§ 1. Дискуссии о бремени доказывания

Представляется сомнительным утверждение, что обвиняемый по уголовному делу вообще должен нести бремя доказывания. Обыч­но считается, что обвинение должно доказать виновность вне пределов разумного сомнения.

Как уже отмечалось, в российском праве возложение бремени доказывания на обвиняемого запрещено Конституцией. В соот­ветствии со ст. 49 Конституции РФ «обвиняемый не обязан

270    Глава VI. Преступление и обстоятельства, исключающие ответственность

доказывать свою невиновность». Это конституционное поло­жение конкретизировано в ч. 2 ст. 20 УПК РСФСР: «Суд, прокурор, следователь и лицо, производящее дознание, не вправе перелагать обязанность доказывания на обвиняемого».

Но о чем говорит концепция виновности? Включает ли она все вопросы, связанные с привлечением к ответственности, или же только элементы преступления? Судьи в системе общего права дали сугубо ограниченный ответ: «Виновность как форма ответст­венности составляет элемент преступления». Вопросы исключения виновности находятся как бы вне рамок вины в узком смысле как умысла и неосторожности. Поэтому судьи и теоретики права XIX в. в большинстве своем именно так и подходили к структуре уголовного права. И до сих пор многие судьи продолжают раз­мышлять над вопросом о возложении бремени доказывания при основаниях защиты, таких как самооборона и невменяемость.

В наши дни на европейском континенте суды более склонны трактовать концепцию виновности более широко и включают в нее все материальные вопросы, касающиеся возложения ответствен­ности. Когда они заняли такую позицию, что наиболее ярко проявилось в Германии, отличительные особенности преступления и обстоятельств, исключающих ответственность, выпали из слово­употребления специалистов по уголовному праву. В прошлом немецкие криминалисты употребляли гражданско-правовые поня­тия Einwaende и Einreden, что означает «возражения», которые теперь совсем исчезли из уголовно-правовой лексики.

В XIX в. суды и в континентальной Европе, и в странах общего права стремились к тому, чтобы разделить вопросы на относящие­ся к компетенции обвинения и защиты. Уголовный закон Пруссии 1805 г. ввел общее правило: «Когда против кого-т.е. доказатель­ства, он несет наказание по закону, если только не докажет, что при имевшихся обстоятельствах, совершенное им не является правонарушением» (ст. 367). Верховный суд Пруссии в соответ­ствии с этим правилом в своем решении от 4 ноября 1853 г. сделал вывод о том, что обвиняемый в половом сношении с несовершен­нолетней должен был доказать, что он ошибался относительно ее возраста.

Правовые комментарии и судебные дела XVIII и XIX в. в Англии не включали серьезного системного осмысления проблемы бремени  доказывания.   И  все  же  при  судебном  рассмотрении

271

§ 1. Дискуссии о бремени доказывания

уголовных дел иногда прослеживается мысль о том, что обвиняе­мый должен нести бремя доказывания по отдельным вопросам, касающимся освобождения от ответственности. Это прежде всего относится к таким преступлениям, как убийство, которые, как уже отмечалось, отражали устоявшуюся приверженность принципу — любой акт причинения смерти достаточен, чтобы обвинить лицо, его совершившее. Обстоятельства, исключающие противоправ­ность, обстоятельства, исключающие виновность, и учет смягчаю­щих обстоятельств рассматривались как прерогатива доказывания со стороны защиты. Последнее обстоятельство освобождало обви­няемого от обвинительного воздействия правила: «Первое, что нужно доказать, — это факт убийства». Но все же совсем не обязательно случалось так, что бремя доказывания по вопросам «защиты» всегда возлагалось на обвиняемого. Как излагает М. Фостер, заключенный должен был «удовлетворительно» дока­зать обстоятельства «случайности, личной необходимости и необо­снованности»1. По известной формулировке Блэкстоуна, основа­ния защиты должны включать «обстоятельства, исключающие противоправность, обстоятельства, исключающие виновность, и смягчающие обстоятельства»2.

Совпадение взглядов в юриспруденции XIX в. как в общем, так и в континентальном праве породило, тем не менее, расхож­дения. Суды Германии требовали от обвинения опровергнуть все доказательства, выдвинутые защитой и связанные с противоправ­ностью и виновностью. Суды стран общего права резко разошлись в решении вопроса о том, должно ли возлагаться на обвиняемого бремя доказывания таких вопросов, как самооборона или невме­няемость. Во многих странах отмечается склонность полагать, что с помощью процессуальных институтов можно объяснить практи­ку возложения бремени доказывания по некоторым вопросам на защиту. Юристы стран континентального права часто ссылаются на состязательность процесса для объяснения склонности судей и правоведов стран общего права выражать поддержку перенесению бремени доказывания. Можно предположить, что в состязатель­ном процессе идет некий поиск баланса преимуществ двух сопер­ничающих сторон — обвинением и защитой — и потому создаются

1   См.: Foster M. A Report of Some Proceedings of the Commission for the Trial of the Rebels. 1762. P. 55.

Blackstone W. Op cit. P. 201.

272    Глава VI. Преступление и обстоятельства, исключающие ответственность

благоприятные условия для возложения бремени доказывания на защиту. Но при таком понимании проблемы игнорируется общая установка, которая господствовала на протяжении XIX в. в кон­тинентальной «инквизиционной» системе и в «состязательной» системе общего права. Дело в том, что не существует простого соотношения между моделями возложения бремени доказывания и приверженностью либо к состязательному, либо к инквизицион­ному типу процесса. Уголовный закон Пруссии 1805 г. содержал несколько положений, предусматривающих возложение бремени доказывания на обвиняемого, и оно имело место в процессах исключительно инквизиционного типа. Эволюция немецкого права, таким образом, не повлекла серьезных изменений в области процессуального права.

Тезис, выдвигаемый мною, состоит в том, что сдвиг в практике наложения бремени доказывания возник в результате переосмыс­ления в уголовном праве природы виновности и основных пред­посылок, которые используются для выработки критериев привле­чения к уголовной ответственности. Стремление перенести бремя доказывания характеризуется также стремлением четко выразить критерии преступления, используя терминологию Харта, как «те­ряющие при определенных условиях силу» нормы установления ответственности. Возьмем, к примеру, определение «преступного человекоубийства, если оно умышлено, по небрежности или по осознанной неосторожности причиняет смерть» (ст. 210.1). В этой формулировке нет и намека ни на какие основания защиты, которые бы могли пересилить обвинение в убийстве. Такие осно­вания защиты, как самооборона или невменяемость, лишают силы положение закона (в том смысле, что делают неприемлемой фор­мулировку его нормы) о том, что умышленное причинение смерти составляют преступное человекоубийство.

Все это так. Но это чисто технический прием законода­тельного формулирования уголовно-правового запрета относи­тельно определенного преступления. Это — законодательная техника. Но норма об убийстве и статья уголовного кодекса об убийстве — не полностью совпадающие по своему содержа­нию уголовно-правовые понятия. Конечно, норма об убийстве предполагает отсутствие для признания деяния таковым оп­равдывающих обстоятельств (невменяемость, необходимая оборона и др.).  Поэтому норма о любом уголовно-правовом

§ 2. Тенденция возложения большего числа вопросов на обвинение        273

запрете состоит из статьи уголовного закона, формулирующей этот запрет (о краже, изнасиловании и т.д.), и норм об обстоятельствах, исключающих преступность любого деяния и виновность лица, совершившего соответствующее деяние. В противном случае в законодательное определение каждого преступления необходимо было бы включить указание на от­сутствие при этом оправдывающих лицо обстоятельств.

Основания, лишающие норму закона ее силы, не отменяют смысла содержания нормы относительно того, что умышленное причинение смерти — это убийство. Указанные основания пред­полагают, что в отношении лица, которое умышленно причинило смерть, действуют совершенно новые аргументы, которые меняют характер рассуждений о преступлении. При этом данные основа­ния не предусматривают «перекраивание» нормы, и в них не содержится отрицания того факта, что убийство было умышлен­ным. Термины, которые используются в общем праве для форму­лирования основания данного типа, выглядят как confession and avoidance (признание с последующим опровержением). Обвиняе­мый признает выдвинутое против него обвинение, но тем не менее избегает требуемой обвинением квалификации его поведения, выдвигая основания для исключения каких-то фактов из обви­нения.

Да, но обвиняемый признается не в умышленном убийстве как его понимает и определяет уголовный закон, а в том, что он действительно насильственно лишил жизни другого челове­ка, но при необходимой обороне это не есть убийство, не есть преступление.