§ 3. Особенности субъективной стороны и субъект временного позаимствования

 Субъективный компонент - обязательный элемент каждого поступка человека, в том числе преступления. Совокупность субъективных признаков конкретного преступления не только составляет неотъемлемую часть процесса квалификации, но и создает определенную специфику того или иного деяния, имеющего уголовно-правовое значение.

 Определение формы вины и выяснение содержания ее компонентов при совершении любого преступления во многом строятся на суждениях о помыслах преступника по внешним признакам совершенного деяния *(213).

 С учетом этого анализ судебно-следственной практики по фактам временного позаимствования показал, что подобные деяния совершаются только умышленно. Не случайно субъективная сторона норм, предусматривающих уголовную ответственность за временное позаимствование, характеризуется умышленной формой вины. При этом умысел в зависимости от конструкции состава может быть как прямым, так и косвенным. Исключительно с прямым умыслом возможно совершение незаконного проникновения в жилище (ст. 139); невыплаты заработной платы, пенсий, стипендий, пособий и иных выплат (ст. 145.1); угона (ст. 166, 211). Косвенный же умысел, равно как и прямой, возможен при позаимствовании имущества, наказуемом в соответствии с нормами о самоуправстве, превышении и злоупотреблении полномочиями, незаконном получении кредита. Таким образом, в нормах с материальным составом возможны оба вида умысла. Мы же оставляем возможные преступные последствия *(214) за рамками общей нормы о позаимствовании, потому как для такого деяния в большей степени характерен ущерб в виде упущенной выгоды, нежели реальный имущественный вред. А в силу того, что в преступлениях с формальным составом умысел является всегда прямым *(215), делаем вывод, что субъективная сторона общей нормы, предусматривающей ответственность за временное позаимствование чужого имущества, должна характеризоваться виной в форме прямого умысла. Следовательно, интеллектуальный момент умысла при позаимствовании должен выражаться в осознании виновным того, что он завладевает чужим имуществом, т.е. не принадлежащем ему на праве собственности, по договору или на ином законном основании (фактическая сторона деяния), в осознании, что своим деянием он нарушает правомочия собственника по поводу владения, пользования и распоряжения этим имуществом (социальный смысл деяния) и в предвидении, чаще всего, возможности наступления для собственника или иного законного владельца негативных последствий или их неизбежности, что встречается гораздо реже. Следует подчеркнуть, что особенностью интеллектуального момента умысла при позаимствовании является осознание намерения в дальнейшем вернуть чужое имущество или компенсировать задолженность, что не позволяет говорить о безвозмездности такого посягательства.

 Волевой момент умысла и его значение при совершении временного позаимствования должны предопределяться лишь желанием виновного совершить такое действие, независимо от наступления преступных последствий. Признак желания наступления общественно опасных последствий при совершении позаимствования требует в данном случае пояснения. Совершая временное позаимствование, лицо, безусловно, стремится к достижению определенного результата. Как справедливо отмечали П.С. Дагель и Д.П. Котов, при совершении преступлений "лицо всегда чего-то "желает", а другие результаты может "допускать" *(216). Однако наступление преступных последствий, как мы уже отметили, не охватывается рамками основного состава временного позаимствования, т.е. не влияет на квалификацию. Поэтому для определения формы вины при временном позаимствовании достаточным считается психическое отношение виновного лица лишь к совершенному деянию. Как точно подметил Б.С. Волков, "действие всегда желанно, если только оно не совершено под влиянием непреодолимой силы или физического принуждения" *(217). Желание же наступления общественно опасных последствий не лишает умысел волевого момента, причем последний никак не влияет на форму вины.

 Направленность умысла при позаимствовании во многом определяется мотивацией виновного. По мнению С.П. Белика, мотив в таких деяниях выражается в стремлении виновного удовлетворить всевозможные потребности за счет противоправного пользования чужим имуществом *(218). П.С. Дагель и Д.П. Котов определяли мотив позаимствования как "материальную заинтересованность без признаков корысти" *(219).

 В отдельных ситуациях закон предусматривает мотив в качестве обязательного признака состава норм, охватывающих тот или иной вид позаимствования. При этом примечательно, что законодатель четко обозначил лишь два вида мотивации - корысть и иную личную заинтересованность (ст. 145.1 и 285 УК), что в очередной раз доказывает необходимость существования общей нормы именно в главе 21 УК РФ ("Преступления против собственности"). В то же время мотивация лиц, совершающих временное позаимствование, может иметь самый различный спектр - от альтруистских (сострадание, пресечение преступления или других тяжких последствий) до крайне негативных (месть, зависть, хулиганский мотив и др.). При этом следует иметь в виду, что совершение временного позаимствования чужого имущества по альтруистским мотивам, как правило, подпадает под обстоятельства, исключающие преступность деяния.

 Так, 9 сентября 2000 г. в селе Федоровка Мыткин около 22.00 на своей автомашине "Москвич 412" приехал к Волкову для распития спиртного. Машину, не закрыв, оставил у дома Волкова. В 23.00 к ним зашел сосед Мыткина Копылов. Копылов, видя, что Мыткин находится в состоянии алкогольного опьянения, предложил довезти его до дома, на что последний ответил грубым оскорблением, высказав при этом намерение еще съездить за спиртным и после его употребления самостоятельно доехать до дома. После ухода Копылова Мыткин, выйдя от Волкова, не обнаружил свою машину, о чем сразу сообщил в РОВД. После того как Мыткин вернулся домой, его сосед Копылов рассказал, что это он уехал на машине для того, чтобы отогнать ее к дому Мыткина во избежание совершения последним ДТП в состоянии опьянения. Уголовное дело было прекращено в связи с действиями Копылова в условиях крайней необходимости *(220).

 Таким образом, в отдельных случаях позитивная мотивация при совершении позаимствования может выступать в качестве реабилитирующего обстоятельства.

 Мотив преступления, как правило, определяет цель его совершения. Специфика позаимствования породила серьезную дискуссию по поводу содержания цели этого деяния. Верховный Суд определяет ее как временное использование чужого имущества *(221). В специальной литературе одни авторы (Н. Иванов, Н. Афанасьев) целью временного позаимствования считают только завладение и пользование чужим имуществом, но не распоряжение им *(222), другие (Б.В. Волженкин, Б.В. Яцеленко, З.А. Незнамова) наделяют ее более широким содержанием, т.е. цель позаимствования, по их мнению, может быть какой угодно, за исключением стремления обратить чужое имущество в свою собственность или в собственность третьих лиц *(223). Третьи (Л.Д. Гаухман, Г.Н. Борзенков, И.М. Тяжкова), разделяя позицию Верховного Суда, вкладывают в содержание цели стремление лишь к временному использованию имущества *(224).

 Практике известны и такие курьезные случаи, когда временное позаимствование (угон мотоцикла) совершалось с "целью шутки". Именно такая формулировка явилась основанием для прекращения одного из уголовных дел *(225).

 Законодатель в некоторых нормах, предусматривающих ответственность за временное позаимствование, также определяет цель его совершения. При этом в одних случаях цель указана конкретно и является обязательным признаком состава, запрещающего позаимствование (например, цель извлечения выгод и преимуществ для себя или других лиц либо нанесения вреда другим лицам в ст. 201), а в других она определяется не путем конкретизации, а методом исключения (например, исключается цель хищения в ст. 166 и цель угона в ст. 211). В этой связи возникает вопрос о цели как обязательном признаке субъективной стороны общей нормы, устанавливающей ответственность за позаимствование. Получается, что цель в таком составе преступления должна как бы балансировать на грани факультативных признаков (т.е. фактически может быть любой) и обязательных (всегда исключает цель хищения либо цель угона). Метод исключения здесь в некотором роде является конструктивной особенностью состава временного позаимствования.

 Итак, закон связывает цель позаимствования прежде всего с извлечением выгод и преимуществ для себя или других лиц (по сути, корыстная цель), с нанесением вреда другим лицам и наконец с любой другой целью, отличной от хищения.

 Бурную дискуссию вызывает вопрос о корыстной цели временного позаимствования. Одни авторы категорично отрицают ее, полагая, что корыстная цель является признаком только лишь хищения *(226), другие, разделяя в целом позицию первых, все же не так радикальны и допускают в отдельных ситуациях наличие корыстной цели у виновного в совершении временного позаимствования *(227).

 Полагаем, что вопрос о возможности совершения позаимствования с корыстной целью был положительно решен еще в п. 3 постановления Пленума Верховного Суда СССР от 11 июля 1972 г. N 4 "О судебной практике по делам о хищении государственного и общественного имущества", в котором высшая судебная инстанция признавала наличие корыстного мотива как у хищения, так и у временного позаимствования *(228).

 Развивая эту мысль, А.Г. Безверхов акцентирует внимание на том, что "корысть в уголовном праве не тождественна понятию корысти как морально-этической категории. Корысть как уголовно-правовая категория призвана охватить широкий круг устремлений, направленных на противоправное получение имущественной выгоды...", поэтому "...корыстный характер посягательства не исключается как в случае обращения чужого имущества в свою пользу или пользу других лиц навсегда, так и в случае временного пользования чужим имуществом" *(229). И действительно, совершая позаимствование, виновный, как правило, либо стремится к получению имущественной выгоды от временного его использования, либо старается избежать определенных затрат, связанных с приобретением или арендой такого имущества (например, получение вознаграждения за занятие частным извозом, использование позаимствованного имущества в личном хозяйстве, в быту, передача на определенное время такого имущества другим лицам в счет погашения долга или за определенную плату и т.п.). Таких примеров в практике предостаточно.

 Так, Киселев 5 марта 2000 г. в состоянии алкогольного опьянения около д. 36 по ул. Водопьянова в Пензе неправомерно завладел автомашиной, принадлежащей Пироговой, после чего поехал в сторону ул. Кижеватова, где был задержан сотрудниками милиции. Как впоследствии пояснил Киселев, ему необходимо было добраться до дома, но денег с собой не имелось. Поэтому угон он совершил с целью доехать до дома и подвезти своих друзей *(230).

 Вообще законодательная формулировка "без цели хищения" представляется несколько некорректной и даже не совсем верной применительно к временному позаимствованию. Закон говорит о корыстной цели хищения. Если буквально следовать этому, то получается, что позаимствование является исключительно бескорыстным преступлением, с чем, конечно, нельзя согласиться. Поэтому в диспозиции общей нормы целесообразнее использовать связку "без признаков хищения", подчеркивающую различие, в том числе по признакам объективной стороны.

 Другая указанная законодателем возможная цель позаимствования состоит в нанесении вреда другим лицам. Эта цель предусмотрена всего одним составом (ст. 201), хотя в условиях частной собственности данная проблема значительно актуализируется. К сожалению, вне сферы наказуемости все еще остаются столь опасные деяния, как, например, умышленное создание препятствий к осуществлению собственником его права пользования и распоряжения имуществом *(231). И временное позаимствование является одним из эффективных способов создания таких препятствий, поскольку в большинстве своем эти деяния не влекут уголовной ответственности. Только введение общей нормы, устанавливающей ответственность за временное позаимствование, значительным образом сможет повлиять на решение этой проблемы.

 Ярким примером любой другой (отличной от хищения) цели временного позаимствования является уголовное дело в отношении Екимова, который был осужден по ч. 2 ст. 144 УК РСФСР за то, что 25 октября 1994 г. в вечернее время в городе Усть-Илимске свободно пришел на территорию АООТ "ИЛПП1", где работал ранее, прицепил к автомашине КамАЗ автоприцеп, принадлежащий ИЛПП1, и вывез его на территорию Катинского леспромхоза, где работал в то время. 27 октября 1994 г. прицеп был найден и возвращен потерпевшим. Ущерб возмещен полностью. В кассационном порядке приговор не был обжалован. Заместитель председателя Верховного Суда РФ в протесте поставил вопрос об изменении приговора и переквалификации действий Екимова с ч. 2 ст. 144 УК РСФСР на ч. 1 ст. 148.1 УК РСФСР. Президиум Иркутского областного суда 15 июля 1996 г. удовлетворил протест, указав следующее. Екимов в ходе предварительного следствия и в суде показал, что, являясь водителем в леспромхозе, простаивал, так как необходимый для работы прицеп нуждался в капитальном ремонте, денег для которого не выделяли. Для того чтобы иметь возможность работать, он решил перегнать прицеп с территории ИЛПП1, что и сделал. Прицеп он поставил в леспромхозе, где тот был обнаружен через день. После того как потерпевшей стороной было написано заявление об угоне в милицию, прицеп был возвращен. Никаких претензий по этому поводу администрация АООТ "ИЛПП1" к работникам и администрации леспромхоза не имеет, материальный ущерб отсутствует. Согласно закону, хищение имеет место лишь при наличии корыстной цели и стремлении обратить похищенное имущество в свою собственность *(232), пользоваться и распоряжаться похищенным имуществом как своим собственным. Судом установлено, что Екимов поставил прицеп на территории своего предприятия, сообщив об этом администрации, и при этом не намеревался обращать его в собственность, а собирался работать, т.е. использовать так же, как закрепленную за ним автомашину КамАЗ, собственником которой он не являлся. Использовать прицеп Екимов собирался не для личных целей, а для выполнения своей непосредственной работы (выделено нами. - В.Г.), предусмотренной трудовым договором. Он не пытался скрыть прицеп, перекрасить, разукомплектовать его, т.е. не распоряжался им как личным имуществом. Екимов, угнав прицеп, противоправно обратил его во временное пользование без согласия собственника. При таких обстоятельствах в действиях Екимова содержится состав преступления, предусмотренный ч. 1 ст. 148.1 УК РСФСР, т.е. неправомерное завладение иным ценным имуществом без цели хищения *(233).

 Таким образом, мотивация и целеполагание при совершении временного позаимствования могут носить как корыстный, так и некорыстный характер. Причем корыстные интересы напрямую не связаны с предметом посягательства, а всего лишь опосредованы им. Из этого следует важный вывод, что временное позаимствование может иметь корыстную цель, но всегда совершается без цели хищения.

 Субъектом временного позаимствования, по общему правилу, может быть физическое вменяемое лицо, достигшее установленного законом возраста. Характеристика субъекта этого преступного деяния предполагает выяснение широкого круга вопросов, прежде всего таких его уголовно-правовых признаков, как вменяемость, возраст, специальный субъект.

 Анализируя общий субъект преступлений против собственности, А.И. Бойцов отмечает, что, по определению, любое преступление против собственности предполагает "специального субъекта - несобственника, юридически противостоящего собственнику и обязанного воздерживаться от нарушения его имущественных прав уголовно-противоправным способом. Правда, этот специальный признак носит не положительный, а отрицательный характер, указывая: на свойства, отсутствующие у него, но от этого он не перестает быть признаком, дополнительно характеризующим субъекта, ибо с юридической стороны он характеризует лицо, обязанное относиться к имуществу... как к чужому" *(234).

 На этом основании, не собственников, совершающих временное позаимствование чужого имущества, в соответствии с действующим уголовным законодательством можно подразделить на две основные группы: 1) не обладающие никакими правомочиями в отношении позаимствованного имущества; 2) обладающие определенными (или предполагаемыми) полномочиями в отношении имущества, на которое они посягают.

 В первую группу входят лица, в традиционном понимании относящиеся к общему субъекту. Основная проблема здесь заключается в определении возраста, по достижении которого виновный может нести ответственность. Отвечая на вопрос, с какого возраста должна наступать ответственность за временное неправомерное использование чужого имущества без цели хищения, анкетируемые разделились примерно поровну: за 14-летний возраст высказалось 47,1% респондентов, за то, чтобы ответственность наступала с 16 лет, - 45,3%.

 Закон преимущественно предусматривает ответственность за позаимствование с 16 лет (ст. 211, 330, 176 и т.д.), исключение составляет неправомерное завладение автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения, за которое, в соответствии со ст. 20 УК, ответственность наступает с 14 лет. Однако такой подход позволяет подросткам до 16 лет избегать уголовно-правового воздействия за позаимствование иного, отличного от автомобиля и иного транспортного средства, порой дорогостоящего имущества. Следовательно, в общей норме необходимо установить ответственность за позаимствование с 14 лет. Такое требование закона могло бы стать не только мощнейшим превентивным фактором, но и важной гарантией сохранности прав собственника. Снижение планки до 14-летнего возраста в данном случае обосновывается достаточно вескими аргументами: во-первых, несовершеннолетние, достигшие этого возраста, уже имеют очевидное представление об общественной опасности и противоправности таких поступков, а во-вторых, в этой среде совершение таких деяний - явление достаточно распространенное. Не следует также забывать, что временное позаимствование по многим параметрам схоже с хищением, ответственность за которое преимущественно наступает также с 14 лет (ст. 158, 161, 162, 163).

 Повышение нижней границы ответственности до 16-летнего возраста за угон судна воздушного и водного транспорта, а также железнодорожного подвижного состава объясняется не столько сложностью для несовершеннолетнего самой процедуры совершения преступления (нет необходимых познаний, нахождение таких объектов под охраной, постоянное присутствие взрослых), сколько отсутствием в интеллектуальном моменте умысла виновного осознания всей тяжести возможных последствий и общественной опасности такого преступления. Хотя, если такое деяние совершается из корыстных целей, уголовная ответственность, в соответствии с ч. 2 ст. 20 УК, должна наступать с 14 лет за кражу, грабеж, разбой или вымогательство.

 Указание законодателя на нижний предел возраста уголовной ответственности (т.е. с 14 или 16 лет) вовсе не означает, что именно с этого возраста уголовная ответственность наступает за все преступления, обладающие признаками временного позаимствования. За ряд преступных действий ответственность несет специальный субъект. Для его анализа рассмотрим соответствующие действия не собственников, составляющих вторую группу нашего деления.

 В этой группе субъектов можно также усмотреть несколько оснований для классификации: во-первых, это родственники и знакомые собственника, во-вторых, лица, неправомерно завладевшие чужим имуществом посредством использования своего служебного положения, в-третьих, должностные лица.

 Проанализируем уголовно-правовое значение этих субъектов в предложенной последовательности.

 По общему правилу, позаимствованное имущество всегда должно быть чужим и виновный не должен обладать правом на его пользование или распоряжение. Вместе с тем некоторые авторы утверждают, что нельзя рассматривать в качестве преступления использование имущества в своих интересах лицом, имеющим к нему правомерный доступ или являющимся родственником владельца или даже его близким знакомым, если ему ранее разрешалось пользоваться этим имуществом без дополнительного согласия владельца *(235). Позволим себе не согласиться с таким уголовно-правовым иммунитетом указанных лиц, поскольку при наличии соответствующего преступного умысла у последних ответственность, как представляется, должна наступать на общих основаниях. Ведь, к примеру, водитель обладает правом использования транспортного средства только в часы работы и только в интересах организации, а правомочия родственника на имущество, по всей вероятности, должны ограничиваться документом в виде доверенности на управление, распоряжение и т.п. этим имуществом. Заметим, что уголовный закон в данном случае не делает никаких исключений и оговорок. Поэтому такое необоснованно расширительное толкование неоправданно ущемляет интересы собственника. Эта позиция находит отражение и в судебной практике.

 Так, Шварц и Плесовских, находясь в приятельских отношениях, 19 сентября 1998 г. распивали спиртные напитки в квартире Плесовских, в результате чего последний уснул. Воспользовавшись этим, Шварц завладел сумкой из кожзаменителя, в которой находились документы на имя потерпевшего: паспорт, военный билет, трудовая книжка, доверенность на право управления автомобилем, технический паспорт на данный автомобиль и ключи от него. После чего, используя эти документы и ключи, Шварц совершил угон принадлежащего Плесовских автомобиля. Допрошенный в ходе предварительного следствия Шварц показал, что в результате распития спиртных напитков потерпевший опьянел и лег спать. Он, Шварц, решил воспользоваться данной ситуацией и съездить к родственникам, завладев автомобилем Плесовских, а затем, по приезде, вернуть машину законному владельцу, для чего взял ключи и документы, находившиеся в сумке потерпевшего (впоследствии он добровольно вернул потерпевшему машину и документы). При таких обстоятельствах президиум Тюменского областного суда обоснованно признал Шварца виновным в совершении преступления, предусмотренного ст. 166 УК РФ *(236).

 Другое дело, когда временное позаимствование совершается супругом или близким родственником потерпевшего, который в большинстве случаев считает себя его собственником (например, при спорном разделе имущества муж угоняет из гаража автомобиль, зарегистрированный на имя жены). Здесь вряд ли целесообразно будет исходить из факта принадлежности имущества, ставшего предметом нарушения, к режиму общей или раздельной собственности супругов, близких родственников. Это "не самый оптимальный способ решения рассматриваемой проблемы, - пишет А.И. Бойцов, - особенно на фоне существующих в мировой законотворческой практике моделей разрешения коллизий между принципом государственной защиты семьи и опасностью государственного вмешательства в эту сферу. Поэтому применение уголовного законодательства к разрешению внутрисемейных конфликтных отношений имущественного характера оправдано постольку, поскольку это не противоречит существу семейных отношений" *(237). В этой связи весьма конструктивным выглядит предложение С.А. Шейфера и А.Г. Безверхова предусмотреть в уголовном законе правило следующего содержания: "Если деяние совершено супругом или близким родственником потерпевшего, уголовное преследование осуществляется не иначе как по жалобе этого потерпевшего и подлежит прекращению в случае примирения потерпевшего с обвиняемым" *(238). Изучение следственной практики показало, что по фактам временного позаимствования имущества родственниками и даже близкими знакомыми уголовные дела, как правило, не возбуждаются, а возбужденные прекращаются по всевозможным основаниям.

 Распространенной формой временного позаимствования является пользование должностным лицом или лицом, использующим свое служебное положение, чужим имуществом, в отношении которого оно имеет определенные правомочия *(239). Как отмечал А.И. Елистратов, понятие должностного лица применяется лишь к той категории служащих, которые заняты в публичной деятельности, так называемые "чиновники коронной администрации и служащие по местному управлению" *(240). В соответствии с примечанием 1 к ст. 285 УК к ним относятся только должностные лица, постоянно, временно или по специальному полномочию осуществляющие функции представителя власти либо постоянно, временно или по специальному полномочию выполняющие организационно-распорядительные и административно-хозяйственные функции в государственных органах, органах местного самоуправления, государственных или муниципальных учреждениях, Вооруженных силах, других войсках и воинских формированиях Российской Федерации. К лицам же, использующим свое служебное положение, могут относиться как государственные служащие, не обладающие всеми признаками должностного лица (примечание 4 к ст. 285), так и лица, указанные в примечании 1 к ст. 201 УК. Таким образом, в соответствии с уголовным законом специальные субъекты временного позаимствования таковы:

 - лица, выполняющие управленческие функции в коммерческих и иных организациях (ст. 201);

 - частные нотариусы и аудиторы (ст. 202);

 - руководители предприятий, учреждений или организаций, независимо от формы собственности (ст. 145.1);

 - должностные лица (ст. 285, 286);

 - индивидуальные предприниматели или руководители коммерческой или некоммерческой организации (ст. 176).

 Как видим, перечень лиц, потенциально способных использовать свое служебное положение для совершения временного позаимствования, намного шире круга лиц, подпадающих под определение должностного лица. Но и этот перечень учитывает далеко не всех субъектов, использующих свое положение. Временное позаимствование может быть совершено самыми разнообразными категориями служащих (водители, служащие гардероба, камер хранения, автостоянок, ломбардов и т.д.). По этой причине совершение временного позаимствования лицом, использующим свое служебное положение, целесообразно рассматривать в качестве квалифицирующего признака.

 Подводя итоги, отметим, что субъективная сторона основного состава временного позаимствования чужого имущества предполагает умышленную форму вины, причем умысел возможен только прямой. Специфику субъективной стороне придают, во-первых, отсутствие стремления навсегда обратить чужое имущество в свою собственность, а во-вторых, отказ от реализации возможности распорядиться изъятым чужим имуществом как своим собственным. Цель временного позаимствования сводится к установлению временного физического контроля, но не к обладанию чужим имуществом.

 Субъектом основного состава временного позаимствования следует считать физическое вменяемое лицо, достигшее 14-летнего возраста.

 * * *

 Завершая уголовно-правовую характеристику временного позаимствования, в первую очередь хочется обратить внимание на крайнюю ущербность редких норм уголовного закона, устанавливающих ответственность за этот вид преступного поведения. Судебно-следственная практика подтверждает претензии сотрудников правоохранительных органов по поводу пробельности и непоследовательности, а значит, слабости закона в преследовании позаимствования чужого имущества. На вопрос анкеты: "В достаточной ли мере уголовный закон регламентирует деяния в форме неправомерного временного завладения чужим имуществом без цели хищения?" отрицательно ответили 56,6% опрошенных юристов. При этом большинство анкетированных видят решение проблемы временного позаимствования не в расширении признаков хищения (26,4%), а во введении новой общей нормы (52,8%). Мнение обычных граждан во многом совпадает с точкой зрения правоведов. 87,6% интервьюированных высказались против безнаказанного позаимствования их имущества. Это позволяет судить о настоятельной необходимости новой нормы, создание которой устранило бы выявленные пробелы. Помимо этого, криминализация временного позаимствования обосновывается, на наш взгляд, по меньшей мере, тремя критериями: уголовно-политическим, уголовно-правовым и криминологическим. Что касается первого, давно доказано, что "с развитием частной собственности опасность подобных деяний возрастает, чем и вызвана необходимость включения в УК этой нормы" *(241). Уголовно-правовой критерий реализуется не столько в возможности реального наказания за совершение позаимствования, сколько в наличии судимости и ее последствий у виновного. Криминологический аспект ярко выражен превентивной функцией. Причем предупредительный эффект распространяется не только на аналогичные деяния, но и на все многообразие имущественных посягательств. По мнению А.В. Яшина, как угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью (ст. 119) является "профилактирующей" нормой по отношению к более тяжким преступлениям против жизни и здоровья, точно так же и норма о временном позаимствовании обязательно должна выполнять аналогичную роль в системе преступлений против собственности.

 Поэтому, учитывая юридическую природу позаимствования, характер его общественной опасности, схожесть по ряду признаков с хищением, ответственность за его совершение логичнее всего предусмотреть в рамках главы 21 УК "Преступления против собственности" на базе ст. 166, так как именно норма об угоне максимально обладает признаками этого деяния.

 Таким образом, с учетом проведенного уголовно-правового анализа и в целях установления уголовной ответственности за неправомерное временное позаимствование чужого имущества считаем целесообразным предложить следующую редакцию ст. 166 УК РФ.

 Статья 166. Временное позаимствование чужого имущества

 1. Временное позаимствование, т.е. неправомерное временное завладение чужим имуществом при отсутствии признаков хищения, -

 наказывается штрафом до шестидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до четырех месяцев, либо обязательными работами на срок до ста шестидесяти часов, либо исправительными работами на срок от четырех до восьми месяцев, либо арестом на срок от двух до четырех месяцев, либо лишением свободы до одного года.

 2. То же деяние, совершенное:

 а) с причинением значительного ущерба гражданину;

 б) в отношении автомобиля или другого транспортного средства, а равно иного источника повышенной опасности;

 г) лицом с использованием своего служебного положения, -

 наказывается штрафом в размере до ста двадцати тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного года, либо ограничением свободы на срок до трех лет, либо арестом на срок от трех до шести месяцев, либо лишением свободы на срок до пяти лет.

 3. Деяния, предусмотренные  частями первой или  второй настоящей статьи, совершенные с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия, -

 наказываются лишением свободы на срок от двух до семи лет со штрафом в размере до пятидесяти тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до одного месяца либо без такового.

 4. Деяния, предусмотренные  частями первой,  второй и  третьей настоящей статьи, сопряженные с нападением, а равно совершенные с применением насилия, опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой применения такого насилия, -

 наказываются лишением свободы на срок от трех до восьми лет со штрафом в размере до трехсот тысяч рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового.

 Примечание 1. Лицо, совершившее деяние, предусмотренное  частями первой и  второй настоящей статьи, и добровольно или через посредника возвратившее собственнику или иному законному владельцу в течение трех суток имущество в том же состоянии, в котором оно находилось на момент посягательства, наказанию в виде ареста и лишения свободы не подвергается.

 Комментируя предлагаемую норму, следует отметить, что объектом временного позаимствования являются отношения собственности. Именно этому виду общественных отношений таким деянием обязательно причиняется ущерб или создается угроза его причинения. Вред не всегда может носить материальный характер. Чаще всего он выражается в упущенной выгоде и, как правило, сопровождается моральными переживаниями потерпевшего. Предметом временного позаимствования является чужое (как движимое, так и недвижимое) имущество, путем противоправного воздействия на которое нарушается общественное отношение собственности.

 С объективной стороны позаимствование характеризуется противоправными действиями, направленными на временное завладение, удержание и безвозмездное пользование чужим имуществом. Основной состав предлагаемой нормы сконструирован по типу формальных, т.е. неправомерное временное завладение имуществом считается оконченным с момента фактического лишения собственника возможности владеть, пользоваться и распоряжаться своим имуществом.

 Субъективная сторона выражена прямым умыслом, потому как виновный осознает, что нарушает правомочия собственника, предвидит возможность наступления общественно опасных последствий в виде прямого имущественного ущерба или упущенной выгоды и желает совершить такое действие, невзирая на потенциальную возможность наступления преступных последствий. Мотив временного позаимствования характеризуется самым широким спектром побуждений, в основном низменных (корыстных, хулиганских, из мести и т.д.). Цель позаимствования состоит в стремлении виновного к временному установлению фактического контроля над имуществом, не принадлежащим виновному на праве собственности.

 Субъектом может быть физическое вменяемое лицо, достигшее 14-летнего возраста.

 В силу того, что основной состав временного позаимствования должен стать профилактирующей нормой по отношению к другим преступлениям против собственности, и с учетом особенностей всех объективных и субъективных характеристик этого деяния размер санкции за его совершение, на наш взгляд, должен быть чуть ниже размера санкций за умышленные ненасильственные и неквалифицированные виды хищений (ч. 1 ст. 158, ч. 1 ст. 159, ч. 1 ст. 160), а также преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 165 и ч. 1 ст. 167 УК. На этих позициях основывается и судебная практика. В подавляющем большинстве случаев судами по ненасильственным фактам позаимствования назначаются наказания либо в виде штрафа, либо в виде лишения свободы на срок до двух лет условно. Поэтому в соответствии со ст. 15 УК деяние, предусмотренное  ч. 1 предлагаемой нормы, по праву должно оцениваться как преступление небольшой тяжести. В целом это не противоречит законодательной оценке характера и степени общественной опасности имущественных преступлений, так как 60% основных составов, предусмотренных главой 21 УК, относится именно к категории небольшой тяжести. В то же время треть норм УК, в той или иной мере предусматривающих ответственность за временное позаимствование, также относится к преступлениям небольшой тяжести (см., например, ч. 1 и 2 ст. 139, ч. 1 ст. 145.1, ч. 1 ст. 330).

 Виды и размеры наказаний за квалифицированные виды позаимствования сопоставимы с санкциями, предусмотренными за совершение схожих по объективным признакам деяний. Так, причинение в результате позаимствования значительного ущерба соответствует степени общественной опасности квалифицированных составов кражи (санкция по п. "в" ч. 2 ст. 158) и мошенничества (санкция по ч. 2 ст. 159), поэтому и максимальный размер санкции определяется пятью годами лишения свободы. Аналогичное наказание должно применяться и к позаимствованию транспортных средств. В соответствии с ч. 1 ст. 166 УК размер наказания за угон также составляет до пяти лет лишения свободы. Такое решение законодателя поддерживают 77,3% опрошенных нами юристов. Однако явное противоречие в санкциях за угон (до пяти лет лишения свободы) и кражу автомобиля или иного транспортного средства (до двух лет лишения свободы) по-прежнему вызывает недоумение. Думается, рассмотрение угона в качестве квалифицирующего признака временного позаимствования полностью устранит это противоречие.

 Санкции за совершение деяний, предусмотренных  ч. 3 и  4 предлагаемой нормы, определяются насильственным способом завладения чужим имуществом и ориентированы на виды и размеры наказаний, предусмотренных, соответственно, п. "г" ч. 2 ст. 161 и ч. 1 ст. 162 УК РФ.