§ 2. Тенденция возложения большего числа вопросов

на обвинение

Общим направлением развития уголовного права для системы как общего права, так и континентальной стала тенденция переклады­вания все большего числа вопросов на обвинение. Готового объяс­нения того, как и почему в разных странах стал складываться такой переход, не существует. Могу привести ряд возможных факторов, повлиявших на такое развитие.

274    Глава VI. Преступление и обстоятельства, исключающие ответственность

А. Формальное обоснование. Иногда простой формальный довод может заставить суд признать, что обвинение должно опро­вергнуть за пределами разумного сомнения какое-то основание защиты. Если защита выдвинет довод о том, что ее основание снимает «элемент преступления», то у нее появляется серьезный повод для снятия обвинения. Хорошим примером в этом отноше­нии может служить решение палаты лордов 1935 г. по делу «Вулмингтон против службы обвинения», в котором судья на процессе по делу об убийстве в своем напутствии присяжным сказал, что обвиняемый должен был доказать (главным образом, чтобы убедить присяжных), что его пистолет выстрелил случайно. Подобное напутствие имело смысл на основании ранее цитируемо­го нами правила Блэкстоуна о том, что основания защиты должны включать «обстоятельства, исключающие противоправность, об­стоятельства, исключающие виновность, и смягчающие обстоя­тельства». Судья был убежден, что это правило всегда являлось нормой права в стране. На основании его напутствия подсудимый был осужден за убийство.

Апелляция по делу привела к пересмотру палатой лордов этого старого правила, требовавшего от обвиняемого доказывать случай­ность  выстрела.   Палата  лордов  вынесла  решение  о  том,   что обвинение должно доказывать злой умысел (malice) как элемент   ; убийства, а умысел, как подчеркивалось в решении, доказывает,   .' что убийство являлось преднамеренным и неспровоцированным.  f Если обвинение должно было доказать умысел, оно должно было | также опровергнуть все доводы защиты, которые логически были f несовместимы с умышленным убийством.  Поскольку случайное |" убийство не могло быть умышленным, довод о нечаянном выстреле '-" являл собой логическое отрицание возложения бремени доказыва- ! ния на обвинение. Отсюда следовало, что обвинение должно было, как часть своей обязанности по бремени доказывания за пределами разумного сомнения, опровергнуть и развенчать доводы о том, что выстрел был произведен случайно.

Вот тот случай, когда по одному и тому же вопросу позиции российского уголовно-процессуального законодательства и па­латы лордов совпадают. Даже применительно к составлению обвинительного заключения от обвинения требуется, чтобы в нем были изложены и доводы, приводимые обвиняемым в свою защиту, и результаты проверки этих доводов (ст, 205 УПК

§ 2. Тенденция возложения большего числа вопросов на обвинение        275

РСФСР). Применительно же к судебному разбирательству, если в результате прокурор придет к убеждению, что данные судебного следствия не подтверждают предъявленного подсуди­мому обвинения, он обязан отказаться от обвинения и изло­жить мотивы отказа (ч. 3 ст. 248 УПК РСФСР). К сожале­нию, в ч. 4 указанной статьи сформулировано правило о том, что отказ прокурора от обвинения не освобождает суд от обязанности продолжать разбирательство по делу и разре­шить на общих основаниях вопрос о виновности или невинов­ности подсудимого.   Таким образом,  суд в этих случаях (в случае признания им подсудимого виновным в совершении пре­ступления) берет на себя функцию обвинения. Правда, «уте­шает» хотя бы то, что применительно к процедуре рассмот­рения дела в суде присяжных это правило уже не действует. Так, в соответствии со ст. 430 УПК РСФСР в случае полного или частичного отказа прокурора от обвинения на предвари­тельном слушании судья прекращает дело полностью или в соответствующей части, а отказ прокурора от обвинения в стадии судебного разбирательства (правда, при отсутствии возражений  со стороны  потерпевшего) влечет  прекращение дела полностью или в соответствующей части за недоказан­ностью участия обвиняемого в совершении преступления либо, если это деяние не содержит состава преступления, за отсут­ствием состава преступления.

Решение по делу Вулмингтона привело к тому, что способ формального обоснования стал использоваться по делам о прово­кации. Поскольку от обвинения требуется доказывание умысла за пределами разумного сомнения, оно должно опровергнуть довод о провокации, которая по логике несовместима со злым умыслом (malice). Метод обоснования в таком случае достаточно прост. Выдвигается предположение, что «А» (злой умысел, или mal­ice) — это часть доказывания, лежащая на обвинении, а защита утверждает наличие «не-А» (провокации или случайности). В такой ситуации обвинение должно доказать отсутствие «не-А» как часть доказывания наличия «А». Очевидно, что использование такого способа не объясняет, почему судьи в разное время и в разных местах расходятся в трактовке вопроса о возложении бремени доказывания на обвинение. Чтобы понять тенденцию к Расширению круга вопросов, подлежащих доказыванию обвине-

276    Глава VI. Преступление и обстоятельства, исключающие ответственность

нием,  следует рассмотреть другие  факторы,  связанные с этой проблемой.

Как было уже отмечено, методика доказательств в этом случае обвинения и защиты в условиях российского судопро­изводства по уголовным делам такова же. Речь, разумеется, идет не только о провокации, хотя в соответствии с УК РФ в самостоятельный состав выделена провокация взятки либо коммерческого подкупа (ст. 304), а о доказывании любых оправдывающих обстоятельств (для защиты — их наличия, для обвинения  —   их отсутствия).

Б. Презумпция невиновности. В тех случаях, когда судьи в системе общего права склонны поддерживать расширение числа вопросов, бремя доказывания по которым возлагается на обвинение, они тем самым подчеркивают важность принципа презумпции невиновности. В известном решении Верховного суда США по делу «Дэвис против Соединенных Штатов» судьи отстаивали позицию о том, что обвинение должно опровергнуть за пределами разумного сомнения основание защиты в виде невменяемости.

«Заявление подсудимого о признании себя невиновным непохоже на заявление ответчика в гражданском судопроизводстве, в котором он, признавая иск обосно­ванным, стремится выставить настолько весомые основания для своей защиты, что происходит перевес доказательств (preponderance of evidence). Совсем не призна­ние фактов с отрицанием их юридических последствий, а именно признание себя невиновным становится для подсудимого щитом в виде презумпции невиновности. И его виновность не может рассматриваться как доказанная, если у присяжных есть разумные сомнения в фактах, доказывающих то, что с юридической точки зрения он отвечает за совершенное преступление» .

Такой вывод, сформулированный в 1895 г., ставит под со- ? мнение вопрос об отличительных особенностях преступления и | обстоятельств, исключающих ответственность. Уже одно заяв- | ление — «признание себя невиновным» — оспаривает вопросы, связанные с виной или невиновностью. И поскольку обвиняемый считается невиновным, пока не доказано обратное, вопрос о переносе бремени доказывания ставиться не может. Заявление обвиняемого о признании себя невиновным есть попытка опро­вергнуть  основание  привлечения  к  ответственности,   и  защите

160 U.S. 469 (1895).

§ 2. Тенденция возложения большего числа вопросов на обвинение        277

не требуется специально ставить вопрос о признании фактов с отрицанием их юридических последствий. Формулировка реше­ния по делу Дэвиса делает возможным вывод о том, что такие концепции, как признание фактов с отрицанием их юридических последствий, в качестве положительных оснований для защиты в уголовном праве неуместны.

В. Моральная теория вины. Развитие права в пользу норм, основанных на понятии ответственности, частично обусловлено принципом, согласно которому уголовный закон должен наказы­вать только виновного. Если «виновный» — это тот, кто с полным моральным основанием может быть обвинен в совершении проти­воправного деяния, тогда принцип наказания виновного, и только виновного, может стать отправной точкой развития единой теории уголовной ответственности. Новый подход к понятию вины про­сматривается в примере, который мы приводили из решения по делу Дэвиса. Не может быть вины в моральном смысле этого слова, если подсудимый с юридической точки зрения не подлежит ответ­ственности за совершенное деяние. Точно так же не возникает вины, если существуют обстоятельства, исключающие либо про­тивоправность, либо виновность.

Как уже отмечалось, в российском уголовном праве вина лица в совершении преступления может сочетаться с его законным освобождением от уголовной ответственности по так называ­емым нереабилитирующим основаниям: в связи с деятельным раскаянием (ст. 75 УК РФ и ряд норм Особенной части); в связи с примирением с потерпевшим (ст. 76 УК РФ), в связи с изменением обстановки (ст. 77 УК РФ), в связи с истечением сроков давности (ст. 78 УК РФ).

Если исходить из того, что и обвинительный, и защититель­ный уклоны — стороны одной медали, называемой «вина», тогда различия между ними представляются не такими суще­ственными. Разница между тем, был ли вред причинен виновно или же его причинение было оправдано по основаниям само­обороны, более не может служить адекватным основанием для решения вопроса о возложении бремени доказывания. Исходя из посылки о том, что вину подсудимого доказывает обвинение, суды Германии в XIX в. пришли к выводу о том, что обвинение

278    Глава VI. Преступление и обстоятельства, исключающие ответственность

§ 3. Могут ли законодат. нормы об оправдании быть неправомерными?    279

должно доказательно опровергать основания защиты о самообо­роне и невменяемости'.

Решающим фактором в развитии теории о бремени доказыва­ния и уникальном для уголовного процесса стало признание моральной вины как центрального и направляющего условия уголовной ответственности. В конце того же XIX в. и в праве Германии, и в англо-американском праве доктрина уголовного процесса освободилась от идей, коренившихся в концепциях гражданского судопроизводства. Такое параллельное развитие свидетельствует о том, что движущая сила реформ охватила как процессуальную сферу права, так и национальную уголовную политику отдельных государств.

Реформа в Германии изменила правовую систему, в то время как в странах общего права они продолжают оставаться прежними. Движение в сторону освобождения принципа о бремени доказыва­ния по уголовным делам от влияния гражданского права в практике одних судов было воспринято, в практике других - нет. В судах многих юрисдикции доказывание самообороны и провокации было возложено на обвинение, тогда как доказывание невменяемости и других вопросов оставалось в компетенции защиты.

Краткий экскурс в конституционный анализ бремени доказы­вания показывает, что Верховный суд США поначалу, как каза­лось, поднял принцип моральной вины (решение по делу Дэвиса) на уровень конституционной нормы, обязывающей суды действо­вать в соответствии с требованием XIV поправки к Конституции в рамках «надлежащей правовой процедуры». В деле об убийстве «Mullaney v. Wilbur» суд вынес решение о том, что обвинение должно доказать умысел и опровергнуть такие основания защиты, как провокация, за пределами разумного сомнения.

Однако два года спустя суд вернулся к формальному обосно­ванию, которое мы описали выше и которое зиждется в основном на факторах, перечисленных в норме, определяющей ответствен­ность. В деле «Patterson v. New York» пять судей Верховного

1 По двум делам в ноябре 1885 г. и в октябре 1890 г. были вынесены важные решения. В первом случае мнение судьи было таковым, что оба участника драки должны быть оправданы но основанию самообороны, поскольку оба были зачин­щиками. Во втором случае суд принял решение об освобождении от ответствен­ности по причине невменяемости. По мнению судьи, существовала «вероятность» невменяемости, и хотя обвинение считало вывод о «вероятности» недостаточным, суд настоял на своем.

суда дали иную интерпретацию решения по делу Mullaney и в своем решении указали, что «обвинение должно доказать каждый элемент преступления за пределами разумного сомнения». Вопрос о каждом элементе преступления зависит от того, что говорится об этом в законе, т.е. от того, содержатся ли в нем четкие формулировки преступления или же только что-то подразумева­ется. Так, Уголовный кодекс штата Нью-Йорк предусматривает, что защите отводится доказывание таких оснований, как сильное душевное волнение, спровоцировавшее совершение преступления, но при этом ничего не говорится о злом умысле (malice). Отсюда следует, что такое основание защиты, как сильное душевное волнение, формально не снимает никаких пунктов обвинения (кроме общего требования наличия виновности).

Как отмечалось, в настоящее время и в теории российского уголовного права вина связывается с упречным поведением лица, так как она свидетельствует об отрицательном отношении преступника к интересам (ценностям), охраняемым уголовным законом.

По мнению судей, Уголовный кодекс штата Нью-Йорк не отражает конституционных ограничений, в соответствии с которы­ми доказывание подтверждающих защиту оснований переносится на обвиняемого. Суд подтвердил свой формальный подход и в 1987 г., когда вынес решение, что нет ничего противоречащего Конституции в том, что штат потребовал, чтобы обвиняемый доказал наличие самообороны для достижения перевеса доказа­тельств. В связи с тем, что самооборона не исключает никаких «элементов преступления», штат имел основания переложить бремя доказывания по этому вопросу на обвиняемого.