§ 2. Специфика объективной стороны временного позаимствования

 Описание в диспозиции нормы объективной стороны состава преступления составляет основное ее содержание. Отражая внешний акт общественно опасного посягательства, признаки объективной стороны наиболее полно, по сравнению с другими элементами преступления, определяют специфику преступного поведения. Б.А. Куринов называл объективную сторону преступления сердцевиной преступного деяния *(187). И это его высказывание совершенно справедливо, ведь именно во внешней стороне преступления в первую очередь объективируется общественная опасность и противоправность деяния, именно объективная сторона во многом определяет основание уголовной ответственности и является одним из принципиальных критериев квалификации преступления. Более того, содержание объективной стороны конкретного преступления во многом характеризует направленность уголовной политики.

 В системе преступлений против собственности объективную сторону можно определить как уголовно противоправное воздействие на предметы материального мира. Это воздействие применительно к деяниям в виде неправомерного временного завладения чужим имуществом, на наш взгляд, может выражаться исключительно в форме активного действия. Вместе с тем некоторые авторы (Л.Д. Гаухман, С.В. Максимов) не исключают и форму бездействия. По их мнению, неправомерное завладение как бездействие - это противоречащее предписаниям закона, иного нормативного акта либо договора временное удержание виновным ранее переданного ему в залог, на хранение, под надзор, для ремонта, оценки или иного подобного обращения, отличное от передачи имущества в собственность или иное владение *(188).

 Однако следует заметить, что в законодательной практике и научной литературе для обозначения собственно деяния в формулировке временного позаимствования не случайно употребляется термин "завладение". Его смысловая нагрузка в полной мере позволяет рассматривать данный признак в качестве базового структурного элемента объективной стороны временного позаимствования. Завладеть, значит "захватить, привлечь к себе, подчинить своему влиянию" *(189). Содержание самого термина "завладение", по сути, определяет наступательный, активный характер преступного действия, в связи с чем вряд ли уместно в данном случае говорить о бездействии как форме совершения временного позаимствования.

 Такая позиция находит отражение и в актах толкования высшей судебной инстанции. В частности, объективная сторона угона традиционно определяется в судебной практике посредством таких действий, как захват транспортного средства и его последующее перемещение *(190). При этом завладение транспортным средством считается оконченным преступлением с момента, когда транспортное средство уведено с места его нахождения *(191). Представляется, что увести транспортное средство, не совершая никаких действий, вряд ли возможно. Другой пример - диспозиция ст. 330 УК. Ответственность за временное позаимствование в форме самоуправства наступает только за "совершение каких-либо действий". Точно так же позаимствование жилища невозможно без незаконного проникновения в него (ст. 139). Да и при изучении уголовных дел нам не встретилось ни одного случая временного позаимствования путем бездействия. Поэтому объективная сторона таких деяний должна характеризоваться исключительно активными действиями, нарушающими право владения и ограничивающими права пользования и распоряжения.

 Полагаем, что Л.Д. Гаухман и С.В. Максимов отождествляют "пассивное" завладение с добровольной передачей имущества собственника в ведение виновного. Однако добровольная передача имущества чаще всего свидетельствует либо о правомерности совершаемых действий, либо об имевшем место обмане (или злоупотреблении доверием). Исходя из этого, в первом случае при дальнейшем незаконном временном использовании или удержании этого имущества, по всей видимости, должна наступать гражданско-правовая ответственность, так как нарушаются договорные обязательства, а во втором, при наличии имущественного ущерба, возможна уголовная ответственность по ст. 165 УК.

 В этой связи в качестве конструктивного признака объективной стороны временного позаимствования, существенно дополняющего и конкретизирующего содержание завладения, следует выделить его противоправность.

 Противоправность завладения означает, во-первых, совершение указанных действий помимо или вопреки воле собственника (т.е. самовольно или под влиянием других лиц), а во-вторых, уголовно-правовую запрещенность таких действий в силу того, что виновный не является собственником этого имущества, не имеет на это соответствующего юридического права и не уполномочен на совершение таких действий *(192).

 Совершение временного позаимствования помимо воли собственника означает действия по завладению чужим имуществом, чаще всего ненасильственного характера и в отсутствие собственника или законного владельца. В данном случае виновный, как правило, не ставит в известность собственника о своих намерениях.

 К примеру, Губин в отсутствие своей сестры Логачевой, проникнув в ее с мужем квартиру, завладел деньгами в сумме 1 тыс. руб. и 10 долл. США с целью расплатиться со своими долгами, а потом заработать и незаметно вернуть деньги *(193). В такой ситуации сегодня мы не можем привлечь этого человека к уголовной ответственности даже по ст. 139 УК, потому что незаконное проникновение в жилище помимо воли проживающего в нем лица не является преступлением.

 Закон в качестве криминообразующего признака называет только признак "против воли". Поэтому с целью ликвидации этого пробела, по всей видимости, необходимо ч. 1 ст. 139 УК после слова "совершенное" дополнить словами "помимо или".

 В то же время совершение временного позаимствования вопреки воле собственника отличается повышенной опасностью, определяемой дерзостью посягательства, применением насилия или угрозы его применения, открытым характером противоправных действий по завладению имуществом, а также игнорированием правомерного волеизъявления собственника. Это, например, совершение угона автомобиля с применением насилия, не опасного для жизни или здоровья, либо с угрозой его применения (п. "в" ч. 2 ст. 166 УК).

 Противоправное завладение чужим имуществом может совершаться путем обмана, злоупотребления доверием, тайно, открыто, с применением насилия или угрозой его применения, а также с использованием своего служебного положения.

 Обман или злоупотребление доверием как способ совершения имущественных посягательств достаточно часто встречается в практической деятельности. Вместе с тем этот способ в меньшей степени характерен для временного позаимствования, нежели для мошенничества и причинения имущественного ущерба путем обмана и злоупотребления доверием. При изучении судебно-следственной практики нам не встретилось ни одного такого случая. Полагаем, что данный вид преступного поведения в системе современного уголовного законодательства регламентирован в достаточной степени (ст. 159, 165, 176). Вряд ли стоит упрекать законодателя в том, что уголовная ответственность за временное позаимствование чужого имущества, совершенное путем обмана или злоупотребления доверием, предусмотрена только при условии наступления последствий в виде имущественного ущерба (ст. 165). Криминализация незаконного временного пользования чужим имуществом без намерения его присвоения в сочетании именно с этим способом выглядит не совсем обоснованно. Ведь собственник (кредитор), будучи введенным в заблуждение, как бы добровольно отчуждает в пользу преступника собственное или вверенное ему имущество. С определенной долей условности в подобных ситуациях можно вести речь о неосмотрительности самого собственника или законного владельца. Или другой, более комичный пример.

 Тянькин около 22.00 часов 12 февраля 2000 г., находясь в состоянии алкогольного опьянения, при доставлении его в отдел милиции на служебной автомашине УАЗ, воспользовавшись отсутствием в автомобиле сотрудников милиции, пересел на место водителя и начал движение в сторону ул. Большая Бугровка, где был задержан экипажем ГИБДД *(194).

 Поэтому общественная опасность данного способа завладения имуществом при отсутствии признаков хищения и соответствующего имущественного ущерба значительным образом минимизируется.

 Тайность как способ совершения позаимствования носит объективно-субъективный характер и имеет место в следующих случаях: 1) завладение имуществом происходит в отсутствие собственника (владельца) либо третьих лиц; 2) завладение происходит в присутствии других лиц, однако виновный считает, что его действия незаметны для окружающих; 3) завладение осуществляется в присутствии других лиц, но последние воспринимают преступные действия виновного как законные, на что и рассчитывает последний (например, угон автомобиля с неохраняемой стоянки) *(195); 4) завладение происходит в присутствии собственника или другого лица, но последнее не осознает происходящее в силу своего физиологического или психического состояния.

 Так, Ш., увидев, что П. в результате распития спиртных напитков уснул, решил воспользоваться данной ситуацией и съездить к родственникам, завладев автомобилем П., а затем, по приезде, вернуть машину владельцу. Для этого он взял ключи и документы, находившиеся в сумке П. Впоследствии Ш. добровольно вернул потерпевшему машину и документы. Действия Ш. правомерно квалифицированы по ст. 166 УК *(196).

 Открытость завладения означает совершение соответствующих действий в присутствии собственника или иного владельца имущества либо на виду у посторонних, когда виновный сознает, что присутствующие при этом лица понимают противоправный характер его действий, независимо от того, принимали они меры к пресечению этих действий или нет *(197).

 Указанные способы традиционно предусматриваются основными составами имущественных посягательств (ст. 158, 161), что должно, на наш взгляд, сохраниться и в норме о временном позаимствовании.

 Насилие или угроза его применения как способ совершения временного позаимствования традиционно рассматриваются законодателем в качестве квалифицирующих признаков (ч. 2 ст. 139, ч. 2 ст. 330). В зависимости от характера и степени общественной опасности временного позаимствования закон предусматривает насилие, не опасное для жизни (п. "в" ч. 2 ст. 166), и опасное для жизни (ч. 4 ст. 166, п. "в" ч. 2 ст. 211); в ряде случаев такое насилие может сопровождаться применением оружия или предметов, используемых в качестве такового (п. "г" ч. 2 ст. 211 УК). Но, к сожалению, все это частные случаи. В то же время остается открытым вопрос о квалификации временного позаимствования чужого имущества, совершенного с нападением, соединенным с насилием, опасным для жизни и здоровья, или с угрозой такого насилия. По ст. 162 УК квалифицировать такое деяние нельзя, так как цель нападения при разбое - хищение чужого имущества. Возможностей ст. 330 УК для этого явно недостаточно. Поэтому для устранения подобного пробела необходимо принять новую уголовно-правовую норму *(198), в которой этот признак должен рассматриваться в качестве особо отягчающего наказание.

 Использование своего служебного положения во многом облегчает совершение позаимствования чужого имущества. Однако в большинстве случаев такие деяния не подпадают под уголовный запрет.

 Так, за отсутствием состава преступления прекращено уголовное дело в отношении водителя Камаза Искандерова, который в ночь с 19 на 20 ноября 2000 г., не имея корыстных побуждений, тайно, не предупредив администрацию ОАО "КАМАГРОСЕРВИС", снял на время с находившейся в ремонте автомашины и затем поставил на закрепленную за ним автомашину Камаз четыре новых колеса *(199).

 Уголовная ответственность за позаимствование с использованием своего служебного положения возможна всего в нескольких случаях: во-первых, если "должностное лицо из корыстной или иной личной заинтересованности пользуется чужим имуществом, в отношении которого оно имеет определенные полномочия, имея намерение со временем возвратить их собственнику, в то время, как другие собственники заинтересованы в том, чтобы имущество находилось в обороте" *(200) (ст. 285); во-вторых, если руководитель предприятия, учреждения или организации, независимо от формы собственности, неправомерно временно (свыше двух месяцев) использует денежные средства в виде пенсий, стипендий, пособий и иных установленных законом выплат из корыстной или иной личной заинтересованности (ст. 145.1); и в-третьих, если, неправомерно завладевая жилищем, лицо приникает в него с использованием своего служебного положения (ч. 3 ст. 139).

 Использование служебного положения в корне меняет характер и степень общественной опасности временного позаимствования. Однако ограниченность закона не позволяет в большинстве случаев прибегать к мерам уголовной репрессии в подобных ситуациях. Это делает необходимым существование такого квалифицирующего признака в общей норме, предусматривающей ответственность за временное позаимствование.

 Подытоживая характеристику основных способов временного позаимствования, следует отметить, что, несмотря на свою уголовно-правовую автономность (самостоятельность), в криминологическом плане неправомерное временное завладение чужим имуществом может являться способом подготовки и совершения других преступлений, например таких как самоуправство *(201), кража, злоупотребление должностными полномочиями, хулиганство и т.д.

 С объективной стороны суть завладения при временном позаимствовании предполагает фактический захват чужого имущества и обращение его во временное обладание виновного. Оно может заключаться в изъятии *(202) этого имущества, его удержании или использовании.

 Традиционно считалось, что изъятие предполагает определенные преступные действия, связанные с физическим перемещением, удалением, утратой, извлечением имущества из владения собственника или иного лица, в ведении или под охраной которого оно находится *(203).

 В то же время завладение гораздо шире по объему, так как предполагает неправомерное фактическое обладание имуществом. Не зря С.В. Скляров подчеркивает, что завладение имуществом может произойти и без его изъятия с постоянного или временного места нахождения *(204).

 Вместе с тем в последнее время в научной литературе все большее распространение получает позиция, в соответствии с которой эти термины отождествляются за счет искусственного расширительного толкования понятия изъятия. Изъятие, по мнению В. Минской и Р. Калодиной, следует трактовать не как физическое изъятие (как это было раньше - из "фондов"), а более широко - изъятие как лишение лица возможности владеть, пользоваться или распоряжаться имуществом *(205). Подобный прием неоправданно сближает временное позаимствование с хищением и создает трудности при их разграничении, что уже привело к фактической декриминализации временного позаимствования.

 Поэтому под изъятием как составным элементом завладения необходимо понимать исключительно физическое противоправное извлечение (выведение) имущества из владения собственника с одновременным его переводом в фактическое незаконное временное обладание виновного. При этом следует иметь в виду, что если в составе хищения изъятие выступает конститутивным признаком, то в составе временного позаимствования подобное действие является альтернативным наряду с удержанием, ограничением доступа собственника к своему имуществу и иными формами временного контроля над чужим имуществом. Поэтому совершенно справедливо замечание А.И. Бойцова по поводу того, что "вера в возможность "хищения без изъятия" приводит к необходимости усматривать хищение там, где в действительности имеет место так называемое временное позаимствование" *(206).

 Завладение как признак объективной стороны позаимствования должно носить временный характер. Об этом могут свидетельствовать диспозиции ст. 145.1, 166, 176, 211 УК. Именно временный характер пользования имуществом указывает на отсутствие признаков хищения, которое с этой точки зрения является окончательным (безвозвратным) обращением чужого имущества, т.е. его присвоением. Следовательно, деяние в виде временного позаимствования должно оцениваться как временный факт осуществления господства над вещью. Виновный, фактически обладая предметом посягательства, не претендует на право владения этой вещью. Суть такого посягательства заключается только во временном удержании (использовании) вещи.

 Рассматриваемый признак обычно не поддается количественному определению, превращаясь в оценочное понятие, целиком зависящее от воли правоприменителя. Однако сама по себе длительность срока нахождения чужого имущества может свидетельствовать об обращении этого имущества в пользу виновного, т.е. о совершении хищения *(207).

 Поэтому в литературе высказываются мнения о целесообразности определения верхней границы временного пользования чужим имуществом, превышение которой позволяло бы делать вывод о хищении. Л.Д. Гаухман и С.В. Максимов в качестве такой границы со ссылкой на ст. 228 ГК РФ предлагают рассматривать истечение шестимесячного срока с момента фактического выбытия имущества из законного владения *(208). Ю.А. Панова, В.И. Крайнов и ряд других авторов при определении такой границы исходят из требований уголовно-процессуального законодательства. По их мнению, в том случае, если транспортное средство в течение 3-10 суток после получения сообщения о совершенном преступлении обнаружено неповрежденным и неразукомплектованным, но лицо, совершившее угон, не установлено, и нет данных или нет возможности на данном этапе установить истинный мотив деяния, такие действия следует квалифицировать по ч. 1 ст. 166 УК РФ; если же транспортное средство в указанные сроки не обнаружено, содеянное целесообразно квалифицировать как хищение *(209). Именно так решается вопрос в ряде зарубежных стран. В Грузии и Испании неправомерное завладение имуществом на срок свыше двух суток признается хищением. Подобный прием как бы объективирует субъективную сторону временного позаимствования, что, безусловно, упрощает задачу правоприменителя.

 Вместе с тем основополагающим принципом уголовного права является виновная ответственность, в соответствии с которым содержание субъективной стороны действий виновного определяется на момент их совершения. По этой причине даже длительный период времени не может превратить в хищение иное посягательство на собственность, если в нем изначально не было признаков хищения. Следовательно, установление в законе четких временных рамок позаимствования выглядело бы не вполне обоснованным. Таким образом, в этой ситуации можно рекомендовать судам обращать в большей степени внимание на выявление и исследование обстоятельств, свидетельствующих о намерениях виновного. В то же время на законодательном уровне, причем в общей норме, целесообразно было бы предусмотреть правило стимулирующе-профилактического характера, которое не позволяло бы судам назначать такие суровые виды наказания, как арест и лишение свободы на определенный срок, в случаях, когда виновный возвратит позаимствованное имущество владельцу в течение трех суток в том же состоянии, в котором оно находилось на момент посягательства. Такая разновидность деятельного раскаяния и срок в трое суток не только учитывают позитивный опыт ряда иностранных государств, но и позволяют экономить меры уголовной репрессии, согласуются с основополагающими уголовно-правовыми принципами и кроме всего прочего равным образом учитывают интересы потерпевшего, виновного и правоохранительных органов. Ведь потерпевший заинтересован в скорейшем получении своего имущества, виновному представляется шанс избежать более сурового наказания, а правоохранительным органам очень важно сохранить время для борьбы с более тяжкими преступлениями.

 Итак, завладение имуществом является ключевым криминообразующим признаком объективной стороны временного позаимствования. Как правило, завладение чужим имуществом зачастую сопровождается его эксплуатацией. По этой причине широкое распространение получила точка зрения, в соответствии с которой объективная сторона позаимствования кроме завладения имуществом должна включать в себя и последующее его использование. При этом использование должно быть безвозмездным *(210).

 Использование позаимствованного имущества после завладения им, безусловно, увеличивает степень общественной опасности и в ряде случаев связывается законодателем с корыстной или иной личной заинтересованностью (ст. 145.1, 285), движением источника повышенной опасности (ст. 166, 211). Не зря в судебной практике неправомерное завладение транспортным средством без цели хищения является оконченным, когда последнее уведено с места его нахождения *(211). Более того, в отдельных зарубежных странах (ст. 214 УК Белоруссии) в качестве обязательного признака объективной стороны этого посягательства предусматривается и сама поездка на транспортном средстве. Однако для собственника важно не то, каким образом виновный распорядится имуществом без цели хищения, а сам факт временного неправомерного использования, который не позволяет ему осуществлять свои правомочия по поводу этого имущества. Поэтому использование имущества во многом определяет и суть неправомерного завладения.

 В то же время, полагаем, нельзя не усматривать временное позаимствование там, где виновный никак не использует полезные свойства незаконно захваченного и удерживаемого имущества. Ведь теоретически вполне возможно представить ситуацию, когда преступник, завладевая чужим имуществом, не использует его, а только устанавливает фактический контроль (его удержание) с целью, скажем, умышленного временного ограничения правомочий собственника по различным мотивам.

 Так, 21 января 2004 г. Пересслепова и Калмыков, требуя долг у Сергеевой, взяли с нее расписку на 500 долл. США, после чего в целях обеспечения возврата денег Калмыков забрал из ее квартиры два телевизора, принадлежащие потерпевшей, и временно перевез их на свою квартиру *(212). Виновный не пользовался телевизорами, о чем свидетельствовало то, что телевизоры не были подключены к телевизионной антенне, стояли далеко от розеток, были накрыты тканью.

 В этой связи оконченным временное позаимствование следует считать с того момента, когда собственник или иной владелец лишается на определенный период контроля над своим неправомерно захваченным имуществом. Поэтому момент окончания временного позаимствовния следует отождествлять с гармоничным сочетанием следующих элементов: во-первых, с началом фактического обладания имуществом лицом, ранее не владевшим им, а во-вторых, с осуществлением полного контроля, господства над этим имуществом, при котором виновный обретает реальную возможность не давать пользоваться и распоряжаться им иным лицам.

 Это возможно только в ситуациях, когда преступник после завладения неправомерно временно либо удерживает, либо использует позаимствованное имущество. Следовательно, оба названных признака дополняют и объясняют криминализацию завладения при позаимствовании.

 В целом же под объективной стороной временного позаимствования следует понимать действия, направленные на противоправное, временное завладение и последующее безвозмездное использование или удержание чужого имущества помимо или против воли и согласия собственника или иного законного владельца.