§ 3. Могут ли законодательные нормы об оправдании

быть неправомерными?

Различие между определением преступления и обстоятельствами, исключающими ответственность, становится критическим при оценке допустимости действия обратной силы судебных решений. В большинстве стран Запада суд не может создавать новые Дефиниции правонарушений, а затем применять их к действиям, совершенным до момента вынесения судом решения, содержащего прецедент. Если такое происходит, то этим нарушается запрет на

280    Глава VI. Преступление и обстоятельства, исключающие ответственность

§ 3. Могут ли законодат. нормы об оправдании быть неправомерными?    281

обратную силу закона, а в более широком плане нарушается принцип nulla роепа sine lege (нет преступления без указания на то в законе). Но ситуация не представляется столь же однозначной в отношении того, могут ли суды точно так же обращаться с обстоятельствами, исключающими противоправность. Они могут признать новые обстоятельства, исключающие противоправность, незаконными. Такая практика существует как в системах общего права, так и в континентальном праве1. Более серьезной представ­ляется проблема противоположного характера: могут ли суды ограничить или отвергнуть законно выдвигаемые обстоятельства, исключающие противоправность?

Эту проблему можно проиллюстрировать драматическим при­мером уголовного преследования пограничников Восточной Герма­нии за покушение на убийство граждан, пытавшихся бежать за пределы ГДР. После объединения Германии в 1990 г. погранични­ков привлекли к суду. Закон ГДР 1982 г. разрешал пограничникам открывать стрельбу по лицам, пытавшимся незаконным образом покинуть страну. Защита весьма убедительно ссылалась на этот закон, получивший неофициальное название Schiessbefehl («при­каз стрелять»), для того, чтобы оправдать действия пограничников, обвинявшихся в покушении на убийство. Но суд не принял этих доводов ввиду того, что сам закон нарушал признанное междуна­родным правом право людей на свободное перемещение. И по­скольку закон был противоправным, суд обосновал свое решение тем, что не может принять такое основание для оправдания дейст­вий пограничников, и они были признаны виновными в покушении на убийство. Критика этого решения была сокрушительной. Пре­небрежение доводами защиты, по сути, создает новое правонару­шение: на поведение пограничников обращается обратная сила действия закона в объединенной Германии, хотя по законам ГДР они не могли быть подвергнуты уголовному преследованию.

Если бы не существовало основных различий между элемента­ми преступления и обстоятельствами, исключающими ответствен­ность, тогда критика решения была бы сильнее. Поскольку только законодатель наделен исключительной властью давать дефиниции

1 В отношении такой практики в Германии в качестве примера можно при­вести судебное решение, в связи с которым основание защиты в виде крайней необходимости в предыдущей инстанции было признано выходящим за рамки закона.

«элементам преступления», постольку эта власть должна иметь полномочия менять «негативные» элементы обстоятельств, исклю­чающих ответственность. Возможно, должно быть сделано исклю­чение для признания новых оснований, помогающих защите, но в целом принцип должен применяться в полную силу, с тем чтобы не допускать судебных новаций, ослабляющих защиту.

Менее драматическая постановка вопроса в отношении пробле­мы пограничников состоит в том, могут ли суды просто ограничи­вать объем существующих оснований для защиты. В Германии законодательная норма о самообороне допускает, как представля­ется, возможность использования силы, превышающей угрозу силы в нападении, например, причинение смерти для предотвра­щения кражи яблок. Мы будем обсуждать вопрос о таком широком подходе к пределам самообороны в следующих главах. Сейчас же наш интерес направлен на возможность суда ограничить пределы понимаемых оснований для защиты. Проблема, возникающая в связи с этим, состоит в том, что ограничение оправдания негласно расширяет область уголовной ответственности. Тем самым круг дел, по которым можно было бы вынести оправдательный приго­вор, если бы закон строго соблюдался, сужается. Я подозреваю, что в Германии, так же как и в США, суды могут осуществлять такое сокращение пределов нормы закона об оправдании. При этом разница между едва заметным пренебрежением глубиной содержания нормы об оправдании и полным ее игнорированием — вопрос степени их различия.

Видимо, позиция немецких судов подкрепляется их чувством Права. Оправдательная норма законодательства ГДР противоре­чила самому принципу Права и поэтому была проигнорирована. Суды государств общего права используют другую лексику, но они могут прийти к такому же результату только со ссылкой на неконституционность оправдательной нормы. При этом следует отметить, что пренебрежение обстоятельствами, исключающими противоправность, нарушает интересы обвиняемого и потому не­ясно, кто возьмется утверждать, что пренебрежение данными обстоятельствами конституционно.

Мы заканчиваем эту главу признанием того, что работа над выявлением различий между преступлением и обстоятельствами, исключающими ответственность, продолжает оставаться сложным Делом. Несомненно, отличия существуют и оказывают свое воз-Действие на правовую аргументацию во всем мире.

282    Глава VI. Преступление и обстоятельства, исключающие ответственность              !:

Я бы не ограничился решением вопроса только о законности или незаконности законодательных норм об оправдании, а поставил бы вопрос шире: могут ли вообще законодательные нормы (в том числе и уголовно-правовые) быть незаконными? Удивительно, но еще в советские времена B.C. Нерсесянц с завидной в тех условиях смелостью утвердительно отвечал на этот вопрос. Ему удалось доказать, что право в целом (и как сложное, многозначное явление, и как единое конкретное поня­тие) нельзя сводить только к одному из его проявлений, в том числе и к такой его властно-официальной нормативной форме, как закон. То есть право и закон могут не совпадать друг с другом по изначально присущим праву специфическим чертам, в первую очередь, справедливости11. В тоталитарных государ­ствах законы, писаные властью диктаторов, конечно же, яв­ляются неправовыми (к примеру, большинство законов нацист­ской Германии; были такие законы и в сталинские времена в бывшем Советском Союзе). В теоретическом плане такая постановка вопроса представляется правильной, не вызываю­щей сомнений. В практическом же плане этот вопрос приобре­тает уголовно-правовое значение лишь в одном аспекте. Лица, осужденные по «незаконным законам», подлежат обязательной реабилитации. Однако, исходя из проблемы «незаконных зако­нов», пытаться решить вопрос об ответственности тех или других лиц возможно лишь, если эти действия охватываются сферой юрисдикции международных уголовных судов, действу­ющих на основании норм и принципов международного уголов­ного права (например, Нюрнбергский процесс по делу главных немецких военных преступников). Приводимые в настоящей работе случаи с убийствами пограничниками граждан ГДР, бежавших в Западную Германию, а также попытки привлечь к ■, уголовной ответственности высших должностных лиц ГДР в >* юридическом смысле представляются весьма и весьма спорны­ми. Фактически суд ФРГ пытался применить нормы другой страны (ГДР, к тому времени уже не существовавшей), про­тиворечащие другим ее нормам. И никаким чувством Права обосновывать такие решения нельзя.

1   См.: Нерсесянц B.C. Право: многообразие определений и единство понятия // Сок. государство и право. 1983. Л"? 10. С. 28-29.