Розділ 1 ПРАВОВА ПРИРОДА ДОКАЗУВАННЯ В КРИМІНАЛЬНОМУ ПРОЦЕСІ УКРАЇНИ

1.1. Поняття доказування у кримінальному процесі України

У теорії доказів процес доказування розглядається як різновид пізнання обставин злочину, які мають значення для розслідування кримінальної' справи, що характеризується єдністю двох взаємопов'язаних ступенів пізнання — чуттєвого (безпосереднього) та раціонального (опосередкованого) [286, С 287]. Як і при пізнанні будь-яких явищ дійсності, пізнання фактів у кримі­нальному судочинстві є складним процесом, в якому чуттєве та раціональне пізнання знаходяться у нерозривній єдності і не існують одне без одного. Зокрема, безпосереднє пізнання — це єдність почуттів та мислення, тому що відчуття завжди є зв'язком свідомості того, хто пізнає, із зовнішнім світом. Взагалі ж про безпосереднє пізнання у кримінальному процесі мова може йти лише стосовно окремих фактів, які збереглися після вчинення злочину у незмінному вигляді або змінилися, не втративши при цьому яко­стей, важливих для суб'єкта доказування.

Водночас, безпосереднє сприйняття певних обставин злочину матиме процесуальне значення тільки у тому випадку, якщо воно відбуватиметься при встановлених процесуальним законом умовах, що призначені забезпе­чити достовірне пізнання. Такими є процесуальні форма І порядок прове­дення огляду (ст. 190, 191 КПК), освідування {ст. 193 КПК), обшуку та виїм­ки (ст. 177—184 КПК), відтворення обстановки й обставин події' (ст. 194 КПК), впізнання {ст. 174 КПК), затримання (ст. 106, 106-1, 107, 115 КПК), а також процесуальне закріплення отриманих результатів у відповідних про­токолах слідчих дій та за допомогою факультативних засобів. Не викликає сумніву, що злочин для слідчого переважно є подією минулого, а процес його вчинення не може існувати близько за часом до моменту розслідуван­ня. За цього зв'язок, який існував між окремими обставинами й утворював подію злочину, на момент розслідування втрачає свою наочність, стає недо­сяжним для безпосереднього сприйняття слідчим. Багато фактів події' зло­чину на час розслідування взагалі перестають Існувати в дійсності. Завдяки закономірностям зникнення інформації', окремі факти також втрачають свої первісні якості, що мають значення для слідства. Тому і вони не можуть безпосередньо сприйматися слідчим у іх початковому стані. Про їх часткове безпосереднє пізнання можна вести мову лише відносно очевидців (свідків, потерпілих та ін.). У свою чергу, знання слідчого щодо цих фактів ґрун­тується на його чуттєвому сприйнятті повідомлень зазначених осіб. Це відбу­вається за спеціальною процедурою, що регламентує такі слідчі дії, як до­пит свідка (ст. 167 КПК), мовлюється закономірностями віддзеркалення дійсності, яке ґрунтується на взаємодії процесів, речей та явищ. Тому під час вчинення злочину відбувається І процес формування слідів, під час якого

- 9 -

об'єктивні факти, що є важливими для вирішення справи й встановлення окре­мих обставин предмету доказування, як і інші обставини, що мають значення для розслідування і вирішення справи, відбиваються не лише у свідомості май­бутніх свідків, підозрюваних, обвинувачених, потерпілих та інших осіб, але й залишаються у матеріальному світі — у вигляді різновидів слідів, змін станів предметів тощо. У подальшому, під час кримінально-процесуального доказу­вання, усі фактичні дані, що збереглися, у встановленому процесуальному порядку отримуються слідчим, який на цій фактичній підставі, опосередко­вано (подумки, логічним шляхом) доходить висновку щодо якісно нового знання — відтворює цілісну картину й механізм вчиненого злочину.

Пізнання й доказування не є тотожними поняттями. Вони співвідносять­ся між собою як загальне та окреме. Загальне отримує прояв у доказуванні насамперед через методологічну основу діяльності, яку становлять поло­ження теорії відображення про первинність матеріального світу та здатність людської свідомості правильно її відображати; про всебічний підхід до з'я­сування явищ об'єктивної дійсності, про суспільну практику як критерій істини та інші основні положення цього виду діяльності [129; 292]. Водно­час, загальна теорія гносеологічних та психологічних закономірностей у кримінальному процесі не суперечить особливостям кримінально-процесу­ального доказування, які відрізняють його від усіх інших видів пізнавальної діяльності, форм і способів отримання відповідного знання при розсліду­ванні кримінальних справ.

Не випадково доказування в кримінальному судочинстві порівнюють із науковим пізнанням. Так, О.І.Трусов слушно зазначив, що структура дока­зування має всі компоненти, які властиві науковому пізнанню — наявність спеціального суб'єкта, об'єкта і предмета пізнання, специфічної методологи пізнання, пізнавальних завдань, характеристик надійності знання, що отри­мується тощо [294]. Зміст доказування зумовлений ретроспективним харак­тером власне пізнавальної діяльності в кримінальному процесі. Безсумнів­но, що злочин, обставини якого встановлюються під час розслідування, в основному є для слідчого подією минулого, а його пізнання становить "...про­цедуру опосередкованого, похідного отримання знання щодо колишніх пред­метів на підставі знання про теперішні або інші колишні предмети [222]".

Як і при будь-якій пізнавальній діяльності доказування відбувається че­рез взаємодію суб'єкта, що пізнає, з об'єктом, який пізнається. Але при доказуванні ці елементи мають суттєву відмінність. Так, суб'єктами, які здійснюють доказування, можуть бути виключно спеціально уповноважені на це органи держави — органи дізнання, слідчий, прокурор, а також суд. Крім них, у доказуванні можуть брати участь обвинувачений, захисник, по­терпілий та інші суб'єкти кримінально-процесуальних відносин, котрі в ме­жах власних процесуальних повноважень захищають свої законні інтереси або інтереси осіб, яких вони представляють (ст. 43, 43-1, 49, 66 КПК).

Особливість процесуального статусу суб'єктів доказування полягає і в регуляції процесуального навантаження в доказуванні між обвинуваченням та захистом. В кримінально-процесуальній науці загальновизнаним є те, що

— 10 —

обов'язок доказування обставин предмета доказування <ст. 64, 23 КПК) покладається на прокурора, слідчого та орган дізнання. Так, М.М.Михеєнко висловив слушну думку, що обов'язок доказування вини особи покладаєть­ся на тих, хто висунув підозру або сформулював обвинувачення, тобто на органи дізнання, слідчого і прокурора, а у справах приватного обвинува­чення — на потерпілого [212, С. 56]. Згідно з презумпцією невинуватості, що проголошена ст. 62 Конституції України, закон вважає особу не винною, поки орган дізнання, слідчий, прокурор в законному порядку не доведе її винність, і це не буде встановлено обвинувальним вироком суду. На досу-довому слідств; результатом доказаності винності особи стає формулюван­ня і пред'явлення слідчим цій особі обвинувачення. Остаточно свою тезу про винність обвинуваченого слідчий формулює в обвинувальному виснов­ку, який може бути затверджений прокурором, якщо він переконаний в обгрунтованості і вмотивованості такого рішення слідчого [188,  199].

До обґрунтування основних процесуальних рішень (висновків) криміналь­ний процес висуває суворі вимоги. Одна з головних вимог — обгрунтування може здійснюватись тільки за допомогою спеціальних правових засобів — доказів. У кримінально-процесуальному доказуванні, як справедливо підкрес­лював Ф Н Фаткуллін, набуває правового значення лише " ... знання про факти — тільки через засоби, які отримані з додержанням процесуальної форми [204]", що обов'язково передбачає виключне фактичне і логічне обґрунтування відповідного процесуального рішення цими засобами.

Очевидно не можна визнати послідовною в цьому плані позицію діючого кримінально-процесуального закону, зокрема регламентацію кримінально-процесуальним законом описової частини "Постанови про притягнення як обвинуваченого" (ст. 132 КПК), якою взагалі не вимагається обґрунтовувати слідчим своє рішення про винність особи у вчиненні злочину, а передбачаєть­ся викладення обставин вчинення злочину "...наскільки вони відомі слідчо­му...". Слід зазначити, що, по-перше, констатація певних обставин злочину по суті становить собою перелік висновків, які були зроблені раніше у процесі прийняття відповідних рішень. Це не дозволяє повною мірою розкрити й оцінити шлях формування висновку щодо притягнення особи як обвинуваче­ного.

По-друге, обставини вчинення злочину можуть стати відомими слідчому не тільки у зв'язку з розслідуванням кримінальної справи, а, скажімо, із засобів масової інформації, оперативно-розшукових матеріалів тощо. Отже Ці фактичні данні не складають змісту доказів, тобто не можуть бути вико­ристані у такій спосіб в доказуванні Очевидно, законодавець не врахував ту обставину, що обвинувачення є актом доказування у кримінальній справі. Відповідно і рішення про притягнення особи як обвинуваченого повинно бути докладно обґрунтованим виключно доказами, які у встановленому порядку зібрані й перевірені по справі.

Таким чином, розв'язання завдань доказування можливе тільки при дот­риманні спеціальної процесуальної форми, що передбачає визначену кримі­нально-процесуальним законом послідовність, порядок і підстави здійснен-

ня певних процесуальних дій і прийняття відповідних процесуальних рішень При цьому законом встановлюються вимоги до доказів {ст. 65 КПК), спо­собів їх збирання (ст. 66 КПК), умов та порядку проведення слідчих і судо­вих дій (ст. 166-205, 300-315 КПК), оцінки доказів (ст. 67 КПК), а також визначається перелік обставин, які при цьому підлягають доказуванню (ст. 64, 23 КПК). Також встановлюються загальні правові умови здійснення доказу­вання в кримінальному процесі, які мають забезпечити можливість всебічного та об'єктивного пізнання. Ними, зокрема, можна вважати місце проведення досудового слідства (ст. 116 КПК), строк досудового слідства (ст. 120 КПК), привілеї та імунітети щодо арешту та притягнення до кримінальної відпові­дальності, застосування у необхідних випадках заходів процесуального при­мусу (обшук, виїмка, привід, запобіжні заходи та ш.) [236], безпосередність, усність (ст. 257 КПК), рівність прав сторін (ст. 261 КПК) під час судового розгляду тощо.

Така послідовна регламентація процедури доказування обставин, що є важливими для справи, пояснюється складністю пізнання самого "злочину" як певного соціального феномена, а також правозахисною спрямованістю кримінального процесу, що є найрепресивнішою галуззю права і допускає прийняття близько 130 видів рішень, що обмежують конституційні права і свободи громадян Отже ця правова процедура є специфічною процесуаль­ною методологією пізнання уповноваженими законом суб'єктами відповід­ного об'єкта дослідження [153, С 4-6].

Центральне місце в даному об'єкті посідають обставини, що підлягають доказуванню у кримінальній справі (ст. 64, 23 КПК). Проте інша його части­на цілком закономірно належить слідам злочину, виявляючи й досліджуючи суб'єкт пізнання й отримує необхідне знання про злочин. Таким чином, пошуково-пізнавальна діяльність слідчого спрямовується на дві групи явиш/ 1) на встановлення обставин предмета доказування та інших обставин, що мають значення для розслідування справи, які є подією минулого й інакше як опосередкованим шляхом не можуть бути пізнаними; 2) на сліди злочину (особи, предмети, документи), що відобразили ці обставини злочину, збе­реглись на час розслідування і можуть досліджуватися безпосередньо. Спе­цифічні властивості останніх, зокрема, складають зміст майбутніх доказів.

Проте не викликає сумніву той факт, що збирання доказів неможливе без попереднього виявлення носіїв доказової інформації, пошук яких може здійснюватись як процесуальним (наприклад, під час допиту, спрямованого на встановлення можливого кола свідків, особи злочинця тощо), так і не процесуальним шляхом (особливе місце в якому посідає оперативно-роз-шукова діяльність). Тому, очевидно, не вся пізнавальна діяльність в кримі­нальному процесі здійснюється у передбаченій процесуальній формі. Не­дарма у ч. 1 ст. 64 КПК визначено, що подія злочину, винність обвинуваче­ного та інші обставини підлягають доказуванню тільки "при провадженні досудового слідства, дізнання і розгляді кримінальної справи в суді". Спе­цифіка пізнавальних завдань, що існує на інших стадіях процесу, а також в оперативно-розшуковій діяльності, вимагає й інших способів пізнання.

—  12 —

З приводу цього питання у процесуальних джерелах досі точаться дис­кусії. Наприклад, Л.М.Карнєєва звертає увагу на те, що законодавець як виняток дозволяє проводити огляд місця події до порушення кримінальної справи, а слідчі дії для виявлення ознак злочину правомірно проводити в межах іншої кримінальної справи. На цій підставі вона стверджує, що "...зав­дання, які вирішуються на стадії порушення кримінальної справи, і засоби, що при цьому використовуються, повною мгрою відповідають визначенню доказування як дій, що здійснюються в процесуальній формі... [153]". її підтримують М.П Кузнецов, М.М.Мелікян та інші, розглядаючи певні особ­ливості процесу доказування на стадії порушення кримінальної справи, що стосується засобів, предмету і меж доказування [178; 217]. Такої ж думки дотримуються й деякі вітчизняні автори. Зокрема, В.С.Зеленецький, Л.Ло-бойко також вважають, що кримінально-процесуальне доказування здійснюється і на стадії порушення кримінальної справи [156, С. 76-79, 264-285; 191].

На жаль, автор не може приєднатись до цих точок зору. Дійсно, не викликає заперечень той факт, що рішення про порушення кримінальної справи повинно бути достатньо обґрунтованим і вмотивованим. Але ж це не відбувається відповідно до встановленої законом процедури доказування. Згідно із ст. 65, 66 КПК необхідні фактичні дані можуть стати доказами тільки за умови їх отримання під час провадження у кримінальній справі, із передбачених джерел і визначеними в законі способами. Пізнання ж на стадії порушення кримінальної справи не відповідає цим вимогам. Зокрема, до порушення кримінальної справи ще не можна вести мову про існування доказів, а фактичні дані отримуються за іншими процедурами, наприклад, витребуванням необхідних документів і отриманням пояснень (ст. 97 КПК), використанням результатів адміністративного провадження, вжиттям необх­ідних оперативно-розшукових заходів з метою виявлення ознак злочину і осіб, що його вчинили (ст.  103 КПК) тощо.

Слід однак визнати, що в Проекті КПК України (за станом на 27.03.2000 p.), з метою більш повної перевірки підстав порушення кримінальної справи передбачено проведення окремих слідчих дій (зокрема, експертиз) до м порушення. Це, в принципі, не викликає заперечень і може бути корисним Для вирішення завдань кримінального процесу (доказування). Зокрема, змен­шиться ризик прийняття необгрунтованих рішень, розслідування стане більш швидким, і, що в ринкових умовах досить важливо, менш витратним. Це не повинно негативно позначитись й на достовірності експертних висновків, тому що вже зараз відповідні науково-технічні дослідження проводяться досвідченими фахівцями, із використанням найсучасних методів й науково-технічних засобів. Нерідко проведення експертиз здійснюють ті ж самі спе­ціалісти, що проводили й відповідні науково-технічні дослідження (напри­клад, державні експерти з питань таємниць), що не може бути підставою для їх відводу (ч. 1 ст. 62 КПК); або тими ж методами, реактивами і т. ін., як, наприклад, при дослідженні спеціалістами митних лабораторій наркотичних засобів у справах про їх контрабанду.

— 13 ~

У разі законодавчої регламентації", очевидно, не буде перешкод визна­вати висновки експертів, що отримані до порушення кримінальних справ, судовими доказами І використовувати як такі в доказуванні. Що ж стосуєть­ся чинного кримінально-процесуального законодавства, то висловлені мірку­вання дають підстави погодитись із ВЛЗажицьким, який зазначив, що на­звані головні риси доказування у кримінальній справі, не властиві пізна­вальній діяльності, спрямованій на виявлення ознак злочину [140], що скла­дає основу порушення кримінальної справи.

За загальним правилом не є кримінально-процесуальним доказуванням і пі­знавальна діяльність, яка здійснюється в ході оперативно-розшукової діяль­ності. Під час останньої не отримуються судові докази. Винятки, згідно з до­повненнями, внесеними п. 37, 38 Закону України "Про внесення змін до Кримі­нал ьно-процесуального кодексу України" від 21.06.2001 р. до ч. 2 ст. 65 КПК, становлять протоколи з відповідними додатками, складеними уповноваженими органами за результатами оперативно-розшукових заходів, які визначені як дже­рело доказів. Однак при цьому необхідно звернути увагу, що способом їх отриман­ня згідно із ст. 66 КПК є відповідні доручення особи, яка проводить дізнання, слідчого, прокурора і суду в справах, які перебувають в їх провадженні.

Певну спробу розширити способи збирання судових доказів слідчим до порушення кримінальної справи можна помітити у ст. 187 КПК "Накладення арешту на кореспонденцію і зняття Інформації з каналів зв'язку" (в редакції' із змінами, внесеними згідно із Законом № 2670-ІП від 12.07.2001 p.). Зо­крема, у ч. З ст. 187 КПК вказано, що "Арешт на кореспонденцію і зняття Інформації' з каналів зв'язку з метою запобігти злочину може бути застосо­вано до порушення кримінальної справи". Формально це ніби то можна роз­глядати як розширення кола слідчих дій, що дозволено проводити до пору­шення кримінальної справи, і в результаті яких отримувати судові докази. Про­те більш уважний аналіз вказаної" норми КПК дає змогу помітити невдалість її юридично-лінгвістичної" конструкції й викликає певний сумнів у категоричності подібного твердження.

Так, регламентуючи процесуальні підстави проведення вказаних слідчих дій, у ч. 4, 5 ст. 187 КПК, законодавець вимагає отримати за місцем про­вадження слідства у голови апеляційного суду чи його заступника відпов­ідну постанову про накладення арешту на кореспонденцію чи зняття інфор­мації" з каналів зв'язку. І вже на цьому етапі від судді у цій постанові серед іншого вимагається вказувати і кримінальну справу, в межах якої" будуть проводитись ці заходи. Фактичною ж основою проведення вказаних слідчих, як випливає з ч. 4 та ч. 1 ст. 187 КПК, законодавець визначає "наявність достатніх підстав вважати, що у листах... підозрюваного чи обвинувачено­го... містяться дані про вчинення злочину...". Виділені ознаки фактичної" та процесуальної' підстав проведення цих слідчих дій (провадження слідства, найменування кримінальної справи, наявність таких учасників процесу, як підозрюваний чи обвинувачений) дозволяють зробити висновок, що кримі­нальна справа все ж таки повинна бути порушеною і вказані слідчі дії" про­водяться не до, а вже після порушення цієї' кримінальної' справи.

— 14 —

Тобто формування цих видів доказів відбувається за загальними крите­ріями доказового права в ході провадження по порушеній кримінальній справі. В іншому випадку результати оперативно-розшукових заходів згідно Із ст. 10 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність" для проце­су доказування можуть мати лише орієнтовне значення для отримання фак­тичних даних, що можуть вказувати на осіб, причетних до злочину, оче-видц'в злочину, місця знаходження предметів і документів, що можуть бути важливими для справи, а також інші сліди злочинів; тобто можуть скласти зміст майбутніх доказів, або скласти підставу для проведення відповідних слідчих дій.

Водночас отримання цих відомостей закон не вважає збиранням доказів (ст. 66 КПК). Зібрати дані про джерела доказів — ще не означає отримати власне докази. Наявність таких даних створює лише можливість отримання доказів у ході проведення відповідних слідчих дій, яка може стати реаль­ною або так і залишитися нереалізованою. Не можна вести мову і про процес доказування або про його окремі елементи, якщо докази не були отримані. Необхідно у цьому випадку розмежовувати кримінально-процесу­альну та оперативно-розшукову діяльність, оскільки вони різні за своїми прийомами і формами проведення, хоча і спрямовані на виконання спільних завдань. З цих причин не можна погодитись із В.Робозеровим, О.Дуловим, П.Нестеренком та деякими іншими авторами, які стверджують, що доказу­вання починається разом з оперативно-розшуковою діяльністю [253;  134].

Більш логічною є думка Р.С. Бєлкіна про те, що під час розслідування в загальному плані здійснюється доказування обставин вчиненого злочину, а органи розшуку вживають заходів розшукового характеру для виявлення ознак злочинів, які готуються або вже вчинених, і встановлення винних [92, С 175]. Таким чином, у спеціальній літературі справедливо підкреслюється, що доказування не вичерпує усіх шляхів пізнання в кримінальному судо­чинстві. Деякі відносні до справи знання можуть бути отримані з непроцесу-альних джерел, зафіксовані у непроцесуальній формі у вигляді так званої' орієнтуючої' інформації, що відіграє допоміжну, забезпечувальну роль. Відо­мості, що отримані з таких джерел не входять до доказового матеріалу і не можуть служити підставою прийняття юридично значущих рішень у справі [286, С 290].

Незважаючи на виняткову роль доказування у встановленні обставин злочину, в літературі з кримінального процесу це поняття визначається нео­днозначно. Численні наукові дослідження даної' проблеми за різних часів лише підтверджують її постійну актуальність [74; 119; 128; 225; 235; 286; 297]. Недостатньо дослідженим, в першу чергу очевидно слід визнати влас­не поняття "доказування" та його зміст. Кримінально-процесуальне доказу­вання взагалі розглядають як практичну діяльність уповноважених законом суб'єктів, яка відбувається в особливій процесуальній формі, шляхом збиран­ня, перевірки та оцінки доказів.

Водночас існують і інші думки. Наприклад, С.В.Курильов розглядав до­казування як суто пізнавальний процес, виключаючи з його змісту оцінку

— 15 ~

доказів [183]. З таким твердженням не можна погодитись, адже без оцінки доказів не можна обґрунтувати відповідні процесуальні рішення, тобто вирі­шити завдання доказування. Ф.Н.Фаткуллін складовими процесу доказу­вання, крім збирання, оцінки і перевірки доказів, вважає також формуван­ня і динамічний розвиток слідчих версій та обґрунтування відповідних вис­новків у справі [304]. На наш погляд, така думка вимагає відповідних уточ­нень. Слід цілком погодитися з автором, що доказування не може обійтися без висування гіпотез та їх перевірки [187]. Однак версія (в логіці вона нази­вається гіпотезою) — це форма мислення і є, як зазначає М.М.Михеєнко, не процесуальною, а криміналістичною категорією, що не регулюється нормами права [212, С. 10-11]. Очевидно, версію в доказуванні доцільніше розглядати як певну тезу, що підлягає доведенню чи спростуванню доказами. Тому погод­жуємося з пропозицією М.М. Михеєнка включити до складових поняття пізнан­ня в кримінальному процесі, крім збирання (формування), перевірки й оцін­ки доказів та їх джерел, також формулювання на цій основі відповідної тези і наведення аргументів (доказів) для її обґрунтування.

Деякі процесуалісти розглядають таку складову доказування, як проце­суальне закріплення доказів, у самостійний елемент процесу доказування. Наприклад, відомий український процесуаліст М.М. Гродзинський, вважав, що доказування — це "діяльність слідчо-судових і прокурорських органів по збиранню, закріпленню й оцінці доказів [119]". Автори "Теорії доказів в радянському кримінальному процесі" (1973 р.) зазначали: "... процес дока­зування складається з низки елементів, органічно пов'язаних між собою, а саме: збирання доказів, їхнє закріплення, перевірки та оцінки [286, С 298]". Н.В. Сибільова розуміє доказування як "... закріплення фактичних даних, їх перевірку, оцінку доказів І обґрунтування висновків у кримінальній справі [212, С 15]".

На наш погляд, процесуальне закріплення фактичних даних є необхід­ним елементом будь-якої' слідчої' дії", що проводиться з метою збирання чи перевірки доказів. Так, структуру збирання доказів у процесуальних дже­релах розглядають як врегульовану КПК діяльність уповноважених суб'єктів по виявленню й фіксації' у процесуальних документах і додатках до них матеріальних та ідеальних слідів злочину або іншої доказової інформації [214, С 118; 314]. І.Є.Биховський, С.А.Шейфер та інші фахівці слушно вва­жають, що без процесуальної фіксації' (закріплення) пізнаних фактичних даних, а також дій з їх виявлення, неможливо сформувати судовий доказ. Отримана суб'єктом доказування інформація у вигляді матеріального й іде­ального образів може бути використана в доказуванні лише після приве­дення її у встановлену законом форму, яка доступна для сприйняття [103; 321]. Тому фіксація доказової" інформації" є обов'язковим елементом проце­су збирання доказів і складається із системи дій по процесуальному закріп­ленню фактичних даних, що мають значення для правильного вирішення справи [92, С.59]. Слід також визнати слушною думку С.А. Шейфера та інших учених щодо умовності застосування тут терміна "збирання доказів" [321, С. 4]. Дійсно, готових доказів у природі не існує, тому слідчий у ході про-

_ 16 -

вадження слідчих дій, відшукуючи відносну до справи інформацію (сліди злочину) і фіксуючи її у процесуальних актах, швидше формує докази та їх процесуальні  джерела.

Необхідним елементом збирання доказів є також правозабезпечувальні заходи, тобто наділені правовою формою дії', за допомогою яких орган пізнання, слідчий прокурор і суд забезпечують можливість реалізації прав, наданих кримінально-процесуальним законом громадянам та особам, які беруть участь у збиранні доказів. Відтак, збирання доказів було б точніше визначати як формування доказів, що складається з виконання органами досу-дового розслідування й судом пошукових, пізнавальних, посвідчувальних та правозабезпечувальних заходів [322].

Таким чином, у результаті діяльності суб'єктів доказування з формуван­ня доказів матеріальні та ідеальні сліди злочину де-юре отримують статус доказів. Але було б неправильно вважати, що вже тоді вирішується питання щодо їх доброякісності І можливості використання для обгрунтування проце­суальних дій І рішень, що стає можливим лише після всебічної перевірки до­казів. "Власне поняття доказу,— як слушно зазначає М.С. Строгович,— ще не містить визнання доказу правильним, вірним, таким що достатньо доказує той чи інший факт [278]". Залежно від його перевірки доказ може так і залишитись результатом пошуково-пізнавальних операцій суб'єктів доказування на пев­ному етапі слідства або стати засобом доказування, тобто бути використа­ним при обґрунтуванні процесуальних дій і рішень. Тому, очевидно, не кож­ний сформований доказ обов'язково є засобом доказування.

І. Бентам з цього приводу досить виразно відзначив: "У доказі є щось оманливе; уявляється, що нібито предмет, який так називається, має достат­ню силу для того, щоб йому довіряли; але під цим словом треба розуміти тільки засіб, який використовується для встановлення істинності факту, засіб, який може виявитись і дурним, і гарним, і повним і недостатнім [96, С 13]". А.Р. Бєлкін займає схожу позицію, коли стверджує: "... самі по собі докази, які не використані для підтвердження або спростування будь-якої тези до­казування, залишаються за рамками цього процесу, І як не затребувані, можуть в подальшому не фігурувати у справі [91, С. 270]". Поділяючи ці думки, ми теж вважаємо, що за рахунок встановленої" законом процедури формування і необхідних вимог до ознак доказу використання цього понят­тя головним чином потенційно призначено гарантувати об'єктивність, за­конність і надійність доказування. Тому, очевидно, буде справедливим стверд­жувати, що збирання доказів, як єдність чуттєво-практичних процесів, є фактичною основою доказування.

Це ніяким чином не зменшує значення збирання доказів для результатів доказування, не робить його другорядним елементом процесу пізнання об­ставин злочину. Недооцінка самостійного значення збирання доказів, під час якого створюються умови іншим суб'єктам доказування опосередкова­ним шляхом отримати більш глибоке і повне знання про злочин, на практиці значно ускладнює обґрунтування ітлтіпгтМп ної відповідальності особи. Сучасна метрологія доказування в кримінальному

— 17

процесі не допускає прийняття таких рішень "на віру" або без належного фактичного та логічного обґрунтування Як слушно зазначив з цього приводу відомий філософ М.Бердяев "Ніколи особа, яка пізнає, не відкривала істини тільки за допомогою логічного апарату, яким вона намагається переконати інших... [96, С 184]"

Аналіз слідчої практики по 185 справах про контрабанду також підтверд­жує висновок щодо негативного впливу на процес доказування допущених, особливо органами дізнання, недоліків при збиранні доказів по 55% вивче­них кримінальних справ. Наслідками цього стала втрата доказової інфор­мації, що призвело до затягування строків розслідування, закриття справ, а також повернення їх на додаткове розслідування. Найбільш типовими при­чинами зазначених недоліків можна визначити такі а) невиправдане затя­гування із проведенням огляду (й інших першочергових слідчих дій) (60%), неврахування того, що з часом сліди контрабанди деформуються, втрачаю­чи свої інформаційні властивості. Наприклад, у переважній більшості кримі­нальних справ про контрабанду, які були порушені Чернігівською митницею у І півріччі 1999 р. (28 справ), 8 порушено за подіями, які мали місце ще у 1997 p., 12 — у 1998 р , 1 справа — про злочин, вчинений у 1998 р. Внаслі­док віддаленості реальних подій по цих справах від часу розслідування була втрачена можливість провести огляд предметів контрабанди, транс­портних засобів, документів, з'ясувати реальні кількісно-вартісні показники товару і т. ін., що зумовило невстановлення слідчими у більшості цих справ навіть точної дати вчинення контрабанди, причетних до злочину осіб тощо; б) формальне проведення відповідної слідчої дії або її непроведення вза­галі (21%). Наприклад, по одній з кримінальних справ було встановлено, що, виявивши під час митного контролю боєприпаси, які були приховані під сидінням в салоні автобуса, співробітники митниці огляд предметів контра­банди та самого транспортного засобу не проводили, дані стосовно сімох пасажирів автобусу не зафіксували, останніх не опитували, що не дозволи­ло їх установити і допитати у ході досудового слідства, в) порушення про­цесуального порядку проведення і фіксації ходу та результатів слідчої дії, підміна слідчих дій непроцєсуольними способами збирання доказів (7%). Наприклад, постановою від 19 липня 2001 р. Жовтневого райсуду м. Києва, кримінальна справа по обвинуваченню гр. У за ст. 70, 194 ч. З КК (редакції 1960 р.) і гр. П. за ст. 70, 194 ч. 1 КК (редакції 1960 р.) направлена прокурору м. Києва для проведення додаткового розслідування з низки підстав, у тому числі, як зазначено в постанові, за "неповноти досудового слідства і суттєвих порушень кримінально-процесуального законодавства, які не можуть бути усунуті під час судового розгляду". Вказано також, що зразки почерку гр. П. відібрані слідчим з порушенням встановленого зако­ном порядку й обсягу; в порушення ст. 85 КПК протоколи деяких слідчих дій підписані особами, які не брали в них участі; окремі з цих документів не мають дати їх складання; слідчим не виконані вимоги ст. 197, 202 КПК щодо пред'явлення обвинуваченому матеріалів експертизи тощо

Необхідно підкреслити, що вже при збиранні доказів створюються пере-

— 18 —

пумови їх подальшої повної, всебічної, об'єктивної перевірки, як і при пе-оевірці створюються необхідні умови для розвитку подальшого процесу пізнання обставин злочину та забезпечення можливості оцінки сукупності показів у кримінальній справі. Роздуми вчених щодо термінологічного смислу словосполучення "перевірка доказів" у теорії кримінального процесу ма­ють менше розбіжностей. Практично усі процесуалісти вважають, що про­цес перевірки доказів умовно можна поділити на практичні (слідчі) дії з пошуку нових доказів, а також логічні операції з дослідження зібраних доказів

Аналізуючи зміст ст. 67 КПК України, більшість авторів підкреслюють, що зібрані докази підлягають ретельній, всебічній та об'єктивній перевірці особою, яка проводить дізнання, слідчим, судом шляхом дослідження влас­не доказу (наприклад, уточнення показань свідка шляхом додаткового до­питу; відшукування нових доказів, котрі підтверджують або спростовують цей доказ, співставлення доказу з іншими доказами, що є в кримінальній справі) [116, С. 212-213, 212, С. 16-17]. Перевірка здійснюється водночас із збиранням доказів. Перевірка доказів шляхом проведення повторних або нових слідчих дій здійснюється у першу чергу під час очної ставки (ст. 172 КПК), відтворення обстановки й обставин події (ст. 194 КПК), пред'явлення особи для впізнання (ст.  174 КПК) тощо.

У науці кримінального процесу є загальновизнаним положення, що ло­гічний етап перевірки доказів починається з їх аналізу й синтезу. Аналіз проводиться шляхом умовного роз'єднання змісту й джерела. Аналізуючи зміст доказу, слідчий більш глибоко пізнає його узгодженість чи неузгод­женість з іншими доказами і таким чином збільшує своє уявлення про об­ставини події, що досліджується. Самостійний аналіз джерела доказу надає можливість слідчому виявити його особливості, які дозволяють вести мову про об'єктивність і правдивість джерела. Зокрема, на показання свідка мо­жуть впливати його вік, професія, стан здоров'я й органів відчуття, со­ціальні ознаки, що зумовлені рівнем інтелекту, посадовим і сімейним стату­сом тощо.

Аналіз доказів передбачає і їх синтез, тобто перевірку в сукупності. Такий підхід до перевірки доказів дає можливість слідчому аналізувати їх з точки зору суперечливості або достовірності, повноти чи неповноти, логіч­ного зв'язку або відсутності такого тощо. Підсумком перевірки, як вважа­ють, наприклад, М.М.Михеєнко, В.Т.Нор, В П.Шибіко та інші, має стати пізнан­ня таких правових властивостей доказу, як належність, достовірність та допустимість [93, С 48—49, 215, С. 122]. А.Р.Бєлкін, зокрема, визначаючи перевірку як дослідження доказів, також вважає, що її зміст складає пізнання змісту доказів, перевірка достовірності існування тих фактичних даних, які є цим змістом, визначення належності і допустимості доказів і встановлення узгодженості з усіма іншими доказами у справі [91, С  177].

Критерії правових ознак доказів в законі не визначені, їх тлумачення наводиться в теорії доказів та інших процесуальних джерелах. Так, належ­ністю доказу визначається  придатність фактичних даних,  що  містяться  в

- 19 -

доказі, для встановлення наявності чи відсутності обставин родового (інди­відуального) предмета доказування у кримінальній справі. Для визначення допустимості доказу з урахуванням позиції Пленуму Верховного Суду Ук­раїни [55], а також позицій учених (М. КІпнІса, Н. Сібільової та ін.) [158; 265], які досліджували цю проблему, необхідно оцінити доказ за трьома критеріями: 1) отримання доказу належним суб'єктом, який правомірний проводити процесуальні дії для отримання доказів; 2) отримання фактичних даних з установленого кримінально-процесуальним законом джерела; 3) отримання фактичних даних за встановленим законом способом і порядком збирання доказів. З огляду на це не зовсім вдалим є тлумачення перевірки (ст. 134) доказів в проекті нового КПК [63], де зазначено, що "перевірка доказів полягає у їх дослідженні... з метою визначення належності, досто­вірності, достатності, допустимості й законності способів їх збирання...". Очевидно, порушення норм кримінально-процесуального кодексу при вико­ристанні незаконних способів збирання доказів тягне за собою визнання таких доказів недопустимими. Тому, на нашу думку, не варто розмежовува­ти допустимість й законність способів збирання доказів, як це зроблено у ст.134 Проекту нового КПК.

При встановленні достовірності доказів підлягає дослідженню відповідність їх змісту дійсності з метою вирішення чи правильно, адекват­но вони відображають матеріальні та ідеальні сліди злочину [94, С.204]. Особливо слід підкреслити, що належність і допустимість — необхідні правові ознаки доказу, оскільки за їх відсутності не можна сприймати отримані фактичні дані навіть як "потенційний" доказ. І тільки при пози­тивному результаті перевірки доказу за вказаними критеріями по суті мож­на вважати доказ доброякісним і придатним для використання в доказу­ванні. На нашу думку, такий підхід має важливе практичне значення і сприяє прийняттю достатньо обґрунтованих рішень. На жаль, в чинному криміналь­но-процесуальному законі відсутня норма, яка регламентує процес пере­вірки доказів. Тому є необхідність її сформулювати в новій редакції, а саме: "Стаття... Перевірка доказів. Кожний сформований у справі доказ осо­бою, яка здійснює дізнання, досудове слідство, прокурором і судом підля­гає перевірці шляхом співставлення з іншими доказами у кримінальній справі, дослідженням його джерела, проведенням повторних або нових слідчих і судових дій з метою встановлення належності, допустимості І достовірності доказу, що перевіряється".

У процесі перевірки доказів, як свідчить практика у справах про контра­банду, найбільш типовими недоліками є: а) неповна перевірка достовІр-пості змісту доказів, які покладені в основу прийнятих процесуальних рішень (49%); б) неможливість отримати нові.докази, що необхідні для перевірки (27%); в) негювнд_пере_віркд об'єктивності,.правдивості дже­рела доказу (11%).

Отже, збирання і перевірка доказів мають забезпечувальний характер щодо доказування І призначені підготувати для нього доброякісний мате­ріал. Поряд з перевіркою доказів починається й їх оцінка. Вона становить

— 20 —

розумову, логічну діяльність особи, що проводить дізнання, слідчого, про­курора і суддів. В процесуальних джерелах висловлені дещо різні погляди на об'єкти оцінки. Так, І.М. Лузгін об'єктами оцінки вважає "... всі обстави­ни, ЩО утворюють склад злочину; ситуації, які виникають при проведенні окремих слідчих дій; тактичні й технічні прийоми; засоби виявлення і дослід­ження доказів; рішення слідчого; план розслідування; поведінку обвинува­ченого (підозрюваного), свідків, потерпілого; інформацію, отриману від спе­ціалістів; оперативну інформацію [194, С 180-181]". Що до процесу доказу­вання очевидно цей перелік об'єктів оцінки є штучно розширеним. Наявність чи відсутність обставин, що утворюють склад злочину, доводяться через оцінку відповідних доказів; поведінка ж осіб може бути негативною обставиною, тоб­то мати значення похідного доказу, або сприяти отриманню Інших доказів. Оперативна Інформація, а також тактичні І технічні прийоми розслідування взагалі знаходяться за межами процесуальної діяльності і вивчаються кри­міналістикою.

М.С. Строгович під оцінкою доказів розуміє "висновок відносно того, чи є доказ доброякісним і встановлений ним факт достовірно доведеним [279]". В.Я. Дорохов оцінку доказів визначає як подальше дослідження перевіре­них і відібраних доказів на рівні раціонального ступеня пізнання, в резуль­таті чого встановлюються обставини предмета доказування, робиться вис­новок про злочин, вину особи тощо. О.І. Трусов, характеризуючи зміст оц­інки доказів, вказує на те, що вона повинна дати відповідь на три питання: чи стосуються докази кримінальної справи; чи достовірні, істинні дані про факти, які містять; чи достатньо зібраних доказів для вичерпної відповіді на всі запитання по справі [294].

Аналіз цих й Інших досліджень щодо змісту оцінки доказів дозволяє в цілому погодитись з визначенням оцінки доказів як розумової, логічної діяльності, що приводить до судження про належність, допустимість до­казів, достовірність та достатність кожного окремого доказу та їх сукупності для формулювання висновків, рішень у справі [56; 212, С. 16-19; 215, С 122-123; 287, С. 67; 300, С. 165-167; 301, С. 156]. Водночас таке розуміння правил оцінки доказів викликає певні зауваження.

Насамперед, важко погодитись Із доцільністю наділення окремих еле­ментів пізнання, якими є перевірка й оцінка доказів, дублюючими функція­ми із встановлення належності та допустимості доказів. Як слушно зазначив із цього приводу Є. Доля, очевидно в основі такої позиції знаходиться не­точність, яка зумовлюється безпідставним ототожненням мисленнєвого про­цесу, що супроводжує пізнання на етапах збирання і перевірки доказів і мисленнєвої діяльності як ступені, що має місце при закінченні доказуван­ня, оцінці усіх зібраних і перевірених доказів у кримінальних справах [128]. В першому випадку досліджуються один чи кілька доказів з метою встанов­лення належності їх змісту та допустимості; а в Іншому — тільки зміст усіх зібраних і перевірених доказів, а також кожного доказу окремо, зв'язки і відносини між ними, обставини, котрі ними встановлюються. Тому, якщо Достовірність доказів повною мірою може бути не встановлена за обмеже-

— 21 ~

hoi' кількості доказів, і заслуговує на оцінку з урахуванням повної сукуп­ності доказів у справі, то встановлення належності й допустимості доцільно покласти на збирання і перевірку доказів.

Водночас необхідно підкреслити, що при збиранні І перевірці доказів розу­мова діяльність обмежується завданнями чуттєвого пізнання — виявлення, розгляду, фіксації й перевірки фактичних даних та їх джерел, які відносяться до справи. Виходячи з філософських посилок, основу знання, яке отримується під час практичних дій зі збирання і перевірки доказів, очевидно складає "дес-критивне" (таке, що описує, фактичне, пізнавальне) міркування. Воно є проти­лежним оціночному міркуванню (що віддзеркалює переконання суб'єкта оцін­ки Щодо цінності об'єкта пізнання), яке становить основу обгрунтувальної діяль­ності [148, С 11, 46].

Тому, як справедливо підкреслює Є. Доля, чуттєве пізнання не дає змоги отримати знання про сутність фактів, зв'язків, відносин, які приховані за поверхнею явищ, доступних чуттєвому сприйняттю [127, С 38-39]. Очевидно, завдання встановлення достатності доказів, як справедливо підкреслює П.А. Лупінська, вирішує такі питання: чи дозволяють вони у своїй сукупності встановити ті фактичні обставини справи, які необхідні для даного рішення, утворюють його фактичне підґрунтя; чи дозволяють вони дійти висновку про ці фактичні обставини на тому рівні знання про них, який передбачений законом [196, С. 94], буде передчасним ставити перед збиранням або перевіркою до­казів. Такий висновок, на нашу думку, слід законодавчо закріпити.

На підставі викладеного пропонуємо нову редакцію ст. 67 КПК "Оцінка доказів": "Стаття 67. Правила оцінки доказів. Кожний доказ окремо й усі разом підлягають оцінці суддею, прокурором, слідчим, дізнавачем за своїм внутрішнім переконанням, з точки зору достовірності і достатності для вста­новлення обставин предмета доказування, інших обставин, які мають зна­чення для вирішення справи, а також для прийняття у справі обґрунтованих і вмотивованих процесуальних рішень. При цьому жодні докази не мають наперед установленої сили".

Аналіз слідчої і судової практики по досліджених 185 кримінальних спра­вах про контрабанду переконує в тому, що нерідко слідчими допускаються помилки при оцінці доказів. їх причини можна класифікувати за об'єктивни­ми та суб'єктивними критеріями (які органічно пов'язані між собою), тобто за невідповідності змісту доказів — висновкам у кримінальних справах, а також із точки зору дотримання вимог кримінального і кримінально-проце­суального законодавства при використанні доказів для обґрунтування про­цесуальних рішень. Серед встановлених зокрема такі: а) порушення прин­ципу всебічної, повної й об'єктивної' оцінки доказів у справі (54%). Так, неусунуті протиріччя між доказами, що викликає сумнів в їх достовірності, часто призводить до повернення справ про контрабанду на додаткове роз­слідування. Наприклад, за таких причин була повернута на додаткове роз­слідування кримінальна справа по обвинуваченню гр. Ч. за ст. 17 ч. 2, 70 і 194 ч. 1 КК (редакції 1960 p.). Прийняте рішення прокурор Житомирської області справедливо обґрунтував тим, що при оцінці предмета контрабан-

- 22 -

лИ — автомобіля "Шевролет-Люміна" — у справі було проведено три това-познавчі експертизи, які по-різному оцінили вартість цього автомобіля. Вис­новок першої експертизи виключав кримінальну відповідальність за контра­банду- Незважаючи на це, слідчим, без обґрунтування причин і підстав нега­тивної оцінки першої експертизи, були призначені повторні експертизи, вис­новки яких покладені в основу обвинувачення; 6) помилки в тлумаченні діючого законодавства (20%). Враховуючи зміни, які внесені діючим кри­мінальним та митним законодавством до складу контрабанди, очевидно можна прогнозувати збільшення помилок в кваліфікації і доказуванні конт­рабанди стратегічно важливих сировинних товарів, а також способу вчинен­ня контрабанди з незаконним звільненням від митного контролю; в) недо_с-гр_атнє знання і несумлінне виконання кримінального та кримінально-лро-цесуального законодавства (11%). Наприклад, невідповідність наведених доказів їх фактичній злочинній діяльності, відображеній в матеріалах кримі­нальної справи, призвели до повернення Закарпатським обласним судом на додаткове розслідування кримінальної справи по обвинуваченню групи осіб у вчиненні контрабанди. У своєму рішенні суд зазначив, що у постановах про притягнення гр. С і Г. як обвинувачених за ст. 70 КК (у редакції 1960 р.) слідчим не вказано жодної з кваліфікуючих ознак цього злочину. Уже при складанні обвинувального висновку слідчий змінив по суті показання свідків, які не повною мірою відповідають змісту протоколів їх допитів. До того ж, сумнів в допустимості попередніх зізнальних показань обвинувачених вик­ликав у суду факт Ігнорування слідством показань гр. С. і Г. щодо дачі ними показань на перших допитах під психологічним впливом співробітників пра­воохоронних органів; г) невідповідність висновків фактичним обстави­нам справи (10%). При цьому в обґрунтуванні рішення або не точно відоб­ражується встановлена фактична сторона контрабанди і юридична оцінка дається неточно відповідно до діючого кримінального чи кримінально-про­цесуального законодавства, або допускаються розбіжності між фабулою обвинувачення і постановочною частиною. Наприклад, по одній з кримі­нальних справ слідчий в постанові про притягнення як обвинуваченого ква­ліфікував дії гр. М. як вчинення контрабанди товарів у великих розмірах на суму 218.645,9 грн. Але при деталізації фактичних обставин справи (назви всього товару) не вказав запчастини вартістю 70.311грн. і, як наслідок, загальна сума товарів при підрахунку в суді виявилась значно заниженою і такою, яка не відповідає фактичному боку діяння, що інкримінувалося об­винуваченому. За цих обставин Комунарський районний суд м. Запоріжжя повернув справу на додаткове розслідування;

д) помилки у _ф_о£муванніумови_воду щодо наявності чи відсутності обставин вчинення контрабанди (4%). Наприклад, при здійсненні на станції "Ворожба" митного контролю потягу "Київ—Варшава", в міжстельовому про­сторі купе одного з вагонів була виявлена граната "ф— 1". За даним фактом начальником Сумської митниці порушена кримінальна справа за ст. 70 КК (редакції 1960 p.). Під час досудового слідства справа по ст. 70 КК (редакції 1960 р.) провадженням закрита. В обґрунтування свого рішення слідчий по-

- 23 —

клав міркування, що станція "Ворожба" не є останньою українською прикор­донною станцією на шляху руху потягу, якою є станція "Волдіно". Даний факт помилково був оцінений слідством як такий, що спростовує версію про на­явність події вказаного злочину. З такою оцінкою фактичних даних справедли­во не погодився прокурор, який відмінив постанову слідчого про закриття кри­мінальної' справи. У постанові прокурора, зокрема, зазначено, що із вказаного висновку слідчого не випливає відсутності події контрабанди, а тому вказаний факт не може бути підставою для прийняття такого рішення.

Викладене вище, на нашу думку, дає підстави характеризувати збирання і перевірку доказів як етап формування фактичної" основи процесу доказу­вання. Останнє проявляється ззовні при складанні процесуального акта, в якому докази використовуються для встановлення обставин, що мають зна­чення для справи, а також обґрунтування І мотивування висновків (процесу­альних рішень), що є наслідком встановлених обставин. При цьому якщо обґрунтування рішення полягає в демонстрації причинно-наслідкового зв'яз­ку між змістом доказу й обставинами, які вони встановлюють, то мотиву­вання рішення пояснює, чому саме встановлення цих обставин вимагає прий­няти таке рішення. У цьому сенсі слушною є думка О.Р. Михайленка, який підкреслює взаємозв'язок ступеня законності або її порушень по кримінальній справі від того, наскільки об'єктивно, всебічно й повно досліджуються обста­вини справи, які докази при цьому отримуються [211, С 47]. "Не інакше як за письмовими актами, - справедливо зазначає вчений,— можна судити докумен­тально про рівень законності в діяльності слідчого щодо законності окремих його дій, рішень, висновків... з'ясувати інші фактори всебічного, повного і об­'єктивного розслідування злочину [211, С 81]".

Відмінність між практичною діяльністю зі збирання та перевірки доказів і власне процесуальним доказуванням здавна помічається фахівцями. Відомі юристи XIX ст. І. Бентам, Л.Є. Володимиров, І.Я. Фойницький, М. Розін та деякі Інші розуміли під доказуванням саме логічні операції" з використання доказів в обґрунтуванні процесуальних рішень перед судом, хоча при цьому підкреслювали важливу роль процесуального збирання і перевірки доказів як "одної з гарантій судової достовірності". Наприклад, Л.Є. Володимиров вважав, що "кримінальним доказом є усякий факт, який має призначення викликати у судді переконання в Існуванні або неіснуванні будь-якої обста­вини, що складає предмет судового дослідження. ... Кримінальний доказ отримує значення судового, коли він має юридичні ознаки, які вимагаються законом. ...Такі ознаки даються встановленими способами збирання й екс­плуатації" доказів [112, С 133-134]". Отже, поняття доказу (доказування) принципово визначалось не його пошуковою спрямованістю (можливістю встановлювати певні обставини справи), а призначенням бути засобом об­ґрунтування встановленого. "Процес доказування,— писав М. Розін,— при­родно є вільним процесом логічного переконання, що складається по мірі розгляду усій сукупності обставин даного випадку і на підставі такого роз­гляду [254, С. 383-384]".

З цього питання різні думки висловлені сучасними дослідниками. На-

-24-

пиклад, М. Нокербеков, В. Джатієв та деякі інші фахівці вважають, що ■знання істини у справі здійснюється у два етапи — під час дослідження {до притягнення особи як обвинуваченого), а також під час доказування {об­ґрунтування пред'явленого обвинувачення) [223]. Прихильник цієї ж кон­цепції Р. Домбровський, зокрема, зазначив, що пізнання (дослідження) пе-оедуває доказуванню, за того, що раніше ніж викладати знання, особа повинна сама їх отримати [129].

На думку В.Д- Арсеньєва, Я.О. Мотовиловкера, М.М. Михеєнка та інших, доказування має два різновиди: а) "процесуальне доказування" або дока­зування як дослідження фактичних обставин, тобто діяльність відповідних органів і осіб по збиранню, перевірці й оцінці доказів; б) "логічне доказу­вання", тобто логічне та процесуальне обгрунтування певної тези, тверд­ження, висновків у справі [81, С. 10; 212, С 9; 218]. Наприклад, В.М. Са-вицький визначав сутність доказування виключно як обґрунтування певного твердження, тези. Однак вчений вважає, що необхідно рахуватись також із традиційним ототожненням в юриспруденції доказування і практичної діяль­ності по формуванню і перевірці доказів, а також із тим, що в кримінально­му процесі термін "доказування" вживається в обох значеннях. Абсолюти­зацію того чи іншого значення він вважає неприйнятною крайністю [260, С. 149-153]. Однак сама традиція, безумовно, заслуговуючи на увагу, на­вряд чи може бути достатнім аргументом наукової дискусії'.

Відомо, що в логіці чітко розмежовується процес пізнання й доказ того, що пізнане. Причому доказ як процес (доведення) в логіці — "процес думки, що полягає в обґрунтуванні істинності якогось положення за допомогою інших положень, істинність котрих встановлена раніше [138, С. 205]", тобто логічна операція (демонстрація) з обґрунтування одних суджень (тез) за допомогою інших (аргументів). В філософських джерелах доказування (до­каз) теж тлумачиться як обґрунтування істинності судження [308]. При цьо­му наголошується, що специфікою поняття доказування, тим, що відокрем­лює його від усіх інших процедур, які більш-менш переконливо підтверджу­ють тези, є повне підтвердження істинності положення, що доводиться.

Таким чином, якщо процес формування і перевірки доказів має завдан­ням створення доброякісних засобів (доказів), то в процесі доказування обставин злочину ці засоби використовуються шляхом аргументації, об­ґрунтування ними певних тез (висновків, процесуальних рішень). Це відбу­вається під час доказування, в іншій процесуальній формі (у постановах, обвинувальних висновках, ухвалах, вироках суду) і тільки за допомогою раціонального (опосередкованого) пізнання, через оцінку достатності су­купності доброякісних доказів для прийняття процесуальних рішень та об­ґрунтування певних тез. За їх допомогою слідчий чи інший суб'єкт доказу­вання подумки відтворює загальну картину й механізм вчиненого злочину, або доходить висновку про відсутність підстав кримінально-правових відно­син. Дуже переконливо висловився з цього питання 1-М. Лузгін: "Якщо пізнан­ня в широкому розумінні цього слова є отриманням знання щодо тих або Інших предметів чи явищ, то доказування виражається в обґрунтуванні уста-

— 25 —

новлених положень, у створенні умов щодо пізнання цих обставин іншими особами... Шляхом доказування нібито перекидається місток від явищ, без­посередньо сприйнятих слідчим, до адресата (суду),  якому таким чином створюються умови для пізнання того ж явища [193, С. 21 —22]". Підсумовуючи викладене, можна дійти таких висновків:

Збирання і практичні дії з перевірки доказів не повинні включатись в

поняття доказування в кримінальному процесі; вони передують доказуван­

ню, а їх результати служать основою доказування, важливі для його все­

бічності, надійності і результативності.

Доказування в кримінальному процесі є особливим видом кримі­

нально-процесуального пізнання.  Поняття доказування можна визначити

таким чином: це діяльність по порушеній кримінальній справі судді, проку­

рора, слідчого, дізнавача,  інших  уповноважених  кримінально-процесуаль­

ним законом суб'єктів, основу якої складають логічно-аналітичні операції з

перевірки й оцінки сформованих доказів із метою встановлення підстав для

кримінальної відповідальності і застосування покарання, захисту невинних

осіб від необгрунтованного засудження, шляхом використання доказів для

обґрунтування і мотивування відповідних процесуальних рішень.

1.2. Поняття родового предмета доказування у кримінальних справах про контрабанду

Перелік обставин, що підлягають доказуванню у кримінальній справі (ст. 64, 23 КПК України), отримали в теорії доказів назву загального пред­мета доказування. Правильне визначення цих обставин, їх всебічне, повне і об'єктивне дослідження дозволяє встановити пізнавальну програму у конк­ретній справі, що значно підвищує ефективність процесу доказування і є одною з передумов досягнення завдань кримінального судочинства. Цій тезі приділялась значна увага в працях відомих юристів кінця XIX—початку XX ст. Л.Е. Володимирові, Г.С. Фельдштейна, І.Я. Фойницького та інших, які визначали це поняття як предмет доказання, процесуального чи судово­го дослідження тощо [112, С 144-146; 305, С. 267-273; 309, С. 256-278]. При цьому ними об'єднувались як обставини, що підлягали доказуванню, так і докази, якими наявність цих обставин повинна була обґрунтовуватись.

У процесуальному законодавстві того часу не було спеціальної норми, присвяченої предмету доказування, але вже проводилась певна різниця між обставинами як метою розслідування і доказами як засобами їх встанов­лення. Так ст. 265 Статуту Кримінального Судочинства {1864 р.) роз'ясню­валось, що "метою розслідування повинно бути тільки те злочинне діяння з усією його обстановкою, що визначає рід, склад, умови І юридичне значен­ня вчиненого, за яке підлягає відповідальності особа, що його вчинила [70]". При цьому від слідчого вимагалось досліджувати як викривальні, так і ви­правдувальні обставини по кожній кримінальній справі.

Подібна конструкція сприйнята й Кримінально-процесуальним кодексом УРСР {1927 р.) (ст. 109, 110 КПК) [68]. Таке нечітке визначення обставин, які підлягають доказуванню, відповідало пануючій у процесуальних джере-

- 26 —

ах того часу думці А.Я. Вишинського, який вважав, що оскільки предмет вказування залежить від характеру конкретної кримінальної справи, то нор­мативно визначати його складові елементи недоцільно й неможливо. Він стверд­жував що органи слідства самі окреслюють предмет і межі доказування у кримінальній справі, а тому всі спроби передчасно визначити, які обставини можуть мати значення для справи, заздалегідь приречені на невдачу [113]. Однак ця позиція не знайшла широкої підтримки серед більшості фахівців, завдяки чому вперше перелік обставин предмета доказування, єдиний для всього кримінального процесу, був закріплений в Основах кримінального судочинства Союзу РСР І союзних республік 1958 p., зокрема, в КПК УРСР 1960 р.

У сучасних процесуальних джерелах поняття предмета доказування роз­глядається тільки через обставини, які підлягають доказуванню. Більшість вчених висловлює думку, що визначення обставин предмета доказування повинно забезпечити вирішення питання факту та призначення міри пока­рання [215, С 132; 280, С. 159-160] у кожній кримінальній справі. Наприк­лад, М.С. Строгович напрямок визначення елементів предмета доказування сформулював таким чином: "Те, що доказується, що підлягає встановленню по кримінальній справі за допомогою доказів, називається предметом дока­зування [278, С 260]". Аналіз висловлених точок зору щодо призначення й складових предмета доказування дозволив В. Попелюшко обґрунтовано виз­начити це поняття як "систему (сукупність) фактів і обставин об'єктивної дійсності, які мають матеріально-правове (кримінально- та цивільно-право­ве) і процесуальне (кримінально- та цивільно-процесуальне) значення І є необхідними і достатніми фактичними підставами для вирішення криміналь­них справ остаточно І по суті [245, С. 48]". Таким чином, справедливим є те, що поняття злочину і предмета доказування за обсягом узагальнюючих явищ співвідносяться між собою як частина і ціле, а їхній зв'язок у процесі доказування проявляється через кваліфікацію злочинних діянь.

Водночас, серед учених-процесуалістів відсутня єдність поглядів щодо змісту предмета доказування. Так, деякі вчені відокремлюють у предметі доказування групу обставин, що підлягають першочерговому встановлен­ню, які називають "головний факт". Це поняття в літературі трактується неоднозначно і викликає жваву наукову дискусію [81, С. 21; 251; 278, С 281-282]. Аналіз існуючих точок зору з цього питання дозволяє дійти висновку, Що більшість вчених розуміють головний факт як встановлення в діях особи того чи іншого складу злочину [74, С. 151-152], тобто тільки частини пред­мета доказування, що визначає індивідуальну кримінальну відповідальність Даної особи. Вважаємо, що не варто розглядати вказану групу обставин як самостійний елемент предмета доказування. Водночас використання цього поняття може бути доцільним при плануванні розслідування й проведенні першочергових слідчих дій тощо. Очевидно недарма в ст. 4 КПК (Обов'язок порушИТИ кримінальну справу і розкрити злочин) підкреслюється обов'язок Уповноважених осіб вжити всіх передбачених законом заходів до встанов­лення з усіх обставин предмета доказування тільки події злочину та осіб, винних у його вчиненні.

— 27 —

Інші фахівці не погоджуються з включенням окремих елементів до пред­мета доказування або їх формулюванням. Наприклад, М.М. Михеєнко, В.Т. Нор, В.П. Шибіко та інші слушно вважають, що термін "подія злочину", який застосований у п. 1 ст. 64 КПК, є невдалим, оскільки "можна подума­ти, що треба встановити всі елементи складу злочину [215, С. 134]". На­справді ж тут слід з'ясувати об'єкт та окремі ознаки об'єктивної сторони (дію чи бездіяльність).

Більшість процесуалістів вважають, що п. 2 ст. 64 КПК "винність обвину­ваченого у вчиненні злочину..." однозначно характеризує суб'єктивну сто­рону злочину, центральним елементом якої є вина, що є кримінально-пра­вовою категорією і визначена у законі (ст. 23-25 КК) через інтелект і волю злочинця [242, С. 246-248; 230, С. 160-164]. Між тим, поняття "винність" при­пускає найрізноманітніші тлумачення. Тому, очевидно, саме термін "вина" до­цільно використовувати в п. 2 ст. 64 КПК.

В.Тертишник, І. Осика, С. Сафронов та деякі інші фахівці вважають, що мотив злочинця (п. 2 ст. 64 КПК) має ідеальну природу, а тому взагалі не може достовірно встановлюватись й підлягати перевірці. За цих обставин вони заперечують використання мотиву в конструкції предмета доказування [230; 287, С 49]. Ця точка зору заслуговує на критичне відношення. Більше того, як справедливо вказує М.М. Михеєнко, у п. 2 ст. 64 КПК поряд із мотивом доцільно вказати на необхідність встановлення мети злочину, оск­ільки мотив і мета не існують один без одного [213].

Обґрунтовано також звертається увага [73, С. 20-21; 98, С 54; 116; 196] на необхідність більш чіткого визначення переліку "обставин, що характе­ризують особу обвинуваченого" {п. З ст. 64 КПК), і уточнення їх змісту з урахуванням значення для індивідуалізації покарання [168, С. 59-61; 151, 213, С 107-119]. В. Томш та інші вважають за необхідне виключити з обста­вин предмета доказування причини та умови, що сприяли вчиненню злочи­ну, встановлення яких, на їхню думку, тягне за собою необгрунтоване збільшення кримінально-процесуальної діяльності й обсягу процесуального примусу [291, С 49-55].

М.А. Чельцов, М.В. Жопн, Ф.Н. Фаткуллж [139, С 103-104, 330] та деякі вітчизняні процесуалісти [120, С. 90; 172; 273] до змісту предмета доказу­вання, крім обставин, що підлягають доказуванню, відносять і так звані "доказові факти". В основному фахівці розглядають їх або як непрямі (побічні) докази, або як уявні (ідеальні) образи об'єктивної дійсності, що сформовані на підставі аналізу й оцінки відомостей про цей факт, що відіграє роль аргументу в логічному доказі. Тобто доказові факти є проміжними тезами відносно кінцевих тез доказування у кримінальній справі [111, С. 33-38; 186, С 63, 280, С. 141-153; 318, С. 16-17]. "Реальний факт,— як слушно зазначає В.К. Лисиченко, — із якого слідчий чи суд роблять висновки про інший факт, який необхідно встановити у справі, називається доказовим фактом [190, С. 182]".

В окремих випадках доказовими фактами можуть бути "негативні обста­вини", які В.К. Лисиченко й 1.1. Когутич визначають як "...реальні явища, які

- 28 —

відображенням супутніх сумісних чи несумісних із злочинними діями мате­ріальних процесів взаємодій..., або проявів в актах поведінки та показаннях осіб дисимуляції (утаювання чогось)..., що не узгоджуються з встановлени­ми фактичними даними про конкретну подію і потребують системно-струк-турного дослідження з метою з'ясування їх походження, та суті виявленого протиріччя [190, С 63]".

У будь-якому випадку доказові факти є засобом доказування і аж ніяк не обставинами предмета доказування. Як слушно підкреслювали багато авторів, зокрема Л.Т. Ульянова, в дійсності використання доказів і доказо­вих фактів у будь-якій справі — не мета доказування, а засіб встановлення обставин, що складають предмет доказування. Останні ж мають значення для визначення меж доказування у конкретній кримінальній справі [94, С. 10-13; 208, С 18-40; 303].

Таким чином, переважна більшість вчених-процесуалістів вважає еле­ментами предмета доказування, визначених у ст. 64 КПК (Обставини, що підлягають доказуванню в кримінальній справі), ще і вимоги ст. 23 КПК України (Виявлення причин і умов, які сприяли вчиненню злочину), встанов­люючи такий перелік елементів предмета доказування: 1) подія злочину (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину); 2) винність (вина) обвинуваченого у вчиненні злочину й мотиви злочину; 3) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характери­зують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання, 4) ха­рактер і розмір шкоди, завданої злочином, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння, 5) причини злочину та умови, які сприяли його вчиненню. Чітке визначення елементів предмета доказування дозволяє правильно встановити й межі доказування у конкретній кримінальній справі, що в процесуальних дже­релах визначають як такий ступінь достатності та достовірності систе­ми доказів, який дозволяє зробити необхідний, обгрунтований, однознач­ний висновок щодо кожного з елементів доказування, а також у справі в Цілому.

Нормативне закріплення вказаних обставин, безумовно, є значним здо­бутком процесуальної науки. До цього часу їх перелік в принципі влаштову­вав слідчу і судову практику й очевидно саме тому не зазнав суттєвих змін. Між тим В. Попелюшко слушно підкреслює обвинувальний характер існую­чого нормативного визначення системи обставин предмета доказування, називаючи його "предметом обвинувачення [244]". На нашу думку, ця вла­стивість пояснюється самим обвинувальним характером кримінального про­цесу колишньої УРСР, якому відповідав і зміст предмета доказування. Сьо­годні, під час формування демократичного українського законодавства, мету вітчизняного кримінального процесу доцільно визначати через установлен­ня наявності або відсутності підстав кримінальної відповідальності і засто­сування покарання до злочинців, а також як захист від необгрунтованого засудження й реабілітацію осіб, невинуватих у скоєнні злочинів [88, С. 2]. Цьому повинна відповідати і конструкція загального предмета доказування.

— 29 -

Більш виваженим у даному плані є визначення предмета доказування в проекті нового КПК України, де передбачено встановлення як обвинуваль­них, так і виправдувальних обставин. Однак викликає заперечення вклю­чення до даної норми обов'язку доказування невинуватості підозрюваного, обвинуваченого, підсудного у вчиненні злочину. Слід підкреслити, що Конс­титуцією України (ст. 62) проголошена презумпція невинуватості особи, що не потребує доказування. При недоведеності вини особи вона вважається невинуватою, а кримінальна справа підлягає закриттю за реабілітуючими підставами [188; 199]. Тому згадане положення Проекту кримінально-проце­суального кодексу, на нашу думку, не відповідає нормам Конституції і процесу­альному закону.

В юридичній літературі обґрунтоване положення щодо неможливості безпосереднього застосування існуючого нормативного визначення систе­ми обставин предмета доказування при розслідуванні конкретної" кримі­нальної1 справи [189]. Зрозуміло, що законодавець не міг викласти ці обста­вини інакше, ніж у формі правової абстракції', яка безпосередньо у прак­тичній площині не може реалізуватися і потребує подальшої" конкретизації залежно від виду та індивідуальних особливостей кожної кримінальної спра­ви. Динаміка такої конкретизації, як слушно зазначає С.А. Шейфер, має складний характер і розкривається через зміну трьох рівнів: від абстрактної кримінально-процесуальної нормативної' моделі (ст. 64, 23 КЛК) до норма­тивної' моделі, конкретизованої включенням ознак злочину, передбачених нормами Загальної' та Особливої частин кримінального закону, а від неї — до сукупності юридично значущих обставин одиничного злочину [325, С. 25-27]. На нашу думку, має рацію B.C. Зеленецький, який розрізняє: загальний (ст. 64, 23 КПК); родовий (стосовно до окремих видів злочину); спеціальний (у справах про діяння неосудних і про злочини неповнолітніх); індивідуаль­ний (у кожній конкретній справі) предмети доказування [144, С. 33].

Кримінальне законодавство (ст. 201, 305 КК) передбачає контрабанду предметів кількох видів: товарів у великих розмірах; стратегічно важливих сировинних товарів; предметів, які вилучені з вільного обігу; наркотичних засобів, психотропних речовин та прекурсорів. Це дає підстави стверджува­ти про існування родового предмета доказування у справах про кон­трабанду, оскільки ці види злочину мають спільне правове підґрунтя — об'єкт кримінально-правової' охорони, єдині кримінально-значущі способи вчинення тощо.

У зв'язку з дослідженням проблеми доказування обставин вчинення кон­трабанди становить інтерес розробка поняття родового предмета доказування у цій категорії кримінальних справ. Правильне визначення родового предмета доказування в справах певної' категорії (зокрема, про контрабанду) дозволяє своєчасно визначити напрямки пізнавальної" діяльності органів розслідування, виявляти типові слідчі ситуації, що дає реальну можливість підвищити ефек­тивність процесу доказування у даній категорії кримінальних справ. B.C. Зеле­нецький з цього приводу слушно зазначає: "Оскільки явища об'єктивної дійсності, у тому числі факти, що складають предмет доказування, знаходяться у певно-

— ЗО-

зв'язку і взаємообумовленості, то і фактичні дані, за допомогою яких ці  встановлюються,  відображаючи  вказану взаємообумовленість, також

певним чином зв'язані з фактами, що входять до предмета доказування [144, г 45]". Насамперед, це стосується слідів і відбитків, які містять фактичні дані щодо зовнішньої сторони вчинення контрабанди (способу, предметів контра­банди, послідовності дій, місця, часу вчинення злочину та ін.), певну зако­номірність формування яких можна передбачити на теоретичному рівні у зв'яз­ку з і'х детермінованістю заздалегідь визначеним складом злочину.

Слід підкреслити, що криміналістикою в основу розробки методик роз­слідування окремих видів злочинів і їх криміналістичних характеристик по суті покладене вчення про предмет доказування. Водночас слід зазначити, що криміналістична характеристика висвітлює злочин з інформаційного боку, враховує його певні криміналістично-значущі характеристики, тобто є знач­но змістовнішою за предмет доказування. Зокрема, фахівці визначають від 5 до 9 елементів криміналістичної характеристики контрабанди [163, С. 82; 171, С 543; 320, С. 7].

Наприклад, О.Ф. Волинський, Т.В. Аверьянова та інші фахівці вважають основними елементами криміналістичної характеристики контрабанди ти­пові властивості особи; способи вчинення контрабанди; типові сліди й інші матеріальні наслідки контрабанди; зв'язок контрабанди з Іншими злочина­ми [171]. В. Шевчук серед таких елементів називає предмет злочинного посягання; спосіб вчинення й приховування злочину; "слідову картину" конт­рабанди; особу злочинця [320]. Б.В. Романюк, Я.Ю. Кондратьев та деякі інші фахівці елементами криміналістичної характеристики даного злочину вважають: зв'язок контрабанди з іншими видами злочинної діяльності (розкра­данням; незаконним переміщенням через державний кордон та ін.); з органі­зованою злочинністю, зокрема міжнародного характеру; типові властивості особистості суб'єктів злочину; мотиви і мету контрабандної" діяльності; сліди та інші матеріальні наслідки злочину [163, С. 82]. Існують І Інші думки.

В цілому ж В.П. Бахін, дослідивши різні позиції" учених, слушно вказує на існування від 4 до 10 типових елементів криміналістичної характеристики злочинів, які діляться на дві групи: елементи, котрі складають всебічну ха­рактеристику певного виду злочину; елементи, які призначені для забезпе­чення розкриття й розслідування злочинів [86, С. 12-15]. Відтак можна стверд­жувати, що типова криміналістична характеристика певною мірою є типізо­ваним описанням окремих елементів родового предмета доказування, а перелік даних елементів ґрунтовніший за предмет доказування і більше ВІДповідає предмету пізнання в кримінальному процесі.

На це обґрунтовано звернув увагу М.А. Селіванов, який при визначенні методики розслідування злочинів підкреслював, що саме предметом дока­зування зумовлюється система взаємозв'язаних і взаємообумовлених слідчих А|И. які провадяться для встановлення й доказування необхідних обставин справи [264]. Ця ідея обґрунтовано підтримана І авторами Довідника слідчого, Які включили необхідним елементом до методики розслідування видів зло­чинів "основні обставини, що встановлюються, у тому числі, що підлягають

— 31 -

доказуванню [276]". Тому критика за нетрадиційне для криміналістичної науки використання зазначеного концептуального підходу в розробці методики роз­слідування контрабанди Г. Матусовським не досить переконлива [207, С 252].

В основі розробки криміналістичних характеристик окремих видів зло­чинів теж покладений розподіл предмета доказування на загальний, родо­вий та індивідуальний. Так, деякі криміналісти розрізняють три рівні (сту­пені) криміналістичної характеристики злочинів: загальний, родовий (сто­совно групи злочинів), конкретний злочин [174; 262]. При цьому увага ак­центується на тому, що особливості предмета доказування як специфічного роду системи обставин впливають не тільки на систему процесуальних та криміналістичних дій по її встановленню, але і на організацію оперативно-розшукової діяльності по виявленню ознак даного виду злочинів [160].

У літературі з доказового права лише вказується на можливість розроб­ки родових предметів доказування з відповідних видів злочинів. Хоча при цьому існує тенденція до нормативної конкретизації обставин предметів доказування по окремих видах злочинів. Наприклад, обставини загального предмета доказування конкретизуються законодавцем стосовно справ про злочини неповнолітніх (ст. 433 КПК України), а також у справах про сус­пільно небезпечні діяння неосудних (ст. 417 КПК України). Вочевидь по такому шляху треба йти і при визначенні родового предмета доказування у кримінальних справах про контрабанду.

Так, автори "Теорії доказів у радянському кримінальному процесі" (1973 р.) наголошують, що процесуальне законодавство "докладно визначає пред­мет доказування [286, С. 139-140]". Водночас зауважують: "...предмет до­казування у справі певної категорії має свою специфіку (головним чином, за рахунок деталізації опису події, мотивів та причин дій винного), але це — спеціалізація у рамках єдиного предмета доказування, а не за його межами [286, С. 159]". Принципово погоджуючись із цим, слід зауважити, що на­вряд чи можна на теоретичному рівні заздалегідь визначити модель пред­мета доказування за індивідуальною "справою певної категорії" у зв'язку з індивідуальною неповторністю фактичних обставин кожної такої справи. Тому мають рацію автори, котрі стверджують: "Неможливо погодитися з тим твердженням, що діюче законодавство "докладно визначає предмет доказування". Правильніше... вважати, що законодавець формулює родові властивості даного правового інституту, надаючи правозастосовчим орга­нам можливість їх конкретизувати з урахуванням обставин кожної конкрет­ної кримінальної справи і певних складів злочинів [116, С. 79]".

Але, на жаль, до цього часу наукові напрацювання в окресленому напрям­ку відсутні, що, зрозуміло, негативно відбивається на діяльності слідчих апа­ратів. Це повною мірою стосується і відсутності цілісного, системного підходу до визначення й дослідження родового предмета доказування по контрабанді до цього часу. Наприклад, аналіз слідчої й судової" практики по справах про контрабанду у 1998-2001 pp. свідчить про те, що невміння слідчих та оператив­них співробітників чітко визначити обставини, що підлягають доказуванню, і, як наслідок, недотримання вимог їх всебічного й повного дослідження, стало у

— 32 —

55 % випадках однією з причин повернення кримінальних справ на додаткове розслідування.

Зрозуміло, що родовий предмет доказування завжди пов'язаний із за­гальним предметом доказування, які співвідносяться між собою як "частко­ве" і "загальне". Можна сказати, що в кожній сукупності індивідуальних фактичних обставин у кримінальній справі присутня загальна логіка їх наяв­ності [122]. Саме тому підґрунтям визначення родового предмета доказу­вання у справах про контрабанду є склад злочину, передбачений ст. 201, 305 КК України, відповідні норми Загальної та Особливої частин криміналь­ного закону, а також загальний предмет доказування у кримінальних спра­вах (ст. 64, 23 КПК), в межах якого відбувається спеціалізація та конкрети­зація обставин загального предмета доказування. Вважаємо за доцільне yd обставини родового предмета доказування у справах про контрабанду, з урахуванням черговості їх встановлення, умовно поділити на дві групи. Об­ставинами першої групи є: універсальні (які мають загальне значення для усіх злочинів, як, наприклад, винність, досягнення віку кримінальної відпо­відальності і т. Ін.) та Індивідуальні {тобто такі, що прямо передбачені дис­позицією ст. 201, 305 КК і складають необхідну умову для кваліфікації злочину, а також ті, що згідно з указаними нормами закону утворюють кваліфікуючі ознаки, посилюючи чи пом'якшуючи відповідальність), які розглядаємо у єдності. Обставинами другої групи вважаємо ті, що не впли­вають на кваліфікацію, але необхідні суду для правильного призначення покарання, відшкодування шкоди та причини й умови, які сприяли вчинен­ню контрабанди.

І. До обставин першої групи відносимо: 1) Подію злочину Дчас, місце, спосіб та інші обставини вчинення злочину), яка підлягає доказуванню відпо­відно до п. 1 ст. 64 КПК. Вживаючи термін "подія злочину", закон не аналі­зує його складові, котрі необхідно визначати з урахуванням призначення самого поняття в системі обставин предмета доказування, виду злочину, фактичних обставин конкретної кримінальної справи тощо. Як слушно підкреслює з цього приводу М.Є. Шумило, подія злочину тлумачиться як окреме явище, що відбулося в певному місці й часі та має передбачені кримінальним законом ознаки [327, С 72]. Очевидно, що поняття "подія" й злочин" теж співвідносяться між собою як загальне й часткове. В філо­софських джерелах загальне поняття події тлумачиться як фіксування по­гляду дослідника на те, що відбувається відносно обраної ним точки відліку [226]. Тому слід мати на увазі, що кожний злочин — подія, але не кожна подія — злочин.

У теорії доказів зазначається, що при доказуванні обставин, які утворю­ють подію злочину, належить встановлювати передбачені кримінальною нормою діяння, наслідки (для матеріальних складів) та наявність між ними "Ричинного зв'язку. Тобто, по суті зміст досліджуваного поняття обмежується елементами об'єктивної сторони злочину. При цьому подія злочину розумі­ться як складне поняття, що включає низку елементів, наведений перелік я       (час, місце, спосіб тощо) не є вичерпним у законі. Для визначення

- 33 -

складових події контрабанди необхідно керуватись не тільки п. 1 ст. 64 та ст. 201, 305 КК, але і відповідними нормами КК (наприклад, ст. 26 К "Поняття співучасті", ст. 27 КК "Види співучасті" та ін.). Слід також врахо­вувати і те, що контрабанда належить у кримінальному праві до злочинів 3 так званим "формальним складом", тобто шкода, яка завдається контра­бандою, не має значення для кваліфікації злочину [299, С 287-289]. Це, як буде показано далі, впливає на визначення умислу при контрабанді. Водно­час, вважаємо, що наслідки злочинних дій (у тому числі характер і розмір шкоди), є факультативною ознакою події контрабанди. У зв'язку з їх відок­ремленням законодавцем у самостійний елемент предмета доказування (п. 4 ст. 64 КПК), у цій роботі вони будуть розглянуті окремо.

Ст. 201, 305 КК передбачаються лише два види незаконного переміщення предметів через митний кордон, але не визначаються конкретні способи, ти­пові для кожного з них. Тому очевидно, що диспозиції цих статей КК України відносно способів вчинення контрабанди належить розглядати як бланкетні й у застосуванні зв'язані зі ст. 115, 116 Митного кодексу України. Слід вважати, що кримінальна відповідальність за вчинення цих дій наступає лише тоді, якщо предметом посягання будуть перераховані в законі {ст. 201, 305 КК) предмети контрабанди. Таким чином, для висновку щодо наявності події контрабан­ди (п. 1 ст. 64 КПК) необхідно встановити, що переміщення предметів контрабанди через митний кордон України (або замах на нього) відбуло­ся в умовах конкретного часу, місця й обстановки, одним із встановлених законом способів контрабанди.

Встановлення місця та часу події контрабанди, крім функції індивідуа­лізації й конкретизації події контрабанди, можуть мати значення також для кваліфікації способів вчинення контрабанди (наприклад, при вчиненні кон­трабанди поза місцем розташування митниці, або поза часом здійснення митного оформлення), встановлення кримінально-значущих ознак предметів контрабанди на час вчинення злочину тощо. Завданням конкретизації події контрабанди відповідатиме встановлення й інших обставин — виду пере­міщення (ввозу, вивозу, транзиту, які вчинені перевезенням, перенесенням, перекиданням, пересиланням у міжнародних поштових відправленнях, ви­користанням трубопровідного транспорту та мереж електропередач і т. Ін.), напрямку руху, виду транспортного засобу тощо. У конкретних випадках при встановленні події контрабанди кваліфікаційного значення набуває та­кож встановлення об'єктивних ознак вчинення контрабанди зо поперед­ньою змово/о групою ос/6, або повторності вчинення контрабанди нарко­тичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів; вчинен­ня контрабанди особливо небезпечних наркотичних засобів чи психотроп­них речовин, або наркотичних засобів чи психотропних речовин, їх аналогів чи прекурсорів у великих (ч. 2 ст. 305 КК) чи особливо великих розмірах, або організованою групою {ч. З ст. 305 КК). При замаху на контрабанду необхідно також встановлювати ступінь здійснення злочинного наміру І при­чини, через які він не був доведений до кінця; 2) Пункт 2 ст. 64 КПК вимагає встановити таку обставину, як винність обвинуваченого у вчи-

— 34 —

енні злочину й мотиви злочину. Перш за все слід підкреслити, що хоча літературі поняття "вина" і "винність" ("винуватість"), інколи ототожню-при розробці проблем доказування, все ж таки вони є різними за смис­лом. На нашу думку, винність є однією із передбачених ст. 11 КК України загальних ознак складу злочину (винне діяння), а тому і в кримінально-процесуальному відношенні зокрема, потребує доведення в діях обвинуваче­ного наявності і форми вираження цієї ознаки. Враховуючи те, що в чинному кримінальному кодексі України послідовно втілюється принцип суб'єктивного інкримінування, згідно з яким злочином може визнаватись діяння лише за наявності вини (ст. 23 КК України), а особа може визнаватися винною у скоєнні злочину за наявності у неї певного психічного ставлення (у формі умислу (ст. 24 КК) чи необережності (ст. 25 КК) до вчинюваного діяння та його наслідків, вважаємо, що термін "винність" у п. 2 ст. 64 КПК України необхідно змінити поняттям "вина", що більш узгоджено відповідатиме функціональному призначенню даної норми.

З огляду на це, поняття вини у справах даної категорії необхідно визна­чати з урахуванням того, що контрабанда є злочином із формальним скла­дом, який вчинюється з прямим умислом. Тобто, вина при контрабанді визначається тим, що особа: усвідомлює суспільну небезпечність своїх дій та бажає вчинити ці дії. Ставлення особи до злочинних наслідків контрабанди не має значення для кваліфікації умислу.

В окремих випадках може встановлюватись осудність обвинуваченого І досягнення ним 16-ти річного віку (віку кримінальної відповідальності при контрабанді). Факт осудності обвинуваченого за загальним правилом роз­глядається як очевидний, але при виникненні певних сумнівів він підлягає доказуванню. Деякі автори, зокрема Ю.К.Орлов, вважають, що при вста­новленні вини підлягають доказуванню і демографічні відомості щодо об­винуваченого, серед яких називаються: прізвище, ім'я та по батькові, місце народження, громадянство [229, С. 25]. На нашу думку, у першу чергу при встановленні винуватості особи необхідно доводити не ці дані, а ті, що свідчили б про ідентифікацію конкретної особи з тою, яка вчинила контра­банду.

Крім цього, підлягають встановленню мотиви й мета вчинення обвинува­ченим контрабанди, які за змістом хоча і не мають кваліфікуючого значен­ня (є факультативними елементами суб'єктивної сторони злочину), але до­зволяють з'ясувати "психологічну підготовку злочину [122]", без чого сум­нівно отримати повне І достовірне знання про злочин. Тому мотив і цілі вчинення контрабанди повинні бути достовірно встановлені і чітко конкре­тизовані у формулюванні обвинувачення. Мотив, зокрема, може бути вра­хованим як пом'якшуюча або обтяжуюча обставина при контрабанді;

3) Пункт 3 ст. 64 КПК вимагає доказування обставин, що характери­зують особу обвинуваченого. Серед обставин, які характеризують особу обвинуваченого (частина п. З ст. 64 КПК) у вчиненні контрабанди І які відно­симо до першої групи обставин родового предмета доказування у справах пРо контрабанду, необхідно встановлювати ті, котрі впливають на кваліфі-

— 35 —

кацію та індивідуалізацію покарання, а також важливі для забезпечення процесуальних прав підозрюваного (обвинуваченого): вчинення контрабан­ди особою, раніше судимою за злочин (ч. 2 ст. 201 КК); по можливості, персонографічні дані (прізвище, Ім'я та по батькові, місце народження і постійного проживання та ін.); в необхідних випадках — про стан здоров'я обвинуваченого (захворювання на наркоманію, алкоголізм, психічні розла­ди, фізичні вади та т. Ін.), вільне володіння мовою, наявність коштів на оплату захисника тощо.

II. Обставинами другої групи родового предмета доказування у спра­вах про контрабанду є такі: 1) обставини, що впливають на ступінь тяжкості злочину (частина п. З ст. 64). Перелік цих обставин визначений у відповід­них нормах кримінального закону (ст. 66, 67 КК); 2) характер і розмір шкоди, завданої контрабандою, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від контрабанди (п. 4 ст. 64 КПК). Очевидно, у відповідних випадках встановленню підлягає характер та розмір майнової, фізичної шкоди, а також факт заподіяння контрабандою моральної шкоди; 3) причини та умови, які сприяли вчиненню контрабанди (ст. 23 КПК). Серед них необхідно встановлювати обставини, пов'язані з несприятливими умовами формування особи, винної у контрабанді, а також конкретні недоліки в діяльності підприємств, установ, організацій, посадо­вих осіб, інших громадян, митних та правоохоронних органів, що полегши­ло вчинення контрабанди й заподіяння шкоди.

Розробка родового предмета доказування у справах про контрабанду, який є конкретною пізнавальною програмою у даній категорії справ, має значення не тільки для кримінального судочинства, а й для підвищення ефективності ведення оперативно-розшукових справ за ознаками контра­банди. Логіка встановлення фактичних даних в інтересах кримінального судочинства у ході оперативно-розшукової діяльності, на нашу думку, по­винна відповідати логіці викладення й змісту обставин у родовому предметі доказування у справах даної категорії. На жаль, в діючому законодавстві, що регулює даний вид державної діяльності, не повною мірою враховуєть­ся її пізнавальний характер. У зв'язку з цим у нормах права відсутні поло­ження про перелік обставин, які підлягають встановленню по кожній опера-тивно-розшуковій справі взагалі, і за ознаками контрабанди (ст. 201, 305 КК} зокрема. Це має не тільки теоретичне, а, насамперед, важливе практич­не значення. Зокрема, Н.П. Яблоков із цього приводу пише: "...Незнання ж того, що підлягає доказуванню у кримінальній справі, позбавляє пошукову роботу цільової спрямованості у збиранні інформації, що розшукується, робить ЇЇ безсистемною, не сприяє якісному документуванню зібраної інфор­мації. Останнє часто призводить до того, що зібрані й задокументовані дані не дозволяють почати розслідування, тому що не забезпечують слідчу пер­спективу [330]".

Дійсно, відсутність родового предмета доказування у справах про конт­рабанду призводить до збитковості оперативних матеріалів, які часто без­посередньо не стосуються обставин вчинення контрабанди, що підлягають

— 36 -

показуванню, або, навпаки, не встановлюють тих, які мають пряме відно­шення до фактів вчинення контрабанди. Це сприяє помилковій кваліфікації, труднює подальший процес доказування у кримінальних справах, оскільки не встановлюються майбутні джерела доказів, не вживаються заходи з от­римання доказів у кримінальних справах, трапляється поспішність у пору­шенні кримінальних справ, які потім закриваються за реабілітуючими об­ставинами, або перекваліфіковуються на злочини, попередження, виявлен­ня та припинення яких не належить до компетенції інших правоохоронних органів.

На нашу думку, однією з причин того, що в ході оперативно-розшуково-го провадження часто досліджуються діяння, які фактично не мають ознак контрабанди, є невідпрацьованість загальних, базових положень щодо ціле­спрямованості даного виду діяльності в інтересах кримінального судочин­ства, зокрема, відсутність розробки родового предмета оперативного дос­лідження за ознаками контрабанди. Це призводить до необгрунтованого порушення кримінальних справ і наступного порушення конституційних прав і свобод громадян.

Звісно, що виявлення ознак злочину під час оперативного провадження відбувається у ході пізнавальної діяльності, що вирішує специфічні завдан­ня, застосовує найпростіші пізнавальні прийоми та способи і повинна здійсню­ватися в максимально стислі строки. Такі характеристики зумовлюють її оперативність. Але пошукова діяльність завжди цілеспрямована. "Розшук невстановлених об'єктів не може дати позитивних результатів, якщо суб'єкт пошукової діяльності буде шукати "невідомо що", не уявляючи собі, де конк­ретно шукане може бути, і який воно може мати вигляд",— зазначає з цього приводу Л.Д. Самигін [262, С 71].

Не викликає сумніву, що між оперативним провадженням та процесуаль­ною діяльністю у кримінальній справі по контрабанді простежується певний взаємозв'язок. Це пояснюється забезпечувальною роллю оперативно-роз-шукової діяльності у вирішенні завдань кримінально-процесуального пізнання й доказування. Різниця полягає у тому, що якщо в кримінальному процесі обставини повинні встановлюватись судовими доказами, то в оперативно-розшуковій діяльності — виключно матеріалами оперативно-розшукових справ, які ще називають оперативними доказами.

Особливості оперативної діяльності, зокрема її негласне здійснення, у багатьох випадках одночасно з діями об'єкта фігуранта по оперативно-роз-Щуковій справі збільшують можливості безпосереднього пізнання обставин, які мають значення для органів слідства. У свою чергу це створює реальні Умови для більш повного й достовірного сприйняття та фіксації фактичних Даних і їх джерел, які у подальшому можуть скласти підставу формування відповідних видів судових доказів. Доречно пригадати з цього приводу дум-КУ С.А. Шейфера, який підкреслював: "Оперативно-розшукова діяльність Дозволяє отримати цінні вказівки на об'єкти — можливі носії доказової ^формації, з'ясувати їх характер, місцезнаходження, найдоцільніші прийо­ми отримання й використання фактичних даних, вибрати найефективніші

— 37 —

способи доказування, визначити тактичні й технічні прийоми збирання до­казів... [322, С 35]".

Вочевидь, що коло обставин, які підлягають виявленню в ході оператив-но-роз туково і' діяльності в Інтересах кримінального судочинства, більше за обставини, які підлягають доказуванню у кримінальному судочинстві. Ціле­спрямування, опредмечування цього процесу значно підвищить ефективність пізнання й значимість його результатів для кримінально-процесуального доказування. Тому вважаємо, що на підвищення ефективності оперативно-розшукової' діяльності позитивно вплине розробка родового предмета оперативно-розшукового дослідження у справах про контрабанду.

Проведений аналіз юридичних джерел та спеціальної літератури дає змогу стверджувати, що конкретного визначення поняття предмета оперативно-розшукового дослідження ознак злочину, у т.ч. стосовно контрабанди, не існує. Окремі фахівці лише звертають увагу на те, що відносність резуль­татів оперативно-розшукової діяльності до обставин предмета доказування є необхідною умовою їх використання у кримінальному судочинстві [91, С. 161-175; 127, С. 35; 287, С. 96]. При цьому відсутній системний підхід, а наголос робиться на обставини, які викликають оперативну зацікавленість, або визначаються лише окремі ознаки злочинів, що повинні встановлюва­тись під час оперативно-розшукової діяльності [89, С 84; 142; 231, С. 37, 568; 246, С. 35-39]. Приєднуємось до тих фахівців, які, вважаючи за необ­хідне першочергово спрямовувати дану діяльність на виявлення фактичних даних, що свідчили б про наявність складу злочину в діях конкретної' особи (конкретних осіб), звертають увагу і на доцільність встановлення фактичних даних щодо інших обставин родового предмета доказування, які сприяти­муть швидкому й повному вирішенню справи [124, С. 24].

Конкретизуючи ці обставини за ознаками контрабанди, можна виокре­мити й обставини, що утворюють предмет оперативно-розшукового дос­лідження за ознаками контрабанди. Зокрема, під час оперативно-розшу-кової діяльності, у першу чергу повинні встановлюватися такі обставини: 1) вчинення визначеним кримінальним законом способом дій щодо пред­метів контрабанди, внаслідок яких був порушений (чи існувала загроза цьо­му) встановлений законом порядок переміщення цих предметів через мит­ний кордон України; 2) конкретна фізична особа (особи), яка вчинила кон­трабанду (із конкретизацією того, коли, в якому місці, як саме, для чого і чому) і причетних до цього осіб; місце їх проживання (переховування); 3) об­ставини, що характеризують особу, яка запідозрена у вчиненні контрабан­ди; 4) конкретних очевидців або свідків вчинення контрабанди; 5) характер відомих слідів вчинення контрабанди; місця знаходження цих слідів, а та­кож предметів контрабанди, знарядь і засобів вчинення злочину, грошей і цінностей, нажитих злочинним шляхом, та інших предметів і документів, які можуть стати підставою формування таких видів судових доказів, як речові докази та інші документи; 6) очікувані напрямки, способи і форми протидії виявленню і розслідуванню контрабанди; 7) інші обставини, які мають зна­чення для порушення І розслідування кримінальної справи (у т.ч. наявність

— 38 —

йставии, які  виключають кримінальне  провадження  за даними  ознаками ґст. 6 КПК), "негативних обставин" тощо).

Зокрема, можна навести такий узагальнений приклад неповноти вивчен­ня обставин оперативного предмета дослідження за ознаками контрабанди. Припустимо, що за матеріалами оперативно-розшукової" справи порушено кримінальну справу стосовно гр. X., який протягом кількох років ввіз з Польщі до України автомобілі великою вартістю. Для переміщення цих ав­томобілів через митний кордон України X. використав технічні паспорти, а також договори купівлі-продажу з польською фірмою "А", в які були вне­сені неправдиві відомості. Отже, у нашому прикладі підставами порушення кримінальної справи органом дізнання стало отримане у ході оперативного провадження повідомлення поліції" Польщі про те, що фірма "А" не існує, та повідомлення Інтерполу про те, що вказані автомобілі виявилися викра­деними в Польщі та Німеччині.

В ході розслідування X. пояснив, що придбав автомобілі у невідомих йому (і невстановлених слідством) осіб на авторинках Польщі, при цьому йому не було відомо, що ці автомобілі викрадено, а документи на них підроблено. Автомобілі X. ввозив легально, проходячи митний контроль у встановленому порядку. Слідством отримане також підтвердження щодо сплати X. необхідних обов'язкових платежів за ввезені авто у повному обсязі, що викликало обґрун­тований сумнів в наявності прямого умислу X. вчинити контрабанду.

Отже, у даній ситуації" під час оперативно-розшукового провадження всебічно не досліджувались такі обставини родового предмета доказуван­ня, як конкретні ознаки винності запідозреної особи, зокрема, наявність прямого умислу в діях X. тощо. Зазначені чинники вимагають закриття справи у частині порушення її за ознаками контрабанди за реабілітуючими підста­вами відповідно до ст. б п. 2 КПК (за відсутністю в діянні складу злочину).

У другу чергу, по можливості, додатковому встановленню під час опе­ративно-розшукового провадження справі розслідуванні кримінальної справи підлягають обставини, які додатково характеризують запідозрену особу, умови зберігання слідів злочину, можливі джерела доказової інформації (щодо місць знаходження й шляхів реалізації предметів контрабанди, меха­нізму взаєморозрахунків між учасниками контрабанди тощо). Крім цього підлягають документуванню очевидні причини та умови, які сприяли вчинен­ню контрабанди (ст. 23 КПК).

Висновок. Таким чином, розробка поняття родового предмета доказу­вання у справах про контрабанду (ст. 201,305 КК), а також родового пред­мета оперативно-розшукового дослідження у справах про контрабанду, по сУті справи, визначає напрямки слідчої та оперативної діяльності при дос-Л|ДЖенні ознак цього злочину, що має не скільки теоретичне, стільки прак­тичне значення.

З метою більш повного врахування закономірностей пізнання під

ас ОРД, пропонуємо доповнити ст. 7 (Обов'язки підрозділів, які здійсню-

Ть оперативно-розшукову діяльність)  Закону України  "Про оперативно-

Розшукову діяльність" частиною 2 такої редакції: "Оперативно-розшукова

- 39 —

діяльність в інтересах кримінального судочинства здійснюється у на-прямку встановлення обставин, що підлягають доказуванню в кримі­нальних справах (ст. 64, 23 КПК), конкретизованих складом окремого злочину, що належить до підслідності органів, які здійснюють цю діяльність  .