РОЗДІЛІ ОБСТАВИНИ, ЩО ПІДЛЯГАЮТЬ ДОКАЗУВАННЮ В КРИМІНАЛЬНИХ СПРАВАХ ПРО КОНТРАБАНДУ

2.1. Доказування події контрабанди

Першочерговому встановленню при доказуванні події контрабанди, по­няття якої наведене у першому розділі роботи, підлягає факт незаконного переміщення предметів, що охоплюється способом вчинення контрабанди і вимагає його окремого дослідження.

2.1.1. Доказування способу вчинення контрабанди.

Подія контрабанди не може вважатись доведеною, якщо не буде вста­новлено, яким саме кримінально-значущим способом вчинення цього зло­чину відбулось фактичне переміщення. Водночас поняття способу вчинення контрабанди нормативно не визначено. Значна увага дослідженню поняття способу вчинення злочину приділена в літературі із кримінального права. Але єдність думок учених щодо цього поняття відсутня. Так, А. Трайнін стверджує, що спосіб "... характеризує основний склад злочину [292, С. 180]". В.М. Кудрявцев вважає, що спосіб вчинення злочину — це "...певний поря­док, метод, послідовність рухів і прийомів, що застосовуються особою для вчинення злочину [175]"; на думку Я.М. БрайнІна, це "форма виразу" дії або бездіяльності [101, С. 181]. С.А. Тарарухін розуміє спосіб вчинення злочину як метод, прийом або сукупність засобів, що використовуються для вчинення злочину [285, С. 185]. Незважаючи на пріоритетність наукового тлумачення даного поняття у джерелах з кримінального права, вважаємо, що процесуально-криміналістичне значення цього поняття дещо ширше.

Зокрема, кримінальний закон не визначає спосіб обов'язковою квалі­фікуючою ознакою складу кожного злочину. Тому не випадково більшість фахівців із кримінального права вважають спосіб вчинення злочину, разом Із часом та місцем його вчинення, необов'язковою (факультативною) озна­кою складу злочину [176, С. 10; 284, С. 66]. У кримінальному ж процесі спосіб вчинення злочину визнається обов'язковим елементом предмета до­казування у кожній кримінальній справі (п. 1 ст. 64 КПК).

В теорії доказів спосіб вчинення злочину тлумачиться через об'єктивні чинники як  "комплекс дій,  що  вчинюються  злочинцем у певній  послідов-

— 40 —

ностІ і призводять до злочинного наслідку [286, С, 169]". Однак, як зазна-чав із цього приводу С.Л. Рубінштейн, слід мати на увазі, що одні й ті ж дії можуть зумовлюватись різними намірами, мотивами І метою, і, навпаки, різні дії можуть мати однакове психічне підґрунтя [257, С 34]. Тому зрозу­міло, ЩО при доказуванні способу вчинення контрабанди кримінально-ре-певантного значення набуває встановлення його психічного підґрунтя. В зв'язку з цим слушною виглядає думка М.1. Панова, В.А. Попелюшко, які вважають, що спосіб вчинення злочину характеризує єдине психофізичне явище — дію або бездіяльність, і не зводиться лише до зовнішньої, фізич­ної сфери [233, С 28; 243].

Дійсно, фактичне вчинення контрабанди одним із встановлених законом способів, але без наміру вчинити такі протиправні дії (наприклад, коли осо­ба не була обізнаною, що в її речах приховані предмети контрабанди; або перетнула митний кордон поза місцем розташування митниці, тому що заб­лукала і т. ін.), не утворює складу злочину. Тому вважаємо, що ознаки способу у кримінальному процесі мають більш складний зміст, який зумов­лений психічними, фізичними та операційними (динамічними) складовими цього поняття. їх встановлення дозволить виявити динаміку розвитку способу від його зародження до реалізації.

Більш вдалим у процесуально-криміналістичному значенні є визначення способу вчинення злочину як взаємопов'язаної системи дій з підготовки, вчи­нення І приховування суспільно небезпечного діяння, детермінованих умовами зовнішнього оточення й якостями особи, які можуть бути зв'язані з викорис­танням відповідних засобів, умов часу та місця [147]. На цій основі останнім часом у криміналістичних дослідженнях була зроблена спроба дати визначен­ня способу вчинення контрабанди. "Спосіб вчинення контрабанди, — пише В. Шевчук, — це детермінована система дій контрабандиста по підготовці, ви­конанню та приховуванню незаконного переміщення контрабанди через дер­жавний кордон, а також по використанню результатів контрабандної діяль­ності [320, С 8]".

Таке поняття в цілому відповідає загальновизначеному (базовому) розу­мінню способу вчинення злочину. Водночас воно не враховує важливих кримінально-правових та процесуальних аспектів (наприклад, прямого умислу контрабандиста, внаслідок чого розмивається мета злочинного діяння). Штучно, на нашу думку, розширений зміст способу за рахунок включення До його елементів "використання результатів контрабандної діяльності". За певних умов такі дії можна вважати лише факультативною ознакою підго­товки або приховування контрабандного переміщення чи ознаками іншого складу злочину (зокрема, ст. 209 КК "Легалізація (відмивання) грошових коштів та Іншого майна, здобутих злочинним шляхом").

Крім цього, у запропонованій дефініції необгрунтовано використовуєть­ся неприйнятне для даного складу злочину поняття "державний кордон", в той час як у диспозиціях ст. 201, 305 КК йдеться про митний кордон, що пеРедбачено і митним законодавством, зокрема ст. 115,116 МК [3, 29, 59] (Редакції 1991 р.) та, відповідно, ст. 351, 352 МК (редакції 2002 p.).

— 41 -

Згідно із ст. 4 Митного кодексу України <МК) митний кордон України не завжди співпадає з державним, бо перший визначається не тільки межами території України (тобто її сухопутною територією, територіальними і внут­рішніми водами та повітряним простором над ними), але і межами спеціаль­них митних зон, статус та територія яких установлюється Верховною Радою України шляхом прийняття відповідних законів. Дана дефініція зберігається і у ст. 6 (Митний кордон України) нового Митного кодексу України (2002 p.), де також сказано, що межі території спеціальних митних зон становлять митний кордон України. Оскільки територія вказаних зон розглядається поза межами митної території України, митний кордон визначають межі митної території держави, а також периметри спеціальних митних зон Ук­раїни. Тому безпідставне змішування державного й митного кордонів може призвести до помилок у встановленні місця і способу вчинення контрабан­ди, що не дозволить конкретизувати ці обставини в постанові про притяг­нення як обвинуваченого, а також порушити його право на захист.

Розмежування етапів підготовки, приховування і вчинення контрабанди досить умовне і викликане перш за все необхідністю аналітичного дослід­ження складових конкретного способу контрабанди. На етапі підготовки відбувається планування контрабанди, створення необхідних умов, підшу­кування або пристосування засобів (наприклад, вибір предмета контрабан­ди; виду, часу, напрямку й місця переміщення через митний кордон Украї­ни; необхідного упакування; придбання проїзних квитків; підготовка або виготовлення тайників, проведення розрахунків і т. ін.) тощо {ст. 14 КК "Готування до злочину"). Метою підготовки є "успішне" вчинення злочину.

Поняття приховування злочину в юридичних джерелах визначається як "навмисні дії злочинця, що вчинюються з метою перешкодити встановленню об'єктивної істини про злочин і спрямовані на повне або часткове ухилення винуватої особи від відповідальності [150]". Слід зауважити, що такий елемент способу, як приховування, в окремих випадках контрабанди (зокрема, при переміщенні предметів поза митним контролем) може бути відсутнім. До змісту приховування належать дії з фальсифікації, знищення, маскування або утаю­вання слідів контрабанди. При цьому безпосереднє значення для доказування способу вчинення контрабанди має тільки приховування, що здійснюється в межах вчинення самої контрабанди й охоплюється умислом контрабандистів (наприклад, знищення слідів на предметах контрабанди або підроблених товаросупровідних документів після використання; фіктивне документальне оформлення факту вивозу транзитного товару тощо). Після вчинення кон­трабанди злочинець може вважати, що прийняті заходи по приховуванню контрабанди неефективні і вдатися до інших. ЦІ дії не складають спосіб контрабанди. Але в разі, коли дії по приховуванню контрабанди продовжу­ють раніше сплановане і здійснене приховування, що використовувалось для вчинення контрабанди, вони охоплюються єдиним умислом злочинців і повинні включатись до способу вчинення контрабанди.

Отже, фактичну основу рішення щодо способу вчинення контрабанди складає встановлення механізму формування комплексу різноманітних ма-

— 42 —

еріальних та ідеальних слідів, які характерні для цього складу злочину І можуть становити майбутні докази. На наш погляд, можна дійти висновку, що спосіб вчинення контрабанди в системі інших елементів родового пред­мета доказування є інтегральним поняттям, яке певною мірою відображає наявність і характер усіх інших елементів родового предмета доказування. Процесуальне значення способу вчинення злочину також полягає і в його ролі реально забезпечувати право обвинуваченому (підсудному) на захист, тому що така особа ефективно може захищатися, лише усвідомлюючи, які саме діяння їй Інкримінуються. Тому, як неодноразово підкреслювалось у роз'ясненнях Пленуму Верховного Суду України, за будь-якого криміналь-но-релевантного значення спосіб вчинення злочину визнається у процесу­альному доказуванні обставиною, що має суттєве значення для справи, не-встановлення якої тягне за собою повернення справи на додаткове розслі­дування або відміну вироку [55, 56, 61]. Недооцінка нормами доказового права ролі способу в доказуванні події злочину зумовлює появу помилок в доказуванні, у тому числі у справах про контрабанду.

Проте, на відміну від ч. 2 ст. 223 КПК (Обвинувальний висновок), де вимагається в описовій частині висновку зазначати "обставини справи як їх встановлено на досудовому слідстві; місце, час, способи... злочину, вчине­ного кожним з обвинувачених", а також ч. 1 ст. 334 КПК (Мотивувальна частина вироку), де сказано, що "...мотивувальна частина обвинувального вироку повинна містити формулювання обвинувачення... з зазначенням місця, часу, способу...", у ст. 132 КПК (Постанова про притягнення як обвинуваче­ного) вимоги щодо встановлення способу вчинення злочину, на жаль, відсутні. Тому ця прогалина процесуального законодавства потребує усунення. У цьому зв'язку вважаємо за необхідне в ст. 132 КПК після слів " ... час, місце   додати "спосіб", далі за текстом.

Таким чином, поряд з обставинами місця, часу І т. ін., встановлення способу вчинення злочину індивідуалізує та конкретизує діяння, що сприяє вирішенню завдань доказування у справі. Без встановлення способу в пов­ному обсязі неможливо стверджувати про достовірно встановлений факт вчинення контрабанди.

Водночас, згідно з  поняттям способу  вчинення  контрабанди,  на нашу ДУмку, в диспозиції ст. 201, 305 КК України передбачені лише два Qudu н$зало#ного переміщення предметів І речовин через ^митний кордои__Ук-PQJ'hu — з приховуванням від митного контролю та поза митним конт­ролем, але не визначені конкретні способи, типові для кожного з них. Ому диспозиції цих статей КК України відносно способів вчинення контра-анДи, очевидно, належить розглядати як бланкетні й у застосуванні пов'я-ані  відповідно зі ст.   115 (Переміщення  предметів через  митний  кордон кРаі'ни  з приховуванням  від митного  контролю)  і  ст.   116  (Переміщення РеДметІв через митний кордон України поза митним контролем) Митного ?АЄксУ України (1991 p.), або, відповідно, ст. 352 (Дії, спрямовані на пере-Щення товарів через митний кордон України з приховуванням від митного НтРолю) та ст. 351 (ДІЇ, спрямовані на переміщення товарів, транспортних

— 43 —

засобів через митний кордон України поза митним контролем) (редакції 2002 p.). Це підтверджується І посиланням у п. 4 Постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України від 26 лютого 1999 р- "Про судову практику в справах про контрабанду та порушення митних правил" на те, що способи незаконного переміщення предметів через митний кордон визначено у стат­тях 115, 116 МК України. Слід підкреслити, що визначені в митному законо­давстві способи незаконного переміщення відповідають адміністративному правопорушенню і можуть вважатись способами контрабанди, якщо ці дії вчинені з визначеними законом різновидами предметів контрабанди й охоп­люються прямим умислом злочинця.

Хоча, на наш погляд уже саме найменування видів незаконного пере­міщення у новому МК (2002 р.) не можна визнати досконалим; воно явно програє за точністю юридичних термінів у порівнянні із МК (1991 p.), що негативно позначиться на практиці розслідування й доказування. Так, І у ст. 351, і у ст. 352 МК (2002 р.) вказані способи, пов'язані лише з двома різновидами предметів контрабанди, визначених у ст. 201 І 305 КК — това­рами і транспортними засобами. Відразу ж виникає питання: "А які ж тоді способи стосуються Інших різновидів предметів контрабанди, скажімо, куль­турних цінностей, зброї, наркотичних засобів, що не входять до названих у ст. 351, 352 МК груп предметів. Чому, в такому разі, ці способи не визначені окремо? Чим, наприклад, відрізняється поняття спеціального сховища (тай­нику) у п. 37 ст. 1 МК, що наведене лише для товарів, від того, що стосуєть­ся інших предметів контрабанди ?". Бланкетний характер складу контра­банди з одного боку, та неприпустимість особистого трактування норм кри­мінального закону і застосовування їх за аналогією (ст. 19, 62, 129 Консти­туції України) — з іншого, створює правозастосовцям значні (м'яко кажучи) труднощі при кваліфікації і доказуванні способів контрабанди у розсліду­ванні злочинів вказаної категорії стосовно інших предметів. Тому автор пропонував би, обов'язково до набрання чинності вказаним Митним кодек­сом, вирішити цю проблему одним із двох шляхів: 1. Повернутися до ре­дакції назви відповідних видів незаконного переміщення предметів (ст. 115, 116) МК (1991 p.), з редакційними правками у текстах ст. 351, 352 МК (2002 p.), або — 2. Розкрити способи контрабанди у ст. 201 і 305 КК.

На даний час більш докладно визначити такі способи у практичній пло­щині дозволяє аналіз діючого митного законодавства України з урахуван­ням відповідних роз'яснень Постанови №2 Пленуму Верховного Суду Украї­ни "Про судову практику в справах про контрабанду і порушення митних правил" 1999 р. [61]:

З приховуванням від митного контролю, тобто: 1. З використанням тайників (у спеціально виготовлених, обладнаних або пристосованих схови­щах, конструктивних порожнинах, ємкостях транспортних засобів, багажу тощо); 2. З використанням інших засобів, що утруднюють їх виявлення; 3. Шляхом надання одним предметам вигляду інших (тобто шляхом зміни їх зовнішніх ознак: форми та стану, упаковки, ярликів, етикеток тощо); 4. Шля­хом  подання митному органу України як підстави для переміщення пред-

— 44 —

TjB підроблених документів; документів, які одержані незаконним шля­хом' документів, що містять неправдиві дані; документів, котрі є підставою для переміщення інших предметів;

Поза митним контролем, тобто: 1. Переміщення поза місцем розташу­вання митниці; 2. Поза часом здійснення митного оформлення; 3. З неза­конним звільненням від митного контролю.

Аналіз митної й слідчої практики та відповідної літератури виносить на порядок денний питання щодо визнання окремим видом незаконного пере­міщення предметів через митний кордон України переміщення "проривом" митного кордону та відповідну конкретизацію його способів. При прориві митного кордону переміщення відбувається всупереч прямій забороні осо­би, яка здійснює митний контроль. Наприклад, широкого розголосу набув випадок, коли 20 жовтня 1999 р. з боку кордону з Росією до пункту митно­го пропуску "Білопілля" Сумської області на великій швидкості наблизився автомобіль "Газель". Ігноруючи вимоги українських прикордонників І мит­ників, водій цього автомобіля не зупинився, а навпаки, збільшив швидкість і в'їхав на митну територію України. Організованим переслідуванням, через кілька десятків кілометрів від митного кордону, автомобіль був затриманий. При його огляді виявлений товар (шкіряні куртки, наручні годинники), вартість якого перевищувала встановлений ст. 70 КК (редакції 1960 р.) великий розмір.

На наш погляд, такі дії не охоплюються приховуванням від митного контро­лю, наприклад, використанням інших засобів, що утруднюють виявлення пред­метів контрабанди. Усі способи приховування від митного контролю передба­чають використання злочинцем хоча б частини легального механізму пере­міщення предметів (або фіктивне, обманне використання цього механізму), коли особа вступає у певні правовідносини Із співробітниками митниць. При "прориві" митного кордону цього не відбувається. Водночас таке переміщення не може розглядатись і як переміщення поза митним контролем, тому що воно реалізується в пункті митного пропуску та під час митного контролю. На жаль, це питання не знайшло свого вирішення І у новому МК (редакції 2002 p.).

При цьому слід звернути увагу практичних працівників на деякі зміни, що відбудуться у визначенні способів контрабанди обох видів незаконно­го переміщення при набранні чинності новим Митним кодексом України (2002 p.). Так, при визначенні способів незаконного переміщення з прихо_-вуеанлям^від митного контролю (ст. 352 МК) вказаний такий їх перелік: — з використанням спеціально виготовлених сховищ (тайників); — Інших за­собів або способів, що утруднюють виявлення ... товарів; — шляхом надан­ня одним товарам вигляду інших; — шляхом поданням митному органу як підстави для переміщення товарів підроблених документів; — чи одержа-них незаконним шляхом; — або таких, що містять неправдиві дані.

Таким чином, в ст. 352 МК (2002 р.) у порівнянні з редакцією ст. 115 МК иУ91 р.) відсутній такий спосіб, як "... подання митному органу України як П|Дстави для переміщення ... документів, що є підставою для переміщення ■нших предметів". Цим способом, наприклад, охоплювались такі дії, як пе­реміщення через митний кордон України листової продукції металопрокату,

— 45 —

на вивезення якої була отримана і надана митному органу відповідна зія щодо металевого листа товщиною більше 8 мм., а на справді намагались вивезти металеві листи товщиною значно меншою за 8 мм. Очевидно за трактуванням нового МК тут слід розглядати такий спосіб контрабанди, як "... подання митному органу України як підстави для переміщення ... доку-ментів, що містять неправдиві дані", маючи на увазі, що у даній ліцензії відомості щодо найменування (ДСТУ, марка, клас тощо) металу, на виве­зення якого наданий дозвіл, не відповідає дійсності, тобто металу, який намагались реально вивезти.

Треба звернути також увагу і на нове визначення сховищ, використання яких утворює окремий спосіб контрабанди за новим МК. Ставлячи у ч. 1 ст, 352 МК знак рівноваги між тайником і сховищем, що характеризоване у новій редакції цього Кодексу як "спеціально виготовлене", законодавець ніби то обмежує тлумачення тайника, що наведене у відповідній Постанові Пленуму Верховного Суду України № 2 {1999 p.). Адже у цій Постанові (ч. 4 п. 4) під тайниками розумілись не тільки "спеціально виготовлені", але й "обладнані або пристосовані сховища, а також конструктивні порожнини, ємності транспортних засобів, багажу тощо". Проте, у п. 37 ст. 1 МК (ре­дакції 2002 р.) "Визначення основних термінів і понять" під спеціально ви­готовленим сховищем (тайником) усе ж таки розуміється не лише сховище, спеціально виготовлене з метою незаконного переміщення товарів через митний кордон України у місці, де його раніше не було, але й "обладнаніі пристосовані з цією ж метою конструктивні ємності та предмети, які попередньо піддавалися розбиранню, монтажу тощо". Отже, по суті по­няття "тайнику" (ст. 115 МК редакції 1991 р.) і "спеціально виготовленого сховища (тайнику)" (ст. 351 МК редакції 2002 р.) збігаються; хоча після набрання чинності МК редакції 2002 р. при складанні відповідних процесу­альних документів слід буде використовувати термінологію, сприйняту саме ст. 351 МК (редакції 2002 p.).

Хочемо ще відзначити, що розширення в новому МК останнього зазна­ченого способу контрабанди за рахунок добавлення до "засобів" ще й "способів, що утруднюють виявлення..." самостійного доказового наванта­ження не несе, але інколи, при мотивуванні процесуальних рішень, може більш точно відобразити фактичні ознаки даного способу контрабанди.

У такому виді незаконного переміщення, як переміщення поза митним контролем, достатньо новий (діє з 11.06.2001 p.; Закон України № 2415-111) спосіб вчинення контрабанди ".„з незаконним звільненням від митного кон­тролю" в ст. 351 МК (2002 р.) уточнений вказівкою на спеціальний суб'єкт. Зокрема цій спосіб визначений, як "...з незаконним звільненням від мит­ного контролю внаслідок зловживання службовим становищем посадо­вими особами митного органу". Поняття посадових осіб митної служби України вичерпно наведено у главі 63 "Посадові особи митної служби Ук­раїни" МК (редакції 2002 р.). До цього переліку, згідно ст. 407 цього Кодек­су належать "...працівники митних органів, спеціалізованих митних ус­танов та організацій, на яких цим Кодексом та Іншими законами Укра'і-

- 46 -

покладено здійснення митної справи, організаційно-розпорядчих та иСцльтативно-дорадчих функцій І яким присвоєно спеціальні звання". Ллначе, як автор спробує показати далі, при розгляді форм співучасті, співви­давцями, а в окремих випадках і виконавцями зазначеного способу мо­жуть виступати не лише вказані посадові особи митного органу.

усі вищевказані новації щодо способів контрабанди, із набранням но­вим МК чинності, безперечно слід буде враховувати у визначенні обставин, які підлягають доказуванню, при обґрунтуванні й мотивуванні відповідних процесуальних рішень. Що стосується чинного митного законодавства И993-Р*}> вивченої митної і слідчої практики, слід відзначити наступне.

І. Питома вага різних способів щодо вчинення контрабанди шляхом приховування від митного контролю (по вивчених кримінальних справах) дещо відрізняється в кількісному плані стосовно різних предметів контра­банди, напрямків кордону та використання видів транспортних засобів, але стабільно має левову частку при вчиненні контрабанди (1995р. — 81%; 1996р. - 73%; 1997р.- 80%; 1998р. - 82%; 1999р. - 93%, 2000, 2001 p.p. — 94%). Серед конкретних способів приховування перевага залишаєть­ся за поданням митному органу України як підстави для переміщення пред­метів документів, котрі містять неправдиві дані (близько 50%), підроблених документів (10%), та використанням інших засобів, що утруднюють вияв­лення контрабанди (35%).

В основі вчинення контрабанди способом приховування від митного конт­ролю знаходиться застосування особою обману (при дотриманні доброякі­сних зовнішніх форм) у взаємовідносинах із представниками митниць та інших компетентних органів держави, які уповноважені, наприклад, видава­ти документи, що є підставою для переміщення предметів через митний кордон України {дозволи, сертифікати тощо) [255]. Тому першочергове зна­чення для доказування способів вчинення контрабанди даного виду є ви­криття такого обману шляхом виявлення "негативних обставин", порівняння реальних дій обвинуваченого (підозрюваного) або підроблених документів з установленими законом І документами, які містять правдиві дані тощо. При цьому слід брати до уваги легальний порядок пропуску предметів че­рез митний кордон України, що відповідно до діючого законодавства Ук-Раіни [13; 39; 41; 43,] дозволяє пропуск предметів за умов дотримання певних вимог.

При доказуванні переміщення предметів контрабанди способом викорис­тання тайника слід встановити такі обставини:

а) незадекларованість предметів контрабанди; б) факт спеціально заново виготовленого тайника у місці, де раніше подібного не було, і не передбачено технічними характеристиками, з метою приховування в ньому предметів конт­рабанди для подальшого незаконного їх переміщення через митний кордон 'Країни; якщо використовуються спеціально пристосовані сховища І т. ін.; в) факт Попереднього розкривання, часткового або повного розбирання і наступного Монтажу, тобто відновлення у первісному вигляді ємкостей і предметів транс­портних засобах, багажу тощо; г) факт таємного закладення в такі сховища

— 47 —

предметів контрабанди з метою приховування від митного контролю для на­ступного їх переміщення через митний кордон України, д) фактичне викорис­тання тайника для приховування й незаконного переміщення виявлених пред­метів через митний кордон України, є) складність виявлення тайника при зви­чайному зовнішньому огляді при здійсненні митного контролю, і) непередба-ченість знаходження виявлених предметів контрабанди в місцях переховуван­ня згідно з конструкторсько-технічною документацією, к) неможливість (обме­женість) використання за призначенням цих ємкостей, обладнання і т ін під час приховування в них предметів контрабанди

Необхідні докази можуть бути отримані за результатами слідчого огляду зазначеного обладнання та технічної документації до нього (технічних пас­портів, формулярів, схем, описів, комплектуючих відомостей, інструкцій по експлуатації і т ш ) з виявленням і фіксуванням невідповідності технічного обладнання конструкторсько-технічній документації, технологічним схемам, під час проведення відповідних експертиз (дивись Додаток 2), відтворення обста­новки та обставин поди, допитів спеціалістів, осіб, які безпосередньо експлуа­тують відповідне обладнання або здійснюють періодичний контроль і пере­вірку їх технічного стану тощо

Значну роль у проведенні слідчого огляду відіграють відповідні спеціа­лісти, які використовуючи необхідні спеціальні знання, різні за призначенням наукові методи та відповідні технічні засоби допомагають суб'єкту доказування у повному обсязі дослідити обставини способу вчинення контрабанди, та інших елементів поди цього злочину При цьому, як свідчить практика, недостатньо фіксувати фактичні дані лише у протокольній формі Інколи неможливо засо­бами письмової мови доступно для сприйняття іншою особою, точно відобра зити певні обставини переміщення контрабанди, скажімо, конкретне місце приховування предметів контрабанди, їх вигляд тощо Тому позитивно слід оцінити використання вже під час митного огляду, а пізніше і слідчого огля­ду, факультативних форм фіксації відповідних фактичних даних — фотогра фування та відеозапису

Водночас можна виділити типові недоліки використання цих форм фіксації, що негативно позначається на подальшому використанні відповід­них протоколів в доказуванні

відсутність звукового коментаря (пояснення) в ході відеозйомки та

фіксації причинно-наслідкового зв'язку між ходом та результатами огляду,

недостатня  інформативність фототаблиць,  у  яких  школи  відсутні

відповідні пояснення до фотографій, та зображених на них вузлових еле­

ментів,

недотримання принципу безперервності  відеоспостереження за про­

веденням відповідних дій і досягнутими результатами,

невідпрацьованість кінцівок відєоплівки, де повинні бути перелічені до­

сягнуті  результати  (коли,  за яких умов, де саме,  що конкретно виявлено  і

вилучено, як це пояснюють перевізники тощо)

Вид предметів часто впливає на обрання злочинцями конкретного спо­собу незаконного переміщення. Зокрема, для приховування предметів не-

- 48 -

нО,  групи  контрабандисти  часто  використовують фальшиве дно або

нки контейнерів, які старанно маскуються (виготовляються з однакового

атеріапу, зафарбовуються  одним  кольором  із  контейнером,  маркуються

пповідними позначками і т   ін )   Ці хитрощі викриваються під час акустич-

та рентгенконтролю, за допомогою обмірювання та порівняння зовнішніх

внутрішніх розмірів  контейнерів  із  відповідними  показниками  проектної

документації [28] тощо

Наприклад, по резонансній кримінальній справі щодо замаху 2 жовтня 1999 р. на життя народних депутатів України Вітренко Н М , Марченка В Р, Лимаря М А., встановлено, що використані з цією метою дві бойові гранати рГД-5 були 12 вересня 1999 р серед іншої зброї та боєприпасів контрабандно переміщені з Роси (Чечні) групою осіб. Вказані предмети були приховані від митного контролю в спеціально виготовленому для такої мети тайнику, що знаходився під днищем автомобіля "Нісан-трейд", і становив собою зробле­ний на заводський зразок металевий лист, що прикручувався до завчасно вва­рених у днище автомобіля болтів Інші зразки зброї (автомати Калашникова, пістолети системи Макарова, гранатомети РГД-26, РГД-18 тощо), вибухові ре­човини і таке інше переміщувалось вказаними особами раніше окремими пар­тіями, способом використання пристосованих або обладнаних конструктивних ємкостей автомобіля — у ніші для бачка пдропідсилювача керма, який розта­шований під сидінням водія, в ніші кузова над передніми сидіннями, прикріпле­ними до внутрішнього боку ребра жорсткості кузова тощо

До такого способу вчинення контрабанди, як "із використанням інших засобів, що утруднюють виявлення предметів контрабанди під час мит­ного контролю', відносимо переміщення предметів контрабанди з прихо­вуванням 1) у супроводжуваному та несупроводжуваному багажі, 2) люди­ною в одязі на собі 3) на тілі людини чи тварини, 4) у тілі людини чи усередині тварини

Постійне узагальнення у митній практиці пристосованих і обладнаних конструктивних ємкостей і предметів як сховища дає змогу не тільки визна­чити найбільш типові з них, а й розробити методику виявлення, фіксування та вилучення прихованих у них предметів із максимальним збереженням їх Доказової цінності. На наш погляд, створення таких каталогів повинно відоб­ражати не тільки пізнавальний (пошуковий), але і посвідчу вальний та кому­нікативний елементи доказування, маючи на меті вдосконалення фіксації й збирання можливих майбутніх доказів, тобто поєднання прийомів, так би Мовити, митної криміналістики із завданнями кримінально-процесуального Доказування Таким чином, для провадження митного огляду співробітни­кам митниці необхідно застосовувати методи і прийоми, які рекомендовані Криміналістикою. Це також має суттєве значення для підвищення ефектив­ності митного огляду у зв'язку з фактором дефіциту часу, що зумовлено Жорстким розкладом руху транспортних засобів, об'єктивним процесом зни­ження слідів тощо Такі каталоги розроблені, зокрема, у Німеччині, Польщі, США та інших країнах [109, 110, 252, 263, 275] У відповідному переліку Державної митної служби України [28], на жаль, не містяться конкретних

- 49 -

рекомендації щодо застосування криміналістичних методів та кримінально процесуального порядку при виявленні й вилученні предметів контрабанди в залежності від тих чи інших місць їх виявлення та способів переміщення

Врахування цих чинників, на нашу думку, сприятиме розширенню дока­зової' бази у справах про контрабанду. Ігнорування ж цих місць і методів fx догляду може призвести до втрати доказів, створювати умови, які сприяють вчиненню контрабанди. Так, 31 січня 1999 р. під час митного контролю на посту "Ягодин" вантажного автомобіля із причепом, завантаженим дубови­ми дошками, які вивозились до Іспанії, інспекторами митниці не було звернуто увагу на визначені відповідною інструкцією місця можливого приховування предметів контрабанди. І лише пізніше, в ході прикордонного контролю, під вказаним причепом в ящику для інструментів у картонних коробках було вияв­лено незадекларовані ікони "Христос-Вседержитель", "Святий Миколай" і ще понад 10 старовинних ікон та інші предмети давнини. Майже через 10 діб після затримання автопоїзда, 9 лютого 1999 р., у ході проведення додаткового огляду вантажного автомобіля було виявлено ще 6 таких предметів.

Переміщення предметів контрабанди в супроводжуваному та не-супроводжуваному багажі. Такий спосіб разом із переміщенням пред­метів безпосередньо на пасажирі є найпоширенішим. Варіантів такого пере­міщення безліч, тому охопити їх неможливо, як неможливо встановити межу винахідливості людей. Найчастіше предмети контрабанди можуть переміщу­ватись: під застібками в складках сумок, що розкладаються, під картонним дном сумок, в кишенях предмету одягу в багажі або загорнуті в ті чи інші предмети, в банках, пакетах і т. ін. Наприклад, гр.А. придбав в Україні більше 0,8 кг золота, 62,5 г срібла, а також 74 г марихуани, які з метою контрабандного вивозу розфасував у 12 пакетиків, приховав у банках з грибами, томатною пастою, кавою, а також у тюбиках із зубною пастою.

При доказуванні цього способу контрабанди джерелами доказів, як пра­вило, є: показання свідків (інспекторів митниць, які виявили чи здійснювали оформлення цих предметів; очевидців переміщення особою цих предметів, їх виявлення тощо); показання підозрюваного (обвинуваченого); протокол огляду документів (митної" декларації" обвинуваченого; його проїзних доку­ментів; товаросупровідних та інших документів); висновки дактилоскопічної", почеркознавчої та інших видів судових експертиз.

Специфічні властивості предметів контрабанди багато в чому зумовлю­ють і вибір способу контрабанди та засобів їх приховування, на що треба звертати увагу при допиті злочинців. Встановлення цього зв'язку підтверд­жуватиме, зокрема, інтелектуальну складову умислу контрабандистів. На­приклад, невеликі за розміром, виготовлені з хімічно неактивного матеріа­лу, герметичні баночки з-під кави досить поширені для приховування (маску­вання) контрабанди ртуті, радіоактивних матеріалів [258], пластикові пляшки з "Кока-Колою" часто використовують при контрабанді як ртуті, так і рідких наркотичних засобів або прекурсорів тощо.

Таким чином, при доказуванні переміщення предметів контрабанди способом приховування у супроводжуваному та несупроводжуваному

— 50 —

 підлягають встановленню такі обставини: а) фактичне місце при-

уваиня предметів; о) незадекларованість предметів контрабанди; в) мас-*   яння предметів контрабанди іншими предметами й складність виявлення .       приховування при звичайному зовнішньому огляді під час здійснення ого Контролю; г) належність багажу (вантажу) конкретному автопере-.   ику експедитору, пасажиру і т. ін.; д) запланованість переміщення вияв­леного вантажу через митний кордон України.

Переміщення предметів контрабанди безпосередньо людиною (твари­ною). Деякі автори включають такий спосіб переміщення у "фізичне прихову­вання", розуміючи під ним створення умов, за яких візуальне виявлення пред­метів контрабанди під час митного контролю ускладнене [161]. На нашу думку, така самостійна класифікація не виправдана з процесуальної точки зору, тому що встановлені законом способи не підлягають розширеному тлумаченню і повинні бути чітко визначені при обґрунтуванні кваліфікації діяння. В цьому напрямку вважаємо за доцільне розглядати так зване "фізич­не приховування" як науково-практичне визначення певної сукупності різно­видів приховування від митного контролю, елементами якої' визначаємо такі: переміщення предметів контрабанди людиною в одязі на собі; переміщення предметів контрабанди на тілі людини чи тварини; переміщення предметів контрабанди в тілі людини чи тварини.

Такий чином, при переміщенні предметів контрабанди способом приховування безпосередньо людиною (твариною) підлягають встанов­ленню такі обставини: а) незадекларованість предметів контрабанди; 6) факт винесення письмового рішення начальником митниці або особою, яка його заміщає, щодо здійснення особистого огляду особи; в) факт ви­дання або виявлення предметів контрабанди після доведення особі письмо­вого рішення про проведення особистого огляду особи та роз'яснення її прав; г) фактичне місце й інші обставини (час, упаковка, йжиття заходів для полегшення приховування і т. ін.) приховування предмету контрабанди; Д) складність виявлення місця приховування предметів контрабанди при зви­чайному зовнішньому огляду під час митного контролю.

На приховування предметів контрабанди в тілі людини можуть вказувати певні "негативні обставини" поведінки, деякі з котрих, після всебічної пере­вірки, у подальшому можуть використовуватись в доказуванні як побічні Докази. Це, наприклад, неприродна хода, некористування туалетом під час тривалої подорожі, невживання пиття, поблідніння або почервоніння облич­чя, труднощі при розмові підозрілих осіб, неадекватна поведінка або реак-Ч1" на питання представників правоохоронних й митних органів і т. Ін. Вико­ристання цих обставин в доказуванні, як слушно підкреслює М.П. Шаламов, вимагає високої кваліфікації слідчого і повинно ґрунтуватись на доказу­ванні зв'язку їх між собою, а також з положеннями, які ними доказуються Ivio]. Для фіксування цих ознак доцільно виявити коло можливих свідків, я*і могли б бачити підозрюваного під час руху транспортного засобу (сусідів пс> купе, у салоні літака, обслуговуючих стюардес і т. ін.), яких потрібно Допитати. З цією метою в нагоді інтересам доказування також може стати

— 51 -

система так званого оперативного супроводження, що не без успіху вико­ристовується у США. Вона полягає у тому, що під час приземлення літака (прибуття судна, потягу і т. ін.) або під час підготовки до його зльоту пра­цює оперативна група митників, до якої залучені і психологи. Вони змішу. ються з пасажирами, непомітно спостерігаючи за їх поведінкою, виявляючи підозрілих, до яких потім митниками застосовується поглиблений догляд. Самі спостерігачі можуть сприяти формуванню такого джерела доказів, як показання свідків. У постановочному плані також цікава ідея використання контактних і безконтактних поліграфів під час митного контролю для визна­чення певних відхилень у психофізичному стані пасажирів. Ці результати можуть мати орієнтовне значення для організації і тактики проведення мит­ного контролю. Безперечно, при цьому особливого значення набуває за­конність використання таких технічних засобів.

Крім цього, ознаками підготовки такого способу може бути наявність при пасажирі або в його багажі презервативів, клейкої стрічки, невеликих поліетиленових мішечків, медичних гумових рукавичок (які є засобами ви­готовлення спеціальних контейнерів), проносних або скріплюючих медпре­паратів. Ці речі повинні виявлятись І вилучатись під час слідчого (митного) огляду багажу підозрюваного, його речей або використаного транспортно­го засобу, про що (коли, в якому місці, що саме, у якому вигляді, які іден­тифікаційні ознаки тощо) обов'язково необхідно вказувати у протоколі ог­ляду, протоколі вилучення предметів І документів (ст. 122, 128 МК), або у протоколі огляду речей (ст.  190 КПК).

У випадках, коли предметом контрабанди є ювелірні вироби або Інші металеві предмети, для їх виявлення можливе використання металодетек-торів, або, за письмовою згодою підозрюваного, рентгенапарата. Результа­ти застосування цих технічних засобів повинні відображатись у відповідних протоколах та актах за загальними правилами кримінального судочинства. Корисним у доказуванні цього способу контрабанди також може стати ви­користання результатів відеоспостереження контролюючих служб аеропортів, вокзалів, приватні відеозйомки зустрічаючими особами тощо, в яких мо­жуть відображуватись поведінка запідозрених осіб, їх можливих спільників І т. ін. Плівка відєозапису за відповідних умов може бути речовим доказом у кримінальній справі.

Особливістю доказування способу приховування предметів контрабанди на тілі чи в тілі людини (тварини) є використання результатів, що отримані під час застосування спеціальної митної процедури — особистого огляду (ст. 32 МК). Результати цієї дії, зафіксовані в протоколі особистого огляду, для доказування мають вкрай важливе, але лише орієнтовне значення і складатимуть підставу для проведення відповідних слідчих дій (допитів свідків, підозрюваних, обвинувачених тощо).

Під способом переміщення предметів контрабанди шляхом надання одним предметам вигляду інших розглядаємо маскування предметів кон­трабанди під інші, змінюючи при цьому їх зовнішні ознаки: форму, стан, упаковку, ярлики, етикетки тощо.

— 52 —

Таким чином, при доказуванні переміщення предметів контрабанди «особом надання одним предметам вигляду інших, підлягають вста­новленню такі обставини: а) незадекларованість предметів, що незаконно уміщувались; б) фактичне місце виявлення предметів, які приховува­лись; в) ідентифікаційні зовнішні ознаки (розмір, кількість, вага, вигляд, стан, колір, окремі дефекти, позначки і т, ін.) виявлених предметів контра­банди; г) в чому полягає невідповідність дійсної назви, асортименту, кількості, ваги й Інших ознак переміщуваних предметів - офіційно задекларованим ознакам; д) спосіб, час й інші обставини надання предметам контрабанди вигляду Інших предметів; є) установлення мети надання предметам контра­банди вигляду інших — переміщення через митний кордон України із прихо­вуванням від митного контролю; і) складність виявлення предметів контра­банди при звичайному зовнішньому огляді при здійсненні митного контро­лю. Ці обставини можуть бути встановлені під час відповідних досліджень за участю спеціалістів, висновками відповідних експертиз (товарознавчих, фізико-хімічних, автотєхнічних і т. ін.), порівнянням із відповідними зразка­ми, проектно-технічною документацією тощо.

Окремими способами приховування вчинення контрабанди законодавець визначає подання митному органу України як підстави для переміщен­ня предметів через митний кордон України підроблених документів; документів, які одержані незаконним шляхом; документів, котрі містять неправдиві дані; документів, які є підставою для переміщення інших предметів. Спільним для цих способів підґрунтям є обманне використання митних та Інших документів. На відміну від митної і слідчої практики колиш­нього СРСР [135], сьогодні, із розвитком ринкових взаємовідносин в Ук­раїні, відміною монополії зовнішньої торгівлі, обманне використання доку­ментів постійно зростає (за результатами вивчення кримінальних справ — у 1995р. - 14%, у 1996р. - 23%; у 1997р. - 35%; у 1998р. - 52%; у 1999р.— 61%, 2000р. — 67%) і становить левову частку серед Інших спо­собів виявленої контрабанди.

Слід зазначити, що вказані способи вчинення контрабанди викликають найбільші труднощі в доказуванні. Передумовами цьому служить те, що у ^акий спосіб приховування може здійснюватись висококваліфікованими Фахівцями бухгалтерської та митної справи, які мають доступ до справжніх "Ланків, печаток й Інших засобів митного забезпечення, можуть вести "под-віину бухгалтерію", вступати у змову з окремими підприємцями за фальси-Ф'кування первинних бухгалтерських й інших документів як в Україні, так І за 11 межами. Об'єктом фальсифікації у даному способі є митні та інші офіційні й виро6ничні документи [184], що_є__п_ідставою для-переміщення предметів через митний кордон України. Таку кримінально-правову ознаку за конкретних об­ставин відповідно до ст. 25 Митного кодексу України можуть мати докумен-*■ визначені у відповідному переліку Державної митної служби України від 15 січня 1999 р. [38].

Необхідні документи з цього переліку для кожного випадку контрабан-Я*1 визначаються в залежності від предмета та виду транспортного засобу

- 53 —

переміщення, згідно з положеннями чинного законодавства. Оригінали цих документів після пропуску відповідних предметів, залишаються у справах митниці, а копи — у відповідних транспортно-експедиційних та інших орга­нізаціях та установах, останній залізничній станції тощо, що важливо знати і враховувати при плануванні їх пошуку і виїмки

В новому Митному кодексі України (редакції 2002 р ) документи, що є підставою для переміщення предметів через митний кордон України, вка­зані з різною ступеню конкретизації відповідно до транспортних засобів переміщення. Зокрема — cm 127 "Митний контроль за вантажними опе­раціями у водному сполученні (товаросупровідні документи передбачені законодавством України, оформленні митні декларації}, cm 134 "Докумен­ти для контролю за повітряним судном" (генеральна декларація; доку­менти про поштові відправлення, товари та товаросупровідні документи, інші документи...), cm 141 "Документи для митного контролю товарів, що перевозяться залізничним транспортом" (передаточна відомість; ба­гажний список, залізничні накладні, інші документи. ), cm 145 "Докумен­ти, необхідні для митного контролю автотранспортних засобів"; cm 149 "Документи, необхідні для митного оформлення товарів, що переміщу­ються трубопровідним транспортом" (зовнішньоекономічний договір (контракт), акт (акти) приймання-передачі товару, сертифікат якості, раху-нок-фактура (жвойс), маршрутна телетайпограма; дозволи (ліцензії) відпов­ідних органів державної влади, інші документи . ); cm 150 "Документи, необхідні для митного оформлення електроенергії" (зовнішньоекономіч­ний договір (контракт), довід ка-підтвердження відповідного підприємства про кількість електроенергії, що переміщується через митний кордон Украї­ни, інші документи ..) тощо.

В юридичній літературі розрізняють фізичний (матеріальний) та інте лектуальний види фальсифікації [114] В першому випадку дійсний доку­мент може змінюватися або виправлятися, тобто здійснюється часткова зміна первинного змісту справжнього документа шляхом підчистки, підробки, ви­правлення, травлення, підроблення відбитків печаток, штампів, підписів тощо У другому випадку документ зберігає усі зовнішні ознаки справжнього, але є фальсифікованим за своїм змістом до нього вносяться заздалегідь не­правдиві дані, або складається повністю підроблений документ, який має усі необхідні реквізити справжнього.

Очевидно саме за цим критерієм слід розмежовувати підроблені доку­менти (фізична фальсифікація), та документи, що містять неправдиві дай1 (інтелектуальна фальсифікація), які складають основу самостійних способів переміщення предметів контрабанди з приховуванням від митного контро" лю Цей висновок є важливим для правильної оцінки зібраних доказів, об­грунтування та мотивування процесуальних висновків і рішень, як, напри' клад, постанови про притягнення як обвинуваченого, обвинувального ви­сновку тощо.

Зокрема, інтелектуальна фальсифікація, на нашу думку, має місце пр використанні для вчинення контрабанди документів, які містять непра

— 54 —

див! дат (тобто в яких відомості щодо суті угоди, назви, асортименту, ваги, кількості чи вартості предметів, щодо їх відправника чи одержувача, держа­ви із якої вони вивезені чи в яку переміщуються, мети переміщення (фіктивний транзит, подвійний транзит) тощо не відповідають дійсності), частково — Зоку/ментів, які отримані незаконним шляхом (тобто за відсутності закон­них підстав, неправомочним суб'єктом видачі, суб'єктом отримання доку­ментів; з порушенням встановленого порядку), а також документів, які є підставою для переміщення інших предметів.

Наприклад, по одній з кримінальних справ про контрабанду встановле­но, що помічник капітана теплохода В., який діяв у злочинному зговорі із власниками товару, що ввозився теплоходом до України з Туреччини, вчи­нив службовий підлог — склав і надав до митного органу коносаменти, що містили неправдиві дані. Зокрема, 989 акумуляторів загальною вартістю 75.243,46 грн він задекларував як господарські товари вартістю ЗО дол США, 2362 шт. пледів і 90 кв. м "вагонки" вартістю 37.264,4 грн як покрит­тя вартістю 21 дол США, дріжджі вартістю 31.761, 69 грн як харчову добавку вартістю 20 дол. США.

Вчинення контрабанди з використанням підроблених документів та ком­п'ютерних технологій має свої особливості. Аналіз кримінальних справ свідчить про те, що ці злочини характеризуються участю у їх вчиненні кількох осіб як співвиконавців, наявністю пособників, які надавали допомогу у виго­товленні або використанні підроблених документів та їх копій у різних орга­нізаціях й установах, існування чернеток, фрагментів, розмножувальної тех­ніки, а також збереженням інформації про виготовлені, підроблені доку­менти в носіях інформації персональних комп'ютерів тощо. Ці характерні особливості повинні використовуватись при визначенні напрямків пошуку фактичних даних, які можуть скласти зміст судових доказів

Доказування заниження вартості, кількості предметів (ваги), зазначення не своєї назви (асортименту), неправдивих даних стосовно якості та безпе­ки предметів (у т ч. держави-виробника) можна, використовуючи копи пер-винних документів, які отримати з митних, податкових, правоохоронних органів іноземних держав-експортерів. Це, у першу чергу, INVOICE (або Рахунок, рахунок-фактура, рахунок-проформа), товаротранспортна накладна (або документ типу CMR, CARNET TIR), відповідні сертифікати та дозволи. З останньої прикордонної залізничної станції або аеропорту-відправлення іно­земної держави можна отримати копи залізничної відомості (Frachtkart), к°пи авіанакладної (AIR WAU BIU), з українських регіональних органів стан­дартизації, метрології та сертифікації — акти відбору зразків та протоколів

пробувань, письмові заяви замовника, відповідні договори (по можли-~~СТ| зразки продукції, пакування, тари, іноземних сертифікатів якості, ^проводжувальної документації і т. ш ).

Установлення фактів невідповідності може буди доведено перевіреними Д час досудового слідства результатами митного обстеження (зафіксовані

Ротоколі про порушення митних правил), слідчого огляду   Ці дані можуть зафіксовані в актах комісійних обстежень під час розвантаження, пе-

— 55 —

ревантаження на вантажних залізничних станціях, транспортними організа­ціями, у внутрішніх митницях тощо; бухгалтерськими документами, актами прийому предметів на баланс, зберігання та реалізацію підприємствами, організаціями, установами (у митних ліцензійних складах, митних брокерів, сховищах, магазинах, товарних біржах, банківських установах і т. ін.) тощо. Витребувані у встановленому порядку ці документи можуть становити такий вид доказів, як інші документи.

Проте пріоритетну доказову цінність серед документів мають відповідні зовнішньоекономічні договори, порядок складання і реєстрація яких визна­чено вітчизняними і міжнародними нормативними актами [24; 41; 45]. В окремих випадках виникає необхідність проведення ідентифікаційних, тех­нологічних, товарознавчих та інших видів експертиз для встановлення коду товарів відповідно до Товарної номенклатури зовнішньоекономічної діяль­ності (ТН ЗЕД), держави виробника товару, норми вироблення товарів у режимі переробки, вартості та ідентичності товару (зокрема, сировини після проходження обробки), фізичної та хімічної структури товарів.

Факти використання підроблених документів і документів, що містять не­правдиві данні для вчинення контрабанди необхідно встановлювати й оцінюва­ти через сукупність ознак способу контрабанди й винності особи, що повинно знайти самостійне відображення у протоколах слідчого огляду {митного догля­ду), протоколах допитів, постанові про притягнення як обвинуваченого, обви­нувальному висновку тощо. Так, пред'явлення під час митного контролю дек­ларації, що містить неправдиві дані (наприклад, не повідомлення у цьому доку­менті відомостей, що підлягають обов'язковому оголошенню громадянами у разі переміщення ними через митний кордон України товарів та інших пред­метів, перелік яких встановлений Постановою KM України № 748 від 15.07.1997 р.) вказує на такий спосіб контрабанди, як використання документів, що містять неправдиві дані. Даний спосіб вчинення контрабанди, як раніше зазначалось, конкретизує подію контрабанди у конкретній справі.

Внесення ж до цього документа завідомо неправдивих даних та підтвер­дження їх особою перед інспекторами митниці при усному опитуванні, свідчи­тиме, насамперед, про прямий умисел особи на вчинення контрабанди саме таким способом. Останнє конкретизує вже не подію, а винність особи у вчиненні контрабанди. Зокрема, в лютому 2001 року по декларації форми МД-7 громадянин Республіки Польща через митницю з метою відчуження на території України ввіз автомобіль "Mersedes-Benz" 2000 року випуску. При перетинанні кордону, на підставі наданих документів, усного опитуван­ня водія, код ТН ЗЕД транспортного засобу визначений як 87.04.10.190 (автомобілі вантажні), в зв'язку з чим сплачені митні платежі в сумі 13828 грн. Пізніше даний автомобіль офіційно проданий громадянину України, який звернувся в Рівненську митницю для отримання посвідчення на право реє­страції транспортного засобу в органах Державної автомобільної інспекції'. Огляд автомобіля в Рівненській митниці дозволив встановити що це є легковий автомобіль (код ТН ЗЕД 87.03.) типу Mini-Ven, який був переобладнаний шля­хом монтажу до підлоги в салоні за місцем водія і двома передніми місцями

— 56-

иста фанери з наклеєним лінолеумом. Отже, внаслідок цих контрабандних

ій недоїмка митних платежів становила 18.988 грн.

Відповідні докази також можуть бути отримані в результаті слідчого огляду "3 застосуванням фізичного (вимірювання, зважування, застосуван­ня інших технічних засобів) та органолептичного методів контролю (візу­ального, акустичного, кінологічного тощо). Фактичні дані, які можуть свідчити пРо використання документів, які отримані незаконним шляхом, доку-яіеШПІв, що є підставою для переміщення Інших предметів, можуть бути отримані в результаті порівняння змісту такого документа з існуючими коп­іями справжніх документів (електронними та матеріальними копіями акциз­них вантажних декларацій І т. ін.), зустрічної перевірки обліково-реєстра­ційних документів різних органів щодо факту видачі і факту отримання особою певної категорії дозвільних документів, змісту виданого та отрима­ного документа; допиту керівників, головних бухгалтерів, інших співробіт­ників відповідних підприємств щодо факту видачі певних довіреностей, ук­ладання угод тощо.

Довести неправдивість з_адекл_арова_них даних щодо відправника чи одер­жувача* мети переміщення предметів можливо шляхом їх перевірки в регіо­нальних Управліннях верифікації Торговельно-промислової палати України щодо отримання сертифікатів походження товарів; в органах статистики митної служби на предмет реєстрації підприємств та суб'єктів ЗЄД; під час отримання первинних документів у ході поглибленого митного догляду осіб І транспортних засобів злочинців; на підставі висновків експертиз (висновків митних лабораторій) щодо виду (коду ТН ЗЄД), кількісних показників, краї­ни походження та вартості предметів; у митних органах іноземних держав щодо факту і задекларованої мети ввозу (вивозу) до цих держав з України відповідних предметів; шляхом дослідження договорів, укладених злочин­цями з торговельними, транспортними (а також тими, що зберігають), бан­ківськими організаціями та установами (щодо реальних дати І умов укладених Угод, власника предметів, терміну зберігання, порядку розрахунків і т. ін.) тощо. Приховування від митного контролю шляхом фізичної (матеріально)') Фальсифікації документів по вивчених справах переважно застосовуєть-ся при контрабанді легкових автомобілів. При цьому типовим є використан­ня злочинцями бланків митних декларацій (форми МД-7) Із підробленими аро недійсними особистими номерними печатками інспекторів митниці та "'Дробкою підпису, підробка інших засобів митного забезпечення (пломб, сУпровідних документів, листування тощо). Тобто, об'єкти підробки можна Умовно поділити на два види: 1) зазначені ініціатором відомості (зміст доку-

ента); 2) офіційні реквізити документа. Можливе поєднання цих видів до энного комплексного об'єкта, при цьому підробленим буде як зміст доку-

Єнта, так І його офіційні реквізити. Офіційні реквізити документів, зокре-

Митних, встановлюються завчасно і  мають певні ступені захисту. Тому

базування підробки  цих елементів може відбуватися  з використанням

к^зів, які  отримані  в  результаті  перевірки  відповідності  встановленим

Разкам, відповідності  накладеного особистого митного забезпечення

— 57 —

(ОМЗ) — сутності посвідченої операції та перевірки порушення відповідних ступі ней захисту.

Аналіз вивчених кримінальних справ дає підстави дійти висновку, щ0 найчастіше у роботі знаходяться раніше незаповненІ бланки декларацій з проставленими відбитками штампів і печаток митниці, як правило застарілого зразка, що вже не використовуються, або що значаться втраченими. У цьому випадку необхідно користуватись центральною базою даних (ЦБД) Інформа­ційно-аналітичного митного управління (ІАМУ) і регіональними інформаційни­ми базами особистих митних забезпечень, які створені відповідно у цент­ральному апараті митної служби й у регіональних підрозділах (митницях).

Щодоби у ЦБД по всіх митницях України фіксуються дані щодо факту, мети та особи інспектора, який використовує конкретне митне забезпечен­ня. За допомогою такого обліку можна у масштабі реального часу пере­вірити законність накладення особистих митних забезпечень на відповідні документи і предмети, встановити факт вилучення печатки на день її вико­ристання у документі, що містить ознаки підробки, отримати дані щодо здійснення (нездійснення) конкретним співробітником функцій митного конт­ролю на конкретному пункті пропуску тощо. У подальшому достовірність отриманих даних можна перевірити шляхом порівняння Із графіком роботи митного поста або того чи іншого співробітника.

Якщо використовуються бланки з дійсними печатками, найбільш суттєвим доказом підробки може бути встановлення, що відбиток печатки проставлено раніше ніж на декларації виконано текст, що неможливо згідно з митною про­цедурою. В інших випадках виняткове доказове значення щодо встановлення підробки відбитка особистої номерної печатки інспектора митниці (ОНП), підпису співробітника митниці матиме проведення техніко-криміналістичних, судово-почеркознавчих та інших експертиз; виявлення невідповідності встановленим зразкам та реквізитам документів.

Для встановлення ознак спільності походження підроблених документів, бланки яких виготовлені з одного друкарського набору або форми, та вияв­лення осіб, які займаються їх виготовленням, доцільно використовувати дані "Обліку підроблених бланків документів, виготовлених поліграфічним спо­собом", який ведеться в Криміналістичному центрі МВС України [31]. Підробка посвідчення на реєстрацію транспортного засобу (номерного агрегату) в органах ДА1 МВС України форми МД-6, крім іншого, може доказуватись методом "звірення й виявлення підроблених митних посвідчень". Він поля­гає у звіренні факту та змісту реєстрації посвідчення в журналах реєстрації ДАІ та журналах реєстрації видачі посвідчень відповідного підрозділу мит­ниці.

Таким чином, при доказуванні переміщення предметів контра­банди способом фальсифікації документів, підлягають встановлен­ню такі обставини: а) відносність підробленого документа до встанов­леного переліку документів, що становлять підставу для переміщення предметів через митний кордон України; 6) факт, час, місце, спосіб і засоби внесення змін до змісту або реквізитів документа; конкретні оз-

- 58 —

підробки; s) факт і обставини надання підробленого документа тному органу з метою отримання на підставі підробленого документа зволу на переміщення предметів контрабанди через митний кордон ї; г) встановлення компетентності посадової особи митниці, якій

алано такий документ для надання дозволу на переміщення предметів через митний кордон України; д) встановлення конкретних дій особи, _ надала підроблений документ, час і місце цих дій; є) встановлення дійсних даних, що перекручені у наданому документі; і) встановлення підстав і законності отримання документа для надання останнього мит­ному органу як підстави для переміщення предметів контрабанди через митний кордон. Крім цього, за наявності відповідних підстав, можуть підлягати доказуванню ще й обставини інших складів злочину, напри­клад, вчинення службового підроблення (ст. 366 КК).

II. Способи вчинення контрабанди поза митним контролем. Відпові­дно до ст. 12, 38, 50 Митного кодексу переміщення через митний кордон України дозволяється у місцях розташування митниць, або в інших місцях за дозволом митниці. Згідно із ст. 38 Митного кодексу переміщення предметів контрабанди хоча й у місці розташування митниці, але поза часом митного оформлення, означатиме ухилення від митного контролю, що тягне відпові­дальність за контрабанду. Тому переміщення предметів поза митним контро­лем, тобто відповідно до ст. 116 МК, їх переміщення: поза місцем розташу­вання митниці; поза часом здійснення митного оформлення; з незаконним звільненням від митного контролю, за наявності відповідних умов утворює кримінально-релевантний спосіб учинення контрабанди (ст, 201, 305 КК}.

Як свідчить аналіз митної практики, питома вага цього різновиду неза­конного переміщення у середньому становить 7-9 відсотків у загальній струк­турі вчинення контрабанди. Зафіксовані випадки вчинення контрабанди поза митним контролем, коли митний кордон перетинався пішки, а також різни­ми видами транспорту: автомобільним, повітряним та надводним. Проте у світовій практиці контрабандисти використовують й інші можливості, що СЛІД враховувати у вітчизняній практиці виявлення і доказування контрабан­ди. Наприклад, в 2000р. у Палестині виявлено близько ЗО підземних тунелів (довжина яких сягає 140 м., а висота близько 8 м.), що використовувались контрабандистами для доставки з території сусіднього Єгипту зброї та інших предметів контрабанди. Відомим також став факт виявлення підводного човна, який колумбійські злочинці від "наркобізнесу" планували використо­вувати для незаконного переміщення наркотичних засобів поза розташу­вання митниці; а в США у лютому 2002 р. виявлений тунель до Мексики, Довжиною приблизно 340 м., обладнаний електричним освітленням, венти-ЛяЦією, міні-залізницею, який теж використовувався для переміщення круп­них партій наркотиків (у тунелі виявлено більше 200 кг. маріхуани).

Як свідчить аналіз вивченої митної й слідчої практики по цьому виду незаконного переміщення, часто місце перетинання митного кордону або не встановлюється взагалі (зокрема, не проводиться відтворення обстанов­ки і обставин події, огляд маршруту переміщення контрабандиста, не скла-

- 59 -

даються схеми, плани і т. ін.), або визначається на місцевості та у процесу альних документах неконкретно, без топографічного визначення і

вання відносно лінії митного кордону, тільки зі слів самого правопоруіиНи ка, що у подальшому не дозволяє кваліфікувати ці дії як контрабанду Інколи цьому можуть сприяти й об'єктивні фактори, такі, наприклад, як незавершення делімітації та демаркації державного кордону між Україною та Республікою Молдова і Росією.

Таким чином, при переміщенні предметів контрабанди через митний кор­дон України поза митним контролем підлягають встановленню такі обста­вини:

при переміщенні поза місцем розташування митниці: а) фактичне

місце затримання правопорушника; б) розташування місця затримання пра­

вопорушника відносно лінії митного кордону; в) шлях і спосіб переміщення

предметів контрабанди до місця затримання; г) фактичне місце перетинан­

ня митного кордону; д) місце відправлення й призначення предметів конт­

рабанди, останній при переміщенні географічний пункт перед перетинанням

митного кордону;

при переміщенні поза часом здійснення митного оформлення: а) ре­

альні астрономічний час і дата переміщення предметів контрабанди; б) місце-

пункт  митного  пропуску, через  який  відбувалося  переміщення  предметів

контрабанди;  в)  віднесеність  пункту пропуску до офіційно  встановленого

переліку пунктів пропуску митниць або визначеного за спеціальним дозво­

лом митниці; г) офіційно встановлений час здійснення митного оформлення

на даному пункті пропуску; д) час початку та закінчення практичного митно­

го оформлення у поточну добу переміщення предметів контрабанди;

з незаконним звільненням від митного контролю: а) факт пере­

міщення  предметів із звільненням  від митного контролю  і  підстави цього

звільнення; б) наявність законних підстав звільнення від митного контролю

(відсутність їх на час переміщення); в) конкретна особа, яка звільнила {прий­

няла рішення) від митного контролю, а також її конкретні дії (форма такого

рішення).

Висновок.

З огляду на зазначене вище, вважаємо за можливе запропонувати

таке визначення способу вчинення контрабанди — це об'єднана єдиною

метою злочинця (злочинців), детермінована об'єктивними та суб'єктивними

факторами система вчинених ним дій з підготовки, приховування та вико­

нання переміщення предметів контрабанди через митний кордон України,

що відбувається з приховуванням від митного контролю або поза митним

контролем.

Доказування способу вчинення контрабанди є обов'язковою умовою

доказування події контрабанди в цілому. Обставини, які необхідно встанов­

лювати при доказуванні різновидів способів контрабанди, визначають на­

прямок пошуку відповідних доказів, що зумовлюється об'єктивним зв'язком

обставин із змістом І видами доказів. Це необхідно враховувати при     У

- 60-

 j перевірці доказів для максимального забезпечення ефективності дока-ня у справах про контрабанду.

2.1-2. Доказування кримінально-значущих ознак предметів контрабанди.

Важливе місце в доказуванні події контрабанди посідає дослідження оедметів контрабанди. Кримінальний закон встановлює родові ознаки пред­метів, незаконне переміщення яких містить ознаки контрабанди. Такими відповідно до ст. 201, 305 КК визначені: 1) товари у великому розмірі; 2) історичні та культурні цінності; 3) отруйні речовини; 4) сильнодіючі речо­вини; 5) радіоактивні речовини; 6) вибухові речовини; 7) зброя та боєприпа­си (крім гладкоствольної мисливської зброї та бойових припасів до неї); В) стратегічно важливі сировинні товари; 9) наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекурсори. Крім цього, останнім часом у юридич­них джерелах й засобах масової Інформації [125, 181, 310] дискутується питання про визнання предметом контрабанди також І живих осіб, які неза­конно переміщені через митний кордон України як "живий товар". В цьому аспекті мова, насамперед, йде про отримання незаконних прибутків від "торгівлі" жінками й дітьми, яких використовують у "кримінальному бізнесі" за кордоном, а також від організації переміщення через кордони України нелегальних мігрантів. З Іншого боку, поза увагою правників і досі зали­шається проблема контрабанди трансплантаційних органів І анатомічних ма­теріалів, які не визначені серед предметів контрабанди. Ці питання будуть розглянуті в роботі далі.

У дослідженні предметів контрабанди необхідним вбачається застосу­вання положень теорії криміналістичної Ідентифікації [91,С 335-340; 94, С 106-115], що пов'язано з проведенням відповідних експертиз {дивись До­даток 1). Враховуючи, що вказані предмети становлять об'єкти неживої природи (неорганічного, синтетичного й органічного походження ), і для їх дослідження необхідні спеціальні знання, це відбувається шляхом провад­ження судових експертиз [261]. Встановлення суттєвих (або кримінально-значущих) ознак предмета, в першу чергу тих, за якими його можливо віднести Д° визначеного кримінальним законом роду чи виду, як правильно пїдкрес-ЛЮвав А.Ейсман, виконує певну пізнавальну функцію — функцію впізнання, Розпізнавання предмета [329]. Встановлення ж несуттєвих ознак предметів,

1 невстановлення необхідних Із них однаково гальмують процес доказу-. Ня У кримінальних справах, а Інколи може порушувати законні права та 1НТеРеси громадян...

Дентифікаційні ознаки предметів, у свою чергу, складаються Із загаль-Іродових, видових) та конкретних (Індивідуальних) ознак, які утворю-неповторний комплекс для кожного предмета. Встановлення загальних

ак (вид, якість, сорт, клас тощо) дозволяє проводити кримінально-зна-інп .КласиФ'каЦ'ю об'єктів, в той час як конкретні ознаки допомагають (     ВІДУалізувати об'єкт, відокремити його від подібних у середині  класу

*v/)- Фізичні об'єкти характеризуються, насамперед, ознаками агрегатно-

— 61 —

го стану (тверді, рідкі, сипучі, газоподібні), споживчим призначенням (пред мети праці — знаряддя, інструменти, предмети побуту, прикраси тощо), фізц. ко-хімічними (колір, форма, летучість, хімічна активність тощо) та якісно-кількісними (вартість, вага, розмір, система, стан збереженості, стан при. датності для споживання, рік виготовлення тощо) показниками.

Встановлення тих або інших ознак конкретних видів предметів може мати доказове значения не тільки при експертній, але і при слідчій Іденти­фікації", тобто під час відповідних слідчих дій — огляду, обшуку, виїмки. Наприклад, сипучий стан наркотичної сировини рослинного походження може зумовлювати й залишки у місцях зберігання (приховування) — у валізах, кишенях одягу, серед особистих речей контрабандиста. Для виявлення цьо­го доцільно вилучати верхній одяг (або інші предмети) підозрюваного, який може зберігати мікрочастки наркотичних речовин, оглядати його та направ­ляти на експертизу разом із вилученими в особи речовинами. Встановлення залишків такої речовини вже на початковому етапі розслідування дозволяє значно звузити коло підозрюваних осіб, а у подальшому, при встановленні експертом належності мікрочасток до виявленої' партії наркотичних засобів, матиме доказове значення для вирішення питання про встановлення вин­ності конкретної особи у вчиненні контрабанди.

Переміщення окремих предметів із специфічними запахами (наприклад, вибухових речовин, зброї) може залишити сліди запаху на одязі, особистих речах контрабандиста, що матиме значення при проведенні одоролопчної експертизи або використання службової собаки для розшуку самих пред­метів чи злочинців. Окремим предметам контрабанди можуть бути харак­терні одночасно кілька ознак, які матимуть самостійне доказове значення.

Наприклад, при експертному дослідженні промислового золота можна встановлювати район, спосіб та час його добування. Необхідно також вра­ховувати, що золото — порівняно м'який метал, внаслідок чого його мікро­частки вільно проникають у різні матеріали. Тому при спектрографічному аналізі можна встановити його сліди в місцях зберігання — на твердих поверхнях (пластмасі, залізі і т. ін.), а також у певній речовині (наприклад, у пилу з кишень одягу і т. ін.). Що стосується тканин, деревини й інших матеріалів із пористою поверхнею, то без їх руйнування сліди золота зни­щити неможливо взагалі [238].

Необхідно також зазначити, що на предметах контрабанди, їх упаковці контрабандист може залишити сліди (відбитки пальців, фрагменти волосся, крові, слини, мікрочастки одягу і т. ін.), що матиме доказове значення (че* рез сукупність речового доказу та висновку експерта) для встановлення конкретної особи та доказування її винності. Особливу роль у цьому випад* ку може відіграти використання обліково-реєстраційного виду Ідентифікації який здійснюється за даними криміналістичних обліків.

Інколи, особливо при переміщенні наркотичних засобів, специфічні влас­

тивості одних речовин (предметів) використовуються для приховування відло'

відних властивостей інших речовин (предметів). Це утруднює пошук і вияв'

лення перших речовин (засобами експрес-аналізу, з застосуванням     б

— 62 —

1 собаки  і т.  ін.).  Зустрічаються, наприклад, випадки розчину кокаїну в

ш         олії,  мастилах з різким  запахом, дизельному  пальному тощо,

□становлення  подібних ознак стану  предмета контрабанди,  як  правило,

ідчить про вчинення контрабанди у кваліфікованих формах співучасті, за „qacno підготовлених фахівців з хімії, медицини, та існування технологій і підго-Ювленого обладнання з очищення наркотичних засобів до стану, що є придат­ний для їх вживання (продажу). Ці фактори доцільно враховувати при плану-ваИНі й організації пошуково-пізнавальних заходів по справах. У подібних ви­падках особливу роль в забезпеченні доказування відіграватимуть відповідні оперативно-розшукові заходи та тактичні комбінації. Це, зокрема, використан­ня контрольованої" поставки, фактору неочікуваності і найскорішого, одночас­ного проведення відповідних слідчих дій (обшуків, виїмок, допитів тощо), що стане на перешкоді злочинцям у знищенні відповідного обладнання, сировини, інших предметів і документів, які можуть стати у справі речовими доказами, у відпрацюванні "легенди", "фіктивного алібі", "узгодженої лінії" поведінки та протидії' на слідстві тощо. Розслідування цих і подібних складних справ до­цільно доручати групі компетентних слідчих у взаємодії з оперативними працівниками (слідчо-оперативним групам, діяльність яких ще називають бригадним методом). При цьому слід звернути увагу на суттєву недоско­налість процесуальної регламентації діяльності слідчих груп (ст. 119 КПК "Провадження слідства в справі декількома слідчими"), та її відсутність сто­совно "слідчо-оперативної' групи". Скажімо, не визначено хто у справі, що розслідується декількома слідчими, має право приймати основні процесу­альні рішення (закриття справи, пред'явлення обвинувачення, виділення справ, складання обвинувального висновку), як організується взаємодія з опера­тивними працівниками усередині групи, як усі ці питання вирішуються в ФУпІ, члени якої є представниками різних відомств тощо. Отже ці та інші питання доцільно б було конкретизувати у відповідних нормах КПК.

Зрозуміло, що переважно вид предмета впливає на вибір конкретного способу вчинення контрабанди, характеризує особу злочинця, мотиви та мету злочину, може вказувати на причини та умови, які сприяли вчиненню злочину. З Іншого боку, саме ці обставини, відображуючись в об'єктивній Дійсності, зумовлюють характер і джерела можливих слідів, що визначає майбутні докази. Таким чином, вид предмета контрабанди певною мірою Визначає напрямок пошуку доказів щодо місця та умов придбання цих пред-

ЄТ|в, способу незаконного переміщення, особи контрабандиста, його мо­тивів і мети. Необхідність напрацювання шляхів отримання доказової інфор-

*Ці<" І  значна  різноманітність  предметів  контрабанди  зумовлюють  не-*'АнІсть їх класифікації" за найбільш типовими ознаками. Кк      аРи як предмет контрабанди. Бланкетний характер диспозиції ст. 201 змушуЄ визначати загальне поняття товару як предмета контрабанди

Рвз аналіз відповідного чинного законодавства (Митного кодексу Украї-

"Гі'      *ОНУ України "Про зовнішньоекономічну діяльність"; Закону України

Ро порядок ввезення  (пересилання)  в Україну,  митного оформлення  й

°Ааткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що вао-

— 63 —

зяться (пересилаються) громадянами на митну територію України" [13] щоі Це будь-яка продукція, що переміщується через митний кордон України має споживчу та мінову вартість, призначена для відчуження (купівлі-прода жу, обміну тощо) і не відноситься до особистих речей.

Як правило, товаром в контексті ст. 201 КК можна вважати тільки конк­ретну, матерІальновизначену річ, яка є результатом праці. Такий підхід зна-ходить підтримку ї в фахових джерелах [269, С. 282-283; 290, С. 2261 Наприклад, в одній з перших фундаментальних наукових робіт з теорії То. варообігу — "Капітал" К.Маркса, визначено, що "товаром є перш за все зовнішній предмет, річ, котра завдяки її властивостям, задовольняє будь-які людські потреби [198]".

Проте, серед товарів у п, 11 ст. 15 Митного кодексу визначена й продукція на яку розповсюджуються права Інтелектуальної власності, послуги, роботи що виступають об'єктом купівлі-продажу або обміну. На думку автора, перелік цієї продукції стосовно контрабанди має певні обмеження. Слід підкреслити, що лише у двох випадках, згідно з Інструкцією Державної митної служби України "Про порядок декларування експорту послуг матеріального харак­теру", такі роботи чи послуги можуть бути самостійним різновидом товару: транспортні послуги по перевезенню вантажів, багажу та пасажирів при переміщенні через митний кордон України, а також послуги в галузі інозем­ного туризму при переміщенні через митний кордон України груп туристів, незалежно від транспортного засобу, на якому вони їдуть [17].

В іншому ж випадку важко собі уявити переміщення через митний кор­дон як товару прав інтелектуальної власності у відриві від матеріального предмета, якого вони стосуються. Очевидно, ці права також виступатимуть об'єктом купівлі-продажу І становитимуть одну зі складових бази оподатку­вання товару при зовнішньоекономічній діяльності, однак не можуть роз­глядатись як власне товар при контрабанді, що інколи робиться в юридич­них джерелах [219].

Очевидно саме такий підхід знайшов підтримку при визначенні змісту поняття "товари" у новому Митному кодексі України (редакції 2002 р.). Так, в п. 39 ст. 1 цього Кодексу зазначено, що товарами ,є "будь-яке рухоме майно (у тому числі валютні цінності, культурні цінності), електрична, теплова та інші види енергії, а також транспортні засоби, за винят­ком транспортних засобів, що використовуються виключно для пере­везення пасажирів і товарів через митний кордон України". Тут слід застережити, що культурні цінності у диспозиції ст. 201 КК визначені само­стійним предметом контрабанди. Тому, по відношенню до контрабанди, їх не слід розглядати різновидом товарів. Предмети, що не є культурними цінностя­ми, але мають, наприклад, Історичну чи художню цінність, підлягають визнан­ню предметами контрабанди — товарами, лише за умови, якщо їх вартість 6уде дорівнювати або перевищувати встановлений ст. 201 КК великий розмір.

Валютні цінності, за приписами п. 39 ст. 1 МК (редакції 2002 р.), п. ' ст. 1 Декрету Кабінету Міністрів України від 19.02.1993 р. № 15-93 "Про систему регулювання І валютного контролю", та з урахуванням бланкетного

— 64 —

 ст- 201 КК, із набуттям чинності новим Митним кодексом стають «едметами контрабанди (особливим різновидом товарів). Між цим, не зовсім ^зумілою є логіка дій законодавця, коли, з одного боку, переміщення  через митний кордон України вже сьогодні визнається суспільно-

небезпечним явищем, а, з Іншого — кримінальна заборона цих дій перено­ситься на рік — до 01.01.2004 р. Вочевидь більш правильним було б разом перенесеннім строків набрання чинності новим МК (редакції 2002 p.), внести відповідні зміни до диспозиції ст. 201 КК, включивши валюту до предметів контрабанди. Відповідно п. 1 ст. 1 МК (редакції 2002 р.) зміст поняття "валютні цінності" розкритий через чотири складові, а саме: 1) бо-цюта України — грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет (у тому числі різного роду ювілейні монети з дорогоцінних металів, що були випущені в обіг за останні роки в Україні) та в інших формах, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території України, а також вилучені з обігу або такі, що вилучаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу; 2) іноземна валюта ~ іноземні грошові знаки у вигляді банкнотів, казначейських білетів, монет, що перебувають в обігу та є законним платіжним засобом на території відповідної іноземної держави, а також вилучені з обігу або такі, що вилу­чаються з нього, але підлягають обмінові на грошові знаки, які перебувають в обігу; 3) платіжні документи та інші цінні папери — акції, облігації, купони до них, векселі (тратти).боргові розписки, акредитиви, чеки, банківські накази, депозитні сертифікати, інші фінансові та банківські документи, ви­ражені у валюті України, в Іноземній валюті або банківських металах; 4) банківські метали — золото, срібло, платина, метали платинової' групи, доведені (афіновані) до найвищих проб відповідно до світових стандартів, у зливках і порошках, що мають сертифікат якості, а також монети, вироб­лені з дорогоцінних металів.

На основі аналізу нормативного визначення змісту поняття валютних Цінностей, найбільш типових прикладів із слідчої практики, уявляється до-Цільним хоча 6 побіжно звернути увагу практичних співробітників на обста­вини, коли виявлені предмети не можуть бути віднесеними до валютних цінно­стей. Зокрема, зливки дорогоцінних металів можуть бути визнаними валютною Цінністю лише за умови наявності у них законно встановленої проби, що відпо-В|ДДе світовим стандартам. В Україні, вказані проби визначені у п. 21 ст. 1 Закону України "Про державне регулювання добування, виробництва і викори-стання дорогоцінних металів і дорогоцінних камінів І контроль за операціями з ними" (Відомості Верховної Ради України.— 1988.— Na 9. — Ст. 34). Зокрема, Для золота передбачені такі проби: 333, 375, 500, 585, 750. Допускається виго-товлення виробів із золота проби 583 підприємствами побутового обслугову-^ння населення І громадянами-підприємцями. Установлені також проби для "латини (950), срібла (750, 800, 830, 875, 925, 960), палладія (500, 850).

Отже, кустарно виготовлені зливки дорогоцінних металів, незалежно від ^ '^відношення в них основного дорогоцінного метала і  металу,  що до-для надання дорогоцінному металові необхідних властивостей (на-

- 65 —

приклад, твердості) або здешевлення виробу (лігатури), до валютних цінно­стей віднесені бути не можуть. За цих же підстав не є валютними цінностями самородки дорогоцінних металів, а також будь-які вироби з дорогоцінних ме­талів виробничого і лабораторного призначення, напівфабрикати і деталі тако­го роду виробів, виробничі відходи, ошурки і т. ін. Не належать до валютних цінностей ювелірні і Інші побутові вироби з дорогоцінних металів, а також брухт таких виробів, ордени і медалі України, колишнього СРСР та інших держав, виготовлені частково або повністю з дорогоцінних металів.

Водночас монети, що виготовлені з дорогоцінного металу, належать до валютних цінностей незалежно від того, якою державою і в яку історичну епоху вони вироблені, та чи знаходяться на час виявлення в обігу будь-якої держави. Вартість іноземної валюти, яка розглядається як предмет контра­банди (різновид товару), визначається за офіційним курсом Національного банку України на час вчинення злочину і повинна бути не меншою за вели­кий розмір, встановлений ст. 201 КК.

У цілому виділяють три основні ознаки споживчої вартості товару. Перша — корисність речі, корисність її властивостей для людини. Матері­альну основу їх складають фізичні, хімічні, біологічні І Інші властивості речі. Друга ознака споживчої вартості — здатність речі задовольняти певні потре­би людей {сукупність технічних, економічних і естетичних властивостей речі, які формуються за рахунок таких характеристик, як надійність, міцність, зовнішнє оформлення, новизна, відповідність моді і т. т., що робить її відмінною від іншого товару), третя ознака — у тому, що споживча вартість реалізується лише у користуванні чи вживанні. У товарознавстві власти­вості, які утворюють споживчу вартість товару, іменують споживчими, тобто об'єктивними особливостями товарів, що зумовлюють їхню корисність і здатність задовольняти потреби людей та отримують прояв під час спожи­вання (експлуатації) [75]. Споживча вартість закріплюється у таких показни­ках, як, наприклад, державні стандарти, сорт, клас, вид, марка, наймену­вання, рік виготовлення тощо.

Вказані ознаки і показники споживчої вартості товару встановлюються судово-товарознавчою експертизою, як споживчі властивості об'єктів дос­лідження. До предмета судово-товарознавчої експертизи відноситься та­кож дослідження умов в яких формуються споживчі властивості товарів, продукції, сировини, причини та характер змін, що відбулись в них у певні проміжки часу під впливом різних факторів (умов зберігання, транспорту­вання, перевантаження тощо).

Мінова вартість, або ціна товару — це вартість товару у грошовому еквіва­ленті (розрізняють ціни державні, комерційні, контрактні, біржові, розрахун­кові, оптові, роздрібні, ринкові і т. Ін.) [77, С 155-156, 216-219].

Для віднесення предмета контрабанди до певного роду товарів, а також встановлення його вартості, вкрай важливого значення набуває встановлен­ня відповідності його якості визначеним вимогам і стандартам для певного роду товарів. Тому, наприклад, розглядати людину як спеціальний вид "то­вару" не тільки морально неприпустимо, але й юридично неправильно. При-

— 66 —

ии ж віднесення Інколи таких дій до контрабанди містяться у семантичних оіннях самого терміну "контрабанда", який перейнятий з італійської' ontra — проти + bando — урядовий указ) і в широкому (переносному) 3уМіннІ означає все заборонене, що робиться таємно, проноситься або Провозиться крадькома [268].

Наприклад, захисник по справі В. Засулич О. Александров, викладаючи судовій промові обставини порушення підзахисною адміністративного на­гляду поліції і недозволеного (незаконного) переїзду м територією Росії' із м Крестци до родини у Петербург, використав такий вираз: "...тоді "їй усм­іхнулась можливість контрабандою (виділено мною — М.К.) поїхати в Пе­тербург-. [162,С. 193]". Відтак, термін "контрабанда", що вживається у цьому сенсі, має не правовий, а більш широкий, публіцистичний характер. Отже, на наш погляд, зазначені протиправні дії" з переміщення людей через митний кордон України охоплюються виключно ст. 149 КК (Торгівля людь­ми або інша незаконна угода щодо передачі людини).

Водночас, по одній з порушених кримінальних справ за ст. 70 КК (ре­дакції 1960 р.) предметом контрабанди (товаром медичного призначення) був препарат "Мумійо", який був незаконно ввезений в Україну з Таджики­стану і переданий на реалізацію в мережу аптек Одеської і Миколаївської областей на велику суму. Проте, як з'ясувалось під час досудового слідства, на час порушення кримінальної справи даний препарат не був зареєстрова­ний у Фармакологічному Комітеті МОЗ України, тому "споживчі якості" цьо­го товару офіційно не визнавались, відповідно були відсутні і нормативні акти щодо встановлення цін на такі речовини, тому експерт не зміг визначи­ти їх вартість. Це призвело до закриття кримінальної" справи на підставі п. 1 ст. 6 КПК. В подібних випадках, за певних умов, мова може йти лише про замах на вчинення контрабанди з непридатним предметом. У таких випад­ках, для більш обґрунтованого порушення кримінальних справ, заслугову­ють на підтримку пропозиції вчених щодо регламентації проведення судо­вих експертиз до порушення кримінальної справи.

З тлумачення ст. 201 КК випливає, що іншим кримІнально-правовим критерієм для товарів є встановлення "великого розміру", тобто того факту, що загальна вартість контрабандного товару у тисячу і більше разів перевищує неоподаткований мінімум доходів громадян, який встановлений на час вчинення контрабанди (на 1 січня 2003 р. неоподаткований мінімум складає 17 грн.). Аналіз смислового значення даного критерію дозволяє стверджувати про недосконалість його визначення, що може викликати труд­нощі у його встановленні й доказуванні. Так, термін "великий розмір" застосо­вувався і в ст. 70 КК УРСР, 1960 р., при цьому він не мав конкретного визна-^ння. Зокрема, у Постанові Пленуму Верховного Суду СРСР від 3 лютого 1978 Р* № 2 "Про судову практику в справах про контрабанду" [46], а також у коментарі до ст. 70 КК УРСР [296, С. 236] роз'яснювалось, що "контрабанда КВаліфікується за ознакою крупного розміру у випадках переміщення... то-^'в на суму, приблизно, 1000 руб. І більше, а також на суму, дещо нижче ЭД Руб., якщо переміщувались... товари у значній кількості...".

— 67 —

У Кримінальному кодексі України (2001 р.), ст. 201 КК "Контрабанда" тлумачить термін "великий розмір" однозначно, зв'язуючи його тільки оцінкою товару за вартісним показником у грошовому вираженні. Очевид­но, вживання в цьому контексті терміну "великий розмір" є не зовсім ко­ректним, тому що, як підкреслювалось вище, мінова вартість товару визна­чається єдиним спеціальним показником — ціною, що виражається в гро­шовому еквіваленті. Під розміром же будь-чого розуміють інші характерис­тики — кількість, довжину, ширину [267] тощо. Тому пропонуємо конкрети­зувати диспозицію ч. 1 ст. 201 КК, змінивши в ній слова "... у великих розмірах" словами "великою вартістю .

При визначенні вартості товарів, як зазначено у ч. 1, 3 п. 6 Постанови №2 Пленуму Верховного Суду України (1999 p.), слід виходити з нормативних актів про ціни й ціноутворення на відповідні предмети. У разі необхідності це питан­ня може бути вирішено на підставі висновку експерта. Коли ж предмет контра­банди вивезено за межі України, реалізовано чи знищено або ж місце його знаходження не встановлено, при визначенні його вартості можуть бути вико­ристані відомості, що є в митних, товаросупровідних та інших документах.

Ці дані, за певних умов, можуть скласти зміст такого виду судових доказів, як "Інші документи", а також використовуватись для порівняння з відповідни­ми відомостями, що містяться у різних примірниках документа. Результати даного методу можуть допомогти встановити, на якому етапі митного оформ­лення (в який період часу) вчинена підробка документів, звузити коло осіб, які можуть бути причетні до вчинення злочину, та встановити дійсні дані.

Незважаючи на таке докладне тлумачення порядку встановлення вартості у вказаній Постанові Пленуму, практика показує, що це питання у слідчій і су­довій практиці викликає певні труднощі. Наприклад, експерт може дійти ви­сновку, що вартість предметів контрабанди коливається у певних цінових ме­жах, нижча з яких є меншою за великий розмір. На думку автора, у цьому випадку слід керуватись конституційним положенням про те, що "усі сумніви щодо доведеності вини особи тлумачаться на її користь" (ч. З ст. 62 Консти­туції). Тобто у такий ситуації, в принципі, подія контрабанди відсутня.

Не завжди простим є також І вирішення питання — з яких цін слід виходити суб'єкту доказування при встановленні вартості предметів контра­банди. Так, з формуванням ринкових відносин усе помітнішою стає різниця у цінах на певні групи товарів у різних регіонах України або у різний час, чи за різної обстановки (сезон, кількість і якість зібраного врожаю тощо)-Слід також мати на увазі, що державні роздрібні ціни в Україні встановлені на незначний перелік товарів, у той час, як ринкові (вільні, договірні) е найпоширенішими. Крім цього, у наданих слідству документах про вартість товарів у місцях їх придбання ціна може значно відрізнятись від тієї, W склалась в Україні на ввезені товари. Ці фактори, як і у наведеному виШе прикладі, можуть виключати наявність великого розміру у предметів кон­трабанди.

На думку автора,  при визначенні  вартості предметів контрабанди виходити з державних роздрібних цін в Україні, якщо вони встановлені

— 68 —

.   оВідних видів товарів, а у разі відсутності таких цін — з ринкових цін в vl   аїні чинних на момент вчинення злочину, що діють за місцем розташу-

ия митниці, через яку відбулось контрабандне переміщення цих пред-меТів контрабанди.

При відсутності ринкових цін на ці предмети, їх оцінка повинна відбуватись омплексно — з урахуванням висновку товарознавчої експертизи, а також да­то є У відповідних угодах, митних, товаросупровідних та інших докумен-тах показаннях свідків щодо вартості конкретних предметів контрабанди тощо. Такий підхід узгоджується з положеннями ст. 129 МК України щодо оцінки вилучених митницею предметів, більш відповідатиме умислу, мотиву і меті контрабандистів, а його дотримання усіма суб'єктами доказування забезпе­чить можливість не призначати товарознавчу експертизу у кожній справі такого роду. Це, у свою чергу, сприятиме оперативності розслідування і судового розгляду кримінальних справ та зменшенню судових витрат.

Слід також підкреслити, що вартість товару необхідно встановлювати на час переміщення предметів через митний кордон України, тому що її показ­ник на час розслідування справи може бути значно менше, або навіть ниж­че за "велику вартість". Наприклад, по одній з кримінальних справ, що була порушена 2.04.1999 р. за фактом незаконного ввезення до України 22.130 кг. бананів, слідчий 17.11.1999 р. виніс постанову про закриття справи за відсутністю складу злочину. Своє рішення він обґрунтував тим, що на час розслідування банани значно втратили свою якість і проведена товарознав­ча експертиза оцінила їх вартість нижче за кримінально-значущу згідно ст. 70 КК (редакції 1960 p.). 17.04.2000р. прокурором Львівської області вказана постанова слідчого справедливо скасована, оскільки, як перекон­ливо випливало із матеріалів кримінальної справи, на момент переміщення через митний кордон України вартість товару значно перевищувала визна­чену в законі (ст. 70 КК, 1960 p.).

Слід відзначити, що у новому Митному кодексі України (редакції 2002 р.)

правила встановлення вартості товарів регламентовані більш докладно, ніж

У Митному кодексі України редакції 1991 р. Так, ст. 259 Кодексу 2002 р.

визначено:  "Митна вартість товару — це заявлена декларантом або

визначена митним органом вартість товарів, що переміщуються через

митний кордон України, яка обчислюється на момент перетинання

поварами митного кордону України відповідно до положень цього Ко-

ексу". Методи визначення митної вартості товарів, які імпортуються в Ук-

Р^ну, або експортуються з України визначені, відповідно, у главах 47, 48

°дексу. Зокрема, згідно ст. 266 МК "Методи визначення вартості товарів,

КІ ІмпоРтуються в Україну", встановлені такі методи: за ціною угоди щодо

^Рів, які  Імпортуються (метод  1);  за ціною угоди  щодо ідентичних то-

Рів (метод 2); за ціною угоди щодо подібних (аналогічних) товарів (метод

,    на основі віднімання вартості (метод 4); на основі додавання вартості

2fiVofl *^' ~ резервний (метод 6). Зміст даних методів тлумачиться у ст.

'273 Кодексу. Згідно ст. 274 Кодексу, митна вартість товарів, що виво-ться (експортуються) з України "на підставі договору купівлі-продажу

— 69 —

або міни, визначається на основі ціни, яку було фактично сплачено, або ЯКа підлягає сплаті за ці товари на момент перетинання митного кордону УкраїН(1

Найбільш інформативними документами щодо ціни товару є зовнішньоека номічна угода (комерційний контракт), вантажна митна декларація, рахунок -фактура (англ. invoice, Account, Final invoice; франц. Facture; нім. Rechnuna Factture Handles facture — вид комерційного рахунка. Крім свого основного призначення як документа, в якому зазначено суму належного за товар плате­жу, рахунок-фактура може бути також використана як супровідний документ). Так, згідно з чинною Інструкцією про порядок заповнення вантажної митної декларації [18] дані щодо валюти та фактурної вартості товарів вказуються в графах №№ 21, 42, 45 документа; щодо відправника; одержувача; назви, мар­кування, кількості товару і т. ін.; коду товарної номенклатури зовнішньоеконо­мічної діяльності (ТН ЗЕД) та ваги товару — відповідно в графах № 2, 8, 31, 33, 35 і 38 вантажної митної декларації. З метою розшуку чи перевірки даних вантажної митної декларації необхідно використовувати знання щодо порядку її складання, реєстрації, зберігання і використання, що передбачений Типовою технологією митного контролю та митного оформлення товарів й інших пред­метів [65].

Дані щодо підприємства-виробника (відправника), отримувача, кількості, назви, ваги товарів також зазначаються в заяві підприємства у регіональну Торговельно-промислову палату (ТПП) на отримання сертифікату походження товару для оформлення вантажної митної декларації; у графах № 1, 2, 7, 8, 9 Сертифікату походження товару форми "СТ-1" (при експорті українських товарів до держав СНД), форми "А" {видається на українські товари, які підпадають під пільговий тариф); Сертифікату переміщення форми "ELJR-Г (видається на українські товари, які експортуються в держави Балтії); у графах № 10, 13, 31-34 Залізничної накладної; № 1, 5, 10, 11, 12, 13 Дуб­лікату залізничної накладної (для відправника) тощо. Окремі дані (за винят­ком переміщення товару залізничним транспортом) стосовно дати й години перетинання митного кордону, виду й номеру транспортного засобу, назви й кількості товару, дані перевізника фіксуються в митному пункті пропуску в спеціальному журналі реєстрації "Пропуску транспортних засобів"; теле­фонограми повинні реєструватись у спеціальному "Журналі повідомлень" як у митниці, так І в пункті пропуску.

Підсумовуючи наведене, вважаємо за доцільне запропонувати та­кий перелік ознак, що підлягають дослідженню при доказуванні то­варів як предмета контрабанди:

а) віднесеність виявлених предметів до певного виду товарів; б) встанов­лення загальної вартості виявлених предметів. Порівняння встановленої вар­тості і вартості, з якою кримінальний закон пов'язує настання кримінальної відповідальності (на сьогодні — тисяча і більше розмірів неоподаткованих мінімумів доходів громадян); в) встановлення можливих слідів (мікрооб'єктів) людини, яка причетна до злочину, або Інших матеріальних об'єктів, що мають суттєве значення для справи; г) встановлення індивідуальних ознак виявлених предметів (конкретної назви,  країни походження,  виробника,

— 70 ~

■   кості, ваги, форми, виду, упакування, фізичного стану, придатності до вання і т. Ін.); д) встановлення власника, відправника, експедитора (пе-Lвізника) та отримувача предметів; є)  віднесеність виявлених товарів до гтаиовленого Кабінетом Міністрів України переліку товарів, на які встанов-еНий акцизний збір, або затвердженого митною службою переліку окре­мих видів товарів, умовою для ввозу яких є перевірка інспектором у пункті шэопуску наявності щодо цих предметів відповідно акцизної вантажної мит­ної декларації (АД) або попередньої вантажної митної декларації (ПД) у центральній базі даних ІАУ ДМСУ за номером АД чи  ПД і  відповідності вантажу і документів на його електронній копії АД чи ПД [65].

Історичні та культурні цінності як предмет контрабанди. В диспозиції а. 201 КК історичні та культурні цінності розглядаються як різновид предметів контрабанди. Аналіз практики доказування у справах про контрабанду даного виду переконує, що основною проблемою для слідчих є оцінка достатності доказів для визнання за виявленими предметами статусу "історичних та куль­турних цінностей", що визначений законом. Ця проблема пов'язана з підбором компетентних експертів, застосуванням сучасної експертної техніки і методики дослідження, а також безпосередньо з критеріями оцінки висновків мистецтво­знавчої експертизи.

Так, непоодинокі випадки, коли експерти-мистецтвознавці доходять вис­новків про те, що предмети, які незаконно переміщуються через митний кордон України, "становлять історичну та художню", або що вони мають Історичну цінність. Органами досудового слідства справи з такими виснов­ками експертів (щодо історичної та художньої цінності), як правило, закри­ваються на підставі п. 1 ст. б КК (за відсутністю події злочину), а матеріали направляються до суду для застосування до винних заходів адміністратив­ного стягнення. Прийняте рішення слідчі мотивують тим, що для наявності складу злочину, передбаченого ст. 201 КК (ст. 70 КК редакції 1960 р.) необхідною умовою є те, щоб предмет контрабанди мав одночасно як Істо­ричну, так і культурну цінність, а за наявністю лише однієї з названих ознак склад контрабанди відсутній. Зазвичай судді займають протилежну пози-4ио, закривають своєю постановою адміністративну справу, а порушену за Даним фактом кримінальну справу за ч. 2 ст. 17 та ст. 70 КК (редакції '960 р.) направляють для проведення подальшого розслідування. При цьо-МУ як слідчий, так і суддя, посилаючись на Постанову № 2 Пленуму Верхов­ного Суду України, по-різному вирішують питання щодо кримінально-пра-Вових ознак предмета і, відповідно, наявності події контрабанди. Справи ж тривалий час не вирішуються за суттю, пересилаючись із прокуратури до СУДУ і назад. І такі випадки, на жаль, непоодинокі.

На. нашу думку, розв'язання проблеми знаходиться в площині логіко-Рчдичного аналізу назви даного предмета контрабанди, з урахуванням ^значеного законом порядку переміщення (безпосереднього об'єкта) да-ого виду контрабанди. Так, необхідно врахувати, що визначення у ст. 201 к пРедметом контрабанди "історичних та культурних цінностей" відбулось у '992 році, тобто до прийняття спеціального Закону України "Про вивезен-

— 71 —

ня, ввезення та повернення культурних цінностей" (1999р-), яким встанов лений спеціальний порядок переміщення культурних цінностей через мит-ний кордон України. Зокрема, у ст. 1 цього Закону {ст. 1) зазначено, щ0 ним визначаються "...відносини, пов'язані з вивезенням, ввезенням та по-верненням культурних цінностей" (підкреслено мною — М. К.). Щодо осіб винних у переміщенні культурних цінностей через митний кордон України із порушенням цього порядку, ст. 37 даного Закону передбачена відпові­дальність, зокрема кримінальне покарання. Спеціального порядку щодо переміщення "історичних цінностей" державою не встановлено, а тому його неможливо і порушити. Тобто, таке діяння навряд чи можна визнати про-типравним і  кримінально-караним.

До того ж, у ст. 1 згаданого Закону зміст поняття "культурні цінності" тлумачиться через "об'єкти матеріальної та духовної культури, що мають ху­дожнє, історичне (підкреслено мною — М. К.), етнографічне та наукове зна­чення...". Відповідно до Інструкції про порядок визначення вартості пам'яток Музейного фонду України [19] "Історизм" також вживається тільки в значенні однієї з родових ознак "культурних цінностей". У законодавстві колишнього СРСР, яке до останнього часу регулювало переміщення згаданих предметів через митний кордон України [62], вони теж визначались через категорію "куль­турні цінності". Аналогічний підхід використовується і в інших законах України [6; 7], а також чинних для України міжнародних актах, де вживається термін "культурні цінності"[25; 26]. У п. 7 Постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України "Про судову практику в справах про контрабанду та порушення мит­них правил" від 26 лютого 1999р., вказано, що "... належність предмета до такої категорії встановлюється на підставі висновку експертизи".

Проте згідно з проведеним аналізом поняття "культурні цінності", що вживається, за обсягом більш широке, ніж поняття "історичні цінності", і використовує поняття "Історизм" як один з оціночних критеріїв відносності певних предметів до змісту першого поняття. Як вбачається саме такий підхід закріплений законодавцем у Митному кодексі України (редакції 2002 р.). Так, в п. 11ст. 1 (Визначення основних термінів і понять) цього Кодексу поняття "культурні цінності" (не історичні та культурні цінності) цілком логічно тлума­читься через "об'єкти матеріальної І духовної культури, що мають художнє, Історичне, етнографічне та наукове значення і підлягають збереженню, відтво­ренню та охороні відповідно до законодавства України".

На підставі викладеного вище, для вирішення в доказуванні зазна­ченої проблеми вважаємо за необхідне змінити редакцію ст. 201 КК, визначивши вказаний предмет контрабанди замість 'історичні та куль-турні цінності' як "культурні цінності".

Для вирішення завдань збирання і перевірки доказів, виявлення конк­ретних порушень встановленого порядку переміщення даних предметів, необхідно зазначити, що при використанні легального механізму рішення про можливість вивезення культурних цінностей з України уповноважена приймати лише Державна служба контролю за переміщенням культурні цінностей через державний кордон (далі — служба контролю) при Міністерств'

— 72 -

«льтури й мистецтв України. Підставою прийняття такого рішення слугува­тиме клопотання власника культурних цінностей чи уповноваженої ним осо­би Згідно зі ст. 15 Закону України "Про вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей" до клопотання про одержання Свідоцтва на право вивезення культурних цінностей за межі України додаються: 1) документ, иіо підтверджує право власності на культурні цінності; 2) висновок держав­ної експертизи. Підробка цих документів із метою отримати Свідоцтво на право вивозу культурних цінностей містить ознаки способу контрабанди, учиненої за допомогою документів, одержаних незаконним шляхом. Свідоц­твом на право вивезення (тимчасового вивезення) культурних цінностей є єдиною підставою для пропуску культурних цінностей за межі митної тери­торії України. Право видачі такого Свідоцтва надано уповноваженим служ­би контролю у штатних групах мистецтвознавців-контролерів (мистецтво-знавців-експертів) на місцях [33].

Слід зазначити, що сьогодні не встановлений єдиний порядок видачі вказаного Свідоцтва І не ведеться централізованого обліку видачі цих доку­ментів. На практиці Свідоцтво виготовляється у двох примірниках, перший з яких видається ініціатору, а другий як документ суворої звітності збері­гається серед поточної документації в архівах вказаних комісій, груп мис­тецтвознавців-контролерів (мистецтвознавців-експертів) на місцях. За підсум­ками роботи щорічно вказані комісії та групи направляють до служби кон­тролю звіти, які в скороченому вигляді містять дані щодо видачі відповідних Свідоцтв. Тому практику направлення численних запитів слідчих до цього органу на предмет установлення факту видачі в поточному році відповідних Свідоцтв необхідно визнати малоефективною. Такі запити слід спрямовува­ти до уповноважених служби контролю у відповідних органах місцевої дер­жавної влади. При встановленні особи, причетної до отримання вказаного Свідоцтва, слід мати на увазі, що при отриманні висновку відповідної дер­жавної експертизи особа-замовник оплачує ЇЇ вартість і ставить свій підпис У Журналі реєстрації видачі висновків експертиз. З урахуванням викладено­го, доцільно запропонувати створити єдиний державний реєстр (автома­тично-інформаційну систему) видачі вказаних Свідоцтв.

Джерелом доказової інформації для слідчого можуть стати системати­зовані дані реєстрів суб'єктів торговельної діяльності, відповідних каталогів та облікові документи місць зберігання предметів. Так, відповідно до ст. 29 названого Закону із метою запобігання придбанню незаконно вивезених з інших держав, викрадених або недобросовісно набутих культурних ціннос­тей, "юридичні та фізичні особи, які здійснюють торговельну діяльність культурними цінностями, зобов'язані вести реєстр, у якому повинна місти­тися Інформація про походження кожної культурної цінності, прізвище, Ім'я 1 по батькові та адреса постачальника, опис культурної цінності та її вартість". Корисним у доказуванні обставин щодо віднесення предметів до роду

культурних цінностей", встановленню Інших обставин предмета доказування можуть стати також дані, що містяться у різноманітних каталогах музеїв, виста­вок тощо. Наприклад, у виданому Каталозі викрадених культурних цінностей в

— 73 —

Україні [156] стосовно 100 зареєстрованих викрадених культурних цінностей містяться як дані ідентифікаційного характеру (вид, назва, рік та країна ство­рення, автор, музейний шифр й Інвентарний номер тощо), так і дані, що мо­жуть свідчити про місце викрадення, мотиви, характер І розмір шкоди, завда­ної злочином (дата і назва музею (місця), із якого відбулося викрадання, вартість предмета, стан збереження, підтвердження факту і виду реставраційних робіт і т. Ін.). Аналогічні дані можуть міститися й в інших джерелах [227]. Відповідні дані щодо музейних предметів фіксуються також в актах приймання на пос­тійне збереження, книгах надходжень, уніфікованих паспортах, інвентарних та спеціальних інвентарних книгах тощо.

Слід зазначити, що оцінка музейних предметів здійснюється за досить склад­ними критеріями. Враховуючи, що для цього потрібні ґрунтовні знання й дос­татній професійний досвід з історії, мистецтвознавства, релігієзнавства, соціо­логії, живопису, графіки, скульптури й інших наук, для визначення належності Предмета до культурних цінностей обов'язково повинні призначатись відповідні експертизи. У зв'язку з цим гостро постає питання про надання права прове­дення судової експертизи культурних цінностей до порушення кримінальної справи. Непроведения такої експертизи взагалі або її підміна спрощеним по­рядком проведення аналогічного за цілями дослідження, що сьогодні застосо­вується в митний практиці, часто призводить до помилкових висновків спе­ціалістів, тягне порушення законних прав та свобод людини, і, як наслідок, закриття кримінальних справ за реабІ літуючими підставами.

Наприклад, 5 січня 1998р. заступником начальника Волинської митниці порушена кримінальна справа за ст. 70 КК (редакції 1960 р.) відносно гр. Б. який, прямуючи поїздом з України у Республіку Польща, намагався перемісти­ти через митний кордон України п'ять художніх полотен на релігійну тему, що під час проведення митного контролю були виявлені і вилучені. Сам гр. Б. з Приводу переміщення предметів органами дізнання не допитувався. Підставу порушення кримінальної справи склала експертна довідка Головного інспекто­ра Митної лабораторії Західної Регіональної митниці, згідно з якою вилучені в гр. Б. художні полотна визнані "...зразком російського сакрального малярства останньої чверті IX століття, які мають історичну та культурну цінність".

Допитаний у ході слідства гр. Б. показав, що картини він власноручно виконав у 1997 р. з метою їх реалізації в Польщі. Призначена по цій справі слідчим Служби безпеки України комісійна мистецтвознавча експертиза дійшла висновку, згідно з яким вилучені в Б. предмети "...виготовлені на Сучасній фабричній тканині в кінці XX століття і жодне з них історичної і культурної цінності не має; загальна вартість їх складає 500 гривень...", що не становило великого розміру {кваліфікуючої ознаки товару в редакції ст. 70 КК того часу). На підставі отриманих доказів справу закрито за реабіліту-ючими підставами (п. 2 ст. 6 КПК).

Слід також звернути увагу, що при призначенні мистецтвознавчої екс­пертизи дуже прискіпливо слід підходити до обрання кандидатур експертів, тому що не кожний спеціаліст володіє достатнім рівнем компетентності для надання достовірного висновку. У судовій та слідчій практиці нерідко зуст-

— 74 —

річаються випадки, коли прокуратура або суди не погоджуються з виснов­ками експертів, які ними давалися під час досудового слідства, а у ході нових досліджень експерти доходять протилежних висновків. Так, 21 січня 1999р. судовою колегією в кримінальних справах Київського міського суду вирок Дніпропетровського суду м. Києва від 17 вересня 1998р. стосовно rp. H- скасовано, а справу повернуто на додаткове розслідування до слідчо­го відділу УСБУ в м. Києві та Київській області. Підставою такого рішення стало те, що в судовому засіданні викликав сумнів висновок мистецтвознав­чої експертизи Національного музею історії України про визнання вилуче­них у гр. Н. монет такими, що становлять історичну та культурну цінність, оскільки допитані як свідки в судовому засіданні відомі київські нумІзмати-колекцІонери показали, що монети "...не є рідкісними, мають незадовіль­ний зовнішній вигляд, вартість їх незначна, і тому не можуть бути віднесені до культурних та історичних цінностей...".

На жаль, уповноважені служби контролю не атестуються й призначають­ся на посаду за фактом освіченості за відповідним фахом, а також за реко­мендацією облдержадміністрацій. Тому,  напевно,  більшість  із  них  не до­цільно обирати експертами. Орієнтуватися тут треба на відомих спеціалістів за необхідним фахом, які працюють у провідних вітчизняних та міжнарод­них науково-культурних центрах, музеях, бібліотеках (Національному істо­ричному музеї України, Центрі реставрації та експертиз НІКЗ "Києво-Пе­черська Лавра" (щодо предметів релігійного культу), Національному науко­во-дослідному реставраційному центрі України, Київському науково-дослі­дному інституті судових експертиз тощо), мають достатній досвід роботи (бажано науковий ступінь} та пройшли відповідну атестацію [ЗО] (що підтвер­джується атестаційним листом), застосовують сучасні засоби й методи дос­лідження (наприклад, мас-спектрограф при дослідженні картин, ікон тощо). Ще більші труднощі в доказуванні викликає встановлення належності незаконно вивезених за межі України предметів до культурних цінностей, якщо місце знаходження предметів невідоме. У такому разі предмети оці­нювались експертами не при безпосередньому їх дослідженні, а шляхом вивчення зображень предметів на фотознімках і відеозапису. За таких об­ставин достовірне встановлення часу виготовлення предметів, їх   індивіду­альних ознак, матеріалу, використаного для виготовлення, та авторів є ви­нятково проблематичним. Вкрай важливого значення в цьому випадку набу­ває підтвердження необхідних обставин сукупністю побічних доказів у справі. У доказуванні також слід враховувати, що особливості правової охоро­ни "культурних цінностей" полягають у їх захищеності нормами національ­ного та міжнародного законодавства. Відповідно до ст. 9 Конституції Украї­ни чинні міжнародні угоди, згода на обов'язковість яких надана Верховною Радою України, є часткою національного законодавства України.   Ст. 2, З Європейської Конвенції про  правопорушення  щодо культурних цінностей, ст.  11 Конвенції щодо заходів, спрямованих на заборону та попередження незаконного вивозу, ввозу й передачі права власності на культурні цінності,— незаконний експорт культурних цінностей, у тому числі внаслідок  окупації

— 75 —

Іноземною державою, визнаються міжнародним злочином [25]. Враховую­чи Ґрунтовний міжнародно-правовий захист культурних цінностей і плідну співпрацю правоохоронних органів різних держав із цього питання, у ви­падках встановлення місця знаходження вивезених контрабандою предметів, причетних до цього осіб, механізму їх переміщення через митний кордон України та реалізації тощо, доцільно використовувати банк даних про зло­чини й злочинців, розшукуваних осіб, предмети й документи та оперативні можливості Національного центрального бюро Інтерполу в Україні [40], відповідні криміналістичні обліки МВС України. Корисним також може бути знання особливостей правового захисту культурних цінностей під час озброє­ного конфлікту, що передбачено відповідними міжнародними актами, чин­ними для України [22; 23; 25; 71].

Підсумовуючи наведене, вважаємо за доцільне запропонувати такий пе­релік ознак, що підлягають дослідженню при доказуванні культурних цінно­стей як предмета контрабанди:

а) встановлення індивідуальних ознак виявлених предметів (форми, виду, змісту, фізичного стану І т. ін.); б) установлення можливих слідів (мікро­об'єктів) людини, котра причетна до злочину, або Інших матеріальних об'єктів, котрі мають суттєве значення для справи; в) віднесеність виявлених пред­метів до переліку культурних цінностей, який встановлений у ст. 1 Закону України "Про вивезення, ввезення та повернення культурних цінностей" (встановлення автора, назви, години виготовлення, художнього, історично­го, етнографічного, наукового значення тощо); г) наявність/відсутність Свідоцтва на право вивезення виявлених культурних цінностей; д) при необ­хідності — отримання Свідоцтва на законних підставах; є) при необхідності -встановлення місця та часу викрадення І збуту.

Отруйні та сильнодіючі речовини як предмет контрабанди. Ст. 201 КК визначає отруйні та сильнодіючі речовини як окремий вид предметів контрабанди. Враховуючи бланкетний характер диспозиції даної норми КК щодо предметів контрабанди, встановлення і доказування їх кримінально-значущих ознак відбувається на основі аналізу нормативних актів Міністер­ства охорони здоров'я України. Зокрема, отруйні речовини — це речови­ни, які при введенні в організм людини здатні викликати розлад здоров'я чи смерть. Сильнодіючі речовини ~ це лікарняні та інші засоби, вживання яких без призначення або з порушенням норм дозування може спричинити тяжку шкоду організму людини (наприклад, снодійні, збуджуючі, судомні, знеболюючі, гормональні препарати тощо) [9; 35; 36; 37]. При цьому отруйні та сильнодіючі речовини мають такі спільні ознаки: створюють небезпеку здоро­в'ю чи життю людини; не є наркотичними засобами, психотропними речовина­ми або прекурсорами; їх правовий режим регулюється спеціальними правови­ми актами. Тому, вирішуючи питання щодо віднесення предметів до отруйних або сильнодіючих, слід встановити, що вони вилучені з вільного продажу, з для купівлі та реалізації їх потрібен спеціальний дозвіл.

Сьогодні не створено загального переліку зазначених речовин. Існуючі ж, на жаль,  не знайшли єдиного нормативно-правового закріплення, крім

- 76 ~

цього, постійно доповнюються новими препаратами, що пройшли реєстра­цію (перереєстрацію) в Україні. Тому для отримання більш точної й повної Інформації щодо отруйних та сильнодіючих речовин необхідно звертатися у підрозділи Фармкомітету МЗО України. Кількість виявлених речовин не має значення для кваліфікації. Але у разі їх малої кількості для завдання шкоди здоров'ю чи життю людини, їх незаконне переміщення через митний кор­дон може бути не визнано злочином на підставі ч. 2 ст. 7 КК і кваліфікува­тись як адміністративне правопорушення. Однак у будь-якому випадку іден­тифікація підозрілих речовин щодо визнання їх отруйними чи сильнодіючи­ми вимагає спеціальних знань в галузі судової медицини, хімії, фармако­логії тощо, тому необхідне призначення судово-медичної експертизи.

У напрямку класифікації й установлення зв'язку з іншими обставинами предмета доказування (особи злочинця, мотиву, завданої шкоди, причин та умов вчинення контрабанди і т. Ін.) слід зазначити, що агрегатний стан отрути може бути різним: щільна маса, порошки, рідина, розчин чи газ. Універсальної та загальновизнаної класифікації отрут сьогодні практично не існує. Тому вважаємо за доцільне використовувати для потреб доказу­вання наведену у Додатку 5 найбільш поширену судово-медичну класифі­кацію отрут.

Як свідчить аналіз митної й слідчої практики, найчастіше вчиняється конт­рабанда різновидів деструктивних отрут. Але найбільшу частку серед от­рут, які переміщуються контрабандою, має ртуть. З цього приводу можна казати навіть про українську "ртутну лихоманку", що зумовлена корисливи­ми мотивами злочинців і значною розбіжністю цін на внутрішньому та зов­нішньому ринках. Наприклад, на початку 2000р. при особистому огляді па­сажира поїзда "СІмферополь-Єкатеринбург" співробітники Луганської мит­ниці виявили в одного з пасажирів документи, в яких наводились дані щодо окису червоної ртуті. Зробивши висновок, що підозрювана особа виконує функції "кур'єра", митники провели ретельний огляд вагона, і виявили в ящику для сміття тамбуру скляну банку з-під кави, додатково загерметизо-вану скетчем, в якій знаходилась рідина сірого кольору. На підставі виснов­ку експертизи, що була призначена слідчим УСБУ в Луганській області, у банці з пІд-кави знаходилось 240 г. двохйодистої ртуті — отрути, що при­гнічує білковий обмін, ферментативні функції організму людини і віднесе­ний до 1 класу небезпечності. За матеріалами справи виявлена ртуть була пробною партією і призначалася для доставки у Пакистан.

Підсумовуючи наведене, вважаємо за доцільне запропонувати такий пе­релік ознак, що підлягають дослідженню при доказуванні отруйних та силь­нодіючих речовин як предмета контрабанди:

а) обставини виявлення речовин: час виявлення; фізичний стан; упаков­ка; кількість, розмір, колір, вигляд й інші зовнішні ознаки виявлених пред­метів; місце приховування; протягом якого терміну відбувалось переміщен­ня предмету; за яких умов зовнішнього середовища (температура, баромет­ричний тиск, вологість повітря) здійснювалось переміщення; персонографічні Дані, стан здоров'я (хворі, ослаблені люді, особи похилого віку, діти, вагітні

— 77 —

жінки, люди з підвищеною індивідуальною чутливістю до певних речовин і сполук тощо), які контактували з небезпечними для здоров'я й життя речо­винами і зазнали (могли зазнати) шкоди; які документи супроводжували вказані предмети; б) встановлення можливих слідів (мікрооб'єктів) людини, що може буди причетною до злочину, або інших матеріальних об'єктів, котрі мають суттєве значення для справи; в) чи відносяться речовини з даним хімічним складом до чинного переліку отруйних або сильнодіючих речовин, чи вилучені вони з вільного продажу, та чи потрібен на їх купівлю та реалізацію спеціальний дозвіл; г) до якого виду отруйних чи сильнодію­чих речовин належать виявлені предмети, якого характеру шкідливі наслідки можуть викликати в організмі людини і яким шляхом можуть проникати в організм; д) достатня чи ні кількість виявлених отруйних чи сильнодіючих речовин для завдання шкоди здоров'ю або життю людини.

Радіоактивні речовини як предмет контрабанди. Встановлення і до­казування кримінально-значущих ознак радіоактивних речовини, враховую­чи бланкетний характер диспозиції ст. 201 КК, вимагає аналізу чинного законодавства, що регулює обіг вказаних предметів. Аналіз законодавчих й інших нормативних актів, відповідної літератури [47; 67; 83] дає підстави визначити радіоактивні речовини як речовини природного або штучного походження, що мають у своєму складі Ізотопи, тобто речовини, котрі є джерелом іонізуючих випромінювань і небезпечні для людини й Інших жи­вих істот. До таких речовин, зокрема, належать радіоактивні відходи, інші радіоактивні матеріали (продукти), в тому числі й ті, що одержані у процесі виробництва ядерних матеріалів або стали радіоактивними під дією іонізу­ючого випромінювання (контейнери, металевий бруд, будівельні матеріали, автомобілі і т. ін.). Не належать до предметів цього злочину рентгенівські апарати, деякі радіолампи й інші джерела випромінювання, які не містять радіоактивних речовин і можуть випромінювати радіоактивні частки тільки при включеному живленні. Кількість радіоактивних речовин не впливає на кваліфікацію контрабанди. Головною ознакою належності вказаних речо­вин до предмета контрабанди є перевищення допустимих норм радіоактив­ного випромінювання, які встановлюються "Нормами радіаційної безпеки України (НРБУ-97)". Враховуючи, що вирішення питання про віднесення підозрілої речовини, предмета і т. ін. до радіоактивних речовин вимагає застосування спеціальних знань Із ядерної фізики, радіології тощо, для цього потрібно призначати радіологічну експертизу.

Слід зазначити, що при збиранні і перевірці відповідних доказів у спра­вах даної категорії Існують певні особливості, які випливають з Постанови Кабінету Міністрів України від 4 березня 1997 року № 207 "Про затверд­ження Порядку взаємодії органів виконавчої влади та причетних юридичних осіб в разі виявлення джерел іонізуючого випромінювання у незаконному обігу". В цілому положення даної Постанови закріплюють чи конкретизу­ють криміналістичні прийоми дослідження радіоактивних речовин. Напри­клад, з метою охорони життя та здоров'я осіб огляд, проведення трасоло-гічних досліджень радіоактивних речовин та їх упаковки дозволяються лише

— 78 —

за умови попереднього висновку спеціаліста-радіолога про безпечність та­ких дій- Офіційними експертними установами в Україні, яким надано право робити судові експертизи вказаних речовин, визначені Науковий центр "Інсти­тут ядерних досліджень" Національної" академії' наук України (Київ) та Харківський фізико-технічний інститут. Ці установи уповноважені також тимча­сово зберігати відповідні предмети — речові докази. Витрати за транспортуван­ня, проведення досліджень І збереження покладені на власника речовин.

Для встановлення механізму вчинення злочину, конкретних злочинців і їх ролі, у кожній кримінальній справі даної категорії необхідно встановити місце виготовлення чи викрадення відповідних предметів, що може вирішуватись за­лежно від виду речовини. Наприклад, при проведенні експертизи ядерних ма­теріалів можна встановити підприємство-виробник, номер партії, час виготов­лення, назву і місце знаходження отримувача цих матеріалів, їх офіційне при­значення та можливі шляхи використання тощо.

Це питання може вирішуватись і шляхом направлення через Адміністра­цію Державної адміністрації ядерного регулювання України відповідного запиту до Міжнародного агентства з атомної енергії (МАРАТЕ). Правовою основою цьому служить приєднання у серпні 1997 року України до програ­ми МАРАТЕ щодо накопичення та обміну Інформацією стосовно інцидентів, пов'язаних з незаконним обігом радіоактивних джерел [67]. Таким чином, наприклад, слідством було встановлено, що більше 7 кг. урану, які виявлені у 1997 р. в Закарпатті при спробі контрабандного вивозу, становили собою "таблетки" для тепловиділяючих елементів реакторів АЕС, були викрадені і розшукувались правоохоронними органами Казахстану; а затримані у 1999 році 20 кг збагаченої уранової руди виявились викраденими на одному з підприємств Красноярського краю Росії.

Встановленню власника (користувача) відповідних радіоактивних речо­вин може сприяти також використання комп'ютерної бази даних єдиної державної системи обліку і контролю джерел іонізуючого випромінювання в Україні — Державного регістру джерел іонізуючого випромінювання (далі ~ Регістр), рішення про створення якого прийняте у 1997 році. Відповідно на базі Українського державного виробничого підприємства "Ізотоп" (УДВП "Ізотоп") в 1998 році створено окремий підрозділ — Державний регістр Джерел іонізуючого випромінювання, який виконуватиме функції головного реєстрового центру Регістру І здійснюватиме зв'язок з мережею обласних реєстрових центрів.

Як правило, контрабанді радіоактивних речовин передує їх "неофіційне Дослідження", за результатами якого злочинцями отримуються відповідні неофіційні документи, що призначені підтвердити якість вказаної речовини перед потенційним покупцем. Ці документи зазвичай супроводжують вка­зані речовини при вчиненні контрабанди і можуть скласти зміст такого виду Доказів як документи — речові докази, а також спрямовувати оперативні і слідчі заходи в напрямках пошуку відповідних спеціалістів, посередників та інших причетних до злочину осіб.

Крім цього необхідно довести завдання шкоди безпосередньому об'єкту

- 79 -

контрабанди, тобто встановити доказами допущені порушення встановле­ного законом порядку переміщення вказаних речовин через митний кордон України. Як правило, це відсутність дозволу Державної служби експортного контролю, який видається згідно з Положенням про порядок контролю за експортом, імпортом та транзитом товарів, що стосуються ядерної діяль­ності та можуть бути використані у створенні ядерної зброї, затвердженим постановою КМУ від 12 березня 1996 р. № 302; дозволу Міністерства еко­логії та природних ресурсів України; ліцензії та дозволу Міністерства еко­логії та природних ресурсів України на перевезення радіоактивного матер­іалу в кожному конкретному випадку.

Слід звернути увагу, що на відміну, скажімо, від культурних цінностей, зброї і деяких інших предметів контрабанди, радіоактивні речовини неможливо вия­вити й розпізнати за рахунок чуттєвої форми пізнання. Це вимагає більш чіткої процесуальної регламентації застосування науково-технічних засобів у доказу­ванні, а також вирішення питання щодо проведення радіологічної експертизи до порушення кримінальної справи.

Підсумовуючи наведене, вважаємо за доцільне запропонувати та­кий перелік ознак, що підлягають дослідженню при доказуванні раді­оактивних речовин як предмета контрабанди:

а) показник фону радіоактивного випромінювання підозрілих речовини або предметів, що перевищує встановлені норми; кількість (міцність) радіа­ційного випромінювання в певний проміжок часу (хвилину, час, добу чи за конкретний термін контакту джерела з людиною і т. Ін.); б) назва радіоак­тивної речовини, можливі джерела її зберігання і перспективні напрямки використання; в) наявність дозволу Державної служби експортного контро­лю на експортно-імпортні операції з виявленими радіоактивними речовина­ми; г) наявність дозволу ліцензії Міністерства екології та природних ре­сурсів України на перевезення виявлених радіоактивних речовин; д) обста­вини виявлення підозрілих речовин: час виявлення І термін переміщення; фізичний стан; упаковка; кількість, розмір, колір, вигляд і інші зовнішні ознаки виявлених предметів; місце і спосіб приховування; протягом якого часу відбувалось переміщення предмета; персонографічні дані людей, які контактували з небезпечними для здоров'я й життя речовинами і могли зазнати шкоди; які документи супроводжували вказані предмети; є) вста­новлення можливих слідів (мікрооб'єктів) людини (на упаковці, у місцях приховування тощо), що причетна до злочину, або інших матеріальних об'єктів, які мають суттєве значення для справи.

Зброя, вийухові речовини та боєприпаси як предмет контрабанди. Встановлення і доказування кримінально-значущих ознак зброї, вибухових речовин та боєприпасів, враховуючи бланкетний характер диспозиції ст. 201 КК, вимагає аналізу чинного законодавства, що регулює обіг вказаних пред­метів. Зокрема, зброя поділяється на вогнепальну й холодну. Вогнепаль­ною вважається будь-який спеціальний пристрій, виготовлений як фабрич­ним, так і кустарним способом, призначений або пристосований для ура­ження живих цілей снарядом (кулею, шротом тощо), що приводиться в рух

— 80 —

миттєвим звільненням хімічної енергії заряду (пороху або Іншої пальної суміші) [60]. До холодної зброї належать пристрої та предмети, конструк­тивно призначені для ураження живої чи Іншої цілі за допомогою м'язової сили людини чи механічного пристрою (може бути ручною та холодною метальною). Деякі фахівці виокремлюють рукопашне, метальне та комбіно­ване з вогнепальним, газовим [72,С. 278-281]. Вибухові речовини — це хімічні речовини, їх сполуки або суміші, що здатні під впливом зовнішнього імпульсу до самопоширення з великою швидкістю хімічної реакції з утво­ренням газоподібних продуктів та виділенням тепла, тобто спроможні ви­бухнути без доступу кисню (амоніти, амонали, динаміт, порох, тротил, нітро­гліцерин та інші) [60]. Бойовими припасами є патрони стрілецької зброї, гранати, артилерійські й реактивні снаряди, ядерні боєголовки, авіаційні бомби, наземні й морські міни, фугаси, бойові частини ракет та торпед й інші подібні пристрої, начинені порохом або будь-якими вибуховими речо­винами, призначені для вчинення пострілу або зриву. Сюди ж належать ядерні, хімічні та біологічні боєприпаси [239, С. 27-29; 271]. Як контрабанду слід розглядати і так звану "абсолютну військову контрабанду" [118, С. 16-19] зброї, боєприпасів, вибухових речовин та інших предметів, переміщення яких під час військових дій забороняється воюючими сторонами.

Відповідно до роз'яснень Пленуму Верховного Суду України [60] при оцінці доказів щодо визначення зброї, бойових припасів та вибухових речо­вин слід мати на увазі, що основною кримінально-значущою характеристи­кою цих предметів є їх призначення для ураження живої цілі та знищення чи пошкодження природного середовища. Таким чином, до зброї необхідно віднести усі види вогнепальної та холодної зброї, а також інші предмети з такими ж якостями, спеціально призначені або пристосовані для ураження людей або руйнування матеріальних об'єктів. Саме за цієї ознаки гладкоствольні мис­ливські рушниці (довжина ствола яких повинна бути не меншою 450 мм, а загальна довжина зброї не меншою 800 мм), пневматичні рушниці, сигнальні, стартові, будівельні і газові пістолети, ракетниці, вибухові пакети та Інші іміта­ційно-піротехнічні й освітлювальні засоби не відносять до зброї, вибухових речовин або боєприпасів як предмета контрабанди. Але це положення, на­приклад, не поширюється на гладкоствольні рушниці, Із яких зроблений обріз. У такому випадку мисливська рушниця втрачає своє функціональне призначен­ня і перетворюється на кримінальну зброю, що заборонена у вільному обігу, стає предметом, єдине призначення якого полягає в ураженні людей. Тому за наявності достатності доказів щодо переробки зброї: вогнепальної (ви­готовлення обрізів, розсвердлення стволів, тощо), газової (із вставленим стволом, з розсвердленим стволом), переробленої зі спеціальних пристроїв (стартових пістолетів, будівельно-монтажних пістолетів тощо) — такі пред­мети слід оцінювати як предмети контрабанди (зброю).

У зв'язку з тим, що при визначенні належності підозрілих предметів до зброї, вибухових речовин та боєприпасів треба встановлювати види (систе­ми, моделі) та калібр вогнепальної зброї, визначати технічний стан зброї, боєприпасів і  придатності їх до стрільби, спосіб їх виготовлення та для

— 81 —

вирішення інших завдань доказування необхідні спеціальні знання у сфері балістики, вибухової' справи, хіми", фізики, матеріалознавства тощо, необ­хідно призначати експертизу холодної" зброї', судово-балістичну експертизу, експертизу вибухових пристроїв, експертизу вибухових речовин, експерти­зу волокон і волокнистих матеріалів, дактилоскопічну експертизу тощо [20].

При цьому, як свідчать матеріали кримінальних справ, актуальним питан­ням є додержання криміналістичних правил щодо вилучення, огляду, фіксації слідів і упаковки предметів для направлення на експертне дослідження. Невиконання цих вимог призводить до втрати доказів, що ставить під загро­зу перспективу подальшого розслідування у кримінальних справах. Напри­клад, у висновку балістичної експертизи по одній з кримінальних справ зазначено: "Відповісти на питання, що були поставлені перед експертом, неможливо з причин відсутності належної упаковки зброї", у результаті чого більша частина слідів, які можливо мали місце, втрачена...".

Важливе значення для доказування контрабанди має і встановлення тех­нічного стану зброї, вибухових речовин, боєприпасів та їх придатності до пострілу, вибуху. Вважаємо, що для кваліфікації контрабанди досить вста­новити, що приведення технічного стану зброї до такого, що забезпечує використання її" за призначенням, потребує незначного технічного обслуго­вування чи ремонту (скажімо, збирання механізмів з наявних елементів, чищення деталей від іржі, заміни пружини). Не має значення, переміщуєть­ся зброя у зборі чи по окремих деталях. Наприклад, в липні 2000р. в одно­му з митних пунктів пропуску Донецької області увагу прикордонників при­вернула велика кількість дитячих речей — іграшок І різних дрібниць — в багажі громадянина Росії", що прямував до Північного Кавказу. При ретель­ному догляді у середині різних Іграшок було знайдено повний комплект справних деталей пістолета "ТТ". Під час досудового слідства зібрані дока­зи слідчий справедливо оцінив як достатні для висновку про вчинення конт­рабанди зброї (пістолета "ТТ"). Водночас непридатна для функціонування зброя, наприклад кортик з обламаним лезом, яка у такому стані свідомо переміщена особою (скажімо, як згадка про когось, сувенір тощо), не ста­новитиме предмет контрабанди.

Аналіз дослідженої категорії кримінальних справ про контрабанду зазна­чених предметів підтверджує висновок Пленуму Верховного Суду [60] щодо труднощів у доказуванні, які виникають у слідчій практиці з визначенням видів зброї, бойових припасів або вибухових речовин. Немає єдиного підходу до вирішення цього питання і в митній практиці. Навіть у статистичних показниках ДМСУ (1999р.) набої до гаубиць, які є боєприпасами, чомусь віднесені до категорії" "бойова зброя", а "вибуховий пакет армійського зразка", нарівні з порохом віднесений до "вибухових речовин", хоча не є таким.

В окремих випадках виявлені під час огляду чи обшуку транспортних засобів і осіб зразки зброї' та боєприпасів фіксуються в процесуальних доку­ментах настільки неточно й неправильно, що у подальшому в інших суб'єктів доказування взагалі виникає сумнів у достовірності факту "їх виявлення, а самі предмети важко ідентифікувати (наприклад, "гранати ТНТ", "Муляж", "Болван-

— 82 —

ка", "РЛЄ-5", "граната Молоз" І т. ін.). Тому, на нашу думку, доцільніше опису­вати (класифікувати) виявлене на підставі висновків спеціалістів вибухово-тех­нічних служб (ВТС), судової балістики або за належністю до основних типів судово-балістично і класифікації вогнепальної чи холодної" зброї із відобра­женням зовнішніх ознак, маркування, технічного стану тощо.

При доказуванні контрабанди зброї' підлягають також доведенню конк­ретні порушення встановленого порядку її переміщення через митний кор­дон України, який встановлений Інструкцією, затвердженою Наказом МВС України № 622 (1998р.) (з наступними змінами) [32]. Основним порушенням тут, як правило, виступає відсутність спеціального дозволу на таке пере­міщення або пересилання зброї, вибухових речовин та боєприпасів поштою, що заборонено.

При незаконному переміщенні викраденої' зброї або такої, що перероб­лена на кримінальну, відповідні дані щодо її власника, місця придбання, зберігання, факту переробки і т. ін. можна отримати з документів обліку власників зброї (в книзі обліку власників відповідного виду зброї', яка ве­деться у кожному районному органі міліції'; в єдиній автоматизованій інфор­маційній системі (АІС) МВС "Арсенал"; з матеріалів особової справи влас­ника зброї", що ведеться ъ органах дозвільної" системи МВС на кожну особу, яка володіє зареєстрованою зброєю, а також з даних картотеки або ком­п'ютерного обліку власників зброї', що ведеться в чергових частинах міських чи районних органів внутрішніх справ.

Враховуючи типові місця приховування вибухових речовин (несупроводжу-ваний багаж — 81%); пістолетів (револьверів), холодної" зброї" та патронів (вантаж пасажирів — відповідно 36,4%, 84% і 92%); гранат (індивідуальний транспорт — 50%), найбільш типовими доказами факту їх переміщення висту­пають протоколи огляду багажу або транспортного засобу, показання підо­зрюваних (обвинувачених), свідків (очевидців), речові докази.

Підсумовуючи наведене, вважаємо за доцільне запропонувати такий пе­релік ознак, що підлягають встановленню при доказуванні зброї", вибухових речовин та боєприпасів як предмета контрабанди:

1) обставини виявлення підозрілих речовин: час виявлення; фізичний стан; упаковка; маркування; кількість, розмір, колір, вигляд й Ін. зовнішні ознаки виявлених предметів; місце приховування; протягом якого терміну відбувалось переміщення предмета; персонографічні дані людей, які охо­роняли, зберігали чи контактували (чи могли контактувати) із цими предме­тами; які документи супроводжували вказані предмети; 2) факт належності підозрілих предметів до зброї", вибухових речовин та боєприпасів: визна­чення виду системи (моделі) та калібру вогнепальної зброї" та боєприпасів; визначення технічного стану зброї, боєприпасів і придатності їх до пост­рілу; встановлення способу виготовлення зброї, вибухових речовин та боє­припасів; при необхідності — можливість зібрати працездатні зразки зброї чи боєприпасів із переміщуваних окремих частин; встановлення можливих місць використання (зберігання) зброї; 3) факт належності підозрілих пред­метів до холодної' зброї", спосіб виготовлення зазначених предметів; 4) факт

— 83 —

належності підозрілого предмета до вибухових речовин (ВР) або речовин, які можна використати як компоненти для виготовлення вибухових речо­вин, порохових зарядів чи піротехнічних засобів, встановлення способу ви­готовлення ВР, виявлення мікрослідів ВР і продуктів їх розкладу на предме-тах-носіях (на тілі підозрюваного, предметах одягу, у валізі тощо), встанов­лення спільної родової (групової) належності вибухових речовин (порохо­вих зарядів); 5) чи є призначенням виявлених предметів ураження живої цілі та знищення чи пошкодження оточуючого середовища (матеріальних об'єктів); 6) наявність дозволу на право ввозу з-за кордону та вивозу з України виявленої вогнепальної, холодної зброї та боєприпасів до зброї, вибухових речовин, наданого Головним управлінням адміністративної служ­би міліції (ГУАСМ) МВС України, ГУМВС України в Криму, м. Києві та Київській області, УМВС України в областях, м. Севастополі; 7) наявність дозволу ГУАСМ, ГУМВС України в Криму, м. Києві та Київській області, УМВС Ук­раїни в областях, м. Севастополі, міськ-, райорганів внутрішніх справ на право придбання, перевезення й зберігання зброї, боєприпасів чи вибухо­вих речовин; 8) встановлення можливих слідів (мікрооб'єктів) людини (на упаковці, у місцях приховування тощо), що причетна до злочину, або Інших матеріальних об'єктів, котрі мають суттєве значення для справи.

Стратегічно важливі сировинні товари як предмет контрабанди. В ст. 70 КК "Контрабанда" (в редакції 1960 р.) стратегічно важливі сировинні товари не були визначені серед предметів контрабанди. Вказівка на це з'явилась лише в ст. 201 КК. (2001 р.) Тому особливого значення набуває правильне визначення переліку цих товарів і їх кримінально-значущих оз­нак. Відповідні вказівки щодо визначення переліку зазначених товарів і відповідні правила їх вивезення за межі України містяться у декреті Кабіне­ту Міністрів України від 20 грудня 1992 року "Про встановлення спеціально­го режиму експорту окремих видів товарів"; Положенні "Про порядок екс­порту товарів, який здійснюється суб'єктами зовнішньоекономічної діяль­ності, спеціально уповноваженими на це Кабінетом Міністрів України" від 27 січня 1993 року; ч. 2 ст. 20 Закону України "Про зовнішньоекономічну діяльність"; Положенні про державний експортний контроль в Україні, за­твердженого Указом Президента України від 13 лютого 1998 року № 117/98. Списки цих товарів встановлюються Державною службою експортного конт­ролю при Міністерстві економіки України, затверджуються Кабінетом Міністрів України не менше як двічі на рік (зокрема, Постановою Кабінету Міністрів України № 4 від 6 січня 2000 року "Про переліки товарів, експорт та імпорт яких підлягає квотуванню і ліцензуванню у 2000р." [48]).

До стратегічно важливих сировинних товарів, наприклад, належать ко­льорові метали, сировина для їх виробництва, рідкісні та рідкоземельнІ метали, руди і концентрати дорогоцінних металів, вугілля, нафтопродукти, продукти нафтопереробки тощо. Експорт вказаної групи товарів дозволяється лише за наявності спеціального дозволу, який видається у встановленому порядку Державною службою експортного контролю при Міністерстві еко­номіки України.

— 84 —

На час підготовки даної роботи автору невідомі приклади слідчої прак­тики по цій категорії кримінальних справ. Водночас вважаємо, що нечітке законодавче визначення кримінально-значущих кількісно-вартісних ознак цього предмета контрабанди призведе до помилок в ході досудового слідства. Образно кажучи, відро вугілля на внутрішньому ринку коштує приблизно 3-5 грн., що значно нижче за необхідну вартість для віднесення цього товару до предмета контрабанди. Водночас вугілля фігурує серед стратегічно важ­ливих сировинних товарів, а тому, формально виходячи з буквального смислу закону, його в будь-якій кількості і за будь-якої вартості слід вважати саме цим видом предметів контрабанди. Тому вказана кількість вугілля формаль­но може розглядатись як предмет контрабанди — "стратегічно важливий сировинний товар". Очевидно, відносно предметів контрабанди є доціль­ним законодавцю більш чітко визначити вказані кількісно-вартісні показни­ки стратегічно важливих сировинних товарів, які, на жаль, не містяться і в нормативних актах, що регулюють обіг даного виду товарів.

Таким чином, можна запропонувати такий перелік ознак, що підля­гають дослідженню при доказуванні стратегічно важливих сировинних товарів як предмета контрабанди: 1) дійсну (офіційну) назву та основні характеристики виявлених товарів; 2) їх віднесеність до чинного переліку стратегічно важливих сировинних товарів; 3) відсутність факту видачі відпо­відного дозволу на здійснення експорту вказаних товарів конкретним суб'єк­том зовнішньоекономічної діяльності.

Наркотичні засоби, психотропні речовини, їх аналоги або прекур­сори як предмети контрабанди. Дані речовини як предмет контрабанди визначені у ст. 305 КК. У чинному законодавстві [8; 42; 50] наведені такі визначення предметів контрабанди, які досліджуються: наркотичні засо­би—- рослини, сировина і речовини, природні або синтетичні, класифіковані як такі в міжнародних конвенціях, а також інші рослини, сировина й речо­вини, які становлять небезпеку для здоров'я населення у разі зловживання ними (наприклад, мак, макова соломка, ефедрин, кодеїн, кокаїн, морфій І т. ін.) І віднесені до зазначеної категорії Комітетом з контролю за наркоти­ками при Міністерстві охорони здоров'я (Комітетом МОЗ); психотропні ре­човини — будь-які природні або синтетичні речовини та матеріали, класи­фіковані як такі в міжнародних конвенціях, а також інші речовини й мате­ріали, які становлять небезпеку для здоров'я населення у разі зловживання ними (наприклад, ДЕТ, ДМТ, ЛСД, мескалін, алобарбітал тощо) і віднесені До зазначеної категорії Комітетом МОЗ; прекурсори — речовини та їх солі, класифіковані в міжнародних конвенціях як хімічні матеріали, які викорис­товуються для виготовлення наркотичних засобів і психотропних речовин, а також хімічні речовини і їх солі, які використовуються з цією ж метою і віднесені до зазначеної категорії Комітетом МОЗ. Вказані предмети класи­фіковані у відповідних таблицях І переліках, що затверджуються Комітетом МОЗ на основі міжнародних Конвенцій (наприклад, Постанова Кабінету Міністрів України № 770 від 06 травня 2000р. "Про затвердження переліку наркотичних засобів, психотропних речовин і прекурсорів" [50]). Будь-які

- 85 -

зміни та доповнення до цих таблиць відбуваються за рішенням Комітету МОЗ І публікуються в офіційному виданні. Проте встановлення належності предмета до вказаних переліків не є єдиним кримінально-правовим кри­терієм його оцінки. Другою, останньою, умовою є встановлення мінімально достатнього розміру наркотичних засобів, психотропних речовин та прекур­сорів, за якого вони здатні завдати шкідливих наслідків здоров'ю людини. Кожному конкретному виду вказаних предметів такий розмір визначений у Таблиці невеликих, великих і особливо великих розмірів наркотичних за­собів, психотропних речовин або прекурсорів [319]. Зокрема, особливо небезпечні наркотичні засоби І психотропні речовини — це речовини й препарати, які є особливо небезпечними для здоров'я людини і занесені до списків № 1 і № 2 таблиці І міжнародними конвенціями ООН, а також рішенням Комітету МОЗ. До таких наркотичних засобів і психотропних ре­човин, наприклад, належать героїн, ефедрин, ЛСД, СТП (ДОМ) та Ін.; нар­котичні засоби і психотропні речовини у великих або особливо вели­ких розмірах — це наркотичні засоби чи психотропні речовини конкретно­го виду, які за своєю кількістю чи вагою дорівнюють або перевищують відповідні показники, що встановлені для вказаних видів Таблицею невели­ких, великих І особливо великих розмірів наркотичних засобів, психотроп­них речовин або прекурсорів, котрі знаходяться у незаконному обігу, зат­вердженої наказом №1 від 27 січня 1997 р. Комітету з контролю за нарко­тиками при МОЗ України і зареєстрованим у Міністерстві юстиції України 24 червня 1997 р. за № 235/2039. При цьому "вартість" наркотичних засобів або прекурсорів чи пов'язана з ними сума матеріальної шкоди для квалі­фікації контрабанди, або Інші обставини значення не мають.

З урахуванням того, що для визначення виду засобів і речовин, їх назви й властивостей (як правило, і точної ваги), а також для вирішення питання про належність тих чи інших рослин до нарковмісних необхідні спеціальні знання, слідчий зобов'язаний призначити відповідну експертизу. Оскільки критерієм розміру наркотиків є їх вагова характеристика, слідчим необхід­но правильно Із додержанням вимог Кримінально-процесуального кодексу вилучати наркотичні засоби, психотропні речовини та прекурсори: зазнача­ти у відповідних процесуальних документах порядок і характеристики за­собів зважування, точну вагу (брутто / нетто), упакування тощо, оформляти вилучення цих джерел речових доказів таким чином, щоб виключити мож­ливість їх підміни, зміни ваги тощо. Доцільно рекомендувати слідчому дору­чати зважування наркотиків спеціалісту або експерту.

Аналіз судової практики показує, що суди, обґрунтовуючи вироки, вико­ристовують як докази "Протоколи про порушення митних правил І зважу­вання рослинної речовини", хоча, з точки зору теорії доказів, ці документи не утворюють якогось виду судових доказів. Водночас, враховуючи існуючу судову практику, доцільно рекомендувати суб'єктам доказування при об­ґрунтуванні відповідних процесуальних рішень звертати увагу на те, щоб простежувався логічний зв'язок між назвою і вагою виявлених нарковміс­них речовин і тих, контрабанда яких інкримінується обвинуваченому. При-

- 86-

чини вагової різниці наркотиків підлягають встановленню і відображенню у відповідних постановах. Наприклад, гр. Перес X. було пред'явлено обвину­вачення у контрабанді 4 пакетів з кокаїном, загальною вагою 6 кг 400 гр. При проведенні у справі судово-хімічної експертизи повторним зважуван­ням встановлено, що безпосередня вага кокаїну становить 5 кг 840 гр., а вага 4 пакетів — 560 гр. За цих обставин слідчий виніс "Постанову про уточнення ваги кокаїну" і пред'явив Пересу X. нове обвинувачення.

Порушення встановленого Законом України "Про обіг в Україні нарко­тичних засобів, психотропних речовин, їх аналогів і прекурсорів" порядку переміщення цих предметів через митний кордон України, як правило, по­лягає у відсутності відповідного сертифікату (окремого дозволу), виданого Комітетом МОЗ для кожного такого випадку незалежно від того, стосується це одного чи кількох наркотичних засобів, психотропних речовин або пре­курсорів. Відповідний сертифікат не потрібен для випадків перевезення на судах чи літаках міжнародного сполучення обмеженої кількості наркотич­них засобів і психотропних речовин, необхідних для надання першої медич­ної допомоги, а також у випадках, коли літак, що здійснює транзит повітря­ним шляхом партії наркотичних засобів, психотропних речовин чи прекур­сорів, пролітає над територією країни без посадки. Не потребує також сер­тифікату й переміщення через митний кордон України лікарняних засобів (у тому числі нарковмісних) у кількості, що не перевищує п'яти упаковок однієї назви, але не більше, ніж необхідно на одного хворого на один курс ліку­вання за призначенням лікаря. При цьому повинні бути надані такі докумен­ти: довідка лікаря із зазначенням діагнозу захворювання; відповідний ре­цепт щодо даного лікарняного препарату, виданий відповідно до Наказу МОЗ України від ЗО червня 1994 р. № 117, який містить підпис і відбиток особистої печатки лікаря, підпис відповідальної особи й відбиток круглої печатки лікувального закладу. Пересилати наркотичні засоби і психотропні речовини поштовими відправленнями забороняється [8; 78].

На жаль, у джерелах із кримінального процесу й криміналістики пробле­мам розробки обставин, що підлягають доказуванню при встановленні нар­котиків як предмета контрабанди, приділяється недостатня увага, що нега­тивно відбивається на результатах доказування у конкретних кримінальних справах. Як свідчить аналіз дослідженої категорії кримінальних справ, зу­стрічаються такі типові помилки: 1) порушуються кримінальні справи за ма­лозначними фактами або за використанням кримінально-нерелевантних критеріїв; 2) у процесуальних документах містяться суттєві протиріччя щодо назви, ваги або кількості наркотиків, контрабанда яких ставиться особі у провину. Причинами цього є незнання слідчими вимог діючого законодав­ства щодо мінімально достатньої ваги предмету, що досліджується; невра-ховування при зважуванні закономірностей утрати окремими видами нарко­тиків ваги при усиханні; безпідставна оцінка вартості наркотиків на неле­гальному ринку; неуважність, безсистемність дослідження слідчим обста-Вин, які підлягають доказуванню.

Наприклад, 20 жовтня 1998 року начальником Керченської митниці була

— 87 —

порушена кримінальна справа за фактом замаху на контрабанду наркотич­ного засобу (марихуани) вагою 0,21 г. Оскільки відповідно до Закону Украї­ни "Про заходи протидії незаконному обігу наркотичних засобів, психотроп­них речовин і прекурсорів, що знаходяться у незаконному обігу" марихуана д0 5г становить незначний розмір, кримінальна справа прокуратурою АР Крим була закрита на підставі ч. 2 ст. 7 КК України. У такий спосіб за фактами контрабанди ще одним органом дізнання — Куп'янською митницею порушено 11 кримінальних справ, які в подальшому провадженням були закриті.

Актуальність усунення зазначених недоліків у доказуванні підкреслюється стійкою тенденцією збільшення кількості злочинів цієї категорії", що роз­слідуються (1995 р. — 158, 1996 р. — 287, 1997 р. — 185, 1998 р. — 191, 1999 р. — 232, 2000 р. — 290, 2001 р. — 265 справ), зростанням "злочин­ного професіоналізму", "інтелектуальної складової злочину", що зовніш­ньо виявляється у формі організованого, у тому числі міжетнічного, міжна­родного характеру їх учинення, постійної зміни напрямків переміщення й способів маскування, перерозподілу у структурі контрабандних наркотиків на користь продуктів переробки опійної групи (так званих "важких" і більш дорогих наркотиків з Ірану, Афганістану, Пакистану, Таджикистану, Узбе­кистану та інших держав), синтетичних засобів і наркомедичних препаратів (стимуляторів, транквілізаторів, анальгетиків та Ін.).

Підсумовуючи наведене, вважаємо за доцільне запропонувати такий пе­релік ознак, що підлягають дослідженню при доказуванні наркотичних за­собів, психотропних речовин та прекурсорів як предметів контрабанди:

а) встановлення в конкретної' особи законних документальних підстав на переміщення через митний кордон України підозрілих предметів: наявності сертифікату Комітету МОЗ на право Імпорту та експорту наркотичних за­собів, психотропних речовин і прекурсорів; наявності рецепта лікаря на придбання наркотичних або психотропних лікарських засобів, якщо їх кількість не перевищує п'яти упаковок однієї назви, але не є більшою, ніж це необхідно для одного хворого на один курс лікування; 6) обставини виявлення підозрілих речовин: час виявлення; фізичний стан; вид І цілісність упаковки; кількість, вага, розмір, колір, вигляд, запах, форма, вказана на­зва й інші зовнішні ознаки виявлених предметів; місце приховування; протя­гом якого терміну відбувалось переміщення предмету; за яких умов зовніш­нього середовища (температура, вологість повітря) і з якою метою здійсню­валось переміщення; в) встановлення можливих слідів (мікрооб'єктів) лю­дини, що причетна до злочину, або інших матеріальних об'єктів, які мають суттєве значення для справи; г) вирішення питання щодо належності вияв­лених предметів до наркотичних засобів, психотропних речовин та прекур­сорів: з'ясування, чи відносяться речовини з даним хімічним складом рр офіційно визнаних в Україні видів наркотичних засобів, психотропних речо­вин та прекурсорів, які класифіковані у відповідних таблицях і переліках» що затверджені Комітетом МОЗ на основі міжнародних Конвенцій. При по­зитивному вирішенні цього питання: до якого виду відноситься І як нази­вається; яка фактична вага кожного найменування предметів; чи утворює

— В8 —

вага кожного найменування чи окремого виду виявлених предметів значний розмір, достатній для кримінально-правової кваліфікації; д) вирішення пи­тання щодо належності виявлених предметів до особливо небезпечних нар­котичних засобів чи психотропних речовин; є) вирішення питання щодо на­лежності виявлених предметів до великих або особливо великих розмірів наркотичних засобів чи психотропних речовин.

Трансплантаційні .органи та інші анатомічні матеріали людини як можли­вий-предмет контрабанди. Зі змісту ст. 201, 305 КК випливає, що вказані предмети і речовини (за винятком кісткового мозку, що може бути товаром) законодавець не відносить до предметів контрабанди.

Проте, останнім часом в засобах масової Інформації, наукових джере­лах багато уваги приділяється розгляду різних аспектів торгівлі людськими органами, у тому числі їх незаконному переміщенню через митний кордон України. Цілком очевидно, що ця, досить нова для України, проблема не тільки має великий суспільний резонанс, але й вимагає прискіпливої крим­інально-правової та кримінально-процесуальної оцінки фахівців. Перш за все, слід розглянути, що собою, власне, являють анатомічні матеріали лю­дини, який правовий режим їх переміщення через митний кордон України, визначити чи належать анатомічні матеріали людини до різновидів пред­метів контрабанди та з'ясувати який механізм кримінально-правового захисту від їх незаконного використання Існує. Практичне значення матимуть й ок­ремі методичні рекомендації, щодо особливостей розслідування й доказу­вання у справах про контрабанду цих матеріалів.

Законом України "Про трансплантацію органів та інших анатомічних матеріалів людини" від 16 липня 1999р., трансплантація визначена як спец­іальний метод лікування, що полягає в пересадці реципієнту (особі, для лікування якої застосовується трансплантація) органа або Іншого анатоміч­ного матеріалу, взятих у людини або тварини; анатомічні матеріали — як органи, тканини, анатомічні утворення, клітини людини або тварини (ст. 1). Отже, трансплантаційні органи людини (нирка, серце і т. ін.) входять до анатомічних матеріалів людини. їх виокремлення у тексті різних документів має умовний характер і лише підкреслює особливо важливе значення да­них органів для забезпечення життєдіяльності людини.

Відповідно до вказаного Закону не можуть розглядатись як анатомічні ма­теріали штучні трансплантаційні засоби (штучні серце, очна сітківка і т. ін.). Вони є технічними засобами медичного призначення, тобто товаром, і за відпо­відних умов можуть виступати предметами контрабанди.

Необхідно розмежовувати контрабанду анатомічними матеріалами лю­дини від суміжних протиправних дій, зокрема, від незаконної трансплан­тації. У статті 143 КК передбачена кримінальна відповідальність за "Пору­шення встановленого законом порядку трансплантації органів або тканин людини". Однак, трансплантація, як було визначено вище, це лише спе­ціальний метод лікування. Тому диспозиція ст. 143 КК не охоплює незакон­не переміщення анатомічних матеріалів людини через митний кордон Ук­раїни. Отже, Кримінальний закон не містить спеціальних норм, що передба-

- 89 —

чають заборону незаконного переміщення цих трансплантантов (органів та матеріалів людини). Водночас уявляється, що жива особа вправі на свій роз­суд розпоряджатися власними органами. Тому, якщо така особа виїздить з України з метою стати донором власних органів, ці дії, зрозуміло, не можна вважати контрабандою-

Для правового статусу трансплантантів є важливим те, що вони стають самостійним об'єктом відносин між донором та реципієнтом з моменту їх виділення з людського організму. З цього питання в юридичній науці рані­ше за все розглядалась кров людини. Висловлені такі типові думки: 1) кров є частиною організму І тому не є річчю, не має ринкового еквіваленту і не може бути предметом угоди [107}; 2) кров, що відокремлена від організму, слід вважати річчю, що обмежена в цивільному обігу [204]. Остання точка зору уявляється більш правильною не тільки по відношенню до крові, але й до інших видів анатомічних матеріалів людини. Тим більше, що багато з них вже давно використовуються не тільки за безпосереднім функціональним призначенням, але І як сировина для виготовлення медичних препаратів, косметологічних засобів тощо. Отже, анатомічні матеріали людини у право­вому відношенні доцільно розглядати як об'єкти матеріального світу — особ­ливий різновид речей, що обмежені в цивільному обігу.

За даними медиків, в Україні відчувається гостра нестача трансплан­тантів, що викликає смерть тисяч хворих осіб. Тому, очевидно, перш за все слід накласти кримїнально-правову заборону на незаконний вивіз транс­плантаційних органів з України. Відповідно до ст. 27 Конституції України держава зобов'язана захищати життя людини. Тобто суспільна небезпека контрабандного вивозу трансплантаційних органів людини безпосередньо пов'язана Із спричиненням шкоди у вигляді настання особливо тяжких наслідків — смерті хворих людей — громадян України.

На підтвердження цієї тези, зокрема, зазначимо, що за даними Міністер­ства охорони здоров'я (МОЗ) України, на сьогодні пересадку тільки кістко­вого мозку очікують в Україні близько 500 хворих [137]. Щодо суспільної потреби у трансплантації нирки, то, як приклад, можна зазначити, що лише у м. Києві у 1998р. було виявлено 270 хворих з термінальним ступенем хронічної ниркової недостатності, з яких на лікування гемодіалізом (апара­том штучної нирки) була можливість прийняти лише 37, а 233 померли, причому — це люди переважно у активному життєвому віці 18-45 років. Всього ж потреба пересадки нирки в Україні щорічно складає близько 4-5 тисяч операцій [130]. Щодо визначення характеру шкоди від контрабанди трансплантаційних органів також слід відзначити соціальний аспект. Зокре­ма, трансплантація нирки коштує державному бюджету (а, як правило, са­мим хворим) в 2-3 рази дешевше за лікування Із застосуванням штучної нирки та (за умови нестачі в державі апаратів штучної нирки) дозволяє збільшити кількість хворих, які отримуватимуть лікувальну допомогу. Крім того, на відміну від "прикутого" до апарату штучної нирки хворого, трансплан­тована нирка дозволяє людини вести досить активний спосіб життя (навчатися, працювати, утримувати себе та сім'ю, виховувати дітей і т. ін.).

— 90 —

На сьогодні законодавство України, яке визначає правовий режим вико­ристання анатомічних матеріалів, складається з Основ законодавства Ук­раїни про охорону здоров'я, Закону України "Про трансплантацію органів та Інших анатомічних матеріалів людини", та інших прийнятих відповідно до них нормативних актів, окремі з яких ми розглянемо далі.

Так, відповідно до ч. 7 ст. 6 вищевказаного Закону МОЗ України роз­роблений "Перелік анатомічних утворень, тканин, їх компонентів та фраг­ментів І фетальних матеріалів, дозволених до вилучення у донора-трупа і мертвого плоду людини", якій містить у 5-тьох розділах (м'які тканини; тканини опорно-рухового апарату; судини та клапани; інші тканини; фе­тальні матеріали) — близько 50-ти найменувань матеріалів. Також, розроб­лений "Перелік органів людини, дозволених до вилучення у донора-трупа у стаціонарах закладів охорони здоров'я України", до якого увійшли: серце, легені, комплекс "серце-легені", печінка, нирка, підшлункова залоза з 12-ти палою кишкою. Відповідно до статті 8 вказаного Закону Кабінет Міністрів України Постановою № 695 від 24 квітня 2000 р. затвердив перелік державних та комунальних закладів охорони здоров'я і державних наукових установ, які можуть здійснювати діяльність, пов'язану з трансплантацією. Згідно з цим пе­реліком, в Україні визначені 16 закладів, які можуть вилучати анатомічні мате­ріали для трансплантації у живих донорів та трупів і 47 закладів, в яких дозво­лено вилучати органи та інші анатомічні матеріали у трупів. Тому взяття анато­мічних матеріалів людини в Інших закладах слід визнавати незаконним. Одна­че, треба враховувати можливість розширення цього переліку.

Взагалі ж, згідно п. 2 проекту "Порядку перевезення в межах України та вивезення за її межі анатомічних матеріалів людини" від 24.04.2000 p., розроб­леного МОЗ України відповідно до названого Закону, анатомічні матеріали можуть ввозитися на митну територію України і вивозитися за межі цієї тери­торії Координаційним центром трансплантації МОЗ України лише на підставі міжнародного договору України про обмін анатомічними матеріалами.

Усі анатомічні матеріали перевозяться через митний кордон в спеціаль­них контейнерах, які забезпечують їх повне збереження та придатність за наявності оригіналів документів, зразки яких розроблені МОЗ України, що підтверджують назву та основні характеристики анатомічного матеріалу. Кожний контейнер з анатомічними матеріалами пломбується митницею.

Використання при цьому спеціального контейнера може бути пристосо­ване для контрабанди інших предметів (наприклад, наркотичних засобів). Тому хотілося б звернути увагу на те, що контейнери повинні не просто пломбуватись митницею, а спочатку проходити необхідний митний догляд. Якщо Цього зробити неможливо, то завантаження контейнерів, їх закривання та плом­бування повинно відбуватись у присутності відповідних співробітників митниці. Інакше може виникнути питання щодо незаконного звільнення митниками цих контейнерів від митного контролю і відповідальності винних за співвиконав-ство у вчиненні контрабанди, або вчинення посадового злочину.

Виходячи з того, що на даний час Україна не уклала відповідних міжнарод­них угод, легальне переміщення анатомічних матеріалів людини сьогодні не

— 91 —

може мати місце. Проте, з неминучим розвитком міжнародної співпраці в га­лузі трансплантологи — вид анатомічних матеріалів, а також наявні можли­вості щодо їх консервації, умови збереження та перевезення І придатності для використання, впливатиме на Індивідуалізацію способу вчинення контрабанди і швидкість доставки до місця призначення.

Так, традиційна на сьогодні герметична консервація в охолоджуючих розчинах "ГКТ", "Колінза", "Бельцера" та ін. дозволяє, наприклад, не по­шкоджувати клітини нирки до 2-3 діб, печінки — до ЗО хвилин, серця — кілька хвилин. Подовжити ці терміни можна, застосовуючи до транспланта­ційних органів спеціальні активні штучні засоби (пульсатори для серця і т. Ін.). Тканини людини до цього часу вважалось за можливе консервувати шляхом заморожування на 3-6 місяців.

Тому більш очікуваним транспортним засобом для такого виду контра­банди можна визнати авіаційний, або Інший, якщо переміщення планується на незначні відстані (наприклад, між прикордонними районами різних держав). Зрозуміло, що з розвитком медичної науки строки консервування анатоміч­них матеріалів будуть значно зростати, що дозволить достатньо довго збе­рігати усі анатомічні матеріали І переміщати їх до хворих пацієнтів в різні куточки світу. Так, вже на початку 2002 р. вчені Монреальского університе­ту Мак-Гилла (Канада) розробили методику для заморожування трансплан­таційних органів, без втрати їх життєздатності, що дасть змогу формувати банк трансплантаційних органів. Ця методика сьогодні знаходиться у за­ключній стадії випробування. Звісно, що це значне досягнення медицини, як часто буває в історії, може бути використано і у кримінальних цілях.

Щодо готування і вчинення такого злочину, треба зазначити, що у зв'язку з високим рівнем медичної технології взяття та пересадки донорського органу, провести таку операцію спроможна тільки досвідчена, кваліфікована бригада фахівців (у складі 4-8 осіб) з галузі хірургії, паталогоанатомії, судової медици­ни, ортопедіології і т. Ін. в спеціально обладнаних приміщеннях (моргах, лікар­нях, судово-медичних лабораторіях, трансплантаційних центрах тощо). Тобто, вчинити цей злочин виконавцю самотужки є об'єктивно неможливим. Тому, за відповідних ознак, обов'язково досліджувати наявність кваліфікованих форм співучасті вчинення контрабанди та вирішувати питання щодо реальної сукуп­ності злочинів (скажімо, відповідних частин ст. 201 та ст. 143 КК, посадових злочинів тощо).

З аналізу законодавства України, яке визначає правовий режим викори­стання анатомічних матеріалів, можна дійти підтвердження зробленого нами раніше висновку про те, що, за незначним винятком, трансплантаційні орга­ни — це особливий різновид речей, що обмежені в цивільному обігу І не мають статусу товару.

Так, у ст. 18 вказаного Закону говориться: "Укладання угод, що передбача­ють купівлю-продаж органів або Інших анатомічних матеріалів людини, за ви­нятком кісткового мозку забороняється". Водночас в ч. 2 ст. 20 цього Закону вказується: " Виготовлення біоімплантантів, їх застосування І контроль якості, державна реєстрація та реалізація, ввезення на митну територію України та

— 92 -

ивезеиня за ЇЇ межі здійснюються з додержанням умов і в порядку, встановле­ному законодавством України щодо виробів медичного призначення", а у ч. 1 -^ 21 Закону закріплено, що: "Державні та комунальні заклади охорони здо­ров'я, державні наукові установи, які застосовують ксенотрансплантанти, мо- їх отримувати на підставі угод із господарюючими суб'єктами, що виро-

щують відповідних тварин...".

Зі змісту цих норм випливає, що кістковий мозок людини, біоімплантан-ти та ксенотрансплантанти Закон визначає як різновид товару. Інші ана­томічні матеріали не віднесені до товарів, а розглядаються лише як речі, що обмежені використанням у цивільному обігу. При цьому в Законі І відомчих нормативних актах Міністерства охорони здоров'я України не визначається вартість і методика оцінки анатомічних матеріалів — товарів. Зрозуміло, що така ситуація унеможливлює кримінально-правову кваліфікацію щодо контрабанди анатомічних матеріалів, віднесених до товарної групи.

Разом з цим, зазначеним Законом з цивільного обігу вилучені життєво важ­ливі трансплантаційні органи людини (нирка, печінка, легені, серце, Ін.), купів-ля-продаж яких категорично заборонена. Треба визнати, що такий підхід відпо­відає морально-етичним нормам цивілізованого суспільства І закріплений на законодавчому рівні близько 60 держав світу. Різко негативно до комерціалі­зації трансплантації ставиться і Всесвітня організації охорони здоров'я (ВООЗ). Так, у Керівних принципах ВООЗ, що регламентують трансплантацію органів людини (1987 р.) сказано, що тіло людини і його частини не можуть бути предметом комерційних угод; надання чи прийняття платні або іншої компен­сації за органи не дозволяється [312].

З точки зору охорони найвищої соціальної цінності — людини та її здо­ров'я існуючий у чинному законодавстві України підхід уявляється половин-чатим. З одного боку, дійсно, заборона купівлі-продажу більшості транс­плантаційних органів (ч. 4 ст. 143 КК) є логічним кроком. Однак, немож­ливість віднесення їх до роду товарів не дає змоги використовувати кримі­нально-правовий механізм попередження і заборони їх незаконного вивозу з України (ст. 201 КК). Водночас, ці речі не фігурують і серед предметів контрабанди (не товарів), що обмежені у цивільному обігу, наприклад, як наркотичні засоби тощо (ст. 305 КК). Отже, дії з їх незаконного вивезення знов-таки не можуть бути кваліфікованими як контрабанда.

На актуальність розв'язання цієї дилеми безпосередньо для України вказує й низка об'єктивних чинників. Серед основних — попит на придбання вка­заних трансплантаційних органів, що постійно зростає в Україні І в інших багатьох країнах світу; цілком сталі ціни на нелегальному ринку купівлі-продажу трансплантаційних органів; часто шокуючі низька "вартість людсь­кого життя" у нашому суспільстві та вкрай малий рівень забезпеченості Українських громадян тощо.

Зокрема, темпи росту трансплантаційної активності дозволяють фахівцям з медицини прогнозувати, що ще на початку третього тисячоліття 50 % операцій будуть трансплантаційними. Відмічається значний ріст трансплантаційної хірур­гічної активності у США , Канаді, країнах Західної Європи, а в останні роки —

- 93 -

в країнах Азіатського регіону, в Латинській Америці; серед країн Східноєв­ропейського регіону вразливих результатів здобула Польща. Всього ж у світі транс-планталогічною допомогою скористалося вже понад один мільйон хворих.

Певні позитивні зрушення є і в Україні. Наприклад, в м. Одеса заплановано введення в дію багатопрофільного Центру трансплантаційних операцій на 60-100 реципієнтів, в якому планується поставити на потік операції" з пересадки людських сердець. Щоденно розраховано проводити до 20 таких операцій як громадянам України, так і громадянам держав СНД, Румунії, Угорщини, Польщі, Болгарії', Турції. Загальна кількість трансплантацій в Україні щорічно може досягати 130-150 операцій. Хоча значно більше таких операцій проводиться за кордоном. Так, тільки по трансплантації печінки в США щорічно роблять близько 1.500 операцій.

Незважаючи на політику заборони у багатьох країнах світу отримання прибутку від купівлі-продажу трансплантаційних органів, у кримінальному бізнесі вже склалися певні ціни на купівлю-продаж трансплантаційних органів. Наприклад, за даними О.Мірмовича [209], на європейському просторі очне яблуко коштує приблизно 1.000 $, нирка — 3-10 тис. $, печінка — 15-20 тис. $, селезінка — 18 тис. $. При укладенні угоди на донорство з живою людиною, ціна анатомічних матеріалів зростає в 1,5-2 рази. Звісно, що у менш забез­печених країнах вказані ціни можуть бути значно нижчі, а органи взагалі можуть бути отриманими насильницьким кримінальним шляхом.

У сусідній Молдові, наприклад, в 2000—2001 роках лише офіційно за­реєстровано більше трьох десятків випадків, коли незаможні громадяни цієї' країни добровільно погоджувались на видалення власної" нирки у Ту­реччині і Румунії' з метою заробити від трьох до семи тисяч доларів США. А в Йємені у 2000 році правоохоронними органами цієї' країни викриті асис­тент прозектора університетського моргу м. Сана і його співучасники, які вбили близько 100 осіб з метою продажу за кордон їх трансплантаційних органів [76]. В Росії широкого розголосу набув факт відправлення Новоси­бірською медичною академією до Німеччини у 1999-2000 роках 56 невитре-буваних людських трупів і 440 препаратів головного мозку [293].

Не варто, очевидно, і нам оцінювати гостроту цієї" проблеми в Україні без належного прогнозування, тільки за статистичним методом, апелюючи до відсут­ності кримінальних справ даної категорії. Колись в нас також не було СНІДу та наркоманії, як не було і кримінальних справ по цих злочинах, а сьогодні мас­штаби цих явищ загрожують національній безпеці.

Тим більше, и\о і в Україні офіційно зареєстровані окремі прояви розгляну­тої проблеми. Наприклад, 17.08.1993 р. Херсонська обласна прокуратура по­рушила кримінальну справу за фактом відправлення громадянином України М. трансплантантів людського походження. За даними митних декларацій, гр. М. шляхом надання митним органам документів, які були отримані незаконним шляхом, від імені Херсонського Центру науково-технічних послуг відправив з березня по липень 1992 р. до комерційної фірми "Flark" (США) 420 кг. кісток людського походження на загальну вартість 13.500 дол. США. Слід звернути увагу на певні недоліки митного огляду цих контейнерів. Так, інспектор митниці

_ 94 —

Е. у ході слідства пояснював, що контейнери догляду не піддавались, і вантаж не оглядався. Достатньою підставою своєї' бездіяльності Е. вважав заяву відправ­ника М. про те, що контейнери заповнені рідким азотом І відкриванню не підлягають. В ході слідства встановлено безпідставність такої' заяви М.

Під час подальшого досудового слідства Херсонська обласна прокура­тура не отримала даних щодо ідентифікаційних цін на вказані види транс-плантантів з МЗЕЗ та Мінздраву України, що унеможливило подальше до­казування, і 17 грудня 1993 р. справа була закрита на підставі п. 2 ст. 6 КПК (за відсутності складу злочину).

У 2000 р. широко відомим став факт розслідування прокуратурою м. Дніпропетровська кримінальної справи стосовно вилучення кісток, з'єднальної ткані та крові співробітниками обласного моргу, моргів міст Донецька, За­поріжжя, Харкова, Луганська, Києва з більш ніж 300 трупів померлих лю­дей. ЦІ анатомічні матеріали були призначені для постачання в Німеччину в якості "давальницької сировини" на підставі спільного договору на виготов­лення багатовартісного високоефективного препарату "Тутопласт", який використовують для прискорення зростання кісток, приживлення кісткових трансплантант!в та безшовної' обробки ран. При цьому, в порушення вимог ч. 5 ст. 16 вказаного Закону, для взяття анатомічних матеріалів не були отримані заяви донора про добровільну згоду бути донором чи відповідні заяви подружжя або родичів, які проживали з померлою особою до смерті. Кров у пробірках транспортувалася через провідників поїзду в невеликих ящиках, кістки перевозилися на спеціальній автомашині.

Враховуючи викладене, можна дійти висновку, що в перспективі для Украї­ни досить гостро буде стояти питання дослідження проблем доказування неза­конного вивозу анатомічних матеріалів. В зв'язку з цим пропонуємо ввести кримінально-правову заборону щодо незаконного вивезення обмежених у ци­вільному обігу анатомічних матеріалів і доповнити ч. 1 ст. 201 КК України після слів: "... а так само ..." такими словами: "обмежених у цивільному обігу анато­мічних матеріалів людини", далі за текстом. Також необхідно як скоріше роз­робити методику вартісної оцінки анатомічних матеріалів, що сьогодні можуть виступати товарами.

Така корекція змісту ч. 1 ст. 201 КК України безперечно вплине і на процес доказування по даному виду контрабанди. Так, визнання анатоміч­них матеріалів в якості предмета контрабанди безумовно потребує спе­ціальних знань в галузі медицини, а в окремих випадках і товарознавства. Тому для встановлення виду, якості і вартості анатомічних матеріалів (відне­сених до товарної групи) слід призначати відповідно судово-медичну та товарознавчу експертизи. Крім того, відповідно до ст. ст. 65, 66, 177, 178 УПК доказами по справі може стати отримана в ході обшуку, виїмки І витре­бування медична документація донора, яку згідно із Законом становлять: заява донора про добровільну згоду на взяття у нього гомотрансплантан-та1; протокол встановлення смерті мозку хворого;   акт  констатації

1 Гомотрансплантанти — анатомічни матеріали людини, призначені для трансплантації.

— 95 —

смерті людини на підставі смерті мозку (ф. № 012/0); заява про згоду взяття у померлого анатомічних матеріалів, що оформлена подружжям особи-донора або родичами, які проживали з нею до смерті (а у непов­нолітніх, обмежено дієздатних або недієздатних осіб — законних представ­ників); дозвіл судмедексперта на взяття органу при проведенні експерти­зи та повідомлення прокурора (направляється протягом 24 годин) про взят­тя у померлої особи анатомічних матеріалів для проведення судово-медич­ної експертизи; акт взяття анатомічних матеріалів у померлого доно­ра (протокол вилучення); витяг з єдиної державної інформаційної систе­ми трансплантації (відомості про реципієнтів, а також осіб, які заявили про свою згоду або незгоду стати донорами у разі смерті). Крім цього, дані про обставини, які підлягають доказуванню, можуть міститися в угоді купівлі-продажу анатомічних матеріалів, дорученнях, товарно-транспортних на­кладних, сертифікатах походження та якості, митних деклараціях тощо. Слід також мати на увазі, що проведення судово-медичної експерти­зи, в окремих випадках, може вимагати проведення такої слідчої дії як ексгумація трупа.

2.1.3. Доказування об'єктивних ознак виинення контрабанди за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 201 КК) або організованою групою (ч. З ст. 305 КК)

Статті 201, 305 КК серед кваліфікуючих ознак контрабанди визначають вчинення злочину за попередньою змовою групою осіб та організованою групою. ЦІ ознаки суттєвим чином впливають на визначення особливостей та конкретизацію події злочину та інших обставин родового предмета дока­зування у справах про контрабанду.

Вивченням кримінальних справ встановлено, що найчастіше вчинення контрабанди набуває форм організованої злочинної діяльності при пере­міщенні культурних цінностей, радіоактивних речовин, товарів підакцизної групи, зброї й особливо наркотиків, що становить підвищену суспільну не­безпеку. У середньому кількість таких груп складає від 3-х до 5-ти осіб. Переважає вчинення контрабанди за попередньою змовою групою осіб, що складає близько 90 відсотків від загальної кількості виявленої контрабан­ди, вчиненої у різних формах співучасті. При цьому у 85 % — це групи з кількістю членів 2—3 особи, у 12 % — від 3 до 5-ти осіб І лише близько 3%— більше 6 осіб. Проте є усі підстави вважати, що значна частина контрабанди, вчинена в більш небезпечних організованих формах, ще й досі лишається латентною.

Для визначення обставин, які підлягають встановленню й доказуванню по кримінальних справах даної категорії, у першу чергу необхідно провести аналіз базових правових термінів, пов'язаних із формами співучасті при вчиненні контрабанди, які накладають специфічний відбиток як на обставини, що підля­гають доказуванню, так І на розслідування справ даної категорії.

- 96 -

У теорії кримінального права форми співучасті визначають як об'єднан­ня співучасників, які розрізняються між собою за характером виконуваних ролей І за стійкістю суб'єктивних зв'язків між ними. Співучасть розподіля­ють за об'єктивними та суб'єктивними ознаками. За об'єктивними ознаками співучасть розподіляють на дві форми, виходячи з тієї ролі, що виконують співучасники у вчинені діянь, які передбачені об'єктивною стороною складу злочину, на просту (коли усі співучасники (співвиконавці) виконують одно­рядну роль) та складну (співучасть з розподілом ролей — виконавці, підбу­рювачі, пособники і т. Ін.) (ст. 27 КК). При цьому слід мати на увазі, що у конкретних справах можливі випадки об'єднання в діяльності співучасника контрабанди відразу декількох ролей (органІзатор-виконавець; підбурювач-організатор; підбурювач-пособник і т. ін.), а також ситуацій, коли один член групи не знає іншого. За суб'єктивними ознаками співучасть у вчиненні злочи­ну різними злочинними групами ст. 28 КК розрізняє за стійкістю суб'єктивних зв'язків та стійкістю умислу. За таким критерієм Кримінальний закон виділяє, v тому числі, вчинення злочину "за попередньою змовою групою осіб", "органі­зованою групою" та "злочинною організацією".

Слід зазначити, що диспозиція статей Кримінального кодексу щодо конт­рабанди (ст. 201, 305 КК) не передбачає кваліфікуючою ознакою вчинення цього злочину у такий найбільш суспільно небезпечній формі співучасті, як "злочинною організацією", кримінально-правові ознаки якої розкривають­ся у ч. 4 ст. 28 КК, Це пояснюється тим, що Кримінальний закон (ст. 255, 256) визнає створення й сприяння діяльності злочинних організацій само­стійним складом злочину. Тому, при вчиненні контрабанди учасниками зло­чинної організації слід довести доказами встановлені законом її криміналь­но-правові ознаки, а дії винних кваліфікувати за сукупністю по відповідних частинах ст. 201 (305) та 255 (256) КК. В ході аналізу слідчої й судової практики по кримінальних справах про контрабанду за 1995-2001 роки ав­тором не було виявлено жодного випадку контрабанди, що 6 мала ознаки сучасного розуміння злочинної організації. У світовій практиці такі аналогії можна провести зі створеними "наркокартелями" мережами виготовлення, контрабанди та реалізації наркотиків або з історичними прикладами кон­трабанди алкогольних та тютюнових виробаів тощо.

У ч. 2 ст. 201 КК "Контрабанда" та у ч. 2 ст. 305 "Контрабанда наркотич­них засобів, психотропних речовин, їх аналогів або прекурсорів" вчинення Даних злочинів у таких формах співучасті, як "за попередньою змовою групою осіб", а у ч. З ст. 305 КК вчинення цього злочину "організованою групою" визначені як кваліфікуючі обставини, що обтяжують покарання винних осіб. Указані форми співучасті мають й цілком конкретні криміналь-Но-правові ознаки, визначені у ст. 28 КК (Вчинення злочину групою осіб, групою осіб за попередньою змовою, організованою групою або злочин­ною організацією). За невстановлення вказаних ознак не можна говорити Про Існування відповідних форм співучасті у конкретних кримінальних спра­вах про контрабанду.

Зокрема, для кваліфікації дій, що вчинені за попередньою з_мовок>_ гру?

— 97 -

пою осіб, п. 2 ст. 28 КК вимагається встановити, що злочин "спільно вчинили дві або більше особи, які заздалегідь, тобто до початку злочину, домовилися про спільне його вчинення". Згідно з п. З ст. 28 КК "злочин вважається вчине­ним організованою групою (підкреслено мною — М.К.), якщо в його готу, ванні або вчиненні брали участь декілька осіб (три і більше), які попередньо зорганізувалися у стійке об'єднання для вчинення цього та іншого (інших) злочинів, об'єднаних єдиним планом з розподілом функцій учасників групи, спрямованих на досягнення цього плану, відомого всім учасникам групи".

Якщо спробувати розмежувати ці форми співучасті (п. 2 та п. З ст. 28 КК) на підставі викладеного в Законі, то слід у першу чергу звернути увагу на відміни між ними за такими критеріями. 1) кількість учасників вчинення злочину (відповідно — не менше двох та не менше трьох осіб); 2) при організованій групі вимагається наявність стійкості, більш тісної взає­модії групи, що є оціночним поняттям і встановлюється, виходячи з конк­ретних обставин справи. Про це, відповідно до п. З ст. 28 КК, може свідчити кількість злочинів, для вчинення яких створюється організована група (як правило, це кілька злочинів, хоча школи може бути і один злочин); 3) при організованій групі вимагається також наявність чітких організаційно-уп­равлінських ознак (розроблений план дій; один чи декілька організаторів, розподіл функцій між учасниками тощо).

Слід звернути увагу на те, що стійкість організованої групи не доцільно напряму пов'язувати з часовою тривалістю функціонування групи Визначи­ти конкретний термін такого існування (тиждень, місяць, рік тощо) очевид­но неможливо. Ми вважаємо, що стійкість групи доцільно пов'язувати із загальновизнаною учасниками метою створення групи, зокрема, для спільної діяльності на невизначений термін та існування на постійній основі. Такою метою для вчинення контрабанди, зокрема, є вчинення цього злочину у вигляді промислу (тривалого отримання нетрудових доходів, котрий є для учасників групи основним або важливим додатковим джерелом існування) Саме тому члени групи свідомо йдуть на певні витрати для організації кон­трабанди — скуповують за власні кошти товар; сплачують послуги фахівців, експертів, експедиторів, орендують житло, сховища та гаражі, експлуату­ють власний та найнятий автотранспорт тощо.

Вочевидь також, що стійкість групи отримає прояв при встановленні факту складної, тривалої підготовки та професійного маскування злочину; обранні загальнонебезпечних предметів (ядерні відходи; радіоактивний металобрухт, "важкі" наркотичні засоби, анатомічні матеріали людини і т. ін.) та способу контрабанди ("проривом" митного кордону, приховування від митного конт­ролю за участю корумпованих службових осіб, з використанням якісно підроб­лених документів, що мають спеціальні ступені захисту; переміщення поза мит­ним контролем з використанням спеціальної військової та іншої техніки (літа­ки, гелікоптери, підводні човни тощо) або груп розвідки і охорони, що часто озброєні, забезпечені засобами сканування радюефіру, приладами спосте­реження уночі, спеціальними засобами зв'язку і т. ш.), вчинення контрабан­ди спільними зусиллями організованих груп різних країн тощо.

- 98 -

Вказані вище кримінально-правові ознаки таких форм співучасті при конт-оабанді, як "за попередньою змовою групою осіб" і "організованою групою", підлягають обов'язковому врахуванню при конкретизації та визначенні об­ставин, які підлягають доказуванню у конкретній кримінальній справі про контрабанду (ст. 64, 23 КПК) При цьому слід виходити з функціональної характеристики форм співучасті як особливого групового суб'єкта, тобто вчинення контрабанди в результаті системного об'єднання зусиль (дій чи бездіяльності) усіх співучасників, навіть якщо деякі з них не брали безпосе­редньої участі у незаконному переміщенні предметів контрабанди через митний кордон України. Зайвих учасників у вчиненні контрабанди не буває, і лише така функціональна система участі певних осіб найбільш оптимально уданих умовах дозволяє злочинцям реалізувати свій план і досягнути кінцевої мети — успішного вчинення контрабанди {цей висновок належить довести у конкретній справі).

Відповідно до п. 1 ст. 64 КПК підлягає доказуванню подія контрабанди (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення цього злочину). Як вже за­значалось, Аааліз поняття "події злочину" в теорії доказів, доказовому праві дозволяє зробити висновок, що для наявності поди контрабанди в цілому необхідно встановити доказами, що переміщення предметів контрабанди через митний кордон України (або замах на нього) відбулося в умовах конкретного часу, місця й обстановки, одним із встановлених законом спо­собів контрабанди.

Якщо у конкретних справах про контрабанду має місце складна спів­участь, тобто співучасть з розподілом ролей, як, наприклад, в організованій групі, то у фактичних діях відповідних видів співучасників — виконавців, організаторів, підбурювачів, пособників вчинення контрабанди підлягають доведенню доказами відповідні кримінально-правові ознаки (ст. 27 КК). При цьому дії виконавців (співвиконавців) контрабанди кваліфікуються за відповідними частинами ст. 201, 305 КК, а дм всіх інших співучасників, до­датково — за відповідною частиною ст. 27 КК (наприклад- ч. 5 ст. 27, ч. 2 ст. 201 КК)

Центральною фігурою у співучасті є виконавець, без якого співучасті не може бути. За загальним правилом виконавцем є співучасник, який своїми Діями виконав повністю або частково незаконне переміщення предметів контрабанди через митний кордон України (об'єктивну сторону злочину). Скажімо, за попередньою домовленістю з пасажиром, водій автобуса, який візджає до України, допомагає пасажиру приховати від митного контролю в конструктивних порожнинах салону автобусу коштовності на велику вартість. В цьому випадку водій, як і пасажир, стає співвиконавцем контра­банди Доказані дії цих осіб слід кваліфікувати як вчинення контрабанди за попередньою змовою групою осіб (ч. 2 ст. 201 КК).

Але, як показує практика, особливістю контрабанди є те, що інколи виконавець може взагалі не брати участі у переміщенні предметів контрабан­ди. Наприклад, якщо злочинець для виконання контрабандного переміщення використовує необізнану особу ("в темну"), неосудних осіб (ст. 19 КК), непов-

- 99 -

нолітніх (ст. 22 КК) або осіб, які діють таким чином у стані крайньої" Heo6xij; ності (ст. 39 КК}, під фізичним чи психічним примусом (ст. 40 КК) або тварин ч механічний засіб (потяг, несупроводжуваний багаж тощо).

Вирішення питання щодо виконавця в таких випадках вимагає одночас но розглянути й деякі аспекти врахування форм співучасті у доказувань винності обвинуваченого у вчиненні контрабанди, що передбачається п. " ст. 64 КПК. Тому, з метою цілісного дослідження піднятої" проблеми, авто] цієї роботи вважав би за доцільне розглянути окремі питання винності npt співучасті саме в даному підрозділі роботи, при розгляді п. 1 ст. 64 КПК Отримані при цьому висновки будуть враховані в наступному підрозділ роботи, при самостійному дослідженні доказування винності контрабандистів

Згідно ст.  26  КК (Поняття співучасті), "Співучастю у злочині є умисни

СПІЛЬНа   учаСТЬ   деКІЛЬКОХ   Суб'ЄКТІВ   ЗЛОЧИНУ   у   ВЧИНеННІ   уМИСНОГО   ЗЛОЧИН'

(підкреслено мною — М.К.)". Контрабанда, як відомо, передбачає прямиї умисел злочинців, який, згідно з ч. 2 ст. 24 КК (Умисел і його види), перед бачає усвідомлення особою суспільно небезпечного характеру свого діян ня, передбачення його суспільно небезпечних наслідків та бажання їх на стання. Необізнана особа, яка використовується "в темну" такого умислі мати не може. Отже вона і не буде суб'єктом цього злочину, а в її діях ні буде складу контрабанди. Якщо ці обставини будуть встановлені вже післі порушення кримінальної справи, то відносно особи, що таким чином пере містила предмети контрабанди, справа підлягає закриттю за відсутності в і діях складу злочину (п. 2 ст. 6 КПК).

Наприклад, 1997 року в м. Євпаторія при митному оформлені осіб, ще прибули з Туреччини, громадянин України X. добровільно видав співробіт нику митниці валізу з подвійним дном, у якій знаходилось більше 2 кг ацетильованого опію. В ході проведення досудового слідства встановлено що під час перебування в Стамбулі по комерційних справах валізу із зраз­ками товарів X. передав його знайомий, громадянин Турцл" У. Він звернувсь до X. з проханням по прибутті до України передати валізу своїм знайомив у Польщі. На шляху до Євпаторії у X. виникли підозри стосовно вмісту валізи. Відкривши м, він під мистецьки виготовленою пластмасовою фальш-панеллю виявив пакет із порошком, у якому обґрунтовано запідозрив нар котичну речовину і про даний факт повідомив співробітників митниці.

Вдале проведення по цій справі підрозділами Служби безпеки України тактичної' операції' дозволило виявити й припинити міжнародну схему конт­рабанди наркотиків через територію України, зафіксувати дійсну роль У., зму­сити його прибути в Україну, де він і був затриманий з речовим доказом. На підставі отриманих доказів судова колегія у кримінальних справах Верхов­ного Суду Автономної республіки Крим визнала доведеною вину У., як виконавця переміщення через митний кордон України особливо небезпечного наркотичного засобу — ацетильованого опію в особливо великому розмірі і призначила йому покарання у вигляді 8 років позбавлення волі. При цьому суд погодився з відсутністю складу злочину в діях фактичного "виконавця" гр. X.

Неосудну особу, особу, яка не досягла на момент вчинення контрабанди

- 100 -

віку, з якого може наставати кримінальна відповідальність (16 років при конт­рабанді); не фізичну особу (тварину, механічний засіб тощо) згідно з положен­нями ч. 1 ст. 18 КК також не можна розглядати як суб'єктів злочину, а відпов­ідно і як виконавців контрабанди. За умови характеру використання злочинцем скоріше їх можна назвати засобом незаконного переміщення предметів конт­рабанди. Згідно зі ст. 39, 40 КК також не є злочином вчинення незаконного переміщення предметів контрабанди через митний кордон України особами, якщо буде доведено, що вони діяли у стані крайньої необхідності або під фізичним чи психічним примусом.

Отже, названі вище засоби незаконного переміщення предметів контра­банди не можна вважати суб'єктами злочину, тобто виконавцями контра­банди. В теорії кримінального права зазначається, що тут має місце посе­редня винність. У таких випадках особа, що умисно використовує вка­зані засоби незаконного переміщення предметів, сама розглядається як виконавець вчиненої контрабанди.

Такий висновок має суттєве практичне значення, коли йдеться про кількісну ознаку відповідних кваліфікованих форм співучасті при контрабанді. Скажімо, якщо у вчиненні контрабанди злочинець використовує особу, молодшу за 16 років, то не можна вести мову про вчинення контрабанди за попередньою змовою групою осіб, бо відсутні два суб'єкти злочину. В Іншому разі, напри­клад при використанні злочинцем двох таких неповнолітніх, навіть при вста­новлені інших необхідних ознак (наявність плану, розподіл ролей тощо), не можна вважати, що контрабанда вчинена організованою групою, оскільки відсутні обов'язкові для даної форми співучасті три суб'єкти злочину.

При встановленні по конкретній кримінальній справі події контрабанди, вчиненої" у кваліфікованих формах співучасті, слід також враховувати, що якщо діяння учасників групи пов'язані з вчиненням службових злочинів, необхідно отримати (витребувати, провести виїмку, обшук) і дослідити відповідні службові обов'язки цих осіб, чинні на момент вчинення злочину, документи нормативного характеру, Інші відповідні документи (матеріали кримінальних справ в суді, облікові журнали нотаріуса, пункту митного та прикордонного пропуску, відділів реєстрації митниці та Державтоінспекції і т. ін.), що регламентують службову діяльність вказаних осіб або є її певним документальним результатом. У подальшому, на підставі зібраних доказів і врахування умислу вказаних службових осіб необхідно розмежувати кон­трабанду з відповідними службовими злочинами та вирішити, у разі потре­би, питання щодо додаткової" кваліфікації цих протиправних діянь.

Отже, при доказуванні події' контрабанди у кваліфікованих формах спів­участі в цілому необхідно встановити: а) наявність визначеної законом кількості учасників — суб'єктів контрабанди; б) спільність їх діяльності, а саме: — вчи­нення злочину загальними, узгодженими зусиллями всіх співучасників з конк­ретизацією ролі і функцій кожного з них; — спрямованість окремих дій кожно­го учасника на досягнення єдиного злочинного результату; — причинний ре­зультат між діями співучасників і незаконним переміщенням предметів контра­банди, яке вчинив виконавець; — ті кримінально-правові ознаки відповідних

— 101 —

форм співучасті, які можуть не мати безпосереднього прояву у вчиненні конк­ретної контрабанди. Наприклад, встановлення обставин вчинення членами організованої групи іншого злочину (крадіжки майбутніх предметів контрабан­ди) не впливає на кваліфікацію контрабанди, але матиме значення для підтверд­ження стійкості організованої групи, що вчинила цю контрабанду.

Практичний Інтерес представляє і розгляд особливостей доказування дій виконавця (співвиконавця) такого нового способу вчинення незаконного переміщення предметів поза митного контролю, як "з незаконним звільнен­ням від митного контролю" (ч, 1 ст. 116 МК). В законі не сказано, хто може бути суб'єктом вчинення цього способу контрабанди. Однак уявляється більш правильним вважати, що цей спосіб контрабанди можуть вчинити лише певні службові особи — співробітники митниці або, в окремих випадках, прикор­донних військ України, які наділені правом здійснювати пропуск через мит­ний кордон (державний кордон) України. При вчиненні контрабанди ці служ­бові особи умисно, з корисливих мотивів, в інших особистих інтересах чи інтересах третіх осіб, використовують владу і своє службове становище для незаконного звільнення переміщуваних предметів від митного контролю, тобто діють усупереч інтересам служби з метою вчинення контрабанди і повинні розглядатися як співвиконавці контрабанди.

Тобто, при цьому способі закон припускає наявність спеціального суб'єк­та вчинення контрабанди. Згідно ч. 2 ст. 18 КК, крім обов'язкових загальних ознак суб'єкта контрабанди, при вказаному способі вчинення даного злочину необхідно встановлювати наявність у відповідного суб'єкта додаткових спе­ціальних ознак (службове становище, виконання на час вчинення контра­банди відповідних службових обов'язків у конкретному пункті пропуску чи підрозділі, компетентність тощо).

Поряд з контрабандою, формально, в діях цих осіб проглядаються ознаки зловживання владою або службовим становищем (ст. 364 КК; згідно з ч. З ст. 12 КК, це злочин середньої тяжкості). Але це протиправне діяння виступає способом вчинення контрабанди, утворює невід'ємлєму частину події контра­банди і повністю охоплюється складом цього злочину (згідно з ч. 4, 5 ст, 12 КК, контрабанда — це тяжкий або особливо тяжкий злочин), а тому не потребує додаткової кваліфікації за ст. 364 КК. Отже в цьому разі не можна говорити про ідеальну сукупність злочинів, тобто вчинення унаслідок одної дії двох зло­чинів — контрабанди І зловживання владою. Тут ми вважаємо за можливе ще раз послатись на думку С.А. Тарарухіна, який стверджував, що в ситуації, коли один склад злочину є формою, способом, засобом або наслідком вчинення іншого, більш небезпечного злочину, сукупність злочинів виключається [285].

Якщо буде доведено, що незаконне звільнення від митного контролю сталось за неналежного виконання службовою особою своїх службових обов'язків, за відсутності умислу щодо вчинення контрабанди, то у цьому разі, звичайно, в діях цієї особи відсутній склад контрабанди І необхідно вирішувати питання щодо притягнення її до відповідальності за ознаками злочину, передбаченого ст. 367 КК (Службова недбалість).

Можна також уявити ситуацію, коли, наприклад, буде встановлено, що

— 102 —

-румповані співробітники правоохоронних органів використовуючи "легенду" пантового проведення вкрай важливих оперативних заходів міждержавного півня, посилаючись на усні домовленості з відповідними компетентними служ­бовими особами, вимоги конспіративності, відсутність часу на належне доку­ментальне оформлення своїх вимог, обмеженість у часі зупинки потягу і т. ін., незаконно вимагали від інспекторів митного пункту пропуску звільнити від мит­ного контролю певні транспортні засоби, вантажі тощо.

Рішення щодо виду співучасті і відповідальності виконавця такої вимоги (наказу, розпорядження і т. ін.) залежатиме від того, чи усвідомлювала ця особа злочинний характер вимоги. Очевидно, що виконавець повинний оці­нити отриману вимогу з боку її злочинності чи не злочинності. Злочинний наказ не підлягає обов'язковому виконанню (ст. 60 Конституції України). У частині 3 ст. 41 КК зазначено, що не підлягає кримінальній відповідальності особа, яка відмовилася виконувати явно злочинний наказ або розпоряд­ження. Але, наприклад, якщо інспектор митного пункту пропуску, усвідом­люючи, що ці вимоги є злочинними, або за обставинами справи повинний і мав змогу це усвідомлювати, все ж таки їх виконає, то у відповідності з вимогами ч. 4 ст. 41 КК він стає співвиконавцем контрабанди з непря­мим умислом. Іншими співвиконавцями контрабанди будуть ті самі "співро­бітники правоохоронних органів", незважаючи на те, що вони не є спе­ціальними суб'єктами цього злочину. Таким чином, в окремих випадках, співвиконавцями даного способу контрабанди, крім спеціальних, та­кож можуть бути загальні суб'єкти контрабанди.

В Іншому випадку, якщо цей інспектор митного пункту пропуску не усвідом­лював і не мав змоги усвідомлювати злочинного характеру вказаної вимоги, то за діяння, яке вчинене з метою виконання такої вимоги, відповідальності підля­гає лише особа, яка висунула цю злочинну вимогу. У цьому випадку також діє так зване опосередковане заподіяння. Особа, що за таких умов безпосередньо виконала спосіб вчинення контрабанди (митник), вважається не суб'єктом, а своєрідним знаряддям в руках того, хто висунув злочинну вимогу, а сама ця особа (особи), у свою чергу, згідно з ч. 2 ст. 27 КК розглядається (-ються) як виконавець (-ці) даного способу контрабанди.

Висновок.

Таким чином, змістовне тлумачення вказаних ознак кваліфікованих форм співучасті у кримінальному праві мас суттєве значення для конкретизації обставин загального предмета доказування у справах про контрабанду, відіграє важливу роль в організації цілеспрямованих оперативно-розшуко-вих заходів, ефективній організації розслідування тощо.

При доказуванні об'єктивних ознак вчинення контрабанди групою осіб за попередньою змовою (п. 2 ст. 201, п. 2. ст. 305 КК) або організованою групою (п. З ст. 305 КК) необхідно встановити такі обставини:

1) При вчиненні контрабанди групою осіб за попередньою змовою:

а)         вчинення контрабанди спланованими до вчинення злочину спільними або

взаємодоповнюючими діями двох чи більшої кількості учасників;

б)         неможливість вчинити контрабанду без такого об'єднання зусиль;

— 103 -

в) конкретні дм кожної особи, що в цілому стало причиною і призвело до незаконного переміщення предметів контрабанди. 2) При вчиненні контрабанди організованою групою

а)         вчинення контрабанди спланованими до вчинення злочину спільними або

взаємодоповнюючими діями трьох чи більшої кількості учасників,

б)         ознаки  організованої   групи    організованість,   стійкість; згурто­

ваність, захищеність, з метою вчинення цього та інших злочинів, б) конк­

ретні  члени  організованої   групи та система розподілу  їх ролей, функцій,

доходів

в)         вчинення контрабанди у вигляді  промислу,  котрий є для учасників

групи основним або додатковим джерелом існування;

г)          відповідність при вчиненні контрабанди дій членів групи загальному,

відомому їм плану (звичаям, традиціям і т. ін.);

д)         конкретні  дп   кожного члена  групи  при  вчиненні   контрабанди,  що

стало причиною або створило необхідні умови до незаконного переміщен­

ня предметів контрабанди.

2.2. Доказування винності обвинуваченого, мотивів контрабанди, а також обставин, що впливають на ступінь тяжкості злочину, характе­ризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання

Під час провадження досудового слідства, дізнання і судового розгляду кожної кримінальній справі, згідно з вимогами п. 2 ст. 64 КПК (Обставини, що підлягають доказуванню в кримінальній справі), підлягає встановленню доказами винність обвинуваченого у вчиненні злочину і мотиви злочину. Зміст використаного законодавцем поняття "винність обвинуваченого" у кримінально-процесуальному законі не розкритий. Відсутній він і у мові кримінального закону. Характеризуючи цей процесуальний термін більшість процесуалістів вважають, що зміст п. 2 ст. 64 КПК відповідає ознакам суб'єкта і суб'єктивної сторони злочину [286, С.156-157], або ознакам вини і мотивів [152, С. 29-30], тобто пов'язують винність з відповідними положеннями кри­мінального права.

Отже, при тлумаченні кримінально-процесуального значення "винності" обвинуваченого виникає потреба послідовно звернутись до таких категорій кримінального права, як поняття злочину (ст. 11 КК), суб'єкт злочину (ст. 18 КК) та вина (ст. 23 КК). Так, злочином визнається передбачене Кримінальним кодексом суспільно небезпечне винне діяння (дія або бездіяльність), вчинене суб'єктом злочину. Під загальним суб'єктом злочину розуміють фізичну осудну особу, яка вчинила злочин у віці, з якого, відповідно до Кримінального закону, може наставати кримінальна відповідальність. Виною визначене психічне став­лення особи до вчинюваної дії чи бездіяльності, передбаченої цим Кодексом, та її наслідків, виражене у формі умислу або необережності. Виходячи зі смис­лу і змісту цих правових приписів, зміст винності у кримінальному про­цесі можна визначити через наявність таких структурних елементів: 1) фізич­на осудна особа, що вчинила протиправне діяння; 2) досягнення цією особою

— 104 —

iKV кримінальної відповідальності на час учинення злочину, 3) наявність у цієї особи передбаченої Кримінальним законом форми вини та й видів.

Проте, у багатьох джерелах з кримінального процесу підкреслюється, що встановленням цих елементів зміст поняття "винність" обвинуваченого не вичерпується. Тут пропонується встановлювати і персонографічні (установочні) пані обвинуваченого, тобто його прізвище, ім'я та по батькові. Наприклад, у "Теорії доказів у радянському кримінальному процесі", 1973 р сказано, що "...індивідуалізація особистості винуватої особи . . неподільно зв'язана із вста­новленням винності [286, С.171]". На думку Ю.К. Орлова демографічні відо­мості щодо обвинуваченого (прізвище, ім'я та по батькові, дата народження, громадянство, рідна мова і т. ін.) є першочерговим структурним елементом системи обставин, що потребують доказування згідно п. 2 ст. 64 КПК [229, С. 25]. Це питання, як покажемо далі, має не стільки теоретичне, скільки важ­ливе практичне значення. Але його розв'язання перш за все вимагає науково-обгрунтованого підходу.

Важливість встановлення персонографічних даних обвинувачених для вирішення завдань індивідуалізації їх покарання в принципі не викликає сумніву. Адже присвоєння людині імені — основний спосіб індивідуалізації особистості в суспільстві, який дозволяє відокремити конкретну людину серед усіх інших людей як достатньо визначеного учасника суспільних відно­син. Право на ім'я — одне з особистих немайнових прав громадянина. Ст. 62 та 63 Кодексу про шлюб та сім'ю України встановлюються такі скла­дові частини імені людини особисте ім'я, найменування по батькові, спад­кове сімейне найменування (прізвище).

У кримінальному процесі встановлення персонографічних даних підоз­рюваних (обвинувачених) має вельми важливе практичне значення. Вперше із вимогою закону назвати "підозрілу" особу слідчий стикається вже при порушенні кримінальної справи відносно особи, яка вчинила злочин (ч. 2 ст. 98 КПК). Більш категорично це положення сформульоване у ст. 132 КПК: "У постанові про притягнення як обвинуваченого повинно бути зазна­чено- ...прізвище, ім'я, та по батькові обвинуваченого, день, місяць та рік його народження...". Такі ж вимоги прямо висуваються законодавцем і для складання вступної частини вироку (ст. 333 КПК). Тобто процесуально-юрис-ДикційнІ рішення слідчого чи судді, які визначають направлення і динаміку розвитку кримінально-процесуальних відносин, набувають такої процесу­альної форми, елементом якої є установочні (персонографічні) дані підоз­рюваного (обвинуваченого).

Але, як показує аналіз сучасної слідчої практики, дотриматися такої форми не завжди вдається. Одною з причин цього є вчинення злочинів іноземними громадянами. Поширеним явищем є організовані злочинні гру­пи, що склалися на "етнічному" підґрунті і контролюють значну частку кри­мінального бізнесу (торгівля людьми, контрабанда і розповсюдження нар­котиків, незаконне перетинання державного кордону тощо). При затриманні і проведенні слідства підозрювані (обвинувачені) із зазначених осіб намага­ються чинити протидію слідству і скористатися існуючими недоліками а кри-

- 105 -

мінально-процесуальному законодавстві України. При цьому вони вдаються до навмисного замовчування або неправильного повідомлення своїх персо-нографічних даних (прізвища, ім'я та по батькові), перекручують інші уста­новочні дані (місце постійного проживання, число, місяць, рік народження тощо). Достовірно встановити або перевірити осіб-іноземців під час провад­ження у справі, як правило, не вдається через часту відсутність у них будь-яких документів, дипломатичних зв'язків з країнами, громадянами яких є відповідні особи, наявності в них недосконалої системи обліку і реєстрації громадян, недієздатності громадських органів влади через озброєний конфлікт, неіснування на час провадження слідства відповідної країни, не­припустимо великі терміни виконання відповідних клопотань тощо.

У наслідок цього в слідчій практиці усе частіше виникають ситуації, коли особа, вина якої' у вчиненні злочину доведена, або відмовляється назвати слідству свої' установочні дані, або повідомляє про себе вигадані дані (у томі числі які стосуються іншої особи), або, посилаючись на втрату пам'яті (захворювання на амнезію), повідомляє про те, що вона не усвідомлює, хто сама вона с. Як свідчать результати проведеного автором усного опитуван­ня окремих категорій слідчих та оперативних співробітників Служби безпе­ки України, такі ситуації у більшості випадків є хитрощами злочинців з метою запобігти реалізації процедури екстрадиції або уникнути відповідаль­ності і, зокрема, використовуються у прикордонних Західних регіонах неле­гальними мігрантами (з Таджикистану, Абхазії, ЧечнІ, Інди, Ірану, Пакиста­ну, Афганістану, Нігерії та ін.). Такі особи зазвичай не мають при собі документів або мають підроблені паспорти, свідоцтва і т. ін. В ході досудо-вого слідства персонографічні дані цих осіб, у більшості випадків, вдається встановити лише з різним ступенем вірогідності.

Наприклад, в 1996 р. громадянину Нігерії Чілі Темпл Аносике, який діяв у складі організованої' злочинної групи, слідчим було пред'явлено обвину­вачення у вчиненні контрабанди наркотичних засобів в особливо великих розмірах. Під час обшуку за місцем проживання обвинуваченого в Україні був вилучений паспорт громадянина ЮАР на ім'я Чілі Темпл Аносике І тимчасове посвідчення біженця на ім'я Огбона Канка. Крім цього, в обвинуваченого був вилучений паспорт громадянина Гани на ім'я Моріса Кофі Апіаха. Техніко-кримІналістична експертиза документів слідів підроб­ки не встановила, за висновком фотопортретної експертизи на фотографі­ях усіх документів зображений сам обвинувачений. Дипломатичні І кон­сульські установи країн і організацій, які видали вказані документи, у тому числі правоохоронні органи Нігерії, на запити слідчого не відповіли. В цій ситуації' достатніми доказами особистості злочинця слідчий визнав показан­ня самого обвинуваченого, а також отриману відповідь про те, що громадя­нин Нігерії' Чілі Т.А. звертався до посольства США для отримання в'їзної візи. Зібрані докази особистості обвинуваченого суд оцінив як достатні і вироком Бориспільського міського суду Чілі Т.А. засуджено за ст. 70 — 1 ч. З, 229 — 1 ч. З КК (редакції" 1960 р.) до 14 років позбавлення волі.

За схожими обставинами суди по-різному оцінюють достовірність вста-

- 106 -

влення персонографїчних даних підсудних. Наприклад, у 1997 р. при вчи­ненні злочину були затримані дві громадянки Нігерії" Си. та До. з підробле­ними паспортами цієї" країни (із переклеєними фотокартками). У ході слідства підозрювані зізнались, що їх справжні ім'я відповідно Дж. та Са. І пояснили, щ0 тривалий час нелегально проживали в одному зі студентських гурто­житків м. Києва у своїх земляків. Під час проведеного упізнання мешканці цього гуртожитка, громадяни Нігерії" підтвердили слідству як правильні по­відомлені Дж. І Са. власні прізвища та ім'я. В подальшому Деснянський районний суд м. Чернігова визнав ці докази достатніми для встановлення прізвища, ім'я та по батькові підсудних і виніс їм обвинувальний вирок.

У той же час в ухвалі судової колегії в кримінальних справах Верховно­го Суду України у справі А. та К., повернутій у т.ч. за вказаних обставин на додаткове розслідування, сказано "Нез'ясування особи обвинуваченого є істотною неповнотою попереднього слідства".

По-різному вирішується зазначене питання навіть в межах одного суду. Так, по розглянутій у судовому засіданні Великоберезнянського районного суду Закарпатської" області кримінальній справі, підсудний, який не мав документів, назвався "К", громадянином Абхазії, І усно повідомив про себе Інші устано­вочні дані. Перевірити ці дані під час досудового слідства (судового розгляду справи) не виявилось можливим. На запити до компетентних правоохорон­них органів Росії отримана відповідь про неможливість перевірки установоч­них даних "К" у зв'язку з військовими діями на вказаній території. Досудовим слідством даній особі було пред'явлено обвинувачення, а прокурором за­тверджений обвинувальний висновок як "особі, яка назвалась "К"". В той же час суд не погодився з таким рішенням І повернув справу на додаткове роз­слідування з мотивів недостовірного встановлення особи обвинуваченого (підсуд­ного). ВрештІ-решт справа була закрита прокурором за ч. 1 ст. 7 КПК (в зв'язку з тим, що особа перестала бути суспільно небезпечною).

В іншій кримінальній справі особа, яка не мала документів, назвалась громадянином Росії на прізвище "С", що мешкає в Красноярському краї. Однак через чотири місяці перевірки через правоохоронні органи Росії" та підрозділи Інтерполу підтвердження зазначеним установочним даним отри­мано не було. Слідством цій особі було пред'явлено обвинувачення, а про­курором затверджений обвинувальний висновок як "особі, що назвалась "С. Великоберезнянський районний суд Закарпатської' області з таким рішен­ням погодився і визнав підсудного винним.

Як бачимо, перед органами досудового розслідування і судом виникає реальна та актуальна проблема встановлення межі та достовірності доказуван­ня установочних даних підозрюваного (обвинуваченого). Щодо її вирішення в літературі протягом ось вже 40 років висловлюються різні думки, але рішення на законодавчому рівні досі не прийнято. У теорії переважна більшість вчених вважає неприпустимим "...направляти до суду кримінальну справу, по якій не досліджені основні установочні дані обвинуваченого [165, С. 21]", що " перед тим ... слід встановити і довести ким є обвинувачений, чи є він тою особою, за яку себе видає, або за яку його сприймають [313, С 96]".

— 107 —

В обґрунтування такої позиції покладено судження про те, що невстанов-лення персонографічних даних особи позбавляє суд можливості урахувати ступень суспільної небезпечності обвинуваченого, тобто можливе вчинення ним інших злочинів, які на час засудження не будуть враховані, що призведе д0 несправедливого вироку. З цього нібито однозначно випливає, що така справа повинна буди повернута судом на додаткове розслідування. Але на практиці такий підхід призводить до закриття цієї справи. По суті це ставить під сумнів виконання завдань кримінального судочинства, якими вимагається притягнен­ня кожного, хто вчинив злочин, до кримінальної відповідальності (ст. 2 КПК).

В сучасних наукових джерелах, на жаль, цій актуальній проблематиці не приділялося належної' уваги, тому не міститься однозначної відповіді [169, 98]. В.Попелюшко, наприклад, зазначає, що персонографічні дані обвину­ваченого не мають значення для кваліфікації злочину, але відіграють уні­версальну кримінально-процесуальну роль і повинні обов'язково встанов­люватись [245, С 157].

Проте, ми поділяємо позицію, підтриману Управлінням по нагляду за слідством і дізнанням Генеральної прокуратури Російської Федерації, згідне якої особа, що вчинила злочин, незалежно від встановлення достовірна даних щодо її особистості, підлягає притягненню до кримінальної відпові­дальності [136]. При цьому повинно бути доведено вчинення злочину саме цим обвинуваченим (підсудним), а для встановлення його особистості прий няті усі можливі заходи.

Окремі фахівці розглядаючи це питання інколи підміняють його сутність розглядаючи встановлення персонографічних даних особи без зв'язку із їх злочинними діяннями. Наприклад, П.Цветков, в підтримку обов'язковості встановлення зазначених даних наводить приклад, коли невстановлення того, що обвинувачений Г. на справді є громадянином 3. під час досудовогс слідства призвело до невиправданого засудження гр. 3. Хоча гр. 3. і заяв ляв суду, що він не Г. і назвався цим прізвищем за домовленістю з дійсним Г. [313, С 96]. На нашу думку, у даному випадку суд перш за все керувався доведеністю вини 3. у вчиненні інкримінованого йому злочину, що відпові­дає основним засадам призначення покарання. Не можна ж погодитись з тим, що в іншому разі, по справі "відомого серійного" вбивці Чикатіла було засуджено (у тому числі до вищої міри покарання) кілька осіб, тотожність (самоособистість) яких було встановлено точно, але вчинення ними злочи­ну, як виявилось пізніше, достовірно встановлено не було.

Не сприяє розв'язанню вказаного питання й неоднозначна позиція Вер­ховного Суду України. Так, у керівних роз'ясненнях Пленуму цього органу-з одного боку від судів вимагається "з'ясовувати всі дані про особу підсуД' ного (прізвище, ім'я, по батькові, місце, рік, місяць та день народження, місце проживання і т. ін.), а також обставини, які виключають можливість провадження по справі або перешкоджають її розгляду у цьому судовому засіданні [54]". У той же час, при розширеному тлумаченні обсягу даних про особу підсудного, які мають істотне значення для правильного призна­чення виду та розміру покарання, звертається увага тільки на дійсний вік

— 108 —

Звинуваченого (число, місяць, рік народження), без посилання на не­обхідність встановлення прізвища, ім'я та по-батькові. В той же час суди існтуються на те, що "...при відсутності у справі даних, які з достатньою повнотою характеризують підсудного і які неможливо з'ясувати... справа з мотивів неповноти проведеного дізнання або досудового слідства підлягає поверненню на додаткове розслідування...[55]".

Як вбачається саме по цьому шляху у більшості просувається сучасна про­курорська та судова практика. Так, Турківський районний суд Львівської об­ласті, розглядаючи кримінальну справу, що розслідувалась слідчим відділом УСБУ, не зміг з'ясувати з матеріалів кримінальної справи і не отримав відповіді від обвинуваченого на окремі анкетні питання, що стосуються прізвища, місця проживання тощо (підсудний посилався на те, що не пам'ятає їх). Ці обста­вини викликали у суду сумнів в тому, що обвинувачений є тою особою, за яку себе видає, І стали підставою повернення кримінальної справи на до­даткове розслідування для встановлення особи обвинуваченого.

Проте, на наш погляд, важко погодитись з відповідністю такої судової практики основним положенням теорії кримінального та кримінально-про­цесуального права. Так, підставою кримінальної відповідальності в теорії і кримінальному законодавстві (ч. 1 ст. 2 КК) однозначно визначений склад злочину, тобто наявність в діях або бездіяльності фізичної особи усіх юри­дичних ознак злочину, встановлених кримінальним законом. Таким чином, особа в напрямку кримінальної відповідальності розглядається як певна "сукупність кримінально-правових ознак", персонографічні дані до яких не входять. Більше того, преюдиціальними є положення, що ці фактичні дані самі по собі є нейтральними, якщо особа, якій вони належать, не вчинила протиправного діяння.

Логічне втілення цих положень кримінальної' науки відслідковується й у відповідних нормах кримінального процесу. Так, у ст. 4 КПК обов'язок суду, прокурора, слідчого й органу дізнання порушити кримінальну справу теж пов'язується з ознаками відповідного злочину. При цьому, зокрема, вима­гається вжити всіх передбачених законом заходів щодо встановлення осіб, винних у вчиненні злочину, і до їх покарання. Підставою притягнення особи як обвинуваченого законодавець визначає тільки достатність доказів, які вказують на вчинення злочину певною особою (ст. 131 КПК). У ст. 64 КПК серед обставин, які підлягають доказуванню в кримінальній справі, також не передбачається встановлення особистості обвинуваченого (підсудного). Процесуальний закон не закріплює відсутність даних чи документів, що посвідчують особу обвинуваченого (підсудного) у переліку обставин, що виключають провадження по справі (ст. 6 КПК), або питань, що вирішують­ся судом при постанові вироку (ст. 324 КПК). Єдине, про що йдеться, так це осудність і вік обвинуваченого, недосягнення якого виключає кримінальну відповідальність винної особи.

В принципі закон допускає можливість, коли встановити окремі важливі для призначення кримінального покарання чинники звичайним шляхом слідству не вдається, а у справі немає відповідних документів і неможливо їх одержати.

— 109 —

Так, відповідно до п.п. 3, 5 ст. 76 КПК в подібних випадках обов'язковим є призначення судово-медичної експертизи для встановлення віку обвинувачено­го та судово-психолого-психіатричної експертизи — на предмет встановлення його осудності (можливих психічних відхилень, порушень пам'яті та ін.) (ди­вись Додаток 3). Але про рішення, яке необхідно прийняти у випадку, коли невстановлені персонографічні дані особи, ніде не йдеться.

Переважна частка практичних працівників {особливо слідчі), серед чин­ників, які нібито не дозволяють віддавати до суду та призначати покарання особі, персонографічні дані якої не встановлені, зазначають, що ця ситуа­ція не дозволяє дотримуватись встановленої законом процесуальної форми прийняття юрисдикційних рішень, що паралізує подальший розвиток проце­су доказування по кримінальних справах.

І все ж таки практика вимушена напрацьовувати власні механізми вирішен­ня цієї проблеми. Наприклад, при отриманні слідством більш достовірних да­них щодо прізвища обвинуваченого (особливо при перекладах з іноземної мови), слідчі виносять постанову "Про уточнення прізвища обвинуваченого". В разі, коли особа назвала себе у ході проведення слідства, але ці дані не повні чи їх неможливо перевірити, слідчі в процесуальних документах іменують її як "особу, яка назвалася...".

Більш проблемною є ситуація, коли особа взагалі відмовляється назвати себе, або те, що вона повідомила, не відповідає дійсності. На наш погляд, в такому випадку доцільно рекомендувати слідчому виносити "Постанову про Іменування особи та складати протокол оформлення "Ідентифікаційної картки на обвинуваченого у кримінальній справі №...", яка повинна становити невід'ємну частину І основу вищезгаданої постанови, приєднуєть­ся до справи і вноситься до обліків криміналістичної реєстрації. Зміст такої картки повинен обмежуватись сукупністю біологічно-криміналістичних ком­понентів, які необхідні і достатні для ідентифікації обвинуваченого чи підо­зрюваного: 1) складання фототаблиці із завіреними слідчим фотокартка­ми .обвинуваченого (фас, профіль); 2) відбитий пальців обвинуваченого; 3) відомості про загальнофізичні характеристики зовнішності обвинува­ченого (стать; вік; зріст; вагу (статуру); тип обличчя; кольори шкіри, волос­ся, очей; національність тощо); 4) відомості щодо анатомічних ознак обви­нуваченого (характеристика частин голови, обличчя, будова зубного апара­ту, волосяного покриву тощо); 5) відомості щодо функціональних ознак і особливостей виконання обвинуваченим певних дій (характерні рухи і положення тіла — постава, хода, міміка, жестикуляція, звичні манери даної людини, мовні особливості; користування окулярами, протезами тощо); 6) відомості щодо особливих прикмет і помітних.ознак обвинуваченого (наявність шрамів, татуювань, родимок, бородавок тощо) [170; 80]; 7) по­відомлені обвинуваченим про себ_е дані. Необхідні для використання дані про особу можливо отримати під час Інших слідчих дій — проведення екс­пертиз, освідчування і т. ін. До картки доцільно додавати експериментальні (чи інші) зразки голосу, підписів, почерку та відповідні відеозаписи обвину­ваченого (підозрюваного). У підсумку, в згаданих процесуальних докумен-

- 110 -

тах можливо буде посилатися як на "особу, що назвалася...", так і на "осо­бу, встановлену на підставі ідентифікаційної картки по кримінальній справі №—"' 3 посиланням на листи справи.

Природно, що кримінальний процес, як форма реалізації норм кримі­нального права, не може не враховувати положення кримінальної науки або заважати їх реалізації. Тому, на нашу думку, причиною невирішення розглянутої проблеми у кримінально-процесуальному законі є наслідком не­адекватного відображення взаємозв'язку між змістом кримінально-правових і формою процесуальних норм, що означає недосконалу побудову останніх І гостру потребу їх кореигування. Як слушно підкреслював П.Дагель: "Досягнен­ня мети правового регулювання залежить не тільки від того, наскільки точно відповідні потреби (і можливості) суспільства знайдуть своє відображення в нормах матеріального права, але і від того, наскільки вдало ці норми бу­дуть застосовуватись. Неувага до процесуального порядку реалізації санкції норми матеріального права може по суті паралізувати її дію [123]".

Виходячи з вищевикладеного, ми вважаємо за необхідне доповнити ст. 132 КПК часиною другою такого змісту: "В разі неможливості встановити прізви­ще, ім'я та по батькові обвинуваченого, обов'язково призначається експер­тиза на предмет встановлення психічного стану та віку підозрюваного або обвинуваченого, в порядку п, п. З, 5 ст. 76 КПК. На цю особу виноситься окрема постанова в якій вона Іменується так, як вона назвала себе або на підставі матеріалів кримінальної справи. Якщо таких даних під час слідства не отримано, то складається протокол оформлення Ідентифікаційної картки особи, Із відображенням її основних біологічно-криміналістичних ознак. Якщо не встановлено інше, при Іменуванні особи в подальшому робиться посилання на цю Ідентифікаційну картку". Частини 2 та 3 ст. 132 КПК відповідно вважати частинами 3 та 4.

Внести у ст. 333 КПК таке доповнення: "В разі неможливості встановити прізвище, ім'я та по батькові підсудного, питання його іменування вирі­шується згідно з ч. 2 ст. 132 КПК".

До частини другої статті 98 КПК додати: "В разі неможливості встанови­ти прізвище, ім'я та по батькові такої особи, питання його іменування вирі­шується згідно з ч. 2 ст. 132 КПК".

У справах про контрабанду обов'язково підлягає встановленню прямий умисел особи, тобто усвідомлювання обвинуваченим того, що він здійснює переміщення предметів контрабанди через митний кордон України з порушен­ням встановленого митними правилами порядку із приховуванням від митного контролю, або поза митним контролем, і його бажання досягнути саме такого результату. Як відомо, умисел має психологічну природу, тому його встанов­лення має характер логічного умовиводу на підставі доведених інших, "фізич­них", фактів у справі [96, С. 11].

Як справедливо підкреслювалось в літературі, будь-яке злочинне діян­ня — це певний акт вольової поведінки особи [176, С 8]. Тому для злочину є характерною нерозривна єдність психічного та фізичного моментів. При цьому психічні чинники криються у внутрішньому психологічному встанов-

— 111 —

ленні злочинця, яке зумовлює зміст його практичних дій (фізичних чинників), котрі знаходять вираз у безпосередньому впливі на об'єкт кримінально-право­вої охорони. Саме у цій єдності психічного та фізичного моментів проявляється сутність злочину як суспільно-небезпечного, протиправного, винуватого, кара­ного діяння [194, С. 25]. Сучасні психологічні дослідження повністю підтверд­жують ці висновки [192].

Особливого значення при цьому набуває вміння робити умовиводи, ви­користовуючи доказові факти та побічні докази, у тому числі "негативні обставини". Проте аналіз дослідженої категорії кримінальних справ свідчить, що суб'єкти доказування інколи не досить вдало використовують прийоми доведення прямого умислу при контрабанді, що призводить до необгрунто­ваного закриття кримінальних справ, навіть за реабілітуючими обставина­ми. Недоведеність вини дає змогу обвинуваченим відмовитися від своїх по­передніх показань про вчинені ними злочини та заперечувати мету пере­міщення предметів контрабанди через митний кордон України. Наприклад, у кримінальній справі по обвинуваченню К. та Р. в замаху на контрабанду слідством не був досліджений порядок переміщення предметів контрабан­ди через митний кордон України та дотримання обвинуваченими положень відповідних нормативних актів, що регулюють зовнішньоекономічну і підприємницьку діяльність юридичних осіб. За цих причин, у ході допитів підозрюваних К. та водія автомашини Р. не були спростовані їх суперечливі свідчення щодо намірів оформлення ними митних документів стосовно пред­метів контрабанди не за місцем проживання, як це передбачено правилами митного оформлення, а ПрИ перетинанні у нічний час митного кордону Ук­раїни і також їх твердження про те, що, розшукуючи митницю польовими дорогами, вони нібито випадково перетнули митний кордон України. Не були зв'язані з наміром контрабандистів і такі доказові факти, що К. мав досвід митного оформлення предметів та знав розташування цього пункту митного пропуску. Виявлені у К. під час особистого обшуку підроблені до­кументи на товар, які не давали підстав для його вивозу за межі України, та відсутність в К. та Р. коштів для сплати мита на кордоні, також є "негатив­ними обставинами" у формі протиріч в їх показаннях; але вони не були належним чином перевірені І не використані як побічні докази. Закриваючи справу за відсутністю у діянні складу злочину, слідчий у постанові як на основний аргумент вказав на відсутність спеціальних демаркаційних позна­чок (прикордонного знака) на шляху контрабандистів, тоді як у справі є пока­зання трьох свідків про те, що на кордоні встановлено щит з написом "РСФСР".

Недоведеність умислу обвинувачених під час досудового слідства, на наш погляд, є найбільш вразливим місцем в доказуванні у даній категорії справ і часто становить єдину причину повернення кримінальних справ на додаткове розслідування. Хочемо звернути увагу, що часто співробітники органу дізнання у справах про контрабанду вважають необов'язковим до­казувати (збирати, перевіряти докази) ознаки винності підозрюваних, обме­жуючи свою діяльність фіксацією суто елементів події злочину. Це не тільки неправильно, але й завдає значної шкоди результатам доказування. Зокре-

— 112 —

ма, втрачається фактор раптовості при отриманні відповідних фактичних даних, що дає можливість злочинцю "підготувати" чітку лінію протидії слідству, подолати яку не завжди вдається. На наш погляд, з'ясування пев­них ознак винності контрабандиста доцільно цілеспрямовано розпочинати ще на етапі адміністративного провадження і по можливості фіксувати зву­козаписом чи відеозаписом (огляд і переогляд транспортних засобів, то­варів та Інших предметів, складення протоколу порушення митних правил, протоколу опитування осіб по справах про порушення митних правил тощо).

На першому етапі доказування винності необхідно встановити фактичні дані щодо ролі особи у протиправному переміщуванні предметів контрабан­ди І ступеня її вини (якщо у вчиненні контрабанди брали участь кілька осіб, то необхідно встановити ступінь винності кожної з них). Останнє пояснюється тим, що на ступінь вини впливають багато факторів: мета І мотив, місце і час вчинення контрабанди, роль у співучасті та ступінь реалізації злочинного умислу, життєвий досвід, вік тощо. Тому знання ступеня вини кожної конк­ретної особи необхідне для індивідуалізації покарання.

Якщо злочинець невідомий, то з метою виявлення слідів, які фіксують властивості особи контрабандиста, доцільно за допомогою методу моделю­вання побудувати логічні моделі суб'єкта злочину (враховуючи його навички та вміння, які були використані при контрабанді), способу вчинення контрабанди (з урахуванням особливостей предметів контрабанди та засобів їх переміщен­ня і приховування), механізму відображення слідів учинення контрабанди тощо. Якщо підозрювана особа встановлена, її участь у вчиненні контрабанди може доводитись показаннями свідків, інших підозрюваних (обвинувачених), ре­зультатами впізнання, висновками відповідних експертиз, результатами відтво­рювання обстановки і обставин події, речовими доказами тощо.

На другому етапі підлягає підтвердженню наявність прямого умислу в діях контрабандиста. При цьому слід зазначити, що склад злочину включає психічне ставлення обвинуваченого до всіх фактичних обставин, які віднесені законодавцем до об'єкту і об'єктивної сторони злочину [285, С. 110]. Тобто, при доказуванні умислу контрабандиста, насамперед, необхідно встановити конкретні фактичні дані, які б свідчили, що Інтелектом і волею (умислом) обви­нуваченого охоплювались виявлені час, місце, спосіб учинення контрабанди, предмет контрабанди (при наявності — завдання контрабандою шкоди).

Для встановлення Інтелектуальної складової прямого умислу на вчинен­ня контрабанди, зокрема, може мати значення встановлення факту притяг­нення особи раніше до адміністративної відповідальності за порушення митних правил. Дані відносно цього можна отримати в автоматизованій базі даних митної служби щодо осіб, які вчинили порушення митних правил, або в Журналі обліку справ про порушення митних правил, який ведеться на митницях. Це, зокрема, може підтверджувати обізнаність злочинця з уста­новленим порядком переміщення предметів через митний кордон, усвідом­лювання ним кримінальної відповідальності за певні порушення цього по­рядку, а також висвітлювати питання щодо повторного або продовжуваного злочину. Проте жодного запиту слідчими із метою отримання відповідних

-  113 -

даних у 1997—1999 pp. не було виявлено. Вивчення статистичних даних митної служби щодо реєстрації осіб, які у 1999р. вчинили адміністративне правопорушення при незаконному переміщенні прекурсорів, виявило, що g липня та 9 серпня через Севастопольську митницю один і той же громадянин України, 1939 року народження, мешканець Бахчисарайського району (Крим), намагався незаконно перемістити прекурсори в незначній кількості. Проте да-ний факт не був всебічно досліджений митниками і правоохоронними органа­ми під кутом зору продовжуваного злочину.

Якщо обвинувачений був засуджений за вчинення контрабанди, доцільно оглянути і приєднати до справи копію попереднього вироку суду. У разі ле­гального переміщення обвинуваченим раніше предметів через митний кордон (може, навіть через той самий пункт митного пропуску), що можна виявити за спеціальними позначками під час огляду паспорта тощо, доцільно з'ясувати, в якому порядку це відбувалось, а також встановити причини використання іншого, протиправного, способу переміщення.

Про умисний характер вчинення контрабанди також свідчитиме наявність у злочинців завчасно обміркованого умислу, що характеризується певним розривом у часі між виникненням умислу вчинити контрабанду та його реа­лізацією [285, С. 109-111]. Тому важливо встановити час виникнення в об­винуваченого умислу вчинити контрабанду, розробки певного плану, обран­ня часу, предмету, засобів вчинення контрабанди, а також фактичну діяльність злочинців відповідно до вказаних чинників. При цьому необхідно довести конкретизацію умислу контрабандистів за його спрямованістю, під якою розуміється зосередженість свідомості і волі злочинців на меті учинення конкретної контрабанди (що зумовлена певними мотивами), і активну спря­мованість на ЇЇ досягнення. Тому на підставі наявних у справі фактичних даних важливо дослідити свідоме виконання контрабандистами дій для реа­лізації свого умислу, а також проаналізувати їх логічну послідовність, сис­темний характер, причинно-наслідковий зв'язок із злочинним результатом, розгорнутість у певних просторово-часових межах до часу вчинення чи ви­явлення контрабанди тощо.

Встановлення спрямованості умислу мас виняткове значення для дока­зування в діях особи складу контрабанди, якщо об'єктивні ознаки діяння співпадають з ознаками складу контрабанди, але предметом злочину став "непридатний об'єкт". Наприклад, в 1996 р. розслідувалась кримінальна справа по обвинуваченню групи осіб в контрабанді коньяку "Белый аист" у великому розмірі. Під час проведення фізико-хімічної експертизи було вста­новлено, що коньяк є алкогольним продуктом непромислового виробницт­ва, не відповідає ДСТУ 13741—91 "Коньяки" і, за висновком санстанції Чер­нігівської області, не підлягає продажу населенню. У зв'язку з цим фактич­на вартість "коньяку" була значно нижчою за встановлену законом. Водно­час, слідством було доведено, що обвинувачені особи, скуповуючи коньяк на ринках м. Кишинева, сприймали його за доброякісний продукт і планува­ли після контрабандного переміщення реалізовувати споживачам. Н.-Сіверсь-кий районний суд Чернігівської області з висновками слідства погодився і

— 114 —

виніс по справі обвинувальний вирок, кваліфікувавши вчинене, як замах на контрабанду, за ст.ст. 17 ч.2, 70 КК (1960 p.).

Суттєвим для доведення вольової складової умислу вчинити контрабан­ду може виявитись встановлення фактів коригування обвинуваченим своїх дій під час вчинення контрабанди відповідно до зміни обстановки (перене­сення дати контрабандного переміщення, зміна кількості та виду предметів, способу приховування, обрання іншого транспортного засобу чи маршруту переміщення контрабанди і т. ін.), подолання труднощів в отриманні пред­метів контрабанди, підшукування пособників для полегшення незаконного переміщення предметів тощо. Наприклад, доказом наміру переміщення (ви­возу) культурних цінностей через митний кордон із використанням доку­ментів, які містять неправдиві дані, можуть бути виявлені під час обшуків (виїмок) угоди щодо продажу обвинуваченим цих предметів іноземному покупцю, що укладені раніше фактичного переміщення предметів; листу­вання сторін з приводу узгодження умов контракту; показання свідків віднос­но того, що ще до декларування митним органам тимчасового вивезення культурних цінностей І повернення їх до певного терміну обвинувачений вже мав намір беззворотньо залишити ці предмети за кордоном (говорив про це, консультувався з певниз аспектів І т. ін.) тощо.

Особливу роль у визначенні виду умислу відіграє встановлення підготов­чих дій обвинувачених до вчинення контрабанди. Наприклад, підготовка контрабандного переміщення культурних цінностей, як правило, включає попереднє визначення вартості та маскування культурних цінностей, що вимагає від злочинців залучення фахівців різних галузей мистецтва І техні­ки, використання виданих за кордоном каталогів, проспектів, прейскурантів; інколи можуть виготовлятися матеріальні копії предметів мистецтва з метою підміни справжніх. З іншого боку, для пошуку потенційних покупців чи більш повного їх інформування злочинці можуть здійснювати фотографування, відеозйомку, створення голограмних зображень предметів, копій витворів мистецтва тощо. Таким чином, доказування вини обвинувачених у вчиненні контрабанди може ґрунтуватися на результатах обшуків, висновках експер­тиз, відтвореннях обстановки та обставин події, показаннях свідків (напри­клад, тих, чиї рідні та знайомі придбали наркотичні засоби, або тих, у кого вони позичили гроші для придбання наркотиків), речових доказах (гроші, валюта, проїзні квитки, квитанції готелів, чорнові записи, телеграми, кви­танції про оплату телефонних міжнародних розмов, фотографії тощо), інших документах (наприклад, угодах на оренду складів для зберігання товарів, заяв­ках на проведення відповідних досліджень предметів контрабанди, роздрукІв-ках телефонних розмов, руху банківських коштів і т. Ін.).

Підлягає також доказуванню мотив і мета контрабанди, які хоча і не мають значення для кваліфікації даного злочину, але обов'язково врахову­ються при визначенні суспільної небезпеки вчиненого, особистості злочинця та при призначенні судом покарання. І.Я. Фойницький з цього приводу зазначав: " ... головне судове значення мають припущення, що людина діє за відповідни­ми мотивами; що вина не доведена є неіснуюча, і тому будь-яка людина при-

— 115 —

пускається невинною, що внутрішні стани залишають зовнішні сліди і можуть бути пізнані за ними...[309, С. 178]". "Мотив,- підкреслював Л.Є. Владимиров, -. повинен безперечно з'ясовуватись, ...є істинним джерелом злочину, і ніколи просвітлений суд не задовольниться слідством, що не розкрило мотив злочи­ну" [112, С 145]. Роль мотиву й мети підкреслюється також фахівцями з кри­мінального права, зокрема А.А.Трайніним, С.А Тарарухжим, які стверджу­ють, що навряд чи можна розкрити дійсний зміст вчиненого злочину, харак­тер вини, спрямованість тих або інших дій, а відповідно, і об'єкт злочину, не використовуючи категорії мотиву і цілі [284, С. 61, 292, С 228].

Мотивами контрабанди є збуджуючі приводи {потреби, інтереси, праг­нення і т. ін.), що викликали у підозрюваного, обвинуваченого чи підсудно­го рішучість вчинити переміщення предметів через митний кордон України, яке заборонено кримінальним законом, за умови усвідомлювання його про­типравного характеру. Правильному визначенню мотиву сприяє встановлен­ня мети контрабанди, яка опосередкована мотивом (оскільки і мотив опосе­редкований метою), є бажаним (ідеальним) результатом, якого прагне до­сягнути особа і відповідає на запитання- для чого вона вчинює контрабанду (в той час як мотив відповідає на запитання, чому особа вчиняє контрабан­ду). Мотив і мета органічно взаємопов'язані, оскільки відображаються у суб'єктивній сфері людини. Інколи без визначення мети неможливо пра­вильно усвідомити й зрозуміти мотив злочину, також як без мотиву усвідо­мити мету злочину. Відсутність в постанові про притягнення як обвинуваче­ного посилання на мотив (мету) вчинення контрабанди призведе до труд­нощів юридичної кваліфікації цього діяння й розмежування від подібних складів правопорушень. Як і при будь-який діяльності, мотив і мета контра­бандиста зумовлюють "вектор його діяльності", у тому числі обрання виду предмета контрабанди та способу її вчинення.

Метою контрабанди взагалі є переміщення предметів через митний кор­дон України одним із кваліфікованих способів для отримання можливості вільного розпорядження предметами контрабанди та задоволення за цей рахунок власних потреб. Слід підкреслити важливість розмежування й уста­новлення по справі про контрабанду мети суміжних злочинів, що може вплинути на розгляд справ у суді і призвести до повернення їх на додаткове розслідування. Своєрідність мети контрабанди на відміну від деяких інших злочинів полягає у тому, що завдання шкоди безпосередньому об'єкту (вста­новленому порядку переміщення), практично ніколи не є кінцевою метою дій злочинців. Розуміючи, що досягнути кінцевого результату своїх злочинних дій (наприклад, отримати прибуток від перепродажу товарів без сплати обо­в'язкових митних платежів, чи ввезти предмети, заборонені до ввозу в Ук­раїну тощо) вони не зможуть, якщо не порушити встановлений порядок переміщення предметів через митний кордон України, контрабандисти свідомо порушують цей порядок. Тому встановлення кінцевої мети контрабандистів допоможе зрозуміти спрямування їх умислу при вчиненні контрабанди.

Як свідчать матеріали кримінальних справ, серед тих, хто вчинив злочин, передбачений ст. 305 КК України, найбільш поширеним на сьогодні, голов-

— 116 —

ним мотивом контрабанди наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів є прагнення винних осіб до вживання {власного чи іншими особами) наркотичних засобів або психотропних речовин. При вчиненні контрабанди інших предметів найбільш поширеними є корисливі мотиви, але зустрічаються й інші, зокрема, сприяння прибутковій роботі підприємства тощо Контрабанда отруйних, сильнодіючих, радіоактивних речовин, культурних ціннос­тей, як правило, вчинюється з корисливих мотивів і з метою реалізувати їх конкретному (потенційному) покупцю В окремих випадках контрабанда радіо­активних речовин, як і контрабанда зброї, вибухових речовин та боєприпасів, може відбуватися через самозахист, помсту, намагання посприяти більш вдалій організації терористичних актів, для підтримки незаконних озброєних форму­вань і т. ін. Так, у державах СНД, у тому числі й в Україні, задовго до трагедії у США 11 вересня 2001 p., з'явились навчальні посібники з організації та виконання терористичних актів спрямованих на масову загибель людей, зокре­ма із застосуванням радіоактивних речовин. їх розповсюдженням займались як представники міжнародних терористичних організацій (в першу чергу — з держав Близького Сходу, груп бойовиків), так і наші співвітчизники. Це дозво­ляє фахівцям стверджувати, що за певних обставин контрабанда радіоактив­них речовин може стати умовою не тільки виникнення локальних збройних конфліктів, а й навіть третьої світової війни із застосуванням зброї масово­го ураження [307, С. 387].

Має свої особливості і визначення обставин при доказуванні винності підозрюваного (обвинуваченого) та мотивів вчинення контрабанди (п. 2 ст. 64 КПК), вчиненої у кваліфікованих формах співучасті Окремі з цих особ­ливостей вже розглянуті нами при конкретизації ознак виконавця контра­банди (дивись підрозділ 2.1.3). Також зазначалось, що контрабанда перед­бачає наявність прямого умислу. При кваліфікованих формах співучасті це означає, що всі співучасники мають спільний умисел Фактично цей умисел виражений у згоді (змові) між співучасниками щодо вчинення конкретної контрабанди Сама ця згода, з точки зору характеру інформаційного об­міну, може виражатись у різних формах, або в їх певній комбінації — час­тіше усно (словесно особисто, або з використанням технічних засобів — телефону, інтернету і т. ін ), рідше — використанням засобів письмової мови (обмін записками, накресленням плану дій і т. ін.). Інколи зустрічають­ся конклюдентна форма змови Конклюдентними вважають мовчазні дії (обмін жестами, мімікою, певними рухами тощо) внаслідок яких дії спів­учасників стають узгодженими і можна зробити висновок про дійсні умисли особи. Такі дії, наприклад, можуть зустрічатись при спілкуванні контрабан­дистів з корумпованою особою пункту митного пропуску, між якими трива­лий час існує і виконується змова про незаконний пропуск вантажів, да­ванні цій особі хабара, або між самими контрабандистами

Специфіка інтелектуального моменту умислу співучасників передбачає їх обізнаність про злочинні наміри, злочинні дії виконавця контрабанди. Вольовий момент умислу виявляється у бажанні всіх співучасників, щоб виконавець  вчинив сплановану ними  контрабанду.  Важливим  є те,  що у

- 117 —

ст. 26 КК не вимагається наявності лише прямого умислу при співучаст1 Отже, якщо у виконавця, організатора та підбурювача вчинення контрабан ди умисел обов'язково повинний бути прямим, то у співвиконавця або по-собника він може бути й непрямим.

Скажімо, особа знає, що інші особи займаються контрабандою І переди їм в оренду власний автомобіль за умови, що цей автомобіль будуть викорис­товувати для незаконного переміщення предметів контрабанди у крайньому разі. У цьому вбачається так зване фізичне пособництво, коли особа надає в розпорядження виконавців транспорт, при цьому передбачає суспільно небез­печні наслідки його використання для полегшення вчинення контрабанди і хоча не бажає, але свідомо припускає вчинення контрабанди з використанням вка­заного автомобіля. Тут пособник дії з непрямим умислом, але ставить власну дію у причинний зв'язок з вчиненням виконавцями контрабанди.

При доведенні винності учасників контрабанди, вчиненої у кваліфікова­них формах співучасті, буде корисним дослідження положень, пов'язаних з ексцесом виконавця, тобто вчиненням виконавцем таких злочинних дій, які не охоплювалися ні прямим, ні непрямим умислом інших співучасників, ви­ходять за межі угоди щодо вчинення контрабанди, яка відбулась між ними. В цьому разі співучасники за ексцес виконавця відповідальності не несуть. У ч. 5 ст. 29 з цього приводу чітко сказано, що "Співучасники не підлягають кримінальній відповідальності за діяння, вчинене виконавцем, якщо воно не охоплювалося їхнім умислом".

Отже, якщо буде доведено, наприклад, що при спланованому членами групи контрабандному переміщенні товарів великою вартістю виконавець у власних Інтересах переміщує ще й наркотичні засоби, то дії інших співучас­ників підлягають кваліфікації лише за ч. 2 ст. 201 КК. ДІЇ виконавця — за ч. 2 ст. 201 КК та відповідною частиною ст. 305 КК. Аналогічно буде вирішуватись питання, коли при затриманні групи контрабандистів хтось з них застосував вогнепальну зброю і поранив співробітника правоохоронних органів.

Слід також зазначити, що встановлення мотивів та мети кожного спів­учасника контрабанди є важливою умовою достовірного встановлення його умислу, та Інших обставин предмета доказування. Вони можуть не співпада­ти у різних членів групи, але для кваліфікації контрабанди це не має зна­чення. На доказування винності не впливають й випадки, коли неможливо достовірно встановити установочні (персонографічні) дані учасників зло-■іинних груп.

Висновок.

Доказуванню вини особи у вчиненні контрабанди й мотивів контрабанди іідлягають такі обставини:

1) які свідчать, що незаконне переміщення предметів контрабанди через іитний кордон України відбулось внаслідок дій підозрюваного (обвинува-еного); 2) що вказана особа усвідомлювала протиправність своїх дій, пе->едбачала порушити встановлений порядок переміщення предметів через іитний кордон України, бажала порушити вказаний порядок переміщення редметів; 3) ступінь вини обвинуваченого у вчиненні контрабанди, а при вчи-

- 118 -

rteHHi даного злочину кількома особами — ступінь вини кожного з них; 4) до­сягнення підозрюваним (обвинуваченим ) 16-ти річного віку (число, місяць, рік та місце народження й проживання); 5) визначення психічного стану підозрю­ваного або обвинуваченого при наявності в справі даних, які викликають сумнів щодо його осудності; 6) конкретні фактичні дані, які свідчать про збуджуючі підозрюваного (обвинуваченого) приводи (потреби, інтереси, прагнення І т. Ін.), що викликали у нього рішучість вчинити переміщення предметів через митний кордон України, яке заборонено кримінальним законом, за умови усвідомлю­вання його протиправного характеру; 7) фактичні дані, які 6 пояснювали, для чого особа вчинює контрабанду (мета контрабандиста).

Доказування обставин, що характеризують особу обвинува­ченого, а також обставин, що впливають на ступінь тяжкості зло­чину, пом'якшують та обтяжують покарання.

Характеризуючи родовий предмет доказування у справах про контра­банду, слід підкреслити, що він значно ширший від поняття складу цього злочину, оскільки, поряд з ознаками об'єктивної і суб'єктивної сторони контрабанди, включає, зокрема, ще і обставини, які характеризують обви­нуваченого й повинні враховуватись при призначенні покарання. Такий підхід ґрунтується на загальних засадах призначення покарання (ст. 65 КК), серед яких від суду вимагається індивідуальний підхід, урахування особи винного та обставини справи, що пом'якшують й обтяжують його відповідальність. Так, відповідно до п. З ст. 64 КПК по кожній кримінальній справі судовими доказами підлягають встановленню обставини, котрі впливають на ступінь тяжкості злочину, а також обставини, що характеризують особу обвинува­ченого, пом'якшують та обтяжують покарання.

При вчиненні контрабанди особою, цонішє_£у&цмою_^д_^лочин_(а^_2 ст. 201 КК), підлягають встановленню такі обставини; 1) за умови поперед­нього виявлення і призначення покарання: до кримінальної справи повинні бути приєднані завірена у встановленому порядку копія (чи копії) вироку суду, котрий набув чинності, в якому встановлено вчинення особою, яка обвинувачується у даній справі, раніше хоча 6 раз контрабанди наркотич­них засобів, психотропних речовин або прекурсорів; дані про термін відбу­того покарання; ухвали й постанови суду щодо підстав звільнення; дані, які свідчать, що за раніше вчинений злочин особу не було звільнено від крим­інальної відповідальності за підставами, встановленими законом, а також Що судимість за цей злочин не було погашено або знято (ст. 32 КК); 2) якщо випадки (випадок) попереднього вчинення контрабанди наркотичних засобів, психотропних речовин або прекурсорів не було виявлено і покарання не призначалось: встановлення необхідних обставин цього злочину; встанов­лення, що не сплинули строки давності притягнення особи до кримінальної відповідальності за раніше вчинену контрабанду наркотичних засобів, пси­хотропних речовин або прекурсорів (ст. 49 КК).

Крім цього, з урахуванням роз'яснень, наведених у Постанові Пленуму Верховного Суду України "Про виконання судами України законодавства з

— 119 —

питань призначення покарання", "Про додержання судами України проце. суального законодавства, яке регламентує судовий розгляд кримінальник справ" [52; 56], пропонуємо визначити такі обставини, які характеризують особу обвинуваченого, пом'якшують та обтяжують покарання І підлягають доказуванню: 1) усі наявні у справі пом'якшуючі (ст. 66 КК) та обтяжуючі (ст. 67 КК) обставини; 2) при призначенні більш м'якого покарання за вчинення контрабанди, ніж передбачено законом (ст. 69 КК), необхідно встановлювати сукупність обставин, які 6 позитивно характеризували винувату особу до вчи­нення злочину, під час його вчинення, а також після цього, що свідчить про можливість виправлення особи і перевиховання без реального застосування до нього призначеного судом покарання у вигляді позбавлення волі (ставлення підсудного до праці, навчання, громадського обов'язку, поведінка на вироб­ництві і в побуті, працездатність, стан здоров'я, сімейний стан, дані про минулі судимості); 3) пом'якшуючі обставини, які не входять до переліку, визначеного ст. 66 КК (Обставини, які пом'якшують відповідальність); 4) обставини, які скла­дають соціально-психологічну характеристику обвинуваченого; 5) обставини, що впливають на забезпечення в процесі доказування реалізації обвинуваче­ним своїх законних прав (наявність в обвинуваченого фізичних або психічних вад; володіння рідною мовою тощо).

Встановлення кваліфікованих форм співучасті при контрабанді відпо­відним чином слід враховувати і для конкретизації обставин, що впливають на ступінь тяжкості злочину, характеризують особу обвинуваченого, по­м'якшують та обтяжують покарання (п. З ст. 64 КПК).

Вказані форми співучасті послідовно підвищують суспільну небезпечність вчиненого, внаслідок чого контрабанда (ст. 201, 305 КК), відповідно до п. 4, 5 ст. 12 КК (Класифікація злочинів) із категорії "тяжких" переходить до категорії "особливо тяжких" злочинів. Цю обставину, наприклад, необхідно враховувати при вирішенні такого актуального на сьогодні питання, як зак­риття так званих "фактових справ про контрабанду", коли особа (особи) не встановлені і закінчились строки давності (ч. З ст. 11-1 КПК); або при враху­ванні строків погашення судимостей особам, що скоїли контрабанду у ква­ліфікованих формах співучасті, як, наприклад, при вирішенні питання щодо рецидиву злочинів (ст. 34 КК), що є обставиною, яка обтяжує покарання (п. З ст. 64 КПК; п. 1 ч. 1 ст. 67 КК); або при вирішенні питання щодо повторення вчинення контрабанди (п. 4 ст. 32), що є самостійною кваліфі­куючою ознакою цього злочину (ч. 2 ст. 305 КК} І яку ми відносимо Д° факультативних елементів події контрабанди, а при співучасті — може ви­ступати обставиною, що додатково обтяжує покарання відповідних членів групи (ч. 2 ст. 201, ч. З ст. 305 КК).

Наприклад, згідно з п. 4 ст. 49 КК (звільнення від кримінальної відпові­дальності у зв'язку із закінченням строків давності), особа за відповідних умов звільняється від кримінальної відповідальності, якщо з дня вчинення нею контрабанди до дня набрання вироком законної сили минуло десять років. Якщо ж контрабанда вчинена у кваліфікованих формах співучасті, то згідно з п. 5 ст. 49 КК вказаний вище строк продовжується до п'ятнадцяти

- 120 —

років. Є різниця і у строках погашення судимості. Для кваліфікованих форм співучасті при контрабанді, за відповідних умов, цей термін складає вісім років з дня відбуття покарання у порівнянні Із шістьма роками, якщо конт­рабанда вчинена без співучасті.

Вказані кваліфіковані форми співучасті, у відповідності до п. 2 ст. 67 КК формально визначені серед обставин, які обтяжують покарання. Але через то, що вони вказані й у статтях 201, 305 Кримінального кодексу — при їх наяв­ності у конкретних справах про контрабанду, вони не повинні враховуватись як обставини, що обтяжують покарання (ч. 4 ст. 67 КК).

Вельми значущу роль у доказуванні контрабанди, вчиненої в організова­них формах, відіграють негласні оперативно-розшукові заходи. Тому на­вряд чи є доцільним зосереджувати головну увагу на контрабанді, що скоє­на у формах співучасті кілька років тому, порушуючи справи "за фактом", успішна перспектива розслідування яких уявляється маловірогідною. Більш ефективним вбачається зосередити пріоритетну увагу на оперативну роз­робку групи, що тільки готує вчинення контрабанди і реалізовувати опера-тивно-розшуковІ справи порушенням кримінальних справ з одночасним за­триманням її членів з поличним (з предметами контрабанди при спробі вчи­нити контрабанду або безпосередньо після цього).

Вітчизняний і закордонний досвід показує, що боротьба з організова­ною злочинністю традиційно-поліційними методами не ефективна, оскільки правоохоронні органи переважно будують свою оперативну і слідчу діяльність від факту злочину до злочинця. А ця діяльність повинна спиратися на мето­ди спеціальних служб розвідки і контррозвідки, тобто йти у попереджу­вальному режимі — від учасників групи до викриття злочинів, шляхом вико­ристання всього арсеналу негласних оперативних засобів.

Тому особливу увагу слід звернути на правильне І повне встановлення об­ставин, що впливають на відповідальність особи, яка відповідно до закону виконувала спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи зло­чинній організації з метою попередження чи розкриття їх злочинної діяльності (ст. 43 КК). До таких осіб належать негласні працівники оперативних підрозділів або особи, які співробітничають з ними, що проникли до злочинної групи (п. 8 ч. 1 ст. 8 Закону України "Про оперативно-розшукову діяльність'); штатні або позаштатні негласні працівники спеціальних підрозділів по бо­ротьбі з організованою злочинністю, введені під легендою прикриття в орган­ізоване злочинне угруповання (ч. З ст. 13 Закону України "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю"); учасники організова­них злочинних угруповань, залучені до співробітництва спеціальними підроз­ділами по боротьбі з організованою злочинністю (ст. 14 Закону України "Про організаційно-правові основи боротьби з організованою злочинністю ).

З аналізу ознак видів співучасті вказані особи не можуть бути організа­торами та підбурювачами, тобто можуть виконувати роль виконавців та по-собників. Вони не несуть відповідальності за вчинення контрабанди у складі групи за таких умов: 1) якщо ці дії були вимушені, і не було можливості відмовитись їх виконувати без ризику розкрити свій зв'язок із правоохо-

- 121 -

ронними органами і піддати себе небезпеці; 2) якщо при цьому не переви­щені межі заподіяння шкоди (ч. 2 ст. 43 КК). Але слід мати на увазі, що у будь-якому випадку виконання особою спеціального завдання з поперед­ження чи розкриття контрабандної діяльності організованої групи чи зло­чинної організації, поєднане з вчиненням злочину, є обставиною, що по­м'якшує покарання (п. 9 ст. 66 КПК).

2.3. Доказування шкоди, завданої контрабандою

Відповідно до п. 4 ст. 64 КПК по кримінальних справах про контрабанду підлягають доказуванню характер і розмір шкоди, завданої контрабандою, а також розмір витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від цього злочинного діяння. Поняття шкоди в кримінально-процесуальному законодавстві не розкривається. Водночас аналіз окремих норм процесуального закону (ст. 28, 29, 50 КПК) та юридичних джерел з цього питання [200-203; 216; 282] дозволяють розглядати (як родові види шкоди — уточнення автора) фізичну, моральну і майнову шкоду. Види шко­ди достатньо досліджені в юридичній літературі. Так, фізична шкода ви­значається фахівцями як сукупність змін, що сталися об'єктивно внаслідок вчинення злочину у стані людини як фізичної Істоти. До складових фізичної шкоди належать: тілесні ушкодження, розлад здоров'я, фізичні страждан­ня, біль [117]. Слід також зазначити, що якщо відшкодування фізичної шко­ди певним чином утруднено, то відшкодування витрат на лікування можна визнати компенсаційною формою відшкодування фізичної" шкоди, яка піддається обрахуванню. Це питання може стати предметом цивільного по­зову у кримінальній справі (ст. 28, 29 КПК). Враховуючи роз'яснення Плену­му Верховного Суду України [50; 58], суб'єктом права на відшкодування (потерпілим) у справах даного виду можуть бути як постраждалі споживачі неякісних чи навіть шкідливих для здоров'я контрабандних товарів і пред­метів, органи захисту споживачів, заклади охорони здоров'я, органи Дер­жавної податкової адміністрації України, Державного казначейства Украї­ни, співробітники митниць. Держкомкордону, інші фахівці, котрі здійсню­ють екологічний, ветеринарний контроль тощо, та які, виконуючи свої служ­бові обов'язки, можуть зазнати фізичної шкоди при догляді та дослідженні небезпечних для здоров'я предметів контрабанди, а також прокурор відпо­відно до ч. 2 ст. 29 КПК. Згідно із ч. 5 ст. 49 КПК у справах про контрабан­ду, внаслідок якої сталася смерть потерпілого, право на відшкодування шкоди мають також його близькі родичі, які в установленому законом по­рядку повинні визнаватися потерпілими. До таких осіб п. 11 ст. 32 КПК відносить батьків, дружину, дітей, рідних братів і сестер, діда, бабу, онуків.

Майнова шкода в цивільному праві поділяється на "позитивну" шкоду в майні і неотримані доходи, тобто на відшкодування витрат кредитора, та неотримані доходи (упущену вигоду), котрі він би міг отримати, коли 6 боржник виконав свої" обов'язки, або "юридична можливість шкоди" [221, С 370-372; 224, С. 40-41; 241; 270, С. 63]. Такої ж думки дотримується

— 122 —

законодавець в Законах України "Про власність" (ст. 48), "Про зовнішньо­економічну діяльність" {ст. 33, 34) та у судовій практиці [57]. Тому за відпо­відних ознак у справах про контрабанду підлягає також дослідженню май­нова шкода, яка визначається процесуалістами як зменшення, пошкоджен­ня або знищення захищеного правом блага, що призвело до негативних майнових наслідків [327, С. 205-218] (дивись Додаток 4).

Визначення поняття моральної шкоди дається у багатьох нормативних актах. Зокрема, в п. 4 Постанови Пленуму Верховного Суду України від 31 березня 1995 року № 4 "Про судову практику в справах про відшкодування моральної' (немайнової) шкоди" зазначається: "Під моральною шкодою слід розуміти втрати немайнового характеру внаслідок моральних чи фізичних страждань або інших негативних явищ, заподіяних фізичній чи юридичній особі незаконними діями або бездіяльністю інших осіб". Серед основних обставин, що впливають на розмір компенсації, Пленум визначає: характер І тривалість страждань, стан здоров'я потерпілого, тяжкість завданої трав­ми, істотність вимушених змін у його життєвих і виробничих стосунках, ступінь зниження престижу, ділової' репутації (останнє залежить від характеру діяль­ності потерпілого, його посади і т. ін.).

У процесуальній та криміналістичний літературі питанням завдання шко­ди від контрабанди до цього часу практично не приділялась увага. Близько 70 % опитаних з цього питання слідчих Служби безпеки України взагалі висловили сумнів в необхідності доказування шкоди від контрабанди. Така позиція здебільшого (85 відсотків опитаних) обгрунтувується ними формаль­ним складом злочину, і, відповідно, специфічністю об'єкту контрабанди, що нібито не передбачає "завдання фактичної шкоди, збитків, а створює лише загрозу її спричинення [179, С. 20]". Ці аргументи уявляються непереконли­вими і заслуговують на критичний розгляд.

Дійсно, у злочинах з формальним складом, до яких відноситься і контра­банда, злочинний результат презюмується, тому для їх кваліфікації' достатньо встановити лише вказане в законі діяння [292, С 153]. Але, здається, має рацію В.Попелюшко, який висловив думку про те, що дана презумпція сто­сується не всіх злочинів Із формальним складом. Зокрема, встановлення шко­ди вимагається, якщо злочин фактично закінчується настанням шкідливих на­слідків, що знаходяться за межами складу, але передбачені законом як обста­вини, котрі впливають на визначення міри відповідальності, або таких наслідків у вигляді майнової чи моральної' шкоди, які належить відшкодовувати потер­пілому (цивільному позивачу) [245, С 123-125]. На нашу думку, це повною мірою стосується і доказування у кримінальних справах про контрабанду.

З приводу іншого аргумента слід зазначити, що у кримінально-правовій науці більш поширеною є думка про те, що під наслідками злочину розу­міють взагалі шкідливі зміни в охоронюваних кримінальним законом сус­пільних відносинах (об'єктах), які стали його результатом [203; 216, С ЗО]. При визначенні шкоди від контрабанди необхідно рахуватися з характери­стикою об'єкта цього злочину, який багатьма фахівцями визначається як встановлений законом порядок переміщення предметів через митний кор-

— 123 —

дон України [299, С. 287]. Тому порушення даного порядку ними не розгля­дається як безпосередня шкода його учасникам.

З цим важко погодитись, адже завдання шкоди об'єкту злочину здійснюється шляхом впливу на ту чи іншу сторону суспільних відносин, які охороняються даною нормою і які при контрабанді значно більші за обся­гом від правил переміщення предметів. Об'єктом контрабанди не може бути "порядок" сам по собі, оскільки його встановлено не "формально", а для врегулювання конкретних суспільних відносин, які й є об'єктом цього злочину. При вчиненні контрабанди шкода може заподіюватись альтернативно або фінан­совим відносинам (коли предметами контрабанди є товари, не вилучені з вільного цивільного обігу), або здоров'ю населення. Такий висновок, на нашу думку, підтверджує і віднесення законодавцем контрабанди до злочинів у сфері гос­подарської' діяльності (Розділ VII, ст. 201 КК), а також до злочинів у сфері обігу наркотичних засобів та інших злочинів проти здоров'я населення (Розділ XIII, ст. 305 КК). Більш докладно призначення і зміст встановленого порядку переміщення предметів через митний кордон України розкриваються в Консти­туції України (ст. 18), законах України "Про економічну самостійність Украї­ни", "Про митну справу в Україні", "Про зовнішньоекономічну діяльність" та інших нормативних актах.

Зокрема, ці чинники у ст. 9 Митного кодексу України розкриваються через захист економічних інтересів України; використання засобів митно-тарифного та позатарифного регулювання при переміщенні через митний кордон України товарів та інших предметів; здійснення заходів щодо захисту інтересів спожи­вачів товарів і додержання учасниками зовнішньоекономічних зв'язків дер­жавних інтересів на зовнішньому ринку за участю Міністерства зовнішньо­економічних зв'язків України тощо. Якщо ж справа стосується потерпіло­го — людини, то до вказаних чинників додається ще й завдання моральної' шкоди як своєрідної шкоди об'єкту, своєрідні злочинні наслідки [237, С 176]. Дуже справедливо зазначає з цього приводу Н.Ф.Кузнецова, що заперечен­ня злочинних наслідків у злочинах з формальним складом "здатне позбави­ти потерпілих права на судовий захист їх інтересів [180, С. 54]".

При дослідженні причинного зв'язку вчинення контрабанди і шкідливих наслідків необхідно враховувати, що контрабанда часто стає поживним се­редовищем, необхідною умовою низки інших злочинів (у сфері наркобізне-су, тіньової' економіки тощо). Тому шкідливі наслідки від цього злочину доцільно розглядати у двох формах: 1) як такі, що завдаються безпосе­редньо у процесі незаконного переміщення предметів через митний кордон України або самим фактом такого переміщення; 2) як такі, що мають опо­середкований характер, настання яких стало можливим завдяки вчиненню контрабандного переміщення предметів. В останньому випадку обставини завдання шкоди іншим злочином неможливо дослідити без встановлення обставин вчинення контрабанди (особливо, якщо суб'єктами обох злочинів є одна особа чи група осіб). Водночас "опосередковану шкоду" необхідно враховувати для всебічності і повноти дослідження вини контрабандистів, мотиву, мети, а також встановлення обставин,  що впливають на ступінь і

— 124 —

характер відповідальності обвинуваченого. Тому, як правило, розслідуван­ий обох злочинів об'єднується в єдине провадження (ст. 26 КПК). В цьому випадку нєвстановлення "опосередкованої" шкоди" від контрабанди тягне повернення справи на додаткове розслідування.

Прикладом "опосередкованої' фізичної шкоди" може бути шкода здоро­в'ю співробітникам митниці, прикордонних військ, органів міліції, Служби безпеки України та інших представників влади, які під час виконання своі'х службових обов'язків постраждали від протиправних дій контрабандистів, спрямованих на фізичний опір зазначеним службовим особам [85] тощо. Наприклад, намагаючись отримати за підробленими документами контра­бандний вантаж, громадянин Ж., дії' якого викрили, зробив спробу втечі з місця події на власному автомобілі. При цьому не зупинився на вимогу співро­бітника міліції, збив останнього і тягнув його деяку відстань за своїм авто­мобілем. Таким чином завдав міліціонерові тілесні ушкодження.

Вживанням небезпечних контрабандних товарів може завдаватись шко­да здоров'ю споживачів. Так, відповідно до Закону України "Про зовнішньо­економічну діяльність" на територію України дозволяється імпорт лише тих товарів, які за своїми технічними, фармакологічними, санітарними, фітосані-тарними, ветеринарними та екологічними характеристиками не порушують мінімальних умов відповідних стандартів та інших вимог, встановлених дію­чим законодавством. Наприклад, у зв'язку з епідемією коров'ячої губчасто-подібної енцефалопатії ("коров'ячого сказу") у 2001 р. в Україну було за­боронено ввозити тварин і продукцію тваринництва з Великобританії, Ірландії, Португалії, Голландії (усього понад з 8-ми країн). За оприлюдненими дани­ми, внаслідок вживання в їжу цього м'яса у Франції та Німеччині, зокрема, зафіксовані одиничні випадки смерті людей, а у Великобританії ця цифра перевищує сто осіб. Однак фахівці вважають, що пік смертельних наслідків від цієї хвороби ще не настав і прогнозують загибель приблизно 136 тисяч людей. Через ці обставини більше 2 млн. хворих тварин у 15 країнах світу планується знищити, що може зумовити їх контрабандне переміщення в Україну [316].

Фізична шкода людині від контрабанди наркотичних, психотропних ре­човин або прекурсорів може викликати її смерть. Це, зокрема, стосується осіб, які незаконно переміщують вказані предмети з приховуванням їх від митного контролю ковтальним способом або шляхом використання внутрішніх порожнин. За різними джерелами, у шлунку людини може вміститися близько 2 кг. наркотиків, які можуть утримуватися там до 30—40 годин. Проте завж­ди залишається високим ризик порушення цілісності упаковки й отруєння людини чи навіть її смерті. Вказаних осіб не можна вважати потерпілими, але встановлення причини їх смерті шляхом обов'язкового призначення судово-медичної експертизи є не тільки вимогою закону (п. 1 ст, 76 КПК), але й дозволить прийняти обґрунтоване рішення щодо наявності чи відсут­ності в цьому факті ознак Іншого складу злочину  (дивись Додаток 4).

Однак контрабандою, на наш погляд, може бути завдана шкода і у без­посередній формі.  Серед чинників, які  зумовлюють  можливість завдання

- 125 —

такої шкоди здоров ю працівників правоохоронних органів предметами контрабанди, слід назвати природні шкідливі властивості радіоактивних та деяких отруйних речовин, переміщення яких через митний і державний кор­дон без (або з порушенням) спеціальної упаковки може стихійно викликати ураження фахівців, які виконують свої службові обов'язки — здійснюють митний, прикордонний контроль, оперативно-розшукові заходи тощо.

При виявленні радіаційного джерела й встановленні характеру й розміру завданої шкоди слідчому необхідно після висновку спеціаліста про без­печність його дослідження, зафіксувати у відповідному протоколі огляду (на доданій до нього схемі) або під час допиту свідків та потерпілого час, місце і природні обставини безпосереднього контакту людини з радіоактив­ним предметом, наявність штучних і природних перешкод (їх характеристи­ки) на шляху цього контакту, використання потерпілим спеціальних захис­них засобів, а також інші обставини, що свідчать про причинний зв'язок між переміщенням цього предмета контрабанди та викликаним цим захворю­ванням людини. Протокол огляду разом із виявленими радіаційними джере­лами, Іншими предметами і необхідними матеріалами справи слід направити на відповідну експертизу (дивись Додаток 4).

Останнім часом встановлені непоодинокі спроби контрабандного вивозу отруйних речовин, зокрема двойодистої ртуті — отрути токсичної групи, яка пригноблює білковий обмін й ферментативні функції організму людини, послаблює її серцеву діяльність, в результаті чого людина може померти вже у першу добу після отруєння, і яка віднесена Всесвітньої організацією охорони здоров'я до 1 класу небезпечності [281, С. 282, 286-289]. За шкідли­вим впливом на організм людини дія парів ртуті дорівнюється радіаційній шкоді. Небезпека ртуті, на відміну від багатьох інших видів отрут, для лю­дини полягає в неможливості ЇЇ попереднього виявлення без спеціальних приладів. При кімнатній температурі (більше + 18 С) розгерметизована ртуть інтенсивно перетворюється у безбарвний без запаху пар, який проникає у всі щілини приміщень та транспорту, сорбується матеріалами покриття, одя­гу, різними предметами, а згодом випаровується, викликаючи отруєння орга­нізму людини. Якщо метал розлитий у закритому просторі, то досить всього кілька грамів, щоб зробити його непридатним для перебування (проживан­ня, переміщення і т. ін.) людей. Якщо ртуть розлита на відкритій ділянці, то розмір шкідливих наслідків залежатиме від погодних умов та спрямованості вітру, які необхідно відображати при складанні протоколу огляду ділянки місцевості, фіксувати у протоколах допиту свідків або отримувати необхідні дані із найближчих метеоцентрІв. Перебуваючи тривалий час на ґрунті, ртуть просочується в землю на велику глибину, що вимагає проведення повної рекультивації для видалення зараженої ділянки.

У цій ситуації при огляді місця події дізнавачу або слідчому треба зосеред­жуватись ще на одному напрямку — пошуку, виявленню та фіксації слідів от­руєння. Справа в тому, що відразу ж після отруєння виникають симптоми (на­слідки) хвороби: металічний смак у роті, нудота, блювота, біль у животі, про­нос, зміни у сечі тощо. За рекомендаціями судових медиків, ці прояви, зібрані

- 126 —

На місці події й описані у відповідному протоколі (із фіксацією на відповідній схемі місць виявлення зразків), повинні терміново направлятися до судово-медичних установ для судово-токсикологічного дослідження (дивись Дода­ток 4). Поряд із судово-медичною експертизою живої особи це не тільки може допомогти у виборі антидотів І визначення тактики її лікування, а й згодом може мати велике доказове значення у встановленні причинно-наслідкових зв'язків завдання злочином шкоди і стати основою формування речових до­казів цьому. У деяких випадках доцільно направляти на лабораторне дослід­ження також білизну злочинця або потерпілого, яка може бути просякнута потом або змочуватись сечею під час агонії і містити ту чи іншу речовину. З потом і сечею виділяється і ртуть. Треба також мати на увазі, що солі важких металів накопичуються у волоссі та нігтях, зразки яких теж можуть стати об'єк­том експертного дослідження. Отже, для встановлення шкоди від отруйних речовин при контрабанді потрібно з'ясувати, коли почалася хвороба, схожа на отруєння, її тривалість і перебіг, первинні прояви, характерні симптоми, що потребує проведення судово-медичної експертизи.

Крім проведення відповідних судових експертиз {дивись Додаток 4), ог­лядів, допитів свідків, потерпілого, обвинуваченого, важливу роль для доказу­вання завдання фізичної шкоди при контрабанді відіграватимуть також інші документи. Серед них, на наш погляд, доцільно відокремлювати такі основні групи: 1) документи, які містять дані щодо факту отруєння, часу його настання, характеру негативних змін в організмі потерпілого (історія хвороби, лабора­торні висновки щодо дослідження зразків, акт патологоанатомічного дослід­ження трупа потерпілого тощо); 2) документи, які характеризують конкретні шкідливі предмети контрабанди (маркування й упакування, етикетки, сертифі­кати, паспорти, якісні посвідчення тощо); 3) документи, які характеризують порушення санітарних вимог, технологічних режимів, правил контролю якості і безпеки при виготовленні, зберіганні, транспортуванні, переміщенні через мит­ний кордон України і реалізації предметів контрабанди; 4) документи, які свідчать про заборону споживання або ввезення до України конкретних видів продукції (відповідні рішення компетентних міжнародних організацій, органів іноземних держав, рішення Головного державного санітарного лікаря України, рішення Головного державного інспектора ветеринарної медицини України, розпоряд­ження митної служби, журнали реєстрації видачі ветеринарного сертифікату у пунктах пропуску тощо).

Контрабандою також може бути безпосередньо завдана майнова шкода державі. Так, нормативними актами чітко визначені платежі, які стягуються митними органами при переміщенні предметів (товарів) через митний кордон України. Згідно зі ст. 48 Митного кодексу України (ст. 88 МК редакції 2002 р.) при декларуванні товарів І майна декларант зобов'язаний сплатити мито та митні збори, якщо товари та інші предмети підлягають митному обкладанню. При цьому відповідно до ст. 70 Митного кодексу України (ст. 252 МК редакції' 2002 р.) пропуск через митний кордон України товарів (предметів) Із метою їх подальшого вільного використання здійснюється тільки за умов сплати декла­рантом відповідних митних платежів. Крім того, на митниці в окремих випадках

— 127 —

покладений обов'язок стягувати за експортно-імпортні операції' деякі інші д платежів (серед них найбільшу питому вагу мають податок на додану вартість та акцизний збір). Наприклад, у п. 2.1. "Зведення правил зовнішньоторго­вельного співробітництва України з державами-учасницями СНД" (1998р.) вка­зано, що підставою для переміщення через митний кордон України товарів, які імпортуються, є сплата мита, акцизів, податку на додану вартість, митних зборів за митне оформлення [16]. Ст. 4 Закону України "Про порядок ввезення (пере­силання) в Україну, митного оформлення й оподаткування особистих речей, товарів та транспортних засобів, що ввозяться (пересилаються) громадянами на митну територію України" (2001 р.) [13] передбачає оподаткування ввізним митом за ставкою в розмірі 20 відсотків від митної вартості, податком на дода­ну вартість та в установлених законодавством випадках акцизним та Іншими зборами товарів, що безпосередньо ввозяться громадянами в Україну, І сумар­на вартість та загальна вага яких не перевищує відповідно 1000 євро і 100 кг. Відповідно до п. 3.1.1, 3.1.2. Закону України "Про податок на додану вартість" (1997 р.) встановлено, що об'єктом оподаткування є операції з ввезення/виве­зення (пересилання) товарів на/за митну територію України та отримання/ надання робіт, послуг, що надаються нерезидентами для їх використання або споживання на митній території України чи за її межами, зокрема операції по ввезенню (пересиланню) майна за договорами оренди (лізингу), застави й іпо­теки. Ставка податку встановлюється у розмірі 20% і стягується з урахуванням усієї заявленої' вартості таких вантажів. Датою виникнення податкових обо­в'язків згідно зі cm. 1,3., 7.3. Закону України "Про податок на додану вартість" визначена дата оформлення ввізної чи вивізної митної декларації платни­ком податку.

Порядок сплати акцизного збору на високорентабельні й монопольні товари передбачається Постановою Кабінету Міністрів України № 66 від 27 січня 1997 р. "Про затвердження порядку стягнення податку на додану вартість та акцизного збору у випадку ввезення товарів на митну територію України", а також Інструкцією "Про Порядок справляння акцизного збору в разі ввезення товарів суб'єктами зовнішньоекономічної діяльності на митну територію України", затвердженою наказом голови Державної митної служби Украі'ни № 33 від 21 січня 2000р [21]. Обов'язок визначення суми акцизно­го збору, його декларування митному органу при перетинанні митного кор­дону покладається на платника податку. Об'єктом оподаткування є митна вартість імпортних товарів.

Слід мати на увазі, що в ст. 10-12 Закону України "Про бюджетну систе­му України" від 05 грудня 1990 р. № 512-ХІ1 з наступними змінами, а також у щорічному плануванні бюджету, наприклад, у ст. 2 Закону України "Про державний бюджет України на 2003 рік" [15], вказані такі джерела попов­нення державного бюджету України, пов'язані з переміщенням товарів че­рез митний кордон України: акцизний збір; ввізне мито; державне мито, а також інші доходи, що підлягають зарахуванню згідно ст. 29 Закону Украї­ни "Про бюджетну систему України". Треба також зазначити, що згідно зі ст. 2,9,11,14 Закону України "Про систему оподаткування" (1991 p.), з на-

—  128 —

ступними змінами, податок на додану вартість, акцизний збір, мито, дер­жавне мито відносяться до загальнодержавних податків і зборів (обо­в'язкових платежів). Платники обов'язкових платежів зобов'язані сплачу­вати належні суми податків і зборів, визначених на підставі достовірних даних про об'єкти оподаткування у встановлені законом терміни, за що несуть відповідальність.

Тому, якщо сплата визначених платежів є підставою (обов'язковою умо­вою) отримати дозвіл митного органу на переміщення товарів через митний кордон України, то будь-яка фальсифікація цієї підстави, за відповідних умов, утворюватиме визначений законом (ст. 201, 305 КК) спосіб прихову­вання від митного контролю. Якщо ж таке переміщення відбулось за узгод­женням з митним органом законно під зобов'язання імпортера (перевізни­ка, експедитора тощо) сплатити ці платежі під час митного оформлення внутрішньою митницею, то невиконання цього зобов'язання за певних умов може містити дії, передбачені ст. 212 КК (Ухилення від сплати податків, зборів, інших обов'язкових платежів).

Між тим, у практичній площині виникає проблема додаткової кваліфікації несплати митних та інших видів платежів за ст. 212 КК. Таким шляхом йдуть окремі судові органи. Аналіз слідчої і судової' практики у справах про контра­банду свідчить, що при "товарній контрабанді" мотивом і кінцевою метою зло­чинця є саме ухилення від обов'язкових платежів при переміщенні товарів через митний кордон України. Тобто, внесення в митні документи завчасно неправдивих відомостей, що характеризують об'єкт оподаткування (назва, вартість, кількість товарів і т. ін,), є способом приховування переміщення цих товарів від митного контролю, а саме переміщення вчинюється для ухилення від сплати обов'язкових платежів. Тому неправильним було 6 кваліфікувати ці дм за різними нормами Кримінального закону.

Немає підстав розглядати як ухилення від сплати податків і переміщення предметів контрабанди одним із способів поза митного контролю. Як зазначе­но вище, датою виникнення податкових обов'язків в Законі однозначно вказа­на дата оформлення ввізної' чи вивізної" митної декларації' платником податку. Але при вчинені контрабанди переміщенням вказаного виду подібна деклара­ція, звісна річ, не оформляється. Отже, навіть формально у злочинців не вини­кає цивільно-правового обов'язку сплати відповідних платежів. Не можна ж вести мову про "податки із вчинення злочину". Тому у даній ситуації' не може виникнути і будь-якого виду відповідальності, крім відповідальності за вчинен­ня контрабанди.

При іншому підході кваліфікація за сукупністю зазначених норм призве­де до безпідставного збільшення обсягу обвинувачення. Тому з цього пи­тання підтримуємо позицію Верховного Суду України, Слідчого Управління СБ України, а також багатьох фахівців, які вважають, що за вказаних умов немає потреби дії контрабандистів, пов'язані з несплатою мита та інших обов'язкових платежів, кваліфікувати за сукупністю ст. 201 і ст. 212 КК [121]. Таким чином, незаконне переміщення товарів через митний кордон може призвести до бюджетної недоїмки зазначених вище платежів.

— 129-—

Про розміри бюджетної недоїмки від контрабанди свідчать, наприклад, такі дані. За оцінкою фахівців, у 1997 р контрабандним шляхом в Україну було завезено більше ЗО млрд. одиниць цигарок (це 47 % від річної кількості споживання), внаслідок чого бюджет не отримав приблизно 318 млн. грн. В цей же період внаслідок використання так званого "перерваного транзиту" як способу контрабандного переміщення алкогольних напоїв до державного бюд­жету не надійшло 49 млн. гри. акцизного збору та приблизно 200 млн. грн. податку на додану вартість [205, 206] За останні роки ця тенденція набула стійкого характеру, зокрема, недоїмка надходжень до держбюджету від контрабанди у 2000 р. складає приблизно 700 млн. грн.

У кримінальних справах про контрабанду часто зустрічаються випадки, коли автотранспортні засоби зі спеціально виготовленими тайниками, вико­ристаними для приховування предметів контрабанди, як знаряддя контра­банди визнаються речовими доказами по справі. В ряді випадків суди прий­мають рішення щодо безоплатного повернення цих автомобілів власникові. Таке рішення, як правило, обґрунтовують тим, що автомобілі не належать контрабандистам на праві приватної власності, а лише експлуатуються ними за угодою оренди, лізингу тощо. Мотивування цього рішення різне, але поширеним є посилання на п. 5 ст. 81 КПК, в якому, зокрема, сказано, що " . речі, які були об'єктом злочинних дій, повертаються їх законним власни­кам..."   На думку автора, це не є правильним.

У теорії доказів під знаряддями злочину прийнято розуміти будь-які мате­ріальні об'єкти, що спеціально виготовлені, або пристосовані чи знайдені на місці і т. ін , які були використані для підготовки чи вчинення злочину або приховування його слідів (наприклад, знаряддя вбивства — ніж, пістолет тощо) На відміну від цього, під предметами, які були об'єктами злочинних дій, розу­міються конкретні предмети, на які було спрямоване злочинне посягання [286, С 638-639; 229, С. 113]. Тобто, в даному випадку автомобіль не може бути об'єктом контрабандних дій, яким, в узагальненому вигляді, виступають самі предмети контрабанди.

Згідно з п. 1 та ч. 2 ст. 81 КПК, знаряддя злочину, що належать обвину­ваченому, підлягають конфіскації, а спір про належність речей, що підляга­ють поверненню, вирішується в порядку цивільного судочинства (ч. 2 ст. 81 КПК). У ст. 440 Цивільного кодексу України (ЦК) "Загальні підстави відпо­відальності за причинения шкоди" встановлено, що шкода, яка спричинена майну громадянина або організації, підлягає відшкодуванню особою, яка спри­чинила цю шкоду, у повному обсязі.

Отже, якщо вказані автомобілі не належать обвинуваченому (скажімо, експлуатуються за угодою оренди, за дорученням тощо), слід припустити можливість надходження у кримінальний процес і необхідність перевірки на досудовому слідстві відповідного цивільного позову щодо відшкодуван­ня завданої контрабандистами шкоди (ст. 50 КПК).

Крім завдання прямої ("позитивної") майнової шкоди, можливі випадки, коли контрабандою буде спричинятись й інший вид майнової, а також мо­ральна шкода.  При отруєнні  контрабандною ртуттю, наприклад, можлива

— 130 —

ситуація, коли приміщення, транспортні засоби тощо на довгий час консер­вуються й вилучаються з роботи. Цим завдаються не тільки прямі збитки, що пов'язані із відновленням первісного стану матеріальних об'єктів Влас­ник втрачає можливість певний час отримувати прибутки від експлуатації пошкоджених об'єктів, а також виконувати власні договірні зобов'язання перед комерційними партнерами, що може завдавати шкоди третій стороні і поставити під сумнів ділову репутацію самого власника. Тобто у цьому випадку мова може йти про такі різновиди майнової шкоди, як пряма {"позитивна") шкода і неотримані доходи (упущена вигода), а також моральна шкода юридичній особі. Демеркурізація (знезараження), яка застосовується до за­ражених об'єктів, має складний і багатовартісний характер, вимагає значних грошових витрат в поєднанні з використанням людських ресурсів і технічних засобів для демонтажу підлоги, зчищення штукатурки, заміни будівельних кон­струкцій тощо. Тому для визначення повного обсягу шкоди від отруєння по­трібне комплексне дослідження, яке може вимагати залучення фахівців сан-епідемслужби, інженерно-будівельних спеціальностей, представників експлуа­таційних служб, фахівців лікарняно-трудової експертизи тощо.

В окремих випадках майнова шкода може бути спричинена предмету конт­рабанди — культурним цінностям. Це може статись у двох випадках, по-перше, за наміром злочинця (наприклад, коли з метою спрощення прихову­вання при переміщенні через кордон проводиться маскування старовинних ікон та картин шляхом замальовування справжнього зображення будь-якими сучасними малюнками, чи коли полотнища вирізаються з рам, чим зменшуєть­ся їх площа, а старовинні громіздкі рами взагалі знищуються), по-друге, вна­слідок необережного (некваліфікованого) зберігання, що може спричинити уш­кодження лако-фарбного шару, рам і т. ін., а в крайньому разі призвести до повного руйнування предмета

Таким чином, правомірним і обов'язковим видається постановка перед мистецтвознавчою експертизою питання щодо визначення не тільки іденти­фікаційних ознак та належності предмета до культурних цінностей, але й щодо характеру, причин, часу погіршення його стану, вартості реставрацій­них робіт з усунення шкоди від контрабандних дій, або вартості зруйнова­ного предмета. При цьому, вважаємо, мова може вестись і про встановлен­ня факту завдання моральної шкоди власнику культурних цінностей (фізичній та юридичній особі). Тим більше, що моральна шкода згідно зі ст. 440-1 Цивільного кодексу України відшкодовується в грошовій або іншій матері­альній формі за рішенням суду незалежно від відшкодування майнової шкоди. Зокрема, однією з форм заподіяння моральної шкоди Постанова Пленуму Верховного Суду від 31 березня 1995 р. "Про судову практику про відшко­дування моральної (немайнової) шкоди" називає зниження престижу або ділової репутації, порушення права власності особи. Це, наприклад, стало одним з мотивів визнання потерпілим у кримінальній справі про контрабан­ду громадянина Польщі Я. У цивільному позові він зазначив, що зазнав майнової та моральної шкоди (приниження ділової репутації), які оцінив у 375.000 німецьких марок. Підставою позову стало накладення слідчими УСБУ

—  131 —

арешту на технічне обладнання та інструменти, які належали Я., що були передані ним на території' Польщі українським підприємцям як інвестиції е статутний фонд вітчизняного підприємства. У подальшому, як встановлено слідством, вказані предмети були контрабандою тимчасово ввезені в Україну на підставі підробленого договору.

На наш погляд, доказування факту заподіяння моральної шкоди фізичній особі у справах про контрабанду може відбуватися з використанням таких найбільш типових джерел доказів: 1) показань потерпілого (має особливу цінність, оскільки, як правило, є єдиним прямим доказом завдання особі моральної' шкоди); 2) показань свідків (можуть бути побічними доказами, оскільки свідок міг бачити, коли і як саме потерпілий страждав фізично, лікувався і т. ін.); 3) висновків експертиз {наприклад, призначення слідчим судово-психіатричної експертизи допоможе встановити глибину моральних і фізичних страждань особи); 4) інших документів, які свідчать про час, характер і тяжкість порушення стану здоров'я потерпілого (історія хвороби, лікарняні рецепти, листи тимчасової" непрацездатності, реєстрація факту виклику додому швидкої' медичної допомоги тощо). При цьому встановлен­ня причинно-наслідкового зв'язку конкретних протиправних дій доцільно розглядати не тільки зі специфічними змінами психофізичного стану потер­пілого, а з встановленням засобів реабілітації щодо усунення такої' шкоди й поновлення нормального стану особи.

Слід мати на увазі, що питання про відшкодування витрат на стаціонарне лікування потерпілого, у тому числі і від контрабанди, повинно вирішува­тись згідно з "Порядком обчислення розміру фактичних витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від злочинного діяння та зарахування стягнених із винуватих осіб коштів до відповідного бюджету і їх використання [44]". Як передбачено цим Порядком, сума коштів, що підлягає відшкодуванню, визначається стаціонарним закладом охорони здо­ров'я, в якому перебував на лікуванні потерпілий, з урахуванням кількості ліжко-днів, проведених ним у стаціонарі, та щоденної" вартості його лікуван­ня. Термін і обгрунтованість перебування потерпілого від злочину на стаціо­нарному лікуванні визначається на підставі даних, де він перебував на ліку­ванні. Документом, яким повинні бути підтверджені вказані факти, повинна бути витребувана слідством і приєднана до справи довідка-розрахунок бух­галтерії цього закладу із записом про вартість одного ліжко-дня та загальну суму фактичних витрат на лікування потерпілого.

Порядком передбачається також, що витрати, пов'язані з наданням медич­них послуг не стаціонарними закладами охорони здоров'я (наприклад, пов'я­зані з наданням швидкої" допомоги, амбулаторного лікування і т. ін.), не відшко­довуються. Така дефініція, на нашу думку, не відповідає ідеї справедливості та захисту інтересів потерпілого, а тому підлягає корегуванню. Якщо потерпілий від контрабанди на час закінчення досудового слідства продовжує лікування, то суму витрат доцільно визначати на день складання обвинувального виснов­ку. Загальною необхідною умовою для визначення характеру й розміру будь-якого виду шкоди від контрабанди, а також встановлення розміру витрат за-

— 132 —

кладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого є встановлення причинно-наслідкового зв'язку між учиненням контрабанди та настанням шко­ди чи перебуванням потерпілого на стаціонарному лікуванні.

Висновок.

Таким чином, зазначене вище дає змогу визначити такі обставини, які підлягають дослідженню при доказуванні характеру й розміру шкоди, зав­даної' контрабандою, а також розміру витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування потерпілого від цього злочину: а) наявність факту завдання моральної" шкоди потерпілому; 6) вид і розмір майнової' шкоди; в) фізична шкода, а також розмір витрат на стаціонарне лікування потерпі­лого, та причинний зв'язок цих видів шкоди зі злочинними діями контрабан­дистів; г) оцінка у грошовому виразі витрат закладу охорони здоров'я на стаціонарне лікування, протезування, відновлення здоров'я потерпілого від споживання чи дослідження товарів (предметів) контрабанди, а в разі його смерті — на поховання й виплати з підтримання матеріального добробуту і виховання непрацездатних членів сім'ї потерпілого та його неповнолітніх дітей, а також призначенні їй внаслідок утрати чи зменшення її працездат­ності грошових виплат.

2.4. Доказування причин і умов, що сприяли вчиненню контрабанди

Важливим елементом родового предмета доказування у справах про контрабанду є встановлення причин та умов, які сприяли вчиненню цього злочину. Як слушно підкреслюється М.М. Михеєнком, В.Т. Нором, В.П. Ши-біком, А.Я. Дубинським, В. Попелюшко та іншими фахівцями, причини І умови, які сприяли злочину, згідно зі ст. 23-23-2 КПК мають кримінально-процесуальне значення і становлять групу непередбачених кримінальним законом, конкретних і безпосередніх причин та умов злочину [214, С. 53-55; 215, С 134; 243, С. 179-181]. Дані обставини існують об'єктивно, неза­лежно від вчинення злочину. їх встановлення є підставою для винесення слідчим мотивованого подання про вжиття заходів щодо усунення цих при­чин І умов (ст. 23-1 КПК).

На важливість доказування причин І умов, які сприяли злочину у кожній кримінальній справі, неодноразово зверталась увага у роз'ясненнях Плену­му Верховного Суду України [51; 53]. Зокрема, стосовно злочинів, пов'яза­них з незаконним обігом зброї', бойових припасів або вибухових речовин, які можуть бути і предметами контрабанди, йдеться про вимогу "зобов'язати суди при розгляді справ даної категорії посилити увагу до виявлення причин та умов, які сприяли вчиненню зазначених злочинів... [60]". На ці питання також звертається увага у п. 2 Постанови № 2 Пленуму Верховного Суду України від 26 лютого 1999 року "Про судову практику в справах про контрабанду та порушення митних правил". Проте у ст. 23, 64 КПК не міститься переліку вка­заних обставин. Тому, враховуючи попереджувально-профілактичне значення

— 133 —

діяльності слідчого з їх встановлення, вважаємо, що для вирішення такого завдання доцільно дотримуватись кримінологічної класифікації [115; 173, С 108-109, 177]. З огляду на таку загальну класифікацію, що запропонована, зокре­ма, B.C. Зеленецьким [144, С ЗО], причини вчинення контрабанди розглядає­мо як сукупність таких взаємодіючих обставин 1) антисуспільні (антисоці­альні) погляди (властивості) контрабандиста, які створили умови для виник­нення в його свідомості мотивації вчинення контрабанди, 2) зовнішні обста­вини, які сформували ці погляди, 3) конкретні життєві ситуації, які у взає­модії з життєвими принципами особи викликали вчинення нею контрабан­ди, 4) умови, які полегшили вчинення контрабанди

Для дослідження становлення антисуспільних (антисоціальних) поглядів (властивостей) контрабандиста від слідчого вимагається вивчення тих сфер соціального життя, в яких містились негативні фактори, що безпосередньо вплинули на розвиток в особи контрабандиста антисуспільних поглядів, зви­чок, традицій тощо. При цьому необхідно розрізняти явища макрорівня, що відображають стан суспільних відносин для конкретного етапу суспільного розвитку, та мікрорівня (мікрооточення), під якою розуміється та частка соціального оточення, із якою особа підтримує прямі та безпосередні сто­сунки (родичі, друзі, товариші по навчанню, колеги по роботі і т. ін.)

У сучасних умовах соціально-економічної кризи в державі при визначенні причин вчинення контрабанди, мабуть, слід досліджувати й окремі фактори макрорівня вплив безробіття (неможливість реалізувати себе чи задовольнити потреби через запропоновані владою соціально-економічні механізми), нео­тримання або несвоєчасне отримання заробітної платні та соціальної допомо­ги, вкрай низький рівень матеріального добробуту тощо. Водночас слід підкрес­лити, що не всяка людина з антисуспільними поглядами вчинює контрабанду. Рішення про це виникає при наявності конкретної життєвої ситуації, під якою в кримінологи розуміють "певну взаємодію об'єктивних обставин життя людини, які безпосередньо впливають на його поведінку у даний час [177, С. 38]".

Взагалі ж потенційні причини утворюють можливість настання певного на­слідку Але ж для його реального настання необхідні ще й умови, які, створю­ючи певну обстановку, посилюють прояв цих причин і сприяють їх реалізації. Під умовами, які сприяли вчиненню злочину, розуміють обставини, котрі полег­шили виникнення злочинного наміру, вчинення злочинної дії й досягнення зло­чинного результату [173, С. 97-100]

Проведений аналіз слідчої практики у справах про контрабанду дозво­ляє стверджувати, що найбільш типові причини, які зумовлюють вчинення контрабанди, можна поділити на такі групи обставин*

1) соціальноекономмного характеру вкрай низький рівень життя, здоро­в'я, матеріального добробуту, соціально-економічного та правового захисту населення України, розбалансованість в суспільстві економічних, соціальних та моральних чинників, 2) ринкового характеру різниця у цінах на товари й предмети певного виду, яка існує в різних державах, дефіцит товарів (пред­метів) певного виду чи певної якості на даний час у відповідних державах, як єдиний шлях подолання різкого погіршення майнового становища суб'єктів

— 134 —

підприємницької діяльності, подолання конкуренції, намагання отримати наи-високі прибутки тощо, 3) криміногенного характеру високий рівень злочин­ності та криміналізацп суспільства, намагання використати предмети контра­банди, які заборонені у цивільному обігу, для досягнення завдань протиправ­ної діяльності тощо.

З урахуванням положень кримінологи, спеціальних кримінологічних до­сліджень контрабанди в літературних джерелах [157, 233] та вивченої судо­вої й слідчої практики, умови, які сприяли вчиненню контрабанди, можна класифікувати таким чином*

\) недоліки в організації контролю, обліку, охорони та технологіч­них процесів бухгалтерської, виробничо-службової сфери суб'єктів підприємницької діяльності, установ та організацій, військових частин, органів влади, що сприяють протиправному заволодінню злочинцями "потенційними" предметами контрабанди, несвоєчасному встановлен­ню цього факту або полегшують приховування слідів злочину та розпо­рядження результатами контрабандної діяльності Як певні умови, які сприяють протиправному заволодінню зброєю, боєприпасами та вибухови­ми речовинами з метою їх подальшої контрабанди, може бути їх недбале зберігання у підрозділах армії й флоту, яке утруднюється через немож­ливість проведення незалежного контролю та можливістю необгрунтовано­го списання вибухових речовин і боєприпасів на проведення навчань, стрільб або інженерних робот Наприклад, співробітниками СБ України в Харківській області виявлено на території однієї з військових частин більше 2,5 тисячі необлікованих запчастин до автоматів Калашникова і пістолетів Макарова, що сталось через безконтрольність реформування підрозділів Національ­ної гвардії та Збройних Сил України

Серед умов, що сприяють вчиненню контрабанди культурних цінностей, слід назвати недостатню систему обліку, контролю й охорони цих пред­метів у музейних установах, приватних колекціях, що зберігаються у квар­тирах колекціонерів, а також практично повну відсутність охорони незавер­шених археологічних розкопок, функціонування нелегальних ринків збуту культурних цінностей і т ін. За оцінками фахівців, тільки з Криму щорічно контрабандою вивозиться скіфського і сарматського золота, прикрас на мільйони доларів США [95].

Подоланню умов, які сприяють пограбуванню культурних цінностей із приватних колекцій, 90% експонатів яких, за оцінками фахівців [142], не опубліковані та не каталогізовані, могло 6 посприяти створення в Україні Музею приватних колекцій, аналоги якого давно функціонують в інших краї­нах, наприклад, в Роем та США. Існують й інші приклади запобігання цьому, наприклад, роботи Пікассо, колекції Лифаря-Алефельдт зберігаються у швей­царському банку. Відсутність охорони численних археологічних розкопок у Криму, Очакові, на місті старовинної Ольвії та інших містах України призво­дить до їх методичного пограбування так званими "чорними копачами-архео-логами", які перепродають знайдене на "чорних ринках" (найбільший у м Севастополі), а звідти  культурні  цінності  контрабандою потрапляють у

- 135 —

різні музеї та приватні колекції світу. За оприлюдненими даними СБ Украї­ни, наприклад лише у 2000 р виявлено більше 6 злочинних груп, що займа­лись незаконним здобуванням культурних цінностей

Недоліки в організації системи охорони та контролю на об'єктах, в техно­логічних процесах яких використовуються радіоактивні матеріали, інколи при­зводять до їх втрати. Останнім часом, як було зазначено вище, також виявлені непоодинокі факти викрадення радіоактивних матеріалів з атомних електро­станцій Казахстану та Роси, що зумовлено недосконалою системою обліку, охорони та контролю за цими матеріалами

Причиною очікування високих прибутків від незаконної реалізації, ска­жімо, сильнодіючих та отруйних речовин є достатній попит на останні, а також значна різниця у цінах. Доступність ртуті, з одного боку, пояснюється широкою сферою її застосування та сполук у промисловості, медицині, авіації, контрольно-вимірювальних приладах і т. ін., а з іншого — часто безконтрольністю за її зберіганням та утилізацією Ці чинники вимагають особливої уваги при встановленні причин та умов вчинення контрабанди отруйних речовин,

2) недоліки в організації і здійсненні контрольно-пошукових функцій митних органів неузгодженість митного законодавства та законо­давства, яке регулює зовнішньоекономічну діяльність, недотримання співробітниками митниць технології митного контролю, недодер­жання суворого режиму конфіденційного доступу до формування інформаційних баз даних Державної митної служби України та регіо­нальних митних органів, недостатня оснащеність пунктів митного пропуску необхідними технічними засобами контролю (наприклад, якісними і в достатній кількості експрес-аналізаторами для виявлен­ня наркотиків, приладами для виявлення радіоактивних речовин, рент-гензасобами, вантажопідйомними та зважуючими технічними засоба­ми для контролю великогабаритних вантажів вагонів, контейнерів тощо; сучасними плавзасобами і т ін ), відсутність у митних органів права займатись оперативно-розшуковою діяльністю

Так, по одній з кримінальних справ про контрабанду встановлено, що з метою безперешкодного пропуску на територію України предметів контра­банди в електронні копи двох акцизних декларацій невстановленими особа­ми зі співробітників інформаційно-аналітичного управління одної з регіо­нальних митниць були внесені на час митного контролю завідомо неправ­диві дані, а після проходження контролю ці дані виправлені на дійсні. Ство­рення умов вчинення контрабанди зумовлено відсутністю відповідного су­воро конфіденційного порядку формування та використання інформацій­них баз даних центрального апарату Державної митної служби України. В зазначеному підрозділі співробітники були обізнані про індивідуальні коди один одного, неодноразово з різних причин працювали під іншими кодами, тобто мали можливість вільного несанкціонованого доступу до баз даних, за рахунок чого могли вносити неправдиві дані у митні документи, а в нічний час вчиняти такі дії навіть із власної квартири.

Згідно з кримінальними справами вивченої категорії серед умов, ідо сприя­ли вчиненню контрабанди, слід назвати недодержання працівниками митних органів під час митного контролю вимог відповідних інструкцій і технологій, що розроблені на кожному посту пропуску з урахуванням типових поло­жень, інструкцій та наказів митної служби Покладення обов'язку розслідуван­ня фактів недоставляння транзитних вантажів до митниць призначення на ос­танні [39] призвело до порушення встановлених ст. 97 КПК термінів пору­шення кримінальних справ про контрабанду, а контрабандисти використовува­ли ці чинники для полегшення планування способів вчинення контрабанди.

Значна частка таких справ порушувалась після шести місяців, а окремі навіть після року від вчинення контрабанди, що практично унеможливлювало подаль­ший процес доказування по них. Сьогодні відповідно до листа Голови митної служби від 18 червня 1998р. № 20/1-1300-ЕП таке розслідування покладено на митницю відправлення, що певною мірою ліквідувало зазначені вище умови вчинення контрабанди на каналі транзиту. Відіграє також негативну роль відсутність вказаних технічних засобів контролю, що в поєднанні, наприклад, з жорстким обмеженням в часі, відведеному для догляду вантажного потягу, незначним штатним складом митних контролерів ставить під сумнів об'єктивну можливість проведення якісного митного огляду з виявлення предметів конт­рабанди, скажімо, під час контролю 30-ти вагонів. До того ж, наприклад, за­безпеченість приладами радіаційного контролю митних пунктів пропуску Ук­раїни на початок 2001 року складала приблизно 40 % від потреби.

Актуального значення для попереджувального напрямку роботи митних органів та підвищення ефективності доказування у кримінальних справах про контрабанду, на нашу думку, набуває делегування митним органам пра­ва займатися оперативно-розшуковою діяльністю. Це, зокрема, створить необхідні умови для більш ефективної співпраці митних органів із відповід­ними підрозділами розвідки та оперативно-розшукової діяльності митних органів інших країн та України з метою постійного отримання відповідної інформації, більш самостійного й цілеспрямованого застосовування арсеналу прийомів і методів оперативно-розшукової діяльності і т. ін.;

3) недоліки в попереджувально-реєстраційній діяльності й взаємодії органів митної служби, внутрішніх справ та інших органів державної вла­ди. Це стосується недоліків видачі й контролю за використанням спеціальних дозволів на переміщення через митний кордон України культурних цінностей, зброї, вибухових речовин та боєприпасів, радіоактивних речовин, наркотиків, реєстрації цих предметів, використання міжвідомчих інформаційних баз даних тощо Показовим, на наш погляд, може бути приклад, коли недоліки в сис­темі реєстрації митної служби та внутрішніх справ ввезених з-за кордону автомобілів не дозволяли своєчасно встановлювати викрадений автотранс­порт та попереджати злочинні ди осіб, які контрабандним шляхом ввозили в Україну автомобілі, здобуті злочинним шляхом, і реєстрували їх в цих органах з метою подальшого продажу. Під час розслідування кримінальної справи ви­явлені факти реєстрації органами ДАІ тільки в Одеській області 9-ти авто­мобілів марки "BMW-318i", 15-ти "Фіат-чіквіченто", а в Миколаївській області

—  137 —

7-ми "Фіат-чіквіченто" з однаковим номером кузова, які всі були заявлені як викрадені в Польщі, Німеччині та інших країнах і знаходились в розшуку;

достатньо високий рівень корумпованост/ серед чиновник/в різних

відомств. Наприклад, за оприлюдненими даними ДМСУ, в середньому що­

річно порушується приблизно 25-30 кримінальних справ проти окремих

співробітників  митниць,  які  усупереч  інтересам  служби  діяли  на  користь

контрабандистів;

необладнанІсть і невизначеність східних кордонів України (особливо

з Молдовою та Росією); відсутність законодавчого визначення зони мит-

ного контролю. Невстановлення місця незаконного перетинання державного

кордону України за незавершення діл імітації та демаркації державного кордо­

ну між Україною та Республікою Молдова призвело до закриття за реабілітую-

чими підставами (п. 2 ст. б КПК) низки кримінальних справ;

неузгодженість дій правоохоронних органів відносно контрабан­

ди. Слід констатувати, що сьогодні у державі не існує єдиного центру та

науково обґрунтованих методів аналізу оперативної та слідчої інформації1

щодо нерозкритої (безгосподарної) чи контрабанди, що "планується".

Слід зазначити, що Інформація щодо вчинення контрабанди частково є у базах даних близько шести видів підрозділів різної відомчої належності і територіальної підпорядкованості (підрозділи "К" СБ України; підрозділи ДАІ, УБОЗ, УБНОН МВС України, митні підрозділи, підрозділи податкової міліції, слідчі органи тощо). Відомчі бар'єри самі по собі утруднюють доступ до накопиченої' інформації, її аналіз та цілеспрямоване використання. В інтересах розслідування не використовуються зовсім, або у значній мірі, вже існуючі бази даних, скажімо Державної' митної служби України, які, в основному, забезпечують лише статистичну звітність. Тому ці бази даних доцільно привести у певну єдину міжвідомчу інформаційно-довідкову систе­му "Контрабандист" з правом доступу до неї усіх правоохоронних органів, діяльність яких зв'язана з розслідуванням контрабанди.

Актуальним вбачається також створення при даній системі бази даних про розслідування справ про контрабанду предметів, власник яких не встановле­ний. Наприклад, при переміщенні транзитного поїзда з Росії до Польщі через територію України, виявлені випадки контрабанди наркотиків при в'їзді в Ук­раїну, та при виїзді з України, власник яких не встановлений. Відповідні крим­інальні справи розслідуються різними слідчими, отримані ними результати не зіставляються за способом вчинення злочину, складом наркоречовини, упаку­ванням, слідовою картиною, місцем та способом приховування. Не аналізуєть­ся також склад членів поїзної бригади, їх розстановка, попередні випадки виявлення контрабанди наркотиків, при обслуговуванні рейсу даною бригадою І т. Ін. Отже втрачається нагода звузити коло осіб, що можуть бути причетними до вчинення контрабанди, встановити місце її закладки тощо. Вказані недоліки у інформаційно-аналітичному забезпеченні практики розслідування й доказу­вання у кримінальних справах про контрабанду призводить до затягування слідства, невстановлення осіб, які скоїли злочин, недоведеності їх вини, а інко­ли — до закриття кримінальних справ за реабілітуючими підставами.

— 138 —

Таким чином, основними напрямками Інформаційної системи "Контра­бандист" могли б бути накопичені відомості про випадки нерозкритої кон­трабанди, а саме: про спосіб підготовки, вчинення й приховування цього злочину; криміналістично-значущі ознаки особи контрабандиста та особли­вості предметів контрабанди; обставини переміщення; відповідна оператив­на інформація тощо. Доцільними вбачаються також рубрики щодо виявле­них нових способів контрабанди; осіб, які притягнуті до адміністративної' відповідальності за переміщення предметів із порушенням митного законо­давства, засуджених за контрабанду з відстрочкою покарання; вітчизняно­го та іноземного досвіду розслідування найбільш складних справ про конт­рабанду; систематизації" чинних нормативних актів, висновків і роз'яснень фахівців тощо.

Водночас зрозуміло, що створення запропонованої системи "Контра­бандист" вимагає трудомісткої цілеспрямованої праці численних фахівців різних відомств і галузей науки. І в першу чергу це питання криміналістичне. Тому на сторінках цієї" роботи це питання висвітлене лише у контексті вдос­коналення доказування по справах даної категорії, у постановочному плані.

Аналіз матеріалів кримінальних справ, практики внесення слідчими СБ України подання у відповідний орган чи посадовій особі про вжиття заходів для усунення причин і умов, що сприяли вчиненню контрабанди, свідчать, що слідчі в основному правильно застосовують свої повноваження. Водно­час в окремих випадках можна визначити такі найбільш типові недоліки: подання з приводу недоліків у діяльності підприємств, установ І організацій мають декларативний характер, не визначають конкретно, в чому саме ці недоліки полягають і що підлягає усуненню (55 %); невмотивованість по­дання, які часто не ґрунтуються на наявних у справі доказах і містять припу­щення (20 %); в ряді випадків подання слідчих містило рекомендації" щодо оперативної і господарської діяльності підприємств, установ і організацій, накладення конкретних дисциплінарних стягнень тощо, що виходить за межі компетенції слідчого (10 %}; направлення подання слідчим до відповідної посадової особи, яка допустила вказані недоліки і не зможе об'єктивно їх усунути (4 %); невідповідне реагування слідчого у разі затягування місячно­го строку виконання подання (4 %); по окремих кримінальних справах за наявних підстав подання взагалі не виносились (3 %).

Викладене вище дозволяє дійти висновку, що подання слідчих про вжит­тя заходів для усунення причин і умов, що сприяли вчиненню контрабанди, є ефективним засобом запобігання даному виду злочинів і зміцнення закон­ності. Вказаний документ повинен бути достатньо мотивованим, містити вка­зівки на конкретні недоліки у діяльності підприємств, установ і організацій, рекомендації щодо їх усунення, а також не втручатись в оперативну і госпо­дарську діяльність суб'єктів підприємницької" діяльності.

139