§ 2. Место рецидива в системе множественности преступлений

О формах множественности преступлений в тео­рии советского уголовного права высказаны различные суж­дения. Большинство авторов считают, что формами прояв­ления множественности преступлений являются повторность преступлений, их совокупность и рецидив22. По мнению других, формами проявления множественности преступлений выступают: а) совокупность (идеальная и реальная), неод­нократность и рецидив23; б) рецидив, повторность, реальная и идеальная совокупность преступлений24; в) повторность и совокупность 25.

«Целям уголовно-правового исследования форм множе­ственности преступлений, — пишет А. С. Фролов, — в боль­шей мере отвечает деление их по юридическому признаку. В качестве такового критерия может быть использована судимость за преступления, входящие в множественность. По наличию или отсутствию судимости различают следую­щие формы множественности преступлений: 1) стечение пре­ступлений, 2) рецидив. Каждая из форм, в свою очередь, может быть представлена разновидностями преступлений, отличающихся особенностями их квалификации.

Так, в стечении преступлений выделяются: а) преступ­ления, квалифицируемые по одной статье (части статьи) уголовного закона: неоднократность, систематичность, про­мысел, специальная повторность; б) преступления, квали­фицируемые по нескольким статьям (частям статьи) уголов­ного закона; совокупность» 26.

Многообразие суждений о формах множественности пре­ступлений обусловлено тем, что авторы используют различ-

2. Заказ (2>1'1       '17

ные критерии при решении одного вопроса. Использование различных критериев при классификации явлений одного и того же вида, конструирование нового понятия — стече­ние преступлений, неизвестного советскому уголовному зако­нодательству и судебной практике, с неизбежностью влечет ошибку, затрудняет понимание рассматриваемого вопроса.

Для правильного решения вопроса о формах необходи­мо, используя один критерий (отличительный признак, ме­рило), выделить из всей массы множественности преступле­ний такие группы, которые обладают только им присущими признаками. Несколько общих замечаний, прежде чем выска­зать свое мнениз о критериях классификации.

Анализ действующего уголовного законодательства и судебной практики не дает оснований рассматривать сово­купность и неоднократность, повторность и рецидив, стече­ние преступлений и рецидив как понятия однопорядковые и поэтому ни одно из приведенных суждений не может быть признано абсолютно правильным.

В теории и практике, в действующем уголовном законо­дательстве под рецидивом понимается лишь одна из разно­видностей повторения (повторности) преступлений — совер­шение нового преступления лицом, имеющим не погашен­ную и не снятую судимость за предыдущее преступление. Следовательно, понятие повторения (повторности) является более общим, чем понятие рецидива, и эти понятия находят­ся между собой в логическом отношении подчинения. Такой вывод соответствует и мнению Верховного суда СССР.

В п. 11 постановления Пленума Верховного суда СССР от 11 июля 1972 года «О судебной практике по делам о хищении государственного и общественного имущества» ска­зано, что «...хищение следует считать повторным во всех слу­чаях, когда лицо ранее совершило одно из преступлений, указанных в примечании к ст. 89 УК РСФСР и соответству­ющим статьям УК других союзных республик, безотноси­тельно к тому, было ли оно за них осуждено.

Хищение не может квалифицироваться как повторное, если с виновного снята судимость за ранее совершенное пре­ступление в порядке амнистии или помилования, либо пога­шена или снята в соответствии со ст. 47 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик, а так­же, если к моменту совершения хищения истекли сроки дав­ности уголовного преследования за ранее совершенное пре­ступление»27.

Поэтому нет достаточных оснований для рассмотрения рецидива как формы множественности преступлений одно-порядкового класса с повторностью. Повторность — более широкое понятие (по объему, содержанию), чем рецидив. Рецидив — это часть повторности, ее разновидность, ослож­ненная судимостью за предыдущее преступление. Любой ре­цидив является повторностью преступления, но не любая по-вторность образует рецидив.

Нельзя рассматривать и неоднократность как самостоя­тельную форму множественности преступлений одного клас­са с повторностью, так как по смыслу действующего уголов­ного законодательства неоднократность является одной из разновидностей повторности преступлений.

Стечение преступлений и рецидив также нельзя рассмат­ривать как формы множественности преступлений однопо-рядкового класса с повторностью.

Разновидности преступлений отличаются не особеннос­тями их квалификации, как утверждает А. С, Фролов, а особенностями родовых и непосредственных объектов пося­гательства. Представляется, что о квалификации можно го­ворить лишь тогда, когда выделены, определены формы мно­жественности преступлений и их виды, а не наоборот.

Анализ законодательства, судебной практики и уголов­но-правовой литературы дает основание утверждать, что в качестве критерия для выделения форм множественности преступлений, а в дальнейшем и их видов, необходимо ис­пользовать не юридический признак (по одной или несколь­ким статьям УК квалифицируется содеянное), а социаль­ный — сопряжено ли множество преступлений с моментом повторения или нет. «С точки зрения «механизма» преступ­лений, образующих множественность, — как правильно под­черкивает Т. М. Кафаров, — целесообразно как в теорети­ческом, так и практическом отношениях выделение, с одной стороны, тех форм множественности, которые характеризу­ются последовательностью совершенных преступлений, ког­да второе, третье и т. д. преступления осуществляются спу­стя определенное время после предыдущего; и идеальной совокупности, при которой такая последовательность отсут­ствует» 28.

При совершении множества преступлений, соединенных с их повторением, в сознании виновного каждый раз проис­ходит борьба мотивов, а само повторение свидетельствует о том, что она заканчивалась «победой» социально опасных

мотивов. В свою очередь, неоднократность таких «побед» указывает на особую устойчивость антиобщественных взгля­дов виновного, на его повышенную общественную опасность. При идеальной совокупности преступлений нет повторения преступления, естественно, нет и повторной борьбы моти­вов 29.

Р. Галиакбаров, М. Ефимов и Е. Фролов, выделяя две формы множественности преступлений — повторность и со­вокупность, в понятие повторности вкладывают широкое содержание, подразумевая под ней все случаи повторения преступных деяний одним и тем же субъектом. Рецидив они рассматривают как разновидность повторности, а не как осо­бую форму множественности преступлений. Трудно согла­ситься с утверждением авторов, что второй формой множе­ственности является совокупность преступлений. Относя все случаи совокупности преступлений ко второй форме множе­ственности преступных деяний, они упустили из вида, что совокупность преступлений бывает реальной и идеальной. Каждое из этих понятий — реальная совокупность, идеаль­ная совокупность имеет свое специфическое содержание, обусловленное моментом совершения преступлений.

Для реальной совокупности характерно, что субъект со­вершает последующее преступление спустя какой-то отре­зок времени после совершения предыдущего, т. е. имеет ме­сто момент повторения. В связи с этим случаи множествен­ности преступлений, охватываемые понятием реальной сово­купности, можно и необходимо рассматривать в качестве разновидности их повторения. Повторения нет в случаях идеальной совокупности, так как одним деянием (действием или бездействием) субъект совершает два и более преступ­лений. Поэтому идеальная совокупность является самосто­ятельной формой множественности преступлений.

Рассматривая множественность преступлений как опре­деленную структуру, состоящую из трех уровней (поряд­ков), Т. Э. Караев выделяет верхний уровень — идеальная совокупность и общая повторность; средний — общая повтор­ность охватывает специальную повторность и реальную со­вокупность и нижний — при усложнении предшествующим осуждением виновного реальная совокупность трансформи­руется в общий рецидив, а специальная повторность обрета­ет свойства специального рецидива 30.

Рассмотрение множественности преступлений как опре­деленной структуры возражений не вызывает, ибо фактиче-

50

ски речь идет о формах и видах ее проявления. Заметим, что при этом должен быть соблюден субординационный по­рядок расположения понятий, использован один общий кри­терий для каждого вида классификации. В первом ряду пра­вильно указаны основные формы проявления множественно­сти преступлений. Но повторность, находящуюся на верхнем уровне, по нашему мнению, нельзя именовать общей, пос­кольку под ней в уголовном праве принято понимать (счи­тать) совершение лицом нового неоднородного преступле­ния. Повторность как форма множественности может быть образована и тождественными, и однородными, и неоднород­ными преступлениями.

Неточно и утверждение Т. Э. Караева, что реальная совокупность при усложнении предшествующим осуждением виновного трансформируется в общий рецидив. В отличие от идеальной совокупности, реальную совокупность могут образовать и разновидности одного и того же состава пре­ступления, что, естественно, и влечет ответственность и ква­лификацию по разным частям одной и той же статьи УК-В этом находит свое различие квалификация преступлений при идеальной и реальной совокупности. Пленум Верхов­ного суда СССР в своем постановлении от 6 октября 1970 г. «О судебной практике по делам об автотранспортных пре­ступлениях» указал, что нарушение правил безопасности дви­жения и эксплуатации транспорта, «...повлекшее наступле­ние последствий, предусмотренных несколькими частями ст. 211 УК РСФСР и соответствующими статьями УК дру­гих союзных республик, но составляющих одно преступле­ние, надлежит квалифицировать по той части, которая пре­дусматривает ответственность за наиболее тяжкие из насту­пивших последствий.

По совокупности преступлений деяния с указанными различными последствиями должны квалифицироваться в тех случаях, когда они совершены в разное время и насту­пившие последствия являлись результатом нескольких вза­имно не связанных нарушений правил безопасности движе­ния и эксплуатации транспортных средств»31.

Отступление от обязательного требования — исполь­зования одного общего критерия — привело указанных ав­торов к неточному решению исследуемой проблемы, а это влечет за собой утрату логической стройности и потерю на­учной и практической значимости проведенной классифи­кации.

21

Нами разделяется мнение тех советских криминалистов (Н. И Загородников, Н. А. Стручков, В. П. Малков), ко­торые, используя один общий критерий, выделяют только две формы проявления множественности преступлений: по-вторность преступлений и их идеальную совокупность 32.

Идеальная совокупность преступлений в судебной прак­тике встречается сравнительно редко, но это обстоятельство не может поколебать вывода о том, что она является само­стоятельной формой проявления множественности преступ­лений.

Такое решение вопроса о формах проявления множест­венности преступлений представляется обоснованным также и по следующим основаниям. Множественность преступле­ний — социально-правовое явление, и его сущность прояв­ляется в том, что каждому отдельному, единичному, индиви­дуальному и всей их совокупности (массе), образующей данное явление, присуще общее — совершение одним ли­цом двух и более преступлений. Этот признак (совершение двух и более преступлений одним лицом) выступает опре­деляющей стороной целого (множественности преступле­ний), характеризует единство всех элементов явления и со­ставляет его внутреннее содержание.

Как социально-правовое явление множественность пре­ступлений обладает не только своим собственным содер­жанием, но и собственной структурой. Отдельное (единич­ное, индивидуальное) может быть результатом (итогом) как одного деяния субъекта (идеальная совокупность пре­ступлений), так и двух и более деяний (повторность). Ины­ми словами, множественность преступлений как социально-правовое явление, образуется за счет совокупности (массы) отдельного (единичного, индивидуального), отличающихся друг от друга прежде всего тем, является ли отдельное ре­зультатом повторения или нет.

Повторность преступлений и их идеальная совокупность, выступая структурными элементами множественности пре­ступлений, обладают устойчивостью и остаются относительно неизменными при различных преобразованиях системы. И, следовательно, формой проявления множествен­ности преступлений является структурный элемент, обладающий только ему присущи­ми социально-психологическими и юриди­ческими признаками.

В   советской  уголовно-правовой  литературе   по  вопросу

22

о том, что понимать под повторностью преступлений, выска­заны различные точки зрения. Одни авторы повторность по­нимают как случаи совершения во второй и более раз преступления лицом, ранее совершившим тождественное или указанное в законе однородное деяние, независимо от того, было ли оно ранее осуждено за предшествующее пре­ступление или нет33. По мнению других, повторность —• со­вершение лицом тождественных преступлений до осуждения за них34. Повторность может быть образована сочетанием тождественных, а в случаях, предусмотренных законом, и однородных преступлений, если ни одно из престурлений не было предметом судебного разбирательства, — таково мне­ние третьих35. По мнению четвертых, повторность — совер­шение лицом преступлений во второй и более раз, если при этом не погашены юридические последствия предыдущего деяния 36.

Повторность как форма множественности преступлений может быть образована тождественными, однородными и раз­нородными преступлениями. Такой вывод базируется на анализе действующего уголовного законодательства, в кото­ром понятию повторности придается неодинаковый смысл: наиболее широкий смысл этому понятию придан в п. 1 ст. 39 УК РСФСР — «совершение преступления лицом, ранее со­вершившим какое-либо преступление», т. е. новое преступ­ление (неоднородное, однородное или тождественное) со­вершается тогда, когда не погашены юридические последст­вия за предыдущее преступное деяние; менее широкий смысл оно имеет в примечаниях к ст. ст. 89 и 144 УК РСФСР (новое преступление — тождественное или однородное) и узкий — в ч. 2 ст. 206, ч. 2 ст. 212 ' и ряде других статей УК РСФСР (предыдущее и последующее преступления — тождественные). Аналогично решен этот вопрос и в УК Дру­гих союзных республик. Мы, говоря о повторности как форме проявления множественности преступлений, придаем этому понятию наиболее широкий смысл, безотносительно к тому, имело место осуждение за предшествующее преступление или нет, являются ли совершенные преступления тождествен­ными, однородными, разнородными или нет.

В зависимости от того, был ли виновный осужден за ранее совершенное преступление или нет, все случаи повтор­ности можно подразделить на: а )повторность, не соединен­ную с осуждением лица за ранее совершенное преступление, и б) повторность, соединенную с осуждением за ранее со-

28

вершенное преступление37. В теории советского уголовного права дается и иная классификация повторности. В частно­сти, различают общую и специальную повторность38, одно­родную и неоднородную39 и т. д. Это обусловлено тем, что различные авторы в зависимости от задач классификации в качестве ее основания берут (используют) неодинаковые критерии. В рамках настоящей работы мы рассматриваем повторность как одну из форм проявления множественности преступлений и не затрагиваем иных аспектов данной проб­лемы, которые подвергались обстоятельному исследованию в теории советского уголовного права.

Повторность первого вида (не соединенная с предшест­вующим осуждением виновного), в свою очередь, может проявляться и проявляется в неоднократности, систематич­ности преступлений, в совершении преступлений в виде про­мысла и реальной совокупности преступлений.

Совершение тождественных преступных деяний может дать не только повторность (и ее виды — неоднократность, систематичность или совершение преступления в видэ про­мысла 40) как вид множественности преступлений, но и еди­ничное преступление — продолжаемое или длящееся.

Отграничение единичного сложного преступления (про­должаемого, длящегося) от повторности и ее видов пред­ставляет большую сложность. Поэтому в теории уголовного права высказаны различные суждения по данному вопросу. По мнению одних авторов, нет никаких оснований противо­поставлять понятия продолжаемого и повторного преступле­ний. Продолжаемое преступление предлагают в ряде случа­ев рассматривать и как повторное41. Другие полагают, что наличие единого продолжаемого преступления должно быть признаваемо во всех случаях, когда закон не рассматривает повторность в качестве квалифицирующего признака. «Пре­ступления, — пишет А. М. Яковлев, — в которых повтор­ность не является ни конструктивным, ни квалифицирую­щим признаком, в случае, если они выражаются в после­довательном совершении ряда однородных актов, могут рассматриваться как продолжаемые», ибо продолжаемые преступления в этих случаях ничем не отличаются от по­вторных преступлений. Различие между ними состоит лишь в способе законодательного выражения этих преступлений в законе. Во всех случаях, когда в состав преступления или в число его квалифицирующих признаков введена повтор-

24

ность, понятие единого продолжаемого преступления приме­нено быть не может 42.

Иными словами, наличие или отсутствие продолжаемого преступления в действиях лица ставится в зависимость от того, как законодателем описан тот или иной состав конк­ретного преступления, указаны ли эти действия в качестве квалифицирующего признака или нет. Такой подход к ре­шению данного вопроса фактически влечет отрицание воз­можности продолжаемого преступления в тех случаях, ког­да закон с признаком повторного совершения преступления связывает более строгое наказание. Необходимо отметить и следующее: различие между продолжаемым и повторным преступлениями состоит не в способе законодательного за­крепления этих преступлений, а в их сущности.

Повторность характеризуется следующими признаками: одно и то же лицо совершает два и более общественно-опас­ных действий, каждое из которых является уголовно нака­зуемым деянием: разновременностью их совершения; реали­зацией самостоятельного каждый раз умысла; отсутствием обстоятельств, погашающих правовые последствия преступ­лений.

Продолжаемое преступление слагается из неоднократ­ных тождественных преступных актов, каждый из которых содержит признаки одного и того же состава преступления, направленных на достижение общей преступной цели и ох­ватываемых единым умыслом. Для продолжаемого преступ­ления характерно наличие глубокой внутренней связи меж­ду актами, которые выступают как этапы в реализации одного и того же умысла.

Учитывая различие между повторным и продолжаемым преступлениями, Пленум Верховного суда СССР в постанов­лении от 4 марта 1929 г. «Об условиях применения давно­сти и амнистии к длящимся и продолжаемым преступлени­ям» разъяснил, что продолжаемые преступления — это «складывающиеся из ряда тождественных преступных дея­ний, направленных к общей цели, и составляющие в своей совокупности единое преступление» 43.

Практика применения уголовного законодательства, те­оретические разработки обусловили необходимость возврата Пленума Верховного суда СССР вновь к вопросу о разъяс­нении понятия продолжаемого преступления, о критериях, позволяющих отграничивать продолжаемое преступление от повторного. В судебной практике чаще всего такая необхо-

25

димость возникает по делам о хищэниях государственного или общественного имущества. Пленум Верховного суда СССР в постановлении от 11 июля 1972 г. «О судебной прак­тике по делам о хищениях государственного и обществен­ного имущества» указал, что «...продолжаемым хищением следует считать неоднократное незаконное безвозмездное изъятие государственного или общественного имущества, складывающееся из ряда тождественных преступных дейст­вий, имеющих общую цель незаконного завладения государ­ственным или общественным имуществом, которые охваты­ваются единым умыслом виновного и составляют в своей совокупности одно преступление» 44.

Исходя из того, что продолжаемое преступление, как и повторное, может осуществляться и путем совершения од­нородных (а не только тождественных) по своей природе деяний, Т. Э. Караев выразил сомнение в точности указа­ний постановления Пленума Верховного суда СССР от 11 июля 1972 г.45. С таким суждением автора нельзя согла­ситься потому, что при продолжаемом хищении, в отличие от повторного, все акты, его образующие, — это этапы в реализации единого умысла, направленного на общую цель, и при этом не имеет значения то обстоятельство, что искус­ственно изолированные этапы могут формально подпадать под признаки хищения в значительном размере, а другие представлять собой мелкое хищение. Для продолжаемого хищения не имеет значения, каков разрыв во времени между отдельными этапами. Даже если он значителен, то это не свидетельствует о самостоятельности преступления и не дает повода (не является основанием) продолжаемое преступление рассматривать как повторное. Главное здесь другое: все действия и каждый этап в отдельности охваты­ваются единым умыслом и направлены к достижению об­щей цели. В силу этого Пленум Верховного суда СССР, го­воря о тождественных преступных действиях, имел в виду прежде всего способ посягательства, а не юридические при­знаки различных этапов реализации единого умысла.

Если и есть основания для упрека в адрес Пленума Верховного суда СССР, то они лежат в иной плоскости: в неоправданном, по нашему мнению, отходе от своей пози­ции, высказанной в постановлении от 28 ноября 1975 г. «О повышении роли судов в борьбе с хищениями социалисти­ческой собственности, выявлении и устранении причин и ус­ловий, порождающих эти преступления», в котором, вновь

26

давая определение продолжаемого хищения, Пленум не ука­зал, что оно охватывается единым умыслом виновного46.

Таким образом, критериями, позволяющими отграни­чить продолжаемое преступление от повторного, служат признаки единства преступного умысла и общественно опас­ной цели, достигаемой с помощью совершения ряда (отдель­ных) тождественных преступных актов, направленных на причинение ущерба одним и тем же непосредственным объ­ектам

Значимость данного вопроса для теории и практики, а особенно в плане совершенствования уголовного закона, настоятельно требует ясной и четкой, изложенной/в законе формулировки понятия продолжаемого преступления. Нали­чие такого определения в ряде руководящих постановлений Пленума Верховного суда СССР не исключает дополнения УК специальной статьей, однозначно решающей данную проблему. В этой связи определенный интерес представляет опыт Народной Республики Болгарии, где продолжаемое преступление определяется как случаи, «когда два или бо­лее деяния, которыми осуществляются в отдельности один или различные составы одного и того же преступления, со­вершены через непродолжительные промежутки времени, в одной и той же обстановке и при однородности вины, при котором последующее является с объективной и с субъек­тивной стороны продолжением предшествующего» (ст. 26(1) УК 1968 г.)

В советской уголовно-правовой литературе даются раз­личные определения длящимся преступлениям. По мнению одних авторов, длящееся преступление выполняется непре­рывно в течение длительного времени47, по мнению дру­гих, — это раз осуществленный состав преступления, непре­рывно продолжающий существовать впредь до наступления обстоятельств, его устраняющих48. По мнению третьих, при совершении длящегося преступления виновный оказывается в состоянии непрерывного совершения преступления 49, а чет­вертые считают, что особенности преступного результата определяют характер длящегося преступления, так как в них при однократном действии или бездействии ущерб длит­ся во времени и пространстве, а это создает как бы двойное окончание преступления: с одной стороны, длящееся преступ­ление является оконченным в первый момент наступления ущерба, а с другой — преступление не считается завершен­ным, ибо ущерб не прекращается с первым моментом его

27

наступления, длится до тех пор, пока не будет пресечен50. Наконец, высказано суждение о том, что в основе дляще­гося преступления лежит невыполнение лицом правовой обязанности, возникшей в связи с его поступком, и оно об­разуется не за счет первоначального акта (действия или бездействия), который дает оконченный состав преступле­ния, а за счет последующего бездействия, продолжающего­ся вплоть до задержания преступника или до отпадения какого-либо из элементов состава 51.

В постановлении Пленума Верховного суда СССР от 4 марта 1929 г. длящиеся преступления характеризуются «...непрерывным осуществлением состава определенного пре­ступного деяния. Длящееся преступление начинается с ка­кого-либо преступного действия (например, при самоволь­ной отлучке) или с акта преступного бездействия (при недо­несении о преступлении). Следовательно, длящееся преступ­ление можно определить как действие или бездействие, со­пряженное с последующим длительным невыполнением обя­занностей, возложенных на виновного законом под угрозой уголовного преследования» 52.

Разделяя мнение тех советских криминалистов, которые рассматривают длящееся преступление как длительное не­выполнение правовой обязанности субъектом, считаем необ­ходимым отметить следующее: нельзя разрывать преступ­ный акт субъекта (действие или бездействие) и последую­щее в течение длительного времени невыполнение им пра­вовой обязанности (не нарушать уголовно-правового запре­та либо совершить требуемое законом действие). Только совокупность этих факторов дает длящееся преступление: совершение субъектом деяния (действия или бездействия) является начальным моментом длящегося преступления. От-; падение правовой обязанности, невыполнение которой ранее! считалось уголовно наказуемым деянием, добровольное пре­кращение субъектом преступного деяния, либо его пресе-, чение правоохранительными органами государства, равно как и наступление событий, препятствующих совершению преступления, — все это влечет прекращение длящегося преступления.

Таким образом, критериями, позволяющими отграничить длящееся преступление от продолжаемого, служат признаки единства умысла и общественно опасной цели, достигаемой с помощью совершения одного преступного акта (действия или бездействия), направленного на причинение ущерба

28

одному непосредственному объекту. Длящееся преступление отличается от повторного тем, что состав конкретного пре­ступления не просто продолжается во времени повторно, неоднократно или систематически, а непрерывно осуществля­ется. Рассмотренные особенности преступлений дают осно­вание утверждать, что ни продолжаемые, ни длящиеся пре­ступления не могут являться разновидностями одной из форм множественности преступлений по советскому уголовному праву.

Совершение тождественных преступлений, как уже от­мечалось, может дать разные виды повторности, не соеди­ненной с осуждением лица за ранее совершенное деяние. Одним из таких видов является неоднократность.

В теории советского уголовного права в понятие неод­нократности вкладывается различное содержание. По мне­нию одних авторов, неоднократность, в отличие от повтор­ности, предполагает совершение преступлений не во второй раз, а более двух раз 53. Другие понимают неоднократность как повторение указанных в законе тождественных преступ­лений или проступков, ни за одно из которых лицо, их совер­шившее, еще не было наказано, и должно отвечать одновре­менно за всю совокупность правонарушений54. Неоднократ­ным, по мнению третьих, следует считать преступление, совершенное лицом, имеющим две судимости или ранее со­вершившим два преступления, ни одно из которых не пога­шено давностью 55.

Высказаны мнения и о нецелесообразности сохранения в законодательстве двух терминов — «неоднократность» и «повторность», так как они соотносятся между собой как це­лое и часть, и по своему, значению неоднократность погло­щает повторность56, либо потому, что эти понятия совпада­ют по объему, а поэтому в целях единообразного понима­ния и применения закона желательно вообще отказаться от термина «неоднократность», заменив его термином «повтор­ность» 57.

Отказ от неоднократности как квалифицирующего при­знака мотивируется тем, что это исключило бы разноречи­вое толкование данного термина как в теории, так и на практике и, следовательно, способствовало бы правильной квалификации при соответствующих ситуациях, во-первых, и придало бы большую согласованность содержанию статей Особенной части УК, а понятийному аппарату — четкость и ясность, во-вторых. Кроме того, это позволило бы устра-

29

нить из практики и теории неосновательное отождествление неоднократности и системности преступлений, когда признак неоднократности понимается как совершение двух и более тождественных либо однородных преступлений при от­сутствии факта осуждения за какое-либо из них58.

Изложенное свидетельствует об отсутствии единства в понимании термина «неоднократность». Этому понятию при­сущи свои отличительные признаки, позволяющие отграни­чить его от смежных понятий. Прежде чем указать призна­ки неоднократности, считаем необходимым сделать несколь­ко замечаний.

Между неоднократностью как видом множественности преступлений и судимостью нельзя ставить знак равенства,, так как судимость — это признак другого вида множествен­ности преступлений — рецидива. Понимание неоднократно­сти как случаев совершения нового преступления после осуж­дения за первое ведет к слиянию данного понятия с реци­дивом, в то время как законодатель употребляет эти поня­тия в одних и тех же составах (см., например, ч. 2 ст. 174, ч. 2 ст. 174 ' УК РСФСР), вкладывая в них явно различное содержание, и подчеркивает это, используя разделительный союз «или». Анализ ст. 173 УК РСФСР (в редакции Закона РСФСР от 1986 г. — Ведомости Верховного Совета РСФСР. 1986. № 23. Ст. 637) подтверждает высказанное суждение: законодатель проводит четкую грань между понятиями «не­однократность» и «рецидив». Наличие судимости исключает неоднократность как вид повторности.

Многолетняя практика применения ныне действующего уголовного законодательства свидетельствует, что судебно-следственные органы правильно поняли и усвоили позицию законодателя и четко различают эти понятия. В этой связи вызывает сомнение правильность позиции Президума Вер­ховного Совета РСФСР, который в своем постановлении от 21 сентября 1981 г. «О порядке применения статьи 1562 Уголовного кодекса РСФСР» указал: «Под неоднократным получением незаконного вознаграждения следует понимать... либо получение незаконного вознаграждения лицом, которое ранее было судимо за аналогичное преступление и суди­мость с которого не снята и не погашена в установленном законом порядке»59. Таким образом, поставлен знак равен­ства между неоднократностью и судимостью, они рассмат­риваются как тождественные понятия. Такое решение проти-

30

воречит не только действующему уголовному законодатель­ству, но и позиции самого Президиума, который в том же постановлении указал, что под неоднократным получением незаконного вознаграждения следует понимать «...соверше­ние Э1их действий не менее двух раз, если при этом не истек­ли предусмотренные законом сроки давности привлечения к уголовной ответственности, либо одновременное получение незаконного вознаграждения от двух или более граждан»60.

Неоднократность, как квалифицирующий или конститу­тивный признак преступления может быть образован только тождественными преступными деяниями. Именно этот смысл и содержание вкладывает законодатель в данный термин, используя его в том или ином составе, наряду с иными ква­лифицирующими признаками (см., например, ст. 152, ч. 2. ст. 154, ч. 2 ст. 1562, ч. 2 ст. 173 УК РСФСР). Поэтому нельзя понимать неоднократность как совершение двух пре­ступлений, ни одно из которых не погашено давностью, так как при этом стирается грань между неоднократностью и реальной совокупностью преступлений — разновидностями такой формы множественности преступлений, как повтор-ность.

Отказ от неоднократности как квалифицирующего при­знака не придаст большую, чем есть, согласованность содер­жанию статей Особенной части УК- Реализация такого пред­ложения скорее всего может дать обратный результат. Ис­пользование законодателем различных терминов нельзя рассматривать как прием законодательной техники, позво­ляющий одно и то же явление обозначать словами-синони­мами. Повторность и неоднократность — не синонимы, они имеют различное семантическое содержание. Использование законодателем терминов с различным семантическим содер­жанием направлено как раз на создание стройной системы понятийного аппарата.

Анализ законодательства свидетельствует, что понятие неоднократности используется в тех случаях, когда необхо­димо подчеркнуть повышенную общественную опасность множественности тождественных преступлений, ни за одно из которых виновное лицо не осуждалось. Если имело место осуждение, либо совершение однородных преступлений, за­конодатель использует понятие повторности.

И наконец, правильная квалификация при соответству­ющих ситуациях зависит прежде всего от профессиональной подготовки правоприменителей, от уровня их социалистиче-

Э1

ского правосознания, общей культуры, позитивной ответст­венности, а не от наличия или отсутствия в законе того или иного термина (понятия).

Неоднократность и повторность — понятия не совпадаю­щие, об этом свидетельствует семантический их анализ: по­вторить — сделать, исполнить еще раз то же самое61; а не­однократность — происходящий, производимый не один раз62.

«Неоднократное получение, дача взятки или посредни­чество во взяточничестве, — говорится в постановлении Пле­нума Верховного суда СССР от 23 сентября 1977 г. «О су­дебной практике по делам о взяточничестве», — предпола­гает совершение одного из этих преступлений не менее двух раз, если при этом не истекли предусмотренные законом сроки давности привлечения к уголовной ответственности.

Одновременное получение взятки от нескольких лиц, если в интересах каждого из взяткодателей совершается отдельное действие, дачу взятки нескольким лицам либо посредничество при указанных обстоятельствах следует ква­лифицировать как преступление, совершенное неоднократ­но» 63.

Применительно к преступлениям, предусмотренным ст. ст. 152, 157 УК РСФСР и соответствующими статьями УК других союзных республик, Пленум Верховного суда СССР определяет неоднократность как совершение соответствую­щих деяний «...два и более раза»64, а «...по ч. 2 ст. 1562 УК РСФСР и соответствующим статьям УК других союзных республик следует квалифицировать как неоднократные действия лица, виновного в получении незаконного вознаг­раждения не менее двух раз, если не истекли сроки давности привлечения к уголовной ответственности, либо действия лица, ранее судимого за такое преступление, когда судимость не снята и не погашена. Кроме того, неоднократным следу­ет считать одновременное получение незаконного вознаграж­дения от нескольких граждан либо от одного из них, пере­давшего обусловленное вознаграждение виновному, если последний сознавал, что выполняет конкретную работу или оказывает определенную услугу в интересах каждого из граждан (например, перевозка в такси одновременно не­скольких пассажиров за дополнительную плату) »65.

Мы подробно процитировали постановления только по­тому, что в них полно изложена позиция Пленума Верхов-

32

ного суда СССР, которая не может не вызвать критических замечаний.

Раскрывая содержание понятия неоднократности, Пле­нум использует различные формулировки — «два и более раза», «не менее двух раз», «от нескольких лиц, если в ин­тересах каждого из взяткодателей совершается отдельное действие» и т. д. Формулировки «два и более раза», «не менег двух раз» означают (и это четко воспринято судеб­ной практикой), что достаточно совершить второе (повтор­ное) преступление, чтобы содеянное можно было рассмат­ривать как неоднократное и квалифицировать, например, по ст. 152, ч. 2 ст. 173 УК РСФСР. Но при таком понимании неоднократности стирается грань между этим понятием и повторнсстью. Повторность и неоднократность отождеств­ляются не только в судебной практике, но и в руководящих постановлениях Пленума. Так, Пленум Верховного суда СССР в п. 8 постановления от 17 марта 1983 г. «О практи­ке применения судами законодательства об уголовной от­ветственности за нарушение правил торговли» указал, что повторным является деяние, совершенное «...два и более раза»66. А это недопустимо в силу ранее указанных сооб­ражений.

Как свидетельствует анализ опубликованной практики, такое же содержание вкладывается и в формулировку «от нескольких лиц». Так, судебная коллегия по уголовным де­лам Верховного суда РСФСР, изменяя приговор по делу Л. и К., осужденных по ч. 2 ст. 173 УК РСФСР, указала, что получение взятки одновременно от двух лиц может рассмат­риваться как неоднократное только в том случае, если в интересах каждого .из взяткодателей совершается отдельное действие. Совершение же одного действия не может рассмат­риваться как неоднократное получение взятки67. Такое ре­шение свидетельствует о том, что судебная практика исхо­дит из тождества содержания указанных формулировок.

Отождествление понятий повторности и неоднократно­сти, по нашему мнению, — результат нечеткости формули­ровок в постановлениях Пленума Верховного суда СССР, использование тех или иных понятий без учета их семанти­ческого значения.

Не повторяя ранее приведенных доводов, укажем на недопустимость отождествления неоднократности не только с повторностью, но и с рецидивом.

Неоднократность   определяется    Пленумом    Верховного

3   Заказ 2М          33

суда СССР как совершение одного и того же преступления не менее двух раз. Это количественный критерий. И, естест­венно, возникает вопрос, а что означает не менее двух раз — два, три, четыре, пять и т. д.? Где низшая граница этого критерия? Косвенный ответ на эти вопросы содержится, по нашему мнению, в постановлении Президиума Верховного Совета СССР «О порядке применения Указов Президиума Верховного Совета СССР от 26 июля 1982 г. «О дальней­шем совершенствовании уголовного и исправительно-трудо­вого законодательства» и от 15 октября 1982 г. «О внесении изменений и дополнений в некоторые законодательные акты СССР». В п. 7 данного постановления сказано, что под ука­занными в п. 5 ст. 44 1 Основ уголовного законодательства Союза ССР и союзных республик в редакции Указа Прези­диума Верховного Совета СССР от 26 июля 1982 года ли­цами, ранее более двух раз осуждавшимися к лишению сво­боды за умышленные преступления, следует понимать лиц, которые не менее трех раз были осуждены к лишению сво­боды за указанные преступления, включая осуждение к ли­шению свободы и по последнему приговору 68.

Таким образом, неоднократности как виду повторности, не соединенной с осуждением лица за ранее совершенное преступление, присущи следующие признаки: 1) совершение третьего (и более) преступления, 2) совершенные преступ­ления являются тождественными и 3) ни за одно из них виновное лицо не подвергалось осуждению. Следовательно, неоднократность — это совершение третьего (и более) тож­дественных преступлений, ни за одно из которых виновное лицо не подвергалось осуждению.

Другим видом повторности (повторения) является си­стематичность совершения преступлений, понятие которой в теории уголовного права раскрывается либо через качест­венные особенности — внутренне согласованные преступные деяния, образующие логическую цепь в поведении виновно­го 69, либо через количественный критерий — совершение деяния три и более раза 70. Более точным является опреде­ление систематичности, в котором сочетаются оба признака (критерия) — количественный и качественный. «Систематич­ность, — пишет В. П. МалкЪв, — как и неоднократность, является видом повторности действий... Различие неодно­кратности и систематичности состоит в степени кратности повторяемых действий. В первом случае достаточно учине-ния деяния дважды, во втором требуется установить, по

34-

крайней мере, трехкратное его совершение. В первом слу­чае не требуется тесного единства между отдельными дея­ниями, во втором — отдельные деяния должны находиться в тесном единстве между собой, образуя систему определен­ного поведения виновного. Как неоднократность, так и си­стематичность предполагают совершение действий до приме­нения мер судебного воздействия»71.

С данным мнением можно согласиться с некоторыми уточнениями. Неоднократность, систематичность — виды од­ной формы множественности преступлений, один вид пред­шествует другому, а поэтому для неоднократности, как и для систематичности, требуется тесное единство между отдель­ными деяниями.

Систематичность означает совершение деяния более трех раз, если при этом противоправные действия являются проявлением определенной направленности в поведении субъекта, что находит свое выражение в целенаправленных действиях на один и тот же объект посягательства.

Наиболее доступным признаком для распознания си­стематичности является кратность действия более трех. Од­нако только по одному этому признаку нельзя правильно решить вопрос о наличии систематичности совершения пре­ступления. Другими ее признаками (систематичности) явля­ются такие, которые свидетельствуют о тесном субъективном и объективном единстве между отдельными действиями, о логической цепи противоправного поведения виновного. По этому пути идет и судебная практика. Так, судебная колле­гия по уголовным делам Верховного суда РСФСР по делу Е. указала, что «...под систематичностью понимается совер­шение трех и более преступлений»72, а из материалов дела усматривается, что Е. совершил два тождественных преступ­ления, ни за одно из которых судим не был. На вторую особенность (признак) систематичности обратил внимание Пленум Верховного суда СССР в своем постановлении от 28 июня 1973 г. «О судебной практике по делам о наруше­нии паспортных правил, систематическом занятии бродяж­ничеством и попрошайничеством, а также ведении в тече­ние длительного времени иного паразитического образа жизни». Систематичность бродяжничества определяется в по­становлении как перемещение в течение длительного време­ни из одного населенного пункта в другой либо в пределах одного города лица, не имеющего постоянного места жи­тельства или оставившего его и проживающего на нетрудо-

4   Заказ 211          36

вые доходы (п. 1). В п. 2 разъясняется, что попрашайниче-ство — это систематическое выпрашивание у посторонних лиц денег и т. д., если эти действия свидетельствуют о па­разитическом образе жизни 73.

Следовательно, под систематичностью понимается со­вершение деяния более трех раз, если при этом противо­правные действия являются выражением определенной тен­денции в поведении виновного74.

Совершение преступления в виде промысла выступает еще одним видом повторности. В теории и судебной практи­ке деятельность лица рассматривается б виде промысла, если она является основным или дополнительным, но весьма су­щественным источником существования. Так, например, Пленум Верховного суда СССР в своем постановлении от 18 апреля 1980 г. «О судебной практике по делам о нару­шении правил о валютных операциях» разъяснил, что «п®д спекуляцией в виде промысла следует понимать такую си­стематическую деятельность по скупке и перепродаже ва­лютных ценностей с целью наживы, которая является для виновного основным или дополнительным источником су­ществования» 75.

В связи с тем, что законодатель совершение преступле­ния в виде промысла рассматривает в одних случаях как конститутивный, а в других — как квалифицирующий при­знак, Т. Э. Караевым было высказано мнение о различном их содержании: промысел как конститутивный признак (ч. 2 ст. 153, ст. 162, ст. 163 УК РСФСР) — это форма преступной деятельности (разновидность единичного пре­ступления) , при которой не обязательно получение винов­ным материальной выгоды, служащей основным или допол­нительным источником дохода в отличие от промысла как квалифицирующего признака 76.

Не останавливаясь на анализе понятия и видов преступ­ной деятельности, ибо это выходит за рамки нашей работы, отметим, что вкладывать различное содержание в понятие «совершение преступления в виде промысла» только потому, что оно используется законодателем либо в качестве обяза­тельного, либо квалифицирующего признака, нельзя. Ис­пользуя тот или иной термин (понятие), законодатель вкла­дывает в него определенное содержание, которое не изме­няется от того, что в одних составах оно является обяза­тельным, а в других — квалифицирующим признаком. Ис­ходя из позиции Т. Э. Караева, можно прийти к выводу,

36

что спекуляция приносит преступнику нетрудовой доход, а коммерческое посредничество — нет. И если в первом слу­чае извлечение материальной выгоды, служащей основным или дополнительным источником дохода, является обязатель­ным, то во-втором — нет. Так ли это? Конечно нет! Коммер­ческое посредничество — это способ получения нетрудовых доходов, грубо попирающий социалистический принцип рас­пределения материальных благ. По мнению Пленума Вер­ховного суда СССР, наиболее типичными видами коммерче­ского посредничества являются: приобретение или сбыт продукции под прикрытием договора поручения, заключен­ного социалистической организацией с частным лицом; в подыскании продавцу покупателя, а покупателю — продав­ца; в приобретении товаров для других лиц или организа­ций; найме помещений для торговли; оказание содействия гражданам в приобретении товаров путем продажи неопла­ченных товарных чеков, талонов, посредничество в обмене квартир и т. п.77.

Судебная практика исходит из того факта, что коммер­ческое посредничество является уголовно наказуемым дея­нием, если оно носит возмездный характер. Действия посред­нического характера, совершаемые безвозмездно, состава преступления не образуют. Коммерческое посредничество в виде промысла будет при условии, что такая незаконная деятельность составляет для виновного основной или до­полнительный, но более или менее постоянный источник существования 78.

В каком бы качестве законодатель не использовал про­мысел — в качестве ли конститутивного признака, либо в качестве квалифицирующего — содержание одно и то же. Это подтверждается и систематическим толкованием поня­тия промысла как ремесла или какого-либо другого занятия в виде источника средств к существованию 79.

Различные суждения высказаны в уголовно-правовой литературе о соотношении понятий повторности и совокуп­ности преступлений. По мнению одних авторов, при совер­шении двух и более преступлений всегда одновременно воз­никает и повторность и совокупность 80. Другие считают, что повторность и совокупность преступлений — это два взаи­моисключающих друг друга понятия81. По мнению третьих, во всех тех случаях, когда законом установлена более стро­гая ответственность лиц, ранее совершивших тождественные преступления, имеет место не только повторность, но и со-

37

вокупность преступлений82. По мнению четвертых, повтор-ность и совокупность — понятия пересекающиеся, а поэтому возможна совокупность преступлений, не дающая повтор-ности, и возможны случаи, когда одновременно имеется и повторность и совокупность 83.

Наиболее плодотворным представляется последнее суж­дение в силу следующих соображений. Повторность и ре­альная совокупность преступлений — понятия пересекающи­еся. Понятию повторности, как указывалось ранее, придает­ся в законе неодинаковый смысл (широкий, менее широкий и узкий). В тех случаях, когда последующее преступление является тождественным (или однородным при прямом ука­зании закона), имгет место только повторность преступле­ний. При совершении неоднородных (или однородных, когда отсутствует о том прямое указание закона) преступлений имеет место реальная совокупность преступлений и повторе­ние преступлений в смысле п. 1 ст. 39 УК РСФСР и соот­ветствующих статей УК других союзных республик.

Повторение (повторность) второго вида (соединенная с осуждением за ранее совершенное преступление) имеет свой вид проявления, которому соответствует понятие рецидива.

Таким образом, формами проявления множественности преступлений являются: идеальная совокупность преступле­ний и повторение (или повторность) преступлений. В свою очередь, повторение имеет виды — повторность, неодно­кратность, систематичность, совершение преступления в виде промысла, реальная совокупность, когда повторение не сое­динено с осуждением за ранее совершенное преступление, и рецидив, когда повторение соединено с осуждением за ранее совершенное преступление.