§ 1. Временное позаимствование в уголовном праве: постановка проблемы

 Необходимость специального указания в современном уголовном праве на запрещенность временного позаимствования назрела давно. Существуя в реальности и представляя серьезные сложности в правоприменительной деятельности, рассматриваемая проблема все еще не находит четкого законодательного определения.

 Калейдоскоп мнений по этому вопросу в юридической и специальной литературе, их полярность и колорит создали вполне благоприятную почву для рассмотрения обозначенной проблемы именно в контексте временного позаимствования. Речь идет о посягательствах на собственность в форме неправомерного временного завладения имуществом при отсутствии признаков хищения. Ведь "ущерб отношениям собственности может быть причинен не только путем хищения чужого имущества, но и путем противоправного временного пользования чужим имуществом. Собственник при этом терпит ущерб, выражающийся в амортизации и лишении возможности, иногда на длительное время, самому пользоваться и распоряжаться этим имуществом по своему усмотрению. Иногда ущерб выражается в неполучении ожидаемого дохода (упущенная выгода). Кроме того, злоумышленники, имеющие целью временно воспользоваться имуществом, чаще всего, не заботятся о его целостности и сохранности, что может привести к порче, гибели или утрате данной вещи" *(7).

 Проблема наказуемости временного позаимствования всегда имела особую значимость в отечественном уголовном праве. Достаточно вспомнить, что, к примеру, в 80-е гг. прошлого столетия ежегодно по стране выявлялось до 250 тыс. случаев самовольного использования транспортных средств, машин либо механизмов, принадлежащих тогда государственным или общественным предприятиям и учреждениям *(8), а с момента принятия действующего УК только по ст. 166 "Неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения" в целом по России было зарегистрировано более 350 тыс. преступлений (в 1997 г. - 28 119, в 1998 г. - 30 208, в 1999 г. - 27 442, в 2000 г. - 26 106, в 2001 г. - 31 036, в 2002 г. - 44 436, в 2003 г. - 52 004, в 2004 г. - 53 998, в 2005 - 56 923) *(9).

 Выявляя огромное количество фактов преступного позаимствования чужого имущества, правоохранительные органы постоянно сталкиваются с трудностями в квалификации подобных деяний. В большинстве своем эти трудности возникают при отграничении фактически совершенного угона автомобиля от его хищения, и наоборот. Заметим при этом, что за время действия УК РФ 1996 г. подразделениями МВД помимо угонов зафиксировано более 537 тыс. фактов краж автотранспортных средств (в 1997 г. - 54 112, в 1998 г. - 53 608, в 1999 г. - 55 368, в 2000 г. - 49 787, в 2001 г. - 54 163, в 2002 г. - 60 810, в 2003 г. - 70 529, в 2004 г. - 71 164, в 2005 г. - 67 546) *(10).

 По поводу разграничения указанных составов нет единого мнения и в специальной литературе. Одни авторы заявляют о том, что "большинство угонов являются кражами" *(11), другие исследуют проблему угонов и хищений автотранспорта в целом, не видя надобности в их разграничении *(12), третьи фактически подменяют одно преступление другим. Например, С.А. Елисеев, рассматривая угон в системе преступлений, посягающих на собственность, по какой-то причине относит его к категории хищений. Он пишет об объекте угона: "В то время предполагалось, что объектом данного хищения является безопасность движения на автотранспорте..." *(13).

 Казалось бы, что законодательным определением понятия хищения в 1994 г. в примечании к статье 144 УК РСФСР 1960 г. положен конец постоянным спорам правоведов по данной проблеме. Однако, как показывают практика и критика научной общественности, ее решение пока не является безупречным и отвечающим современным взглядам на проблему преступления и наказания *(14).

 Потребность в ликвидации подобного рода коллизий очевидна. Как отмечают отдельные исследователи, сегодня, к сожалению, в Уголовном кодексе "отсутствует норма, предусматривающая ответственность за неправомерное завладение чужим имуществом, не подпадающего под признаки хищения" *(15), что зачастую позволяет избежать уголовной ответственности за совершение имущественных посягательств. Примеров предостаточно.

 Так, за отсутствием состава преступления прекращено уголовное дело в отношении Теплова, который ночью слил 330 литров дизельного топлива, принадлежащего СПК "Петровский", намереваясь, как он пояснил в ходе следствия, потом внести в кассу СПК соответствующую сумму *(16).

 Подобные ситуации с аналогичными решениями встретились нам в 43,7% изученных прекращенных уголовных дел, возбуждавшихся по признакам ст. 158 УК.

 Вместе с тем вряд ли можно говорить об абсолютной декриминализации временного позаимствования. С учетом конструктивных особенностей отдельных составов (ст. 139, 176, 285, 286, 330 УК РФ и т.д.) такое поведение при некоторых обстоятельствах вполне может иметь уголовно-правовые последствия. Проблема в том, что составы эти обособлены, разнородны, не урегулированы между собой и в совокупности не могут в полной мере защитить права собственника.

 По всей видимости, действительно нужна универсальная норма, устраняющая ограниченность существующих запретов. В системе преступлений, так или иначе охраняющих отношения собственности, по ряду конструктивных признаков такой норме максимально соответствует ст. 166 УК. Однако ее несовершенство порождает ряд спорных моментов и противоречий. Во-первых, в соответствии с буквой закона предметом неправомерного завладения имуществом без цели хищения может выступать только движимое имущество и только в виде автомобилей и иных транспортных средств. "Аналогичные действия в отношении иного движимого, не говоря уже о недвижимом имуществе, - отмечает А.И. Рарог, - новым Уголовным кодексом не рассматриваются как преступления против собственности, аналогичные тем, что предусматривались в статьях 148.1 и 148.2 УК 1960 года" *(17).

 Во-вторых, логически вытекая из первого и являясь его продолжением, возникает проблема распространения сферы действия нормы о временном позаимствовании на недвижимое имущество. Очередной пробел. Не вполне логичной представляется правовая система, в рамках которой защита движимого имущества, в определенной мере, охватывается нормами уголовного права, а недвижимого - нет. Не согласный с этим С.Б. Иващенко совершенно справедливо указывает на то, что неправомерное завладение чужим недвижимым имуществом должно представлять собой самостоятельное имущественное преступление. Отсутствие его законодательного закрепления не означает, что подобного рода преступные посягательства не встречаются в практике. Из этого следует вывод, что действующий Уголовный кодекс в недостаточной степени защищает вещные права собственника или иного владельца недвижимого имущества, в связи с чем отсутствие нормы об ответственности за неправомерное завладение чужим недвижимым имуществом может расцениваться как пробел в российском уголовном законодательстве *(18). 48,9% опрошенных нами практических работников разделяют эту точку зрения. И действительно, как квалифицировать неправомерное временное пользование квартирой или иным помещением? По мнению С.В. Склярова, признаки хищения, основную суть которого составляет процесс перемещения имущества в пространстве в момент совершения преступления, в таких действиях усмотреть невозможно *(19). Г.Н. Борзенков, акцентируя внимание на том, что "лишение гражданина возможности пользоваться жилой площадью можно считать существенным вредом" *(20), предлагает квалифицировать подобную ситуацию как самоуправство (ст. 330 УК РФ). Неожиданное решение предложено А.В. Наумовым и Ю.А. Красиковым. Они абсолютно солидарны в том, что временное использование жилого помещения в отсутствие владельца вполне укладывается в рамки ст. 139 УК РФ (нарушение неприкосновенности жилища) *(21).

 Неоднозначность приведенных выше умозаключений, бесспорно, ставит в тупик. И проблема, по сути, не решена, так как собственность в предлагаемых вариантах рассматривается исключительно в качестве второстепенного объекта уголовно-правовой охраны. Для нас же она приоритетна.

 Отсюда вытекает следующая, третья проблема. Каким общественным отношениям угрожает и в конечном счете причиняет ущерб временное позаимствование? Отнесение законодателем ст. 166 УК РФ к главе преступлений, посягающих на собственность, вовсе не мешает юристам высказывать и аргументировать альтернативные мнения. К примеру, О.В. Фунин в своей кандидатской диссертации весьма убедительно обосновывает позицию, в соответствии с которой норму об угоне целесообразнее было бы разместить в главе 27 УК РФ ("Преступления против безопасности движения и эксплуатации транспорта") *(22). А.И. Коробеев, полагая, что угон создает состояние неконтролируемого использования транспортных средств, также относит его объект к сфере отношений безопасного функционирования транспорта *(23). Впрочем, следует отметить, что и у законодательного закрепления немало сторонников. В их числе Ю.А. Панова *(24), А.В. Арендаренко *(25), Т.М. Грекова *(26) и другие. Мы разделяем позицию последних, однако проблема продолжает оставаться весьма спорной и дискуссионной.

 В-четвертых, возвращаясь к вопросу признания предметом временного позаимствования исключительно только движимого имущества, возникает проблема явной несогласованности норм уголовного, гражданского, а порой и административного законодательства. Данный момент представляется одним из наиболее принципиальных не только для настоящей работы, но и для теории уголовного права в целом. Использование гражданско-правового способа защиты права собственности, устанавливающего основания и порядок истребования имущества из чужого неправомерного владения, а также применение норм административного права не в состоянии обеспечить достаточно эффективную защиту прав собственника или иного владельца недвижимого имущества от противоправных посягательств на это имущество *(27).

 В-пятых, являясь, на наш взгляд, юридически незавершенной и узкопредметной, формулировка ст. 166 УК РФ определенным образом порождает излишнюю конкуренцию норм, что значительно усложняет процесс принятия соответствующих квалификационных решений для практических работников. Г.Н. Борзенков уже отмечал, что и угон (ст. 166 УК), и нарушение неприкосновенности жилища (ст. 139 УК), и ряд иных преступных деяний *(28), формально подпадая под признаки самоуправства (ст. 330 УК), фактически являются самостоятельными преступлениями *(29). Такого рода правовые явления в юриспруденции именуются правоположениями. В самом общем виде правоположения определяются как некие коллизионные правила, выработанные в судебной практике для преодоления коллизий норм права *(30). Данная проблема сегодня также является одной из наиболее обсуждаемых и значимых *(31). Поэтому перед нами встает очередная задача преодоления коллизий временного позаимствования либо путем разработки новых правоположений, либо путем их ликвидации.

 Как видим, трудности в правовой оценке временного позаимствования действительно имеют место. Не случайно исследованию его отдельных аспектов в научной литературе уделяется такое пристальное внимание. Однако многоплановость, неоднозначность, а порой и недостаточная аргументированность предлагаемых решений представляют определенные сложности для выработки единого, наиболее приемлемого варианта понятия временного позаимствования, способного, пусть не сразу решить все обозначенные проблемы, но хотя бы сгладить противоречия и устранить явные пробелы в законе. В подтверждение своих слов приведем несколько наиболее интересных, на наш взгляд, мнений, характеризующих отношение ученых к поставленной проблеме.

 Для одних авторов обоснованность криминализации такой формы временного позаимствования, как неправомерное завладение чужим недвижимым имуществом, представляется неубедительной *(32). В защиту своей позиции они приводят доводы о том, что не совсем понятно, каким образом должно происходить такое завладение. И вообще, по их мнению, завладение обязательно предполагает приобретение права владеть имуществом.

 Другие, более радикальные авторы, заявляют, что есть все основания считать неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения не имеющим каких-либо принципиальных отличий от хищения транспортного средства по причине того, что термин "завладение" является искусственной законодательной конструкцией, неосновательно усложняющей систему преступлений против собственности. А поэтому его следует исключить из УК РФ *(33).

 Третьи, чью позицию мы активно поддерживаем, напротив, так или иначе доказывают необходимость существования в уголовном законе нормы (раздела, главы), устанавливающей ответственность за преступное поведение, обладающее признаками временного позаимствования. Так, С.Б. Иващенко предлагает в специальной статье главы 21 УК РФ о преступлениях против собственности Особенной части УК РФ предусмотреть ответственность за неправомерный захват чужого недвижимого имущества, изложив диспозицию данной статьи в следующей редакции:

 "1. Неправомерный захват чужого недвижимого имущества без цели хищения, -

 наказывается:

 2. То же деяние, совершенное:

 а) группой лиц по предварительному сговору;

 б) с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия, -

 наказывается:

 3. Деяния, предусмотренные частями первой и второй настоящей статьи, совершенные организованной группой либо причинившие крупный ущерб, -

 наказываются:

 4. Деяния, предусмотренные частями первой, второй или третьей настоящей статьи, совершенные с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия, -

 наказываются..." *(34).

 С.В. Скляров предлагает исключить из УК РФ преступление, предусмотренное ст. 166 ("Неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели его хищения"), и изложить ее формулировку в следующей редакции:

 "Статья 166. Неправомерное завладение чужим имуществом, не сопряженное с его изъятием.

 1. Неправомерное завладение чужим имуществом или правом на чужое имущество, не сопряженное с изъятием этого имущества, -

 наказывается:

 2. То же деяние, совершенное:

 а) группой лиц по предварительному сговору;

 в) с незаконным проникновением в жилище, помещение либо иное хранилище;

 г) с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия, -

 наказывается:

 3. Деяния, предусмотренные  частями первой или  второй настоящей статьи, совершенные организованной группой либо причинившие крупный ущерб, -

 наказываются:

 4. Деяния, предусмотренные  частями первой,  второй или  третьей настоящей статьи, совершенные:

 а) с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия;

 б) лицом, ранее два или более раза судимым за неправомерное завладение чужим имуществом, хищение либо вымогательство, -

 наказываются..." *(35).

 Как видим, попытки, направленные на решение обозначенной проблемы, вовсе не беспочвенны и по-своему весьма прагматичны. Заслуживая уважения, каждая из них несет в себе то позитивное и рациональное, что мы, безусловно, будем использовать в решении исследуемой проблемы.

 Теперь, критически оценивая все изложенное выше, попытаемся описать свое видение временного позаимствования, т.е. обозначить его суть, основные признаки и отличия от схожих уголовно-правовых категорий. Другими словами, попробуем определить предмет настоящего исследования, его границы, сущность и значение для уголовного права.

 Принимая во внимание критическое замечание-рекомендацию А.Э. Жалинского по поводу экстенсивного процесса расширения предмета и системы уголовно-правовой науки *(36), мы решились на разработку альтернативного уголовно-правового института и соответствующих предписаний, призванных отчасти устранить этот недостаток и определенным образом модернизировать уголовное право, максимально приблизив его к реалиям современности.

 Суть проблемы, безусловно, составляет факт нарушения отношений собственности, т.е. прав владения, пользования и распоряжения имуществом. Однако в отличие от хищения, которое также посягает на указанные права, во главу угла мы ставим временный момент, т.е. причинение ущерба собственнику осуществляется путем завладения его имуществом на время, а не навсегда, как это происходит в случае хищения.

 При рассмотрении временного позаимствования с позиций уголовного права встает вопрос об определении границ и обоснованности криминализации тех или иных его видов. В этой связи предметом анализа будут выступать исключительно имущественные права. Вопрос о временном позаимствовании неимущественных прав (например, таких, как свобода человека, авторское право, информация и т.д.) наверняка не менее проблематичен, однако это тема отдельного разговора, которая пока остается за рамками настоящего исследования.

 Раскрывая понятие и характеризуя содержание временного позаимствования, мы будем говорить в равной степени как об имуществе движимом, так и о недвижимом, делая такое разграничение лишь в целях аргументации и наглядности.

 Теперь несколько слов о том, почему избрана именно такая, возможно несколько несвойственная для уголовного права, формулировка (звучание) проблемы.

 Неоднократные попытки ученых найти выход из сложившейся тупиковой, на наш взгляд, ситуации основаны только на использовании традиционных для этой области уголовного права понятий и категорий (например, "хищение", "угон", "неправомерное завладение имуществом без цели хищения"). Ограниченность такого подхода в данном случае не позволяет уголовному закону объективно регламентировать общественные отношения реальной действительности и заставляет правоведов двигаться по замкнутому кругу, натыкаясь на прежние, к сожалению не разрешенные, противоречия.

 Рассмотрение "временного позаимствования" в качестве альтернативного и в то же время автономного уголовно-правового явления позволит устранить многие из них. В подтверждение своих слов для начала предлагаем проанализировать общепринятое, устоявшееся, официальное филологическое толкование слова "позаимствование", которое доказывает сущность, простоту, объективность и необходимость употребления именно этого термина в разрешении обозначенной проблемы. Итак, исследование всевозможных классических и современных словарей русского языка показывает, что традиционно позаимствование (заимствование) *(37) в русском языке употреблялось в следующих смысловых значениях:

 - во-первых, заимствовать - значит, получать что-либо откуда-либо *(38);

 - во-вторых, заимствовать - значит, перенимать, усваивать, подражая кому-либо *(39);

 - в-третьих, заимствовать - значит, "заниматься чем-то предосудительным, предаваться дурному (он заимствуется вином или картами)" *(40).

 По В.И. Далю, глагол "заимствовать" синонимизируется с такими словами и оборотами речи, как "...занимать, заимать, брать в долг, на подержание, заемничать, займоваться, пользоваться чужим бесплатно, по приязни или произвольно" *(41). Но в то же время, давая определение "позаимствованию", он не ссылается на уже подвергшееся толкованию заимствование, а пишет следующее: "позаимствовать, т.е. взять взаймы, взаимообразно, занять; о письме, о мыслях: взять готовое, чужое, выбрать из книги; о знании, умении: подражать кому, учиться у кого" (здесь и далее в цитатах шрифтовое выделение первоисточника, если иное не указано особо. - В.Г.) *(42).

 Как видим, приведенные определения на первый взгляд весьма однозначны и непротиворечивы. Но вместе с тем в одном случае мы читаем "...пользоваться чужим бесплатно... произвольно" или же "взять готовое, чужое", а в другом - "взять в долг, взаймы, взаимообразно".

 Поэтому, наверное, не всегда будет уместным под "позаимствованием" понимать исключительно гражданско-правовой "заем" - "...взятие в долг с обязательством возвратить; либо самый предмет, вещи или деньги, взятые в долг" *(43), либо, что практически равнозначно, - "...взятие в долг на определенных условиях возврата" *(44), т.е. всегда подразумевать некую добровольную возмездность (или компенсацию), основанную на договоре.

 Прилагательное "временное" в связке "временное позаимствование" принципиально акцентирует внимание на том, что данное преступное поведение является в своем роде уникальным, отличным от корыстных посягательств, прежде всего от хищения.

 Вместе с тем не будем оспаривать мнение, в соответствии с которым содержание слова "позаимствование" уже предполагает (т.е. несет в себе) временной момент. Делая ударение на слове "временное", мы преследуем цель выделить наиболее значимый компонент, во многом определяющий суть рассматриваемого уголовно-правового явления. Поэтому не должно вызывать осуждения возможное употребление в качестве синонимов временному позаимствованию таких словосочетаний, как "уголовно-правовое позаимствование", "преступное заимствование", "позаимствование в уголовном праве", либо просто "заимствование" или "позаимствование", т.е., не содержащих слова "временное".

 Таким образом, проблема временного позаимствования в уголовном праве действительно существует. При столкновении с ней обращает на себя внимание не только неразработанность основных теоретических положений, но и необоснованность ряда нормотворческих решений, приводящих нередко к коллизионности и излишней конкуренции специальных составов временного позаимствования.