдерживающим фактором выступает опасение возникновения финансовых зат­рат в связи с возможным разбирательством в Суде с участием Беларуси, которые, стоит признать, являются весьма значи­тельными.

Для того чтобы обеспечить эффективность выдачи в случае международных преступлений, прибегают к разделению выдачи на два различных института: выдачу за общеуголовные преступ­ления и выдачу за международные преступления. Последняя считается свободной от всех вышеперечисленных ограничений, не зависит от наличия договора о выдаче между конкретными государствами, осуществляется независимо от сроков давности, амнистия, объявленная каким-либо государством в односторон­нем порядке, не признается и т.д.1

Как представляется, такая позиция заслуживает того, чтобы быть закрепленной в Кодексе преступлений против мира и безо­пасности, разработанном Комиссией международного права. Но сегодня она не имеет оснований в действующем международном праве.

Единственное, что можно признать, это то, что к междуна­родным преступлениям неприменима оговорка о невыдаче по­литических преступников. Эта тенденция нашла отражение в Европейской конвенции о борьбе с терроризмом 1977 г. Доволь­но широкий круг государств вообще не признает концепцию не­выдачи за политические преступления. В их число входит и Рес­публика Беларусь. Государства, признающие такую концепцию, в последнее время начинают отказываться от нее в связи с преступ­лениями, совершенными с применением насилия.

В любом случае традиционный институт выдачи преступни­ков одним государством другому не может считаться оптималь-

Галенская Л.Н. Основные направления сотрудничества в борьбе с преступ­ностью: Автореф. дис.... д-ра юрид. наук. Л.: Лен. гос. ун-т, 1979. С.27.

181

ным вариантом механизма преследования за международные преступления. Судебная практика различных государств остает­ся чрезвычайно разнообразной в силу различий в национальном материальном и процессуальном законодательстве. Попытки придать ей единообразие, создать возможность для пересмотра необъективных решений приводят к нарушению принципа поп Ыз т Ыет. В статье 12 проекта Кодекса преступлений против мира и безопасности человечества, разработанного Комиссией международного права, прямо предусмотрен ряд исключений, позволяющих национальным судам повторно привлекать к от­ветственности лиц за совершение преступлений против мира и безопасности человечества государству места совершения прес­тупления и государству, которое является основной жертвой преступления, если лицо было осуждено или оправдано судом другого государства.

а) Дело Пиночета

Однако самая большая преграда для использования выдачи как средства реализации ответственности за международные преступления заключается в практике применения норм между­народного права национальными судами. Национальные суды объективно крайне далеки от международного права, часто вос­принимают его упрощенно и сугубо нормативистски. Нагляд­ным примером тому является дело генерала Пиночета.

Генерал Аугусто Пиночет Угарте пришел к власти в Чили после вооруженного переворота 11 сентября 1973 г. В этот же день он был назначен председателем правящей хунты. Декретом от 11 декабря 1974 г. генерал Пиночет назначил себя Президен­том Республики Чили. В 1980 г. в Чили вступила в силу новая конституция, утвержденная на национальном референдуме, ко­торая подтвердила полномочия Пиночета как президента рес­публики, главы государства и исполнительной власти. Лишь в результате демократических выборов, состоявшихся в декабре 1989 г., Пиночет был вынужден 11 марта 1990 г. передать полно­мочия главы государства своему преемнику. При этом он полу­чил статус пожизненного сенатора.

19 апреля 1978 г., т.е. в период пребывания Пиночета у влас­ти, Сенат принял декрет, в соответствии с которым была объяв-

182

лена амнистия в отношении всех уголовных деяний (за некото­рыми исключениями), совершенных в период с 11 сентября 1973 г. по 10 марта 1978 г. В качестве целей амнистии было объ­явлено достижение общего спокойствия нации, мира и порядка. После отстранения от власти генерала Пиночета демократичес­кое правительство создало Комиссию по примирению с целью расследования нарушений прав человека в период правления Пиночета под председательством Поля Реттига. Комиссия пред­ставила доклад о результатах своей деятельности 9 февраля 1991 г.

Пиночет неоднократно бывал в зарубежных поездках, в том числе в Великобритании, с различными дипломатическими мис­сиями (в 1994, 1995, 1997 гг.). В сентябре 1998 г. в возрасте 82 лет он приехал в Лондон в частном порядке для проведения опера­ции.

В ночь на 17 октября, незадолго до своего возвращения в Чили, находясь в Лондонском госпитале, он был арестован по временному постановлению судьи, вынесенному на основании просьбы об аресте, поступившей от испанских властей. Пиночет был обвинен в убийствах испанских подданных в Чили в период с 11 сентября 1973 г. по 31 декабря 1983 г.

Однако временное постановление от 16 октября оказалось неправомерным. В Великобритании не действует упоминавший­ся выше юрисдикционный принцип пассивного гражданства, согласно которому государство осуществляет преследование за преступления, совершенные против британских подданных, не­зависимо от места их совершения. Соответственно убийства даже британских подданных в Чили не подпадают под действие уголовного законодательства Великобритании и не являются преступлением в Великобритании. Принимая во внимание принцип двойного вменения, Великобритания не могла бы вы­дать Пиночета за деяние, не являющееся преступлением по бри­танскому законодательству.

Тем не менее время было выиграно. Несмотря на протесты чилийских властей, Пиночет оставался под стражей и не мог выехать в Чили до вынесения 23 октября второго временного постановления уже на основании заявленных испанскими властями в новой просьбе об аресте обвинений в совершении

183

пыток, захвата заложников и других преступлениях, в отноше­нии которых нельзя было использовать указанные выше дово­ды о невыдаче.

Пиночет обжаловал судебные постановления, сославшись на иммунитет от уголовной юрисдикции Великобритании, кото­рым он обладает в качестве бывшего главы государства.

Именно вокруг вопроса об иммунитете Пиночета как быв­шего главы государства развернулись основные дебаты. Высо­кий суд Лондона нашел аргументы адвокатов Пиночета убеди­тельными и 28 октября 1998 г. удовлетворил его просьбу о пересмотре. При этом он признал иммунитет Пиночета от уго­ловного преследования за совершенные преступления, так как эти преступления были совершены им в качестве главы суверен­ного государства. Договоры, устанавливающие универсальную юрисдикцию в отношении пыток и взятия заложников (Конвен­ция против пыток и других жестоких, бесчеловечных или уни­жающих достоинство видов обращения и наказания от 10 декаб­ря 1984 г. и Международная конвенция о борьбе с захватом заложников от 17 декабря 1979 г.), не содержат каких-либо изъ­ятий из общепринятого принципа иммунитета главы государ­ства или бывшего главы государства за действия, совершенные им в качестве главы государства. Соответственно нет таких изъ­ятий в национальном законодательстве Великобритании, приня­том с целью имплементации указанных договоров.

Ссылки на то, что совершенные Пиночетом преступления являются преступлениями против человечности и, согласно положениям уставов международных трибуналов, созданных после второй мировой войны в отношении Югославии и Ру­анды, составляют исключение из принципа иммунитета, также не были приняты Высоким судом во внимание. По мнению суда, в случае с трибуналами речь шла о международных судах, в отношении которых исключение из принципа иммунитета действительно имеет место. Ведь в этом случае не одно госу­дарство осуждает суверенные действия другого государства, это делает международный суд, созданный международным соглашением. По мнению суда, создание международного суда также предполагает отсутствие возражений против отправле­ния правосудия международным судом над руководством

184

иностранных государств. При этом Суд исходил из того, что международные трибуналы учреждались путем заключения соглашений.

Однако такое представление полностью не соответствует действительности. Лишь один Нюрнбергский трибунал был соз­дан посредством заключения соглашения. Остальные же три трибунала — Токийский, в отношении Югославии и Руанды были созданы иным образом (решением главнокомандующего союзными силами в первом случае и Совета Безопасности в пос­ледних двух). Действительно, в первых двух случаях можно пре-зюмировать отсутствие возражений против отправления право­судия над руководством фашистских режимов Германии и Японии, так как возражать было уже некому. В случае же Югос­лавии и Руанды такие возражения реально существуют со сто­роны этих стран. Таким образом, столь авторитетная националь­ная судебная инстанция, как Высокий суд Лондона, принимает принципиальные решения, делает далеко идущие выводы, осно­вываясь при этом на неверной информации. Ошибка совершает­ся не только при применении норм международного права, но она носит и чисто фактологический характер.

После решения Высокого суда Пиночет остался под арестом до рассмотрения апелляции на это решение в Палате лордов. По решению Высокого суда он был отпущен под залог.

3 ноября испанские власти направили просьбу о выдаче Пи­ночета для осуществления преследования в отношении много­численных убийств, исчезновений людей, пыток, которые нару­шают законы Испании о преступлениях геноцида и терроризма. При этом пытки рассматривались как составляющие преступле­ния геноцида. 5 ноября пленум Уголовной палаты Националь­ного суда Испании подтвердил наличие юрисдикции у Испании на осуществление преследования в отношении преступлений ге­ноцида и терроризма независимо от того, на территории какого государства и в отношении граждан/подданных каких государств они совершались, т.е. принцип универсальной юрисдикции.

Рассмотрение дела в Палате лордов началось 5 ноября и за­няло три недели. Центральным вопросом в ходе разбирательства остался вопрос об иммунитете Пиночета как бывшего главы го­сударства.

185

Два члена судебного комитета высказались за признание иммунитета. При этом было заявлено, что международное право не устанавливает перечень функций главы государства, чтобы можно было проводить однозначное различие между официаль­ными действиями, совершенными при исполнении государ­ственных функций, и действиями, совершенными в частном по­рядке, за которые он мог бы нести ответственность. Совершение главой государства при исполнении своих функций противоп­равных действий не приводит к изменению официального ха­рактера совершаемых им действий на частный. В противном случае сам принцип иммунитета потерял бы свое значение, так как любое противоправное действие рассматривалось бы как выходящее за рамки полномочий главы государства, который в принципе обязан быть гарантом правопорядка в стане и испол­нение функций которого в принципе не может быть связано с нарушением этого правопорядка и совершением противоправ­ных действий.

В любом случае нельзя говорить о действии в частном по­рядке, если лицо при организации преступления действовало как глава государства через посредство полиции и сил безопас­ности в сотрудничестве с руководством других государств.

Также было отмечено, что международное право, а именно Конвенция против пыток и Международная конвенция о борьбе с захватом заложников, не содержит положений об ответствен­ности за совершение этих преступлений независимо от статуса исполнителя преступления в отличие от, например, Конвенции о геноциде и уставных документов международных уголовных судов, которые касаются отдельных преступлений. Отсутствует и соответствующее общее положение в отношении всех между­народных преступлений, так как отсутствует какой-либо коди­фицирующий документ в этой области.

Один из членов судебного комитета, проголосовавший про­тив, лорд Слинн заявил, что международное право развивается медленно, в отношении принципа иммунитета существует не­определенность, и национальный судья должен действовать с особой осторожностью, принимая во внимание действительное состояние международной практики. По его мнению, условиями для отказа от принципа иммунитета являются наличие между-

186

народного договора, содержащего определение международного преступления, в котором участвуют как государство, настаиваю­щее на сохранении иммунитета, так и государство, которому предлагается не признавать иммунитет; наличие в этом между­народном договоре нормы, исключающей применение принципа иммунитета в отношении данного преступления; действие поло­жений договора на территории соответствующих государств (при этом подразумевалось, что в Великобритании, в которой действует дуалистическая система, исключающая прямое дей­ствие международных норм, должен быть принят национальный акт с целью обеспечения выполнения норм международного до­говора). Причем иммунитет не должен признаваться лишь с того момента, когда международный договор вступил в силу в отношении соответствующих государств.

Естественно, что было установлено отсутствие этих усло­вий. Более того, определение пытки в соответствии со статьей 1 Конвенции против пыток, согласно которому к пыткам относят­ся причинение боли и страданий государственным должнос­тным лицом или иным лицом, выступающим в официальном ка­честве, было истолковано как не включающее глав государств. В обоснование была приведена статья IV Конвенции о геноциде, в которой содержится прямое упоминание "правителей", а также уставные положения международных уголовных судов, которые также упоминают глав государств. Отсутствие такого упомина­ния в Конвенции против пыток было расценено как исключение главы государства из сферы действия нормы об отказе от имму­нитета.

Трое других членов судебного комитета пришли к выводу, что Пиночет не обладает иммунитетом, и большинством голосов удовлетворили просьбу о пересмотре. При этом их основным до­водом было то, что пытки собственных и иностранных граждан, а также захват заложников не входят в функции главы государ­ства и соответственно иммунитет главы государства от уголов­ного преследования не распространяется на эти действия, совер­шенные в частном порядке. Другой аргумент, согласно которому определенные действия рассматриваются международным пра­вом неприемлемыми независимо от того, кем они совершаются, был затронут лишь поверхностно.

187

Таким образом, основным аргументом послужил довод, ко­торый, как представляется, был вполне обоснованно опровер­гнут двумя сторонниками иммунитета Пиночета. Преступления совершались Пиночетом с использованием властных полномо­чий, принадлежавших ему как главе государства, через посред­ство органов чилийского государства. Принятие тезиса о частном характере действий Пиночета может привести к абсурд­ным выводам о том, что любые противоправные действия совер­шаются представителями государств лишь в личном качестве и государство не несет ответственности за них.

Второй довод, базирующийся на характере преступлений, совершенных Пиночетом, к сожалению, был лишь упомянут и практически остался неисследованным в Палате лордов. Для этого необходимо было проанализировать международные до­кументы и установить наличие обычно-правовой нормы, ис­ключающей иммунитет кого бы то ни было, включая глав госу­дарств, от уголовного преследования за их совершение. Однако позитивистско-нормативистский поход сторонников иммуни­тета Пиночета, подробно проанализировавших международные договоры и национальное законодательство, видимо, поставил других членов судебного комитета в затруднительное положе­ние. Нормативистский подход к международному праву возоб­ладал, в результате чего пострадала мотивировочная часть ре­шения.

Как представляется, именно слабость мотивировки в прин­ципе правильного решения, принятого Палатой лордов, позво­лила поставить под сомнение само решение, для чего был най­ден повод — связь одного из трех членов судебного комитета, проголосовавших за удовлетворение апелляции, с правозащит­ной организацией. Впервые за 175 лет Палате лордов пришлось вновь рассматривать этот же вопрос новым, более широким сос­тавом (7 членов).

24 марта новый состав комитета вынес решение, позволяю­щее продолжить процедуру выдачи. Таким образом, основной вопрос был решен идентично — Пиночет может быть субъектом выдачи. Однако решение большинства членов нового состава су­дебного комитета имеет существенное отличие, которое затруд­нит дальнейшее рассмотрение дела.

188

В рамках второго рассмотрения судебный комитет пришел к выводу, что при вынесении решения должен приниматься прин­цип двойного вменения, причем в нетрадиционном его понима­нии. Согласно такому "широкому" пониманию двойного вмене­ния, принятому большинством членов судебной палаты, деяние, в связи с которым ставится вопрос о выдаче, помимо того, что должно быть преступлением согласно законодательству как за­прашивающего, так и запрашиваемого государства (обычное по­нимание), должно быть таким преступлением еще и в момент его совершения. В этот же момент должна существовать юриди­ческая возможность установления юрисдикции над таким прес­туплением.

Таким образом, решением большинства членов комитета Пиночет может быть субъектом выдачи лишь за те преступле­ния, которые были совершены им после вступления в силу Кон­венции против пыток в отношении Великобритании (декабрь 1988 г.). Именно тогда, по мнению этих членов, суды Великоб­ритании получили право судить за пытки, совершенные в треть­их странах их гражданами против граждан третьих стран, или выдавать таких лиц. Такое решение привело к тому, что в списке более 30 преступлений, за которые мог быть выдан Пиночет, ос­талось лишь три. Соответственно резко сужается поле деятель­ности и для испанского суда, если после прохождения всей про­цедуры Пиночет все же будет выдан Испании, так как он сможет судить Пиночета лишь за те преступления, в отношении кото­рых была совершена выдача.

За таким пониманием принципа двойного вменения, как представляется, стоит желание достигнуть политического компро­мисса, но не юридической стройности решения и чистоты про­цессуальных действий. Такое толкование принципа двойного вме­нения не имеет под собой каких-либо оснований, так как достиг­нуто путем умозрительных заключений. Нормативное закрепле­ние новых дополнительных условий выдачи, установленных судебным комитетом, отсутствует.

Отсутствует и юридическая логика предъявления таких ус­ловий. Запрашиваемое государство, осуществляя выдачу, не преследует самого обвиняемого, а предоставляет такую возмож­ность другому государству. Соответственно для него важно соблюсти основы своего публичного порядка, не позволяющего

189

допустить преследование лица за действия, которые оно не счи­тает преступными. Соблюдение же принципа исключения об­ратного действия уголовного закона лежит на запрашивающем государстве, которое направляет запрос о выдаче лишь в отно­шении тех действий, которые с учетом этого принципа являются преступными согласно законодательству этого государства. Выдвижение нового требования, согласно которому обратное действие уголовного закона в рамках выдачи должно быть ис­ключено и запрашиваемым государством, нелогично. Исключе­ние обратного действия уголовного закона призвано защитить лицо от преследования за действие, которое в момент его совер­шения не было преступным согласно применимому законода­тельству. Тот факт, что лицо по прошествии определенного пери­ода времени укрылось или случайно оказалось в другом государстве, где возможность привлечения лица к ответственнос­ти возникла позже, чем в государстве, в котором было совершено преступление, существует разница во времени, когда была уста­новлена уголовная ответственность, и в широте охвата юрисдик­ции, не должен служить препятствием для привлечения к ответ­ственности. Ведь законодательство запрашиваемого государства не служило и не могло служить сдерживающим фактором, пре­пятствующим совершению преступления.

Тем не менее столь странное понимание принципа двойного вменения позволило достичь нужного результата — принять по­зитивное решение, которое в то же время существенно уменьша­ет шансы на реальное привлечение Пиночета к ответственности и облегчает бремя его ответственности, исключая из предмета рассмотрения наиболее тяжкие преступления, которые были со­вершены в первые годы пребывания хунты у власти. При этом была предпринята попытка вообще не принимать во внимание совершенные до 1988 г. преступления и рассматривать оставши­еся три факта не как спланированную широкомасштабную по­литику режима, а как единичные случаи, что предполагает не­ответственность Пиночета за их совершение.

Отдельные члены комитета добились аналогичных резуль­татов — необходимости исключения из оснований для выдачи всех преступлений, совершенных до 1988 г., путем использова­ния другой мотивировки. Так, по мнению лорда Хоупа Крэйгхэ-да, отказ от иммунитета Пиночета со стороны Чили произошел

190

30 сентября 1988 г., когда Чили оформила участие в Конвенции против пыток, а Великобритания признала отсутствие иммуни­тета в отношении этого преступления в декабре 1988 г. Все ин­криминируемые акты пыток, совершенные до этого, покрывают­ся иммунитетом, и выдача может быть осуществлена лишь за последующие действия.

Лишь один член комитета, лорд Миллетт, занял принципи­альную позицию, учитывающую характер совершенных Пиноче­том деяний и их квалификацию в качестве международных преступлений. Принимая во внимание обычно-правовое проис­хождение международных преступлений, он посчитал не имеющи­ми юридического значения для целей выдачи дату оформления участия Великобритании в конвенции против пыток и принятие трансформирующего ее положения национального законода­тельного акта. Вопрос об иммунитете, столь долго и подробно обсуждавшийся другими членами комитета, вообще был приз­нан им неуместным в связи с преступлением пытки, так как это преступление не исключает, а предполагает его совершение офи­циальными лицами, что исключает иммунитет в связи с совер­шением такого преступления.

Решение комитета все же позволило продолжить процедуру выдачи, и 15 апреля 1999 г. суд первой инстанции приступил к рассмотрению запроса о выдаче. Однако с учетом всех возмож­ных процедур пересмотра выдача Пиночета может реально про­изойти лишь к середине 2001 г.

ВЗАИМОДЕЙСТВИЕ НАЦИОНАЛЬНОЙ

И СОБСТВЕННО МЕЖДУНАРОДНОЙ ЮСТИЦИИ

Взаимная правовая помощь между государствами нужна при судебном разбирательстве обычного уголовного дела с меж­дународным элементом. Необходимость такой помощи гораздо более настоятельна в случае создания нового международного судебного органа, призванного рассматривать сложные по соста­ву дела с учетом того, что полномочия органов расследования весьма ограничены. Основополагающий принцип дополняемос­ти, на котором построен постоянный Международный уголов-

191

ный суд, предполагает тесное взаимодействие Суда и нацио­нальных правоохранительных органов.

Помощь, причем в случае международного уголовного суда в основном односторонняя — от государств суду, как минимум, должна охватывать установление местонахождения лиц, взятие свидетельских показаний, сбор вещественных доказательств, вручение документов, проведение других процессуальных дей­ствий.

При регулировании вопросов оказания правовой помощи международному уголовному суду возможны три варианта за­крепления обязательства по оказанию правовой помощи: общее положение в уставном документе; общее положение, дополняе­мое неисчерпывающим перечнем вопросов, по которым можно обращаться за помощью; полномасштабный договор о правовой помощи, приложенный к уставному документу.

Первый вариант можно найти ъ статье 31 проекта Статута, разработанного Комитетом ООН по международной уголовной юрисдикции 1953 г. Это простая общая формулировка. Однако чрезмерная простота в этом случае может оказаться пагубной. Минимальные указания в отношении объема помощи, порядка ее оказания необходимы, так как законодательство, регулирую­щее эти вопросы, весьма различно. Третий вариант является до­вольно сложным. Все принципиальные моменты вполне могут быть решены в самом уставном документе, некоторые — в согла­шении со страной пребывания.

Несмотря на недостатки первого варианта, именно он был избран при создании международных трибуналов аи Нос. Так, статья 29 Устава Международного трибунала по бывшей Югос­лавии содержит лишь примерный перечень видов правовой помощи, которую обязаны оказывать Трибуналу государства, и общее обязательство государств оказывать Трибуналу такую по­мощь. Такой способ регулирования данного вопроса был един­ственно возможным с учетом способа и сроков создания Трибу­нала.

Наиболее предпочтительным является второй вариант, кото­рый и был избран при создании постоянного Международного уголовного суда. Он содержится в части 9 Статута. Она обязы­вает государств — участников Статута оказывать Суду правовую помощь по различным вопросам, включая передачу лиц уголов-

192

ного преследования, сбор доказательств, включая свидетельские показания, признание приговоров, их исполнение. Оказание по­мощи должно происходить в соответствии с законодательством запрашиваемого государства. Однако помимо общего обязатель­ства оказывать правовую помощь Статут содержит конкретные положения, регулирующие выполнение отдельных просьб о пра­вовой помощи. Наиболее важным из них является помощь по предоставлению лиц Суду.

Согласно статье 89 Статута лица передаются Суду для при­влечения к ответственности. Таким образом, устанавливается терминологическое различие для определения процесса достав­ки государством лиц в Суд с процессом доставки их другому го­сударству. Это различие дополнительно закрепляется в специ­альной статье 102, в которой дается определение терминов "передача" и "выдача". Это терминологическое различие имеет большую смысловую нагрузку, так как изменение адресата, ко­торому предоставляется лицо, обусловливает коренное различие процедур предоставления лица государством для привлечения его к ответственности. В частности, передача лиц Суду не требу­ет удовлетворения условий, установленных для его выдачи дру­гому государству, и не предполагает существование каких бы то ни было оснований для отклонения просьбы о передаче, дей­ствующих в отношении выдачи. Таким образом, просьба о пере­даче предполагает ее безусловное исполнение. Эта же конструк­ция была применена при создании международных трибуналов аЛ Нос.

Единственным, что сближает передачу с выдачей, является правило о неизменности условий, закрепленное в статье 101. Как и при выдаче, лицо, передаваемое Суду, не подлежит преследо­ванию за деяния, совершенные до передачи, кроме тех деяний, которые образуют состав преступлений, за которые лицо переда­ется. Преследование лица за иные деяния возможно лишь после получения согласия передавшего лицо государства. Несомнен­но, что это требование несколько ослабляет институт передачи. Правило о неизменности условий рассматривается в рамках ин­ститута выдачи в качестве одного из средств защиты выдаваемо­го лица от произвола запрашивающего государства.

В отношении Международного уголовного суда такая га­рантия представляется не только излишней, но, более того,

73ак2Н   193

наносящей вред. В компетенцию Суда входит крайне ограни­ченное число преступлений. Деяния, составляющие эти прес­тупления, обычно вытекают из связанных между собой фак­тов. Как показывает практика трибуналов ад. Нос, после передачи лиц объем информации значительно увеличивается по сравнению с тем, которым обладает прокурор до передачи. Вряд ли оправданно ограничивать Суд в преследовании лица, если оно было передано за совершение военных преступле­ний, а полученная впоследствии информация свидетельствует о том, что оно несет ответственность за геноцид или преступ­ления против человечности.

Естественно, что Статут, вводя в практику такой сильный правовой институт, регулирует его соотношения с институтом выдачи. Этому посвящена специальная статья Статута. Статья 90 устанавливает приоритет просьб Суда по отношению к просьбам других государств — участников Статута. Основани­ем для предоставления приоритета служит определение Суда о приемлемости дела к производству, вынесенное с учетом со­держания принципа дополняемости. В этом определении дол­жно также учитываться расследование или судебное разбира­тельство, проведенное запрашивающим выдачу государством. Таким образом, в полном соответствии со статьей 30 Венской конвенции о праве международных договоров за новым дого­ворным режимом, установленным Статутом, признается преи­мущественная сила.

Однако вполне реально, что не все участники конвенций, устанавливающих универсальную юрисдикцию, будут участни­ками Статута. В этом случае ситуация осложняется. Безуслов­ный приоритет просьбе Суда о передаче в этом случае согласно пункту 4 статьи 90 отдается лишь в том случае, если запрашива­емое государство не связано с запрашивающим выдачу государ­ством международным обязательством о выдаче.

В отношениях же между государствами, связанными между­народными обязательствами о выдаче, из которых лишь одно является участником Статута, новый режим, установленный Статутом, не может быть применен. Тем более не может быть установлен какой-либо приоритет для просьб, исходящих от Суда. В этом случае согласно пункту 6 статьи 90 вопрос предос­тавлении приоритета той или иной просьбе решается по усмот-

194

рению запрашиваемого государства. При этом запрашиваемое государство должно учитывать даты направления коллидирую-щих просьб, интересы запрашивающего государства с учетом места совершения преступления, гражданства потерпевших и лица, подлежащего передаче, возможность последующей пере­дачи между Судом и запрашивающим государством. Причем Статут специально уточняет, что в ситуации, когда просьба о выдаче поступила в связи с деянием иным, чем деяние, за кото­рое Суд добивается передачи этого лица; в дополнение к вы­шеперечисленным факторам запрашиваемое государство дол­жно особо учитывать соотношение характера и тяжести этих деяний.

В любом случае при выполнении просьбы о передаче Суду лица государству, произведшему передачу, могут быть предъяв­лены претензии со стороны государства, запрашивавшего выда­чу, основанные на том, что международные конвенционные обязательства содержат выбор лишь между выдачей и нацио­нальным судом, и не предусмотренная конвенциями передача лица Международному уголовному суду равнозначна их нару­шению.

В Статуте нет прямого ответа на подобные возможные пре­тензии. Для выхода из такой ситуации некоторыми авторами предлагается теория так называемой "уступленной юрисдик­ции"1. Она не предполагает отказа от осуществления юрисдик­ции со стороны государства, передающего дело в международ­ный уголовный суд. Государство, обладающее юрисдикцией в отношении данного преступления, осуществляет передачу уго­ловного преследования в международный уголовный суд. При этом международный уголовный суд не считается иностранным судом для государства — участника его Устава, а процедура пе­редачи подозреваемого не составляет выдачу. Эта схема впервые появилась в проекте Конвенции о создании международного уголовного суда, подготовленной Лондонской международной ассамблеей в 1943 г. (статья 5)2.

В этой же теории видится и выход в случае конституцион­ного запрещения выдачи собственных граждан. Передача соб-

Ваззюиш М.СЬ., ВЫсезЬу СЬ. Ор.сЛ. Р.171.

См. проект Конвенции в кн.: Регепсг В. Ор. ей. Р.399—419.

195

ственного гражданина в международный уголовный суд с воз­можным последующим отбыванием наказания в государстве гражданства осужденного сделает ссылки на конституции несос­тоятельными.

Такой подход кажется весьма привлекательным. Однако он не идеален. В ряде стран трудно и даже невозможно рассматри­вать международный уголовный суд в качестве национального суда или уравнять их между собой, так как некоторые его пара­метры не будут удовлетворять требованиям, закрепленным в той же конституции. Уступленная юрисдикция предполагает, что в передающем государстве соответствующее деяние крими­нализировано в законодательном порядке.

Наконец, предпосылкой уступленной юрисдикции является наличие юрисдикции у передающего государства. А как уже гово­рилось, в случае международных преступлений такая юрисдик­ция является договорной, а не присущей данному государству в соответствии с обычными принципами юрисдикции. Поэтому вряд ли можно говорить о какой-то "уступке" юрисдикции со стороны передающего государства.

Как представляется, лучше решать конкретные проблемы передачи по существу. Передача предполагаемого преступника международному уголовному суду не может рассматриваться как нарушение конвенционных обязательств по универсальной юрисдикции. Система универсальной юрисдикции заменяется системой прямой международной юрисдикции, более соответ­ствующей природе международных преступлений. Поэтому пра­вомерной представляется постановка вопроса о преимуществен­ной силе уставных положений по отношению к другим международным обязательствам в этой области. В любом случае при передаче государством лица в международный уголовный суд обязательство предания его суду, основанное на принципе аи1 дедеге аШ]и<Исаге, выполняется.

В отличие от просьб о передаче все другие просьбы о правовой помощи могут быть отклонены запрашиваемым государством. Единственным основанием для этого согласно статье 93 являют­ся интересы национальной безопасности, которые могут быть затронуты при предоставлении каких-либо документов или об­народования фактов. Естественно, что подобные основания мо-

196

гут быть весьма широко истолкованы государством, не желаю­щим выполнять просьбу. Поэтому статья 72 Статута обязывает государство принимать все меры для урегулирования вопроса на началах сотрудничества с Судом и Прокурором. В любом случае у Суда остается возможность информировать Ассамблею государств-участников или Совет Безопасности в отношении дел, переданных последним, о нарушении государством своих обязательств по Статуту.

Несмотря на достаточно детальное регулирование, Статут содержит ряд положений по вопросам оказания правовой помощи, которые потенциально могут позволить государствам-участникам затянуть ее предоставление. Например, статья 96 дает государ­ству возможность требовать предоставления такой информации, которая может потребоваться в соответствии с его законодатель­ством для выполнения просьбы. Прямым предназначением статьи 94 является регулирование вопроса о возможной отсроч­ке исполнения просьбы, если ее исполнение помешает ведуще­муся расследованию или судебному преследованию по делу, от­личному от дела, к которому относится просьба. С целью пре­дотвратить возможные злоупотребления Статут требует от госу­дарств согласовывать срок отсрочки с Судом и предусматривает возможность принятия мер для сохранения доказательств. Но в любом случае эффективность положений об оказании правовой помощи во многом остается зависимой от позиции запрашивае­мых государств.

Таким образом, Статут предусматривает, что все следствен­ные действия по просьбе Суда предпринимаются государствами. Единственное исключение согласно пункту 4 статьи 99 составля­ют действия, не предполагающие применение принудительных мер, в частности получение показаний от лица на добровольной основе, осмотр какого-либо объекта. Подобные действия могут быть осуществлены Прокурором непосредственно на террито­рии государства, в том числе без присутствия властей запраши­ваемого государства. Им должны предшествовать консультации с запрашиваемым государством.

Оказание помощи государством — неучастником Статута может решаться лишь на разовой основе. Согласно пункту 5 статьи 87 Суд может предложить любому государству, не явля-

197

ющемуся участником Статута, оказать помощь на основе специ­альной договоренности, соглашения с таким государством. По­рядок оказания такой помощи идентичен тому, который закреплен в Статуте. В случае нарушения государством своих обязательств после достижения такой договоренности или сог­лашения Суд уполномочен информировать об этом Ассамблею государств-участников или Совет Безопасности в отношении дел, переданных последним.