Глава I. Ответственность залогодателя в древнегерманском праве

Работы А1brесht'аиМеibоm'a. - Два рода Satzung. - Особенности залога с передачей владения. -

Характеристика обязательства залогодателя. - Правомочия кредитора. - Закладные сделки евреев и ссудные кассы. - Залог без передачи вещи. - Договор о ренте и бодмерея. - Залоговое право соседних территорий - Заключение.

При изучении, даже поверхностном, древнегерманского залогового права всякому приходится считаться с работой Аlbrесht'а, который в своей известной книге - Die Gewere*(108) - положил прочное основание для дальнейших работ в этой области.

Благодаря А1brесht'у окончательно доказано, что реальное обеспечение в виде передачи владения определенной вещью не отождествляется в германских территориях с уступкой права собственности в пользу кредитора*(109) и что последний при установлении залога получал в таких случаях только право на чужую вещь, связанное, однако, с обладанием и пользованием. Эту форму залога Аlbrecht назвал "altere"*(110) Satzung*(111), а под "neuere" Satzung он разумеет залоговое право с предоставлением обладания и пользования залогодателю. В его глазах эти две формы Satzung составляют в сущности один и тот же институт, распадающийся только на два вида, соответствующих раннему и более позднему периоду*(112).

Наравне с книгой А1brесht'а следует отвести подобающее ему место труду Меibоm'а - Das deutsche Pfandrecht*(113). Автор в нем подробнее определил характер правового института, названного Аlbrесht'ом altere Satzung, и установил особенности этого вида реального кредита. В этом заключается заслуга Меibоm'а и добытые им результаты сохранят значение. Но при этом он впал в крайности. Желая подчеркнуть отличительные черты старейшего типа вещного обеспечения, связанного с передачей вещи, он решился выделить его из круга институтов залогового нрава. В этом явлении он усматривает меновую сделку и старается протипоставить его т. н. jungerer Satzung, где должник, по его мнению, только указывает кредитору на предметы, призванные служить впоследствии его удовлетворению. И в своем стремлении провести во всех отношениях безусловное различие между этими двумя формами германской Satzung он должен был прибегнуть к натяжкам*(114), что не спасло его тем не менее от противоречий*(115).

В течение всех средних веков*(116) мы встречаем своеобразный вид вещного обеспечения посредством отдачи недвижимости в руки лица, ссудившего собственника известной денежной суммой. Это залоговое право, которое Albrесht называет древнейшим типом реального обеспечения, вряд ли может претендовать, как это теперь доказано, на исключительное господство даже в самый ранний период средних веков*(117). Несомненно только то, что первоначально эта сделка вызывалась потребностями кредита: обладатель недвижимости, нуждаясь в деньгах, отдавал ее другому лицу взамен известной суммы, а последний приобретал таким образом владение и одновременно получал право пользоваться плодами до возвращения денег со стороны должника. Когда экономическая выгода, представляемая плодами и получаемая кредитором, засчитывалась в стоимость капитала, источники называют сделку Todtsatzung, так как путем постепенного погашения занятой суммы право кредитора близится к концу*(118); наоборот, залог считается "unabniessendes Pfand", когда плоды, собираемые с заложенной вещи, засчитываются только в проценты занятой суммы*(119), так что право кредитора, вследствие его пользовладения, прекратиться не может.

Но в одном, как и в другом случае, гарантией для кредитора является обладание вещью в связи с правом собирать доходы с оной. В этом состоит эквивалент, получаемый залогодержателем за отданные должнику деньги; в этом заключается сущность его реального обеспечения. Предполагается, что заложенная вещь, по крайней мере, равняется сумме долга; так что положение, созданное отдачей вещи в залог, не представляет опасности для залогодержателя, который в большинстве случаев не заинтересован в его прекращении. Если и предвидится возможность положить ему конец, то для этого требуется инициатива со стороны должника, который уплатой денег уничтожает право на вещь*(120). Для последнего гарантией не является здесь, как при римском залоге, связанном с jus distrahendi, возможность рассчитывать на удовлетворение из суммы, вырученной путем продажи заложенной вещи. Этот образ действия со стороны залогодержателя чаще всего не имелся в виду при заключении обеспечительной сделки в древнегерманском праве, когда вещь переходит в руки кредитора. Из большинства дошедших до нас актов видно, что jus distrahendi не входило ео ipso в круг правомочий, учреждаемых в пользу залогодержателя, который ограничивается владением и пользованием до уплаты долга*(121). Для погашения последнего может быть установлен срок, по наступлении которого право должника на обратное получение вещи прекращается. С этого момента залоговое пользование кредитора превращается в право окончательного оставления у себя вещи: Nutzungspfand переходит в Verfallpfand, но возможно также отсутствие подобного ограничительного срока, и тогда право, предоставленное кредитору, является чистым типом залогового пользования*(122) с оставлением in infinitum права собственности в руках должника, который может требовать возвращения вещи даже в случае передачи ее кредитором третьему лицу*(123).

Понятно, между тем, что при одной, как и другой форме залога, при чистом Nutzungspfand, как и при Nutzungspfand, влекущем за собой возможность окончательного оставления вещи, обеспечительный момент отступал иногда на второй план, и сделка тогда вызывалась не желанием иметь в руках обеспечение будущего платежа, а стремлением получить за известную сумму экономические выгоды, связанные с обладанием, причем отчуждатель сохранял возможность возвратить впоследствии в свое имущество вещь, от которой он только временно отказывался или по крайней мере он мог утешаться этой мыслью. Сделка об уступке залогового пользования в этой новой функции - явление весьма распространенное в средневековых германских территориях*(124). С такой целью закладываются не только сельские плодоприносящие недвижимости, но и городские участки*(125). Иногда даже целые города отдаются в залог их суверенами с явной целью окончательного отчуждения*(126). Для нас особенно интересно отметить, что этот Pfandbesitz, носивший первоначально в остзейском крае, как и везде, характер кредитной сделки*(127) Ср. еще залоговые сделки, напечатанные в Liv- u. Esthl. Brieflade, I и между прочим N 39 (1336), где залог уже называется куплей. Ср. Nо1сkеn. De possessione pigneraticiaexjureLivonico, 1844, стр. 16" для обеспечения заемного обязательства*(128), впоследствии послужил внешней оболочкой для negotia infraudem legis. Pfandbesitz, установляемый на продолжительные сроки, давал лицам, не имевшим поземельной правоспособности, возможность приобретать косвенным образом правомочия собственника*(129); а по введении крепостных пошлин в этот край нашим правительством*(130) установление такого обширного jus in re aliena явилось удобным путем для избежания расходов, связанных с совершением купчей крепости. Эти фиктивные залоговые сделки преследовались нашим законодательством*(131), которое для окончательного искоренения пыталось в средине нынешнего столетия*(132) воскресить кредитный характер Pfandbesitz'a. Но в остзейском крае эта попытка осталась мертвой буквой, и в настоящее время заставное владение там уже не принадлежит к числу институтов практической жизни.

На Западе залоговое пользование было постепенно*(133) вытеснено т. н. новой Satzung, а главным образом - римской ипотекой. Тем не менее мы находим в германском законодательстве прошлого века следы этого института, именно в тех случаях, где вещь должника не подлежит отчуждению с его стороны и может быть отдана кредитору лишь с целью предоставить ему собирание плодов. Такой характер носит до известной степени т. н. Revenuehypothek, устанавливаемая на фидеикомиссы в прусском земском праве*(134). Но здесь, конечно, правомочие кредитора ограничено не в том только смысле, что он не может касаться самой substantia вещи, но и потому, что со смертью должника закладчика его право на плоды прекращается.

Более сходной с древней Satzung является сделка, которую можно отметить еще в нынешнее столетие в некоторых германских территориях, на основании которой плодоприносящая недвижимость остается в руках кредитора до возвращения занятой суммы*(135). Может быть, суждено этому, почти исчезнувшему, институту*(136) возобновиться в недалеком будущем. Современная Германия представляет несомненные симптомы наступающей рецепции древнегерманских принципов, и в литературе уже раздавались голоса*(137) в пользу залога с передачей недвижимости кредитору как единственной формы вещного обеспечения, способной предохранять должников от печальных увлечений доступностью реального кредитора.

Оставляя в стороне соображения, связанные с вопросами de lege ferenda, мы должны вернуться к средневековой Satzung и ближе рассмотреть се юридический характер. Ее отличительные черты обрисовались в дошедших до нас актах, количество которых постоянно возрастает благодаря новым архивным изданиям в Германии. Во всех актах, которые устанавливают залог с передачей владения, мы находим выражение того факта, что лицо, занявшее известную сумму у другого контрагента, отдает ему свою недвижимость с тем, чтобы получить ее обратно по уплате денег.

Такая сделка по своему экономическому характеру близко подходила к отчуждению с правом обратного выкупа в пользу отчуждателя, тем более, что отдача в залог с своей стороны считалась отчуждением в том смысле, что здесь, как и при купле-продаже, требовалось первоначально согласие ближайших родичей*(138). И несомненно, что купчая с оговорением права выкупа для продавца неоднократно составлялась именно с целью обеспечить денежное требование, которое скрывалось*(139) под наименованием покупной суммы. Но, тем не менее, можно среди сделок, носящих характер обеспечения, различить куплипродажи и залоговые договоры уже потому, что в самых актах нередко*(140) сознается грань, существующая между соглашениями одного и другого вида*(141). В случае купли-продажи должник лишается права собственности вместе с обладанием*(142), и он удерживает только возможность требовать возвращения вещи по уплате денег. При залоге же должник также лишается обладания или Gewere, но он сохраняет право собственности на отданную кредитору вещь. Из дошедших до нас актов видно, что та и другая сделки были одинаково распространены в древнегерманском мире, так как они давали, в сущности, кредитору одинаковое обеспечение и в равном размере лишали должника пользования вещью. В литературе встречаются попытки обосновать различие этих двух институтов на отдельных правомочиях контрагентов в одном и в другом случае. Указывалось*(143) между прочим на то, что при купле-продаже, скрывающей заем, должник лишается непосредственного права на отдаваемую вещь и сохраняет против своего контрагента только требование о возвращении недвижимости, тогда как при Satzung он сохраняет право, осуществимое против всякого владельца заложенной вещи. К сожалению, мы в источниках находим следы полной гарантии для должника при Kauf auf Wiederkauf в форме иска с абсолютной силой*(144), и видно, таким образом, что здесь для разграничения институтов опасно оперировать*(145) с романистическими понятиями о вещных и личных исках. Нельзя также усматривать безошибочное мерило в объеме правомочий, отведенных залогодержателю при передаче вещи. Неus1еr*(146) старается доказать, что при залоге заимодавец не имеет права отчуждать заложенную вещь без разрешения должника, тогда как при Kauf auf Wiederkauf это право само собой разумеется. Но на самом деле трудно провести это ограничение прав залогодержателя в противоположность отчуждаемости участков, полученных кредитором на основании купли-продажи. Мы видим, что требуется в некоторых случаях согласие залогодателя для передачи залога в руки третьего лица*(147): но этому моменту нельзя придавать решающее значение уже потому, что подобное содействие должника требуется также при отчуждении вещи, переходящей к кредитору в силу купли-продажи*(148).

Внешним признаком этого последнего договора является в древнегерманском праве формальный акт, известный под именем Auflassung, т. е. торжественное предоставление недвижимости другому лицу со стороны собственника; и на самом деле в некоторых территориях*(149) с внешней стороны разница между отдачей в залог и Kauf auf Wiederkauf сводится к отсутствию Auflassung при первой из этих двух сделок. Но эта примета не имеет общего значения для всех территорий; можно в сборниках актов*(150) найти случаи, где даже при купле-продаже с правом выкупа не требовалось торжественной передачи в виде Auflassung недвижимости. Таким образом, мы должны прийти к заключению, что передача права собственности с правом выкупа и отдача в залог могут быть устанавливаемы на одинаковых началах и могут порождать для кредитора одинаковые последствия. Но тем не менее остается между ними та разница*(151), что в одном случае должник сохраняет право собственности, тогда как при купле-продаже заемщик от него отказывается. И из того факта, что стороны прибегают к одной или другой сделке, вытекает сознание*(152) этой разницы с их стороны. Но, кроме того, при залоге праву кредитора на вещь соответствует упоминание о занятой сумме как о долге, - чего нет при купле-продаже. На залогодателе лежит обязательство, возникшее из сделки, нуждавшейся в обеспечении, тогда как при Kauf auf Wiederkauf это обязательство по крайней мере формально уничтожено и не проявляется в волеизъявлениях сторон*(153). И здесь мы касаемся основной мысли книги Меibоm'а и ее крайних последствий. Его поразило содержание залоговых сделок, в которых упоминается большей частью только о занятых деньгах и о праве заемщика получить вещь обратно по уплате указанной в акте суммы. А из этого он вывел, что здесь нет долга, а что здесь происходит только обмен ценностей: вещь отдается за деньги помимо всякого обязательства, нуждающегося в обеспечении, с тем только, чтобы ссудодатель до уплаты денег пользовался доходами с вещи; обогащение, получаемое этим путем, исчерпывает его правомочия, в которые не входит jus distrahendi*(154). Такую меновую сделку Меibоm называет Tauschgeschaft, применяя это понятие к Satzung с передачей владения во второй половине средних веков*(155). Этому типу залога он противопоставляет т. н. neuere Satzung, которую он называет Satzung um Schuld и из которой он старается исключить вещный элемент, рассматривая ее только как сделку, в которой должник специально указывает кредитору на определенные предметы для его удовлетворения при будущем взыскании.

Этот, установленный Meibоm'ом, контраст вызвал всеобщий протест в литературе*(156); автор тем не менее впоследствии*(157) не отказался от высказанного им взгляда, который остается связанным с его именем. Главный недостаток конструкции Меibоm'а тот, что он противопоставляет два понятия, из которых одно относится к области экономической, а другое - к кругу институтов гражданского права. На самом деле такое противопоставление несправедливо уже потому, что в обоих случаях экономический момент один и тот же: при передаче владения, как и без оной. Лицо, ссудившее другого деньгами, получает обладание недвижимостью или право на нее ввиду эквивалента за уплаченную сумму. Этот эквивалент может выразиться в непосредственном обладании с правом окончательного присвоения вещи по истечении известного срока или в праве на будущее удовлетворение из стоимости, вырученной через продажу залога. С этой точки зрения сделка будет носить характер обмена в одном и другом случае, и когда Мeibоm для определения второго вида Satzung указывает на то, что она является только предварительным обозначением объектов будущего взыскания, он тем самым признает за ней характер меновой сделки, так как это обозначение является эквивалентом для капиталиста, который без этого обеспечения не решался бы дать деньги взаймы и вообще вступить в обязательственные отношения с собственником закладываемой вещи.

Упоминание об обязательстве приводит нас к дальнейшему рассмотрению построения Меibоm'а. В доказательство того значения, которое имеет в его глазах "Satzung als Tauschgeschaft", он старается установить, что в ней нет места для долгового момента, для обязательства, подлежащего обеспечению, - или, другими словами, что контрагенты такой сделки не могут быть названы кредитором и должником, а только закладопри-нимателем и закладодателем. Отрицанием долгового отношения Меibоm пользуется для подчеркивания разницы с Satzung um Schuld, где залоговое право устанавливается для определенного требования. При обменной Satzung Меibоm Такое разделение до известной степени произвольно и не достигает цели уже потому, ает наличность иска в пользу закладодержателя, и несомненно, что в тех актах, которые ввиду скудости сборников (по крайней мере, по отношению к недвижимостям) служат для нас почти единственным указанием, мы имеем дело со сделками, где залогодержателю не дается личного иска против закладчика и где последнему только предоставляется право уплатить полученные им деньги для обратного приобретения вещи*(158). Эти сделки нередко устанавливают определенный срок для осуществления этого права со стороны собственника*(159), иногда они даже содержат обещание со стороны закладчика внести деньги к известному дню*(160). Но, несмотря на эти условия, входящие в состав соглашения и ясно доказывающие, что в таких случаях капиталист отдавал деньги с надеждой получить их обратно, а отнюдь не с желанием удержать залог, здесь нет права на иск против закладчика, если он в указанный срок не исполнит обещания, тем более не может быть речи об иске, когда возвращение денег не связано с определенным сроком*(161). Здесь, как и там, залогодержатель должен считать себя не только обеспеченным, но и удовлетворенным вручением вещи для пользования оной, и он не может быть допущен ко взысканию из остального имущества лица, которому принадлежит право собственности на заложенную вещь. Из этого отсутствия личного иска Меibоm выводит, что нет в этих правоотношениях ответственного и управомоченного субъекта, нет обязанности совершить известное действие, на которое мог бы рассчитывать другой контрагент, а наоборот, что залоговая сделка уничтожает существующую дотоле obligation*(162), предоставив уже кредитору ту ценность, в которой он нуждался.

Однако легко убедиться, что Меibоm здесь смешивает право взыскания с обязательством и считает уничтоженным долг, на самом деле существующий. Выданная залогодержателем сумма рассматривается как долговая сумма, возвращение которой лежит на ответственности собственника залога. Последний не принуждается к совершению этого действия путем иска*(163), но из слов, употребляемых в целом ряде актов, видно, что залогодатель считается должником, т. е. субъектом, обязанным оплатить долг.

Меibоm для проведения своего взгляда принужден установить грань между актами франкского периода*(164) и сделками второй половины средних веков; встречаясь с упоминанием долгового момента в франкских иктах, он его приписывает влиянию римского права, тогда как он с XI столетия находит уже зародыши своеобразной Satzung в виде простого обмена стоимостей с исключением понятия об обязательстве.

Такое разделение до известной степени произвольно и не достигает цели уже потому, что и для позднейшего периода можно указать на акты, где собственник заложенной вещи называется должником и где говорится об его обязательстве, об его обязанности по отношению к ссудодателю*(165).

Но если даже не придавать этим словам решающего значения, то придется все-таки признать убедительность аргумента, который дают в пользу существования обязательства постановления сборников, говорящие о поручительстве на случай пропажи заложенной вещи*(166), и который вытекает из тех сделок, где кроме залогодателя и залогопринимателя участвуют еще другие лица, обязывающиеся лично в том, что доходы отдаваемой в залог недвижимости будут соответствовать процентам занятых денег*(167). Каким образом было бы здесь допустимо понятие о поручительст-ве, если бы не было главного обязательства*(168) со стороны должника? При предположении Меibоm'а о простом обмене не было бы места для поручительства уже потому, что подобное Tauschgeschaft не в состоянии установить между контрагентами на будущее время продолжительную юридическую связь, к которой прибавилось в качестве придаточного элемента обязательство третьего лица.

Из попытки Мeibоm'а следует извлечь заключение, что эта форма залога, связанная с передачей вещи, носит в германском мире тот особенный характер, что кредитор, получая залог в свое обладание, тем самым отказывается от направления взыскания против остального имущества должника ввиду того, что он имеет достаточную гарантию в руках. Связанность закладодателя обнаружится, когда последний пожелает воздействовать на вещь до возвращения занятых денег или до наступления установленного для этого срока. Если он этого не делает, если он не нарушает владения кредитора, то он устраняет свою личность и остальное свое имущество от воздействия закладодержателя, другими словами, здесь вещное обеспечение поглощает личный иск.

Таково положение, обнаруживаемое в дошедших до нас сделках: те из них, которые ставят прекращение пользовладения кредитора в зависимость от желания должника, устанавливают залоговое право, которое может продлиться in infinitum*(169); те из них, которые, наоборот, определяют срок для возвращения денег, тем самым содержат то, что у римлян называется lex commissoria: с момента просрочки вещное право кредитора превращается в право собственности. Но здесь, в отличие от римского учения, кредитор не имеет права выбора: он с самого начала при взятии вещи отказался от личного иска и оставление залога в виде собственности является для него единственным исходом из положения, созданного неуплатой долга со стороны должника. Могут быть, однако, случаи*(170), где при заключении залоговой сделки стороны постановляют, что в случае неуплаты задолженной суммы в срок заемщик должен возместить кредитору причиненный замедлением убыток. Но такое добавочное условие должно быть особенно внесено в залоговую сделку; и, кроме того, оно устанавливает личный иск не в размере всей суммы занятых денег, а только в размере возможного убытка.

Получается, таким образом, новое, так сказать, придаточное обязательство; взыскание по оному не будет противоречить только что сказанному относительно поглощения личного иска вещным обеспечением.

Заслуга Меibоm'а заключается именно в том, что он, несмотря на неправильность конструкции, выяснил объем права залогодержателя в случаях передачи владения залогом*(171).

Мы возвратимся впоследствии к предметно ограниченной ответственности залогодателя и увидим, что ее нельзя считать отличительной чертой одного залога, связанного с обладанием, но что она, вопреки мнению Meibom'a, встречается и при залоге без передачи вещи. Известно впрочем, что ответственность определенной частью имущества или по крайней мере возможность для должника избавиться от дальнейшего взыскания посредством уступки данной вещи-явление весьма распространенное в германском праве*(172), тогда как в римском подобные случаи принадлежат к числу исключительных явлений*(173).

Эта своеобразная ответственность, т. н. Sachhaftung, вряд ли становится яснее, если прибегнуть*(174) к олицетворению вещи, заменяющей будто бы личность должника; подобная установленного для этого срока. Если он этого не делает, если он не нарушает владения вексельного обязательства. Проще гораздо указать по отношению к данному случаю на особенность, создаваемую вещным обеспечением, а именно: на прекращение иска кредитора.

Вследствие этого главного момента понятно, что личный иск, уничтоженный отдачей вещи в залог, не может уже воскреснуть, если заложенная вещь в руках кредитора будет уничтожена неожиданным бедствием, как, например, пожаром*(175), или если она будет у него насильственно отнята третьим лицом*(176). Известная поговорка германского права "Ein Haus, ein Brand"*(177) выражает именно значение, которое получает такой несчастный случай, ложившийся на обоих контрагентов: собственник лишается вещи, но и залогодатель теряет объект, назначенный для его удовлетворения*(178). Стороны конечно могут предвидеть такие события и оговорить для должника обязанность исправить*(179) пострадавшую вещь или заменить погибший залог другим предметом*(180). Но такая оговорка только подтверждает общий принцип, ограничивающий правомочие кредитора одним определенным объектом. И все сказанное до сих пор относительно характера вещного обеспечения в средние века относится не только к недвижимостям, но и к случаям отдачи в залог вещи движимой, так как между этими двумя типами залоговой сделки нет принципиальной разницы*(181); обе сделки передавали обладание вещью, и если можно отметить разницу между ними, то это только в объеме права пользования. Плодоприносящая недвижимость была призвана служить с момента ее передачи экономическим благом в руках кредитора, получающего из нее доходы; что же касается движимостей, то мы встречаем в источниках*(182) постановления, требующие согласия со стороны должника собственника для того, чтобы кредитор мог пользоваться закладом. Но та этого вряд ли нужно вывести*(183) правило, что во всех территориях также пользование не могло вытекать ео ipso из отдачи в заклад вещи движимой. Некоторые сборники*(184), наоборот, покапывают, что такое право пользования допускалось по отношению к заложенному скоту*(185), но понятно, что это право подвергалось ограничениям ввиду возможности злоупотреблений и что чрезмерное пользование могло вызвать со стороны кредитора обязанность вознаградить собственника за причиненный убыток.

Для Satzung движимых, как и недвижимых, вещей, отдаваемых на руки залогодержателю, Meibоm выставляет один общий принцип: при просрочке кредитор не обязан удовлетворяться из продажи залога, но имеет право оставить вещь у себя в виде собственности, и с этого момента требование должника о возвращении ему вещи уничтожено. Мы видели, что, когда этому праву залогодателя не поставлено предела во времени, залог в руках кредитора является чистым типом залогового пользования, или Nutzungspfand: эквивалентом для кредитора считаются плоды, получаемые им с заложенного участка. Когда, наоборот, установлено условие о просрочке, залоговое пользование превращается в право собственности (Verfallpfand*(186)); и, по мнению Meibоm'а, в этом случае также мало может быть речи об обязанности для кредитора продавать заложенную вещь, как и в случае чистого Nutzpfand. Отрицание допустимости продажи*(187) - или т. н. Distractionspfand - является для Meibоm'а безусловной необходимостью, так как в противном случае рушится его конструкция о меновой сделке, причем исчезает выставленный им контраст с Satzung um Schuld, где кредитор всегда обязан продавать залог. Мы увидим, что и при залоге без передачи владения может быть в случае просрочки условлено простое оставление вещи в виде собственности без продажи. Здесь достаточно отметить акты*(188), известные Меibоm'у, где устанавливается залоговое пользование недвижимостью с тем, чтобы в случае просрочки кредитор был обязан продать залог и удовлетвориться из вырученной суммы, а излишек выдать должнику*(189).

Здесь не нарушается основной момент, на который было выше указано: кредитор не получает другого удовлетворения, кроме стоимости заложенного имущества; но из этой стоимости дается ему только то, что действительно соответствует его интересу; и, с другой стороны, в этих сделках не сказано, что при недоимке должник подвергается взысканию из остального имущества. Это явление служит доказательством, что, вопреки мнению Меibоm'а , обязанности выдавать hyperocha не всегда соответствует возможность расширения ответственности должника*(190) и таким образом исчезает еще одна из мнимых отличительных черт между двумя типами германской Satzung.

То же самое нужно сказать о закладе движимости*(191), относительно которого сборники нередко налагают на закладодержателя обязанность в случае просрочки продавать находящиеся у них вещи. Меibоm относит эти места источников к второму типу залога - к Satzung um Schuld*(192), но ввиду того, что в этих случаях вещное обеспечение связано с передачей заклада кредитору, он тем самым уничтожает главную разницу между противопоставляемыми им Satzung um Schuld и Satzung als Tauschgeschaft. Притом он и здесь для проведения своего отрицания должен выделить особое место раннему периоду средних веков*(193), где встречаются несомненные следы jus distrahendi по закладу движимости*(194). Но рядом с этой, (более утонченной, формой реального кредита одновременно и в тех же территориях встречаются в изобилии акты, где кредитор имеет право оставления вещи у себя без дальнейших формальностей*(195). Подобное разнообразие юридических норм на небольших пространствах не представляет и сущности ничего удивительного; эта пестрота культурной жизни в прошлом западноевропейских территорий - явление давно обнаруженное, и в ней, может быть, состоит главный интерес изучения средневекового строя.

Право присвоения собственности на заложенную вещь в случае просрочки сохранилось в Германии до рецепции юстиниановых компиляций, в которых находилось, как известно, воспрещение помещать в залоговых сделках т. н. lex commissoria. Старая национальная форма удовлетворения кредитора находилась, таким образом, в противоречии с иноземным правом. Первое постановление для всей Германии появилось в форме имперского закона лишь в половине XVI века*(196) и касалось только закладов, находящихся в руках евреев. Можно уже раньше отметить воспрещение этой оговорки в отдельных статутах целого ряда территорий, между прочим, в некоторых городских сборниках*(197), которые уже с конца XV века отражают в себе возрастающие успехи романизации. Впоследствии конституция Константина была воспроизведена всеми новейшими законодательствами Германии*(198).

Среди источников средневековой Германии ст. 5 _ 5 III книги Саксонского Зерцала*(199) занимает место, которому может позавидовать любой из наиболее спорных фрагментов римского Corpus juris. Эта статья, породившая целую литературу, касается заклада домашних животных, т. е. essende Pfander, и постановляет, что если они пропадут у закладодержателя без вины с его стороны, то он не может быть привлечен к ответственности, но за то он, с другой стороны, лишается отданных взаймы денег. Предыдущий параграф*(200) той же статьи нормирует ответственность кредитора по залогам вообще и решает, что они отвечают за порчу и пропажу;

Stоbbe на этом основании устанавливает непосредственную связь между этими обеими статьями, усматривая здесь доказательство, что по Саксонскому Зерцалу кредитор отвечает безусловно за всякий casus, а что в случае заклада животных предполагается полное соответствие между размером долга и стоимостью животных, так что вследствие займа требование закладодержателя прекращается*(201). Stоbbе*(202) впоследствии не отказался от своего построения, но тем не менее ему не удалось доказать основательность своего предположения.

Forster*(203), наоборот, считает, что _ 4 имеет в виду одну казуальную пропажу залога, и что в случаях, где вещь погибла без вины кредитора, последний не отвечает перед собственником. Что же касается прекращения требования, возникшего из обеспеченного обязательства, о котором идет речь в _5, тo Forster объясняет его особенностью заклада животных, при которой кредитор безмолвно обещает применение известного радения, упущение которого освобождает должника от обязательства. Несомненно, что в случаях, где кредитор отвечает за пропажу, взыскиваемая с него сумма погашается в размере выданных им заемщику денег*(204). Но в _ 5 именно предполагается отсутствие вины заимодавца, так что объяснение Forster'a является, несомненно, искусственным. То же самое нужно сказать о попытках*(205) конструировать для данного случая условное обязательство, т. е. заемное обязательство под условием, что заложенная вещь будет возвращена кредитором должнику, так что при ненаступлении этого условия, т. е. в случае уничтожения вещи, обязательство считается неосуществившимся и должник вправе не возвращать занятых денег. Но при этом упускается из виду, что и право на обратное получение заложенной вещи возникает из самой передачи ее кредитору и что его нужно рассматривать в крайнем случае как коррелят требования об уплате денег, но отнюдь не считать составной частью обязательственного правоотношения. Наконец трудно примкнуть к теории А1brесht'а*(206), который видит в _ 5 особую льготу для закладодержателя на том основании, что он, в отличие от других держателей чужих вещей, не отвечает за уничтожение вещи и лишается только своего требования. Предположение о льготе в данном случае малоосновательно уже потому, что уничтожение требования может нанести существенный ущерб кредитору при малой стоимости залога и таким образом поставить его в менее выгодное положение, чем комментария, который лишается только ценности, находящейся у него на руках.

Вопрос об ответственности закладодержателя в германском праве и о постепенном ее ограничении лежит вне пределов настоящей работы*(207). В постановлении Саксонского Зерцала о закладе животных для нас важен вопрос об участии требования залогодержателя. И здесь нельзя не упомянуть o Ruckert 'e*(208), который первый установил связь между этим местом и общим учением средневекового залогового права*(209).

Несомненно, что здесь на этом примере заложенных животных повторяется вышеуказанный принцип германского права в применении его к вещам движимым, отдаваемым в ручной заклад. Кредитор в силу передачи ему вещи отказывается от взыскания с остального имущества должника; заклад становится для него единственным объектом удовлетворения; и если последний пропадает или уменьшается в цене без злостного деяния со стороны должникa*(210), убыток кредитора остается непокрытым. Мы не имеем основания думать, что в саксонских территориях, правовые воззрения которых излагались в сборнике Eyke von Repgow'a, правило, выставленное в III, 5, _ 5, относилось исключительно к заложенным животным. Argumentum a contrario - опасный прием по отношению к средневековым сборникам, в которых собраны отдельные постановления, выросшие на почве обычного права и не стремящиеся дать полную картину правового состояния определенной области. При том нужно иметь в виду, что скот являлся в то время одним из наиболее распространенных объектов заклада и что животные подвергались риску пропажи легче, чем неодушевленные предметы. Этим можно было бы объяснить специальное упоминание об них в Саксонском Зерцале.

Названная статья во всяком случае, несомненно, соответствовала правовым воззрениям населения тогдашней Германии; мы находим ее вскоре после составления Зерцала в целом ряде других памятников, большей частью с дословной передачей текста Repgоw'а*(211). Она была между прочим реципирована Гамбургскими статутами 1270 г.*(212) и попытка*(213) умалить ее значение в ганзейском памятнике так же неудачна, как и по oi ношению к первоначальному постановлению Зерцала.

В некоторых сборниках положение о закладе скота носит обособленный характер в том смысле, что в них рядом находятся постановления, касающиеся залога вообще и стоящие на точке зрения, противоречащей принципу ограниченной ответственности закладодателя*(214). Другие сборники, наоборот, провозглашают освобождение должника от всякой дальнейшей ответственности, невзирая на характер заложенного объекта*(215). Полного единения здесь конечно нет; можно отметить сборники, где применение положения Саксонского Зерцала явно исключается*(216) отчасти под влиянием римского права*(217). Последнему суждено было вытеснить*(218) из Германии статью саксонского права об ограниченной ответственности хозяина заклада, которая наряду с воспринятой акцессорностью иноземного права являлась аномалией*(219); и в качестве таковой она была отменена в пределах владений саксонского курфюрста известной Constitutio electoralis, изданной в 1572 г.*(220) Однако следы прежнего учения сохранились в бассейне Эльбы*(221) еще в XVII столетии*(222). Мы находим у Carpzow'a*(223) указание на одно дело, возникшее после разгрома Магдебурга в 1639 г., уничтожившего массу имущества и между прочим заложенные движимые вещи, по поводу которого должник для освобождения от личной ответственности ссылался на Саксонское Зерцало III, 5, _ 5.

Для русского юриста особенно интересно распространение этой статьи в территориях, находящихся ныне в пределах нашего отечества. Из Гамбурга статья Саксонского Зерцала перешла в конце XIII века в Ригу; мы ее находим в сборнике, известном под названием гамбургско-рижского права*(224). В начале XIV века в т.н. переработанных Рижских Статутах она воспроизводится в более общей форме*(225), освобождая от личной ответственности за долг не только хозяина животных, но и вообще всякого закладодателя. Эта пространная редакция перешла в ревизованные Рижские Статуты*(226) XVII века. В области земского права ст. 192 с р е д н е г о Лифляндского Рыцарского Права*(227) повторила буквально положение Саксонского Зерцала о заложенном скоте. При кодификации остзейского гражданского права в 1864 г. было решено распространить постановление рижского права на всю Лифляндию и таким образом получилась ст. 1481 III ч. Свода местных узаконении: "По Лифляндскому праву, земскому и городскому, случайное уничтожение отданной в заклад вещи, если не будет постановлено особого условия, погашает то требование, в обеспечение которого вещь отдана была закладодержателю".

Интереснее еще участь статьи Зерцала в литовском праве. Работа Еуke von Repgow'a распространилась, как известно, и в западной Европе. Для Польши был составлен Я с к е р о м латинский перевод Зерцала в 1535 г.*(228); им воспользовались, несомненно, составители второго литовского статута 1566 г. Здесь мы читаем в разд. VII арт. 21: (хто бы кому заставил коня або вола без року): "Уставуем, если бы хто кому заставил коня або вола без року або и на рок, а в том часе оное заставы конь альбо вол здохнет без причыны ображенья, иж робечы им не порвал, або голоден не вморил; тогды такового коня або вола платити не повинен, тому скуру показати, и тые пенези, в чом был закупил, тратит"*(229).

Здесь явное воспроизведение Саксонского Зерцала III, 5, _ 5*(230). Выдача шкуры животного как доказательство гибели упоминается в Зерцале*(231) и также в компиляции, известной под названием SSchsisches Weichbild, латинский текст которой приложен к работе Яскера*(232). При составлении третьего статута 1588 г. значительную роль играли романистические влияния. Пропажа залога как повод для прекращения долговых отношений между закладчиком и кредитором не могла не встретить противоречия. Решено было, по-видимому, покончить компромиссом между действующим правом и римским, сохраняющим, как известно, за личным иском полную самостоятельность несмотря на вещное обеспечение. И таким образом получилась в разд. VII ст. 29, которая, повторяя слова прежней статьи, освобождавшей кредитора от обязанности уплатить убыток, вызванный случайным событием, прибавляет далее: "А тот (закладчик), взявшы скуру, повинен будет только половину тых пенезей позычоных стороне своей отдати".

И эта редакция, перешедшая между прочим в Уложение царя Алексея Михайловича*(233) и укоренившаяся в Малороссии*(234), сохранила до настоящего времени силу закона в губерниях Черниговской и Полтавской*(235).

В связи с рассмотрением того значения, которое имеет для обеспеченного обязательства уничтожение обеспечивающей вещи, нельзя не упомянуть о закладах евреев. В привилегиях, пожалованных им властителями отдельных территорий, встречаются постановления, касающиеся также залогового права евреев и ломбардов на вещи, получаемые ими в виде обеспечения заемных обязательств. И там неоднократно указывается на то, что заложенная вещь исчерпывает правомочия кредитора по отношению к имуществу должника, вследствие чего случайная потеря или порча заклада не отражается на удовлетворении кредитора, лишенного добавочного взыскания*(236).

То же самое встречается и в некоторых сборниках, где в особой статье, посвященной евреям, постановляется, что закладодатель отвечает перед ними лично только в случае особой оговорки*(237). Stоbbe*(238) по-видимому, расположен усмотреть здесь влияние еврейского права; но на основании всего предыдущего можно сказать, что в этих постановлениях, имеющих в виду специальную форму заклада, отражаются в сущности основные взгляды германского права на вещное обеспечение как на полный эквивалент требования*(239). с вышеприведенным фрагментом, Magd. Fragen I. 6.6." Мы видели выше, что залогодержатель, обладающий заложенной вещью, не имеет иска против заемщика; и здесь ITO положение еще раз повторяется относительно евреев. А если мы в некоторых памятниках находим только что указанный принцип, примененный к закладу евреев*(240), рядом с расширением ответственности залогодателя во всех остальных случаях, то это может только означать, что оригинальное воззрение германского права дольше уцелело в тех сферах, где залоговые сделки заключались в виде промысла. Впоследствии, несмотря на романизацию XV и XVI столетий, мы находим еще следы таких закладов с ограниченной ответственностью заемщика. Статуты города Франкфурта на Майне - т. н. Frankfurter Reformation - решают, например, что при залоговой сделке с евреем оставление вещи в его руках даже при ее недостаточности освобождает должника от дальнейшего взыскания*(241). Montes pietatis или ссудные кассы имели целью, по крайней мере первоначально, создать опасную конкуренцию*(242) евреям закладопринимателям ввиду того, что займы в этих учреждениях предполагались сначала беспроцентными.

Но, как известно, эти montes не оправдали впоследствии тех надежд, которые возлагала на них западная церковь*(243).

Им, однако, принадлежит, несомненно, одна заслуга: они способствовали распространению обязательности продажи заклада после просрочки и вытеснению Verfallpfand'a из экономической жизни Запада*(244). Ссудные кассы, таким образом, всегда были обязаны выдавать закладодателю излишек, вырученный продажей, но зато они исключали из своих операций момент личного кредита уже потому, что они имели в виду заемщиков, лишенных оного; и при выдаче ссуды они не принимали в расчет возможность дополнительного взыскания из остального имущества закладчика. Здесь лишний раз подтвердилось, что обязанности выдавать hyperocha не соответствует неизбежно личная ответственность должника в случае недоимки. Интересную картину представляют в этом отношении некоторые из германских территорий: в Гамбурге, например, в XVII столетии*(245), когда успела уже укорениться акцессорность римского залогового права, мы находим для ссудных касс правила, которые тем не менее стоят еще на прежней точке зрения: ссудная касса не имеет взыскания против должника*(246). В случае пожара склада кассы убыток распределяется между сторонами, как в саксонском праве: должник не имеет права требовать возмещения, но зато он освобождается от обязанности возвращать занятые деньги*(247).

Ввиду абсолютного значения, получаемого здесь реальным обеспечением, уставы ссудных касс обращали особое внимание на оценку закладываемых вещей и налагали на оценщиков обязанность покрывать потери кассы собственными средствами*(248). Впрочем некоторые уставы разрешают в таких случаях оценщикам вчинать обратный иск против закладчиков*(249). Другие же уставы прямо возвращались к римским воззрениям и признавали за ссудной кассой личный иск против закладодателей*(250). С конца прошлого столетия и в течение нынешнего можно отметить, что уставы не упоминают об личной ответственности должников кассы*(251); только в пра-пилах, изданных для Гамбурга и для Саксонии в 1880 и 1882 гг., встречается прямое исключение этой ответственности*(252) - последний след в современной Германии принципа, выраженного Саксонским Зерцалом III, 5, _ 5!

Если мы теперь окинем взором все сказанное до сих пор, мы получим впечатление, что в средневековом германском праве встречается залог, отличающийся от римского в том отношении, что с ним не связано понятие об акцессорности, как у римлян. В Германии вещное обеспечение устраняло для кредитора возможность вчинать личный иск, вытекающий из обязательства, для которого был установлен залог. В этом явлении отражается экономический принцип, в силу которого кредитор, определив себе заранее известный предмет для удовлетворения своего интереса, ео ipso отказывался от остальных благ, находящихся в имуществе должника*(253) Для последнего же подобная сделка представляла ту существенную выгоду, что он таким образом освобождался от риска личного задержания. Этот римский институт исполнительного процесса успел уже, как известно, водвориться в целом ряде германских территорий к середине XVIII столетия*(254). Мы видели также, что это ограничение в праве взыскания кредитора не всегда влечет за собой как необходимое последствие право присвоения всей стоимости вещи в случае просрочки, а что, наоборот, ограничение ответственности залогодателя может совпасть с обязанностью для кредитора продавать заложенную вещь и выдавать hyperocha бывшему собственнику.

Все сказанное до сих пор относилось к залогу, связанному с передачей вещи кредитору; теперь остается рассмотреть другую форму залоговой сделки, устанавливающей только известное право на вещь без обладания и пользования и убедиться, что т. н. neuere Satzung возникло одновременно с т. н. altere Satzung, и что, кроме того, между двумя встречающимися типами залоговых отношений нет того принципиального различия, которое Меibоm старался отыскать.

Выше было упомянуто об отождествлении в прежней литературе залога с продажей в тех случаях, когда закладываемая вещь переходила в обладание кредитора. Этому отрицанию самостоятельного значения залоговой сделки в Германии соответствовал господствовавший еще в конце прошлого века взгляд, считавший Satzung без передачи владения результатом рецепции римской ипотеки*(255). Впоследствии А1brесht"oм*(256) была доказана неосновательность такого предположения, так как Satzung в этой форме встречается еще до наступления романистических веяний; но он тем не менее усмотрел в этом институте явление более позднего периода и назвал его потому neuere Satzung. Теперь установлено, что эта Satzung*(257) заключалась гораздо раньше*(258), чем думал Аlbгесht, и не только в городах*(259), но что она вообще существовала с самого начала рассматриваемого периода*(260) параллельно с залоговой сделкой, передающей обладания*(261). Мы находим следы установления права на вещь в такой форме уже в памятниках первой половины средних веков; причем невольно навязывается сравнение с Vergabung von Todes wegen франкского периода, где рядом с непосредственной передачей права собственности находятся сделки, устанавливающие в пользу одаренного только условное право на случай, если он переживет дарителя*(262). И в области залоговых сделок мы встречаемся с созданием обеспечения для будущего требования, так что осуществимость этого воздействия на вещь обусловлено наступлением дотоле еще неизвестного момента, и правоотношение к объекту залога остается in suspense - без выдачи его будущему кредитору*(263). Этот тип залогового права, конечно, не обнаруживается во всех территориях с одинаковой законченностью; в саксонских мы видим, что иногда обычное право прибегало к фикции*(264): кредитор считался приобретшим die Gewere, хотя фактическое обладание вещью оставалось у должника, но эта фикция была необходима, чтобы дать кредитору в случае просрочки долга возможность получить ускоренным порядком заложенную вещь. В южных территориях мы встречаем более смелые построения*(265), хотя и там встречаются сделки, занимающие среднее место между обоими типами Satzung*(266): должник, закладывая вещь, очень часто вместо передачи вещи вручал кредитору только одни документы, на основании которых он владел данным участком, вследствие чего он лишался возможности распоряжаться оной, а кредитор, в свою очередь, приобретал преимущество перед остальными кредиторами в том смысле, что он их исключал при удовлетворении из данного имущества невзирая на то, что некоторые из них могли также иметь залоговое право, но без передачи документов. Это вручение правового титула вместо самой вещи встречается довольно часто в южной Германии*(267) и в Австрии*(268); оно должно было исчезнуть впоследствии по мере того, как укоренялось римское право, где принцип "prior tempore, potir jure" не допускал преимущества в пользу держателя документов*(269).

Если таким образом этот второй вид Satzung - залог с составлением обладания у должника - не может быть безусловно противопоставлен первому в порядке хронологии, то тем не менее нельзя отрицать, что он чаще встречается по мере того, как мы приближаемся к исходу средних веков. По общепринятому мнению, он применялся только к недвижимостям; для движимого имущества до разрушительной рецепции римской ипотеки допускался один ручной заклад: Kisten - или Tauschpfand - quod claudi potest cista vel domo*(270).

Однако можно отметить отступления от этого принципа; не говоря уже о бодмерее*(271), которая, как мы это ниже увидим, в средние века носит характер займа, обеспеченного закладом движимости без владения кредитора, можно найти случаи, где заложенная движимость остается в руках должника*(272), потому что пользование ею ему необходимо, а кредитор, тем не менее, приобретает исключительное право на удовлетворение из ее стоимости*(273).

Мы видели выше, что залог, связанный с обладанием, не давал ео ipso право оставлять за собой вещь в виде собственности по просрочке долга. Но, тем не менее, в дошедших до нас актах обязательность продажи при таком залоге явление сравнительно редкое, тогда как, наоборот, при залоге - без передачи владения она преобладает. Однако нельзя согласиться с Meibоm'ом*(274), когда он выставляет как общее правило, что второй тип Satzung не допускает непосредственного присвоения со стороны кредитора. Мы встречаем в актах прямые указания на допустимость этого образа действия*(275). Отсутствие ео ipso еще не придает залоговому праву специфического характера, и если при такой Satzung в большинстве случаев залогодержатель не имеет сам воздействия на вещь, а должен обратиться к содействию суда, то это еще не предрешает вопроса о юридической природе его права*(276). И Меibоm*(277) именно для углубления пропасти, которая, по его мнению, должна разделять Satzung как меновую сделку от Satzung в виде установления будущего права взыскания, старается доказать, что вторая не дает кредитору вещного права. Нужно, прежде всего, заметить, что понятия о вещных и личных правах принадлежат к области романистики и что не всегда удобно применять их к институтам новоевропейского права. Об этом будет речь ниже. Здесь следует указать, что правомочия кредитора, когда они не соединены с владением, в сущности не отличаются от тех прав, которым романисты придают название вещных. Несомненно, что и в данном случае право кредитора дает ему те же самые преимущества, которые он получил бы при непосредственной передаче вещи в залог, и нет основания отождествлять это право с простым требованием личного характера. Мы и видим по этому поводу, что источники уже в XIV веке*(278) сознают характер правомочия залогодержателя, называя его "Gewere" несмотря на то, что вещь остается у должника; этим они хотят сказать, что кредитор имеет - по крайней мере юридически - непосредственное отношение к вещи и это обнаруживается в тех случаях, когда по просрочке долга вещь оказывается уже проданной должником третьему лицу; кредитор может тогда отнять ее у последнего*(279). Против этого абсолютного характера залогового права не говорят часто повторяющиеся постановления источников, воспрещающие должнику отчуждение заложенной вещи*(280). Здесь, так сказать, переходная ступень между двумя типами Satzung: должник удерживает владение, но из осторожности ему воспрещается отчуждать вещь с тем, чтобы облегчить положение кредитора, которому пришлось бы отыскивать ее у третьего лица. Но если такое отчуждение все-таки будет совершено собственником, то залогодержатель этим не лишается своего обеспечения*(281) и имеет то, что французское право называет droit de suite. Это ограничение права распоряжения встречается в некоторых территориях, в Любеке*(282), например, в более смягченной форме: кредитор не может запретить отчуждение, но он все-таки считается стоящим ближе к вещи, чем любой покупатель, так что ему дается преимущественное право покупки и также право выкупа или Naherrecht, если заложенная вещь не будет ему предварительно предложена.

Интересно, что впоследствии*(283) несмотря на то, что абсолютный характер права кредитора был принципиально высказан некоторыми сборниками, мы тем не менее даже в начале XVI столетия встречаем статуты*(284), где должник по-прежнему ограничивается в праве распоряжения в том смысле, что для второго заклада в руки нового кредитора он обязан предупредить последнего о существовании первого залога. Эта мера, как видно, вызвана рецепцией римских негласных ипотек, но она, конечно, не в состоянии была устранить пагубные последствия новых влияний.

Доказательством, что Satzung без владения давала кредитору больше, чем личное требование, служит еще положение, занимаемое ею в конкурсе: при наличности множественности кредиторов с требованиями, не обеспеченными залоговым правом, мы видим, что в Любеке, например, они все получают только процентное удовлетворение*(285), тогда как залогодержатель в том же ганзейском городе*(286) несмотря на конкуренцию других кредиторов, получает исключительное удовлетворение из заложенной вещи. Это достаточно выясняет, что Satzung без передачи вещи по своим последствиям равняется первому типу залоговой сделки.

Теперь нужно рассмотреть здесь вопрос об объеме ответственности должника, когда заложенная им вещь остается до просрочки в его руках. По этому поводу встречаются в литературе два противоположных мнения Мeibоm'а*(287) и Со1berg'а*(288). Первый предполагает, что отличительной чертой этой Satzung является ответственность залогодателя не только одной заложенной вещью, но и всем имуществом, и в этом он усматривает чуть ли не главную отличительную черту Satzung um Schuld - как предварительного указания объектов будущего удовлетворения в исполнительном процессе*(289). Со1berg , наоборот, считает, что при Satzung второго образца, как и при Satzung, связанной с передачей владения, заложенная вещь исчерпывает круг предметов, подлежащих взысканию кредитора, заручившегося вещным обеспечением. Можно несомненно указать на места, говорящие в пользу взгляда Меibоm'а; его главной опорой служат Rechtsbuch nach Distinctionen*(290) (называемый также Vermehrter Sachsenspiegel) и Статуты города Фрейберга*(291), которые признают, что в случае недостаточности заложенной вещи, обнаружившейся после продажи, должник обязан допустить кредитора к добавочному удовлетворению из остального имущества. Но нет основания давать этим местам абсолютное значение в смысле общего правила, отражающего правовые воззрения всех германских территорий, хотя, с другой стороны, Puntschart*(292) идет слишком далеко, когда полагает, что в этих памятниках указанные постановления относятся только к тем залоговым сделкам, при которых стороны оговорили такую расширенную ответственность. Эти оговорки сами по себе не могут дать прямого ответа на этот вопрос*(293) несмотря на то, что мы их встречаем в большом количестве, особенно в актах северной Германии - Мекленбурга*(294), Штральзунда*(295), Любека*(296). Для последнего города законодательные памятники XIV века прямо постановляли, что залогодержатель не имеет личного иска против закладчика*(297). Такой же взгляд по поводу недостаточности или гибели заложенной вещи встречается также в средневековых статутах Зеста*(298), Штаде*(299), Люнебурга*(300), Медебаха*(301) и Гамбурга*(302) 1270 г., где рядом с обязанностью для кредитора выдавать hyperocha в случае недочета нет личной ответственности должника всем имуществом. Таким образом, принцип, выставленный Меibоm'ом, отнюдь нельзя считать господствующим в средневековой Германии. Осторожнее будет высказаться в том смысле, что при Satzung без передачи владения - как и при Satzung, связанной с оной, - обязательность продажи залога (Distractionspfand) не означает еще, что кредитор может обратить взыскание на остальное имущество должника, хотя в некоторых сборниках и замечается это явление помимо романистических влияний.

Любопытно проследить в памятниках одной и той же территории постепенную замену древнегерманского принципа новым воззрением. Так например, вслед за Гамбургскими статутами 1270 г., установившими, что залогодатель в случае недостаточности залога остальным имуществом не отвечает, появились вскоре [в 1292 г.]*(303) новые списки городского права с противоположным принципом, который потом повторялся в статутах 1497 г.*(304) Последние в этой области, впрочем, не отличаются большой последовательностью, так как они рядом с неограниченной ответственностью должника в случае недоимки постановляют, что уничтожение заложенной вещи прекращает требование залогодержателя*(305). Такие же колебания можно отметить и в практике гамбургских судов*(306).

В связи с этим поворотом гамбургского права должно быть отмечено тождественное явление в Риге, где статуты ганзейской метрополии, полученные после возникновения их на берегах Эльбы в 1270 г., стояли еще на точке зрения германской ограниченной ответственности*(307), тогда как в начале XIV века заменившие их т. н. переработанные Статуты уже отрицают поглощение личного иска вещным обеспечением*(308).

В Любеке прежний взгляд - по крайней мере, по отношению к недвижимостям*(309) - продержался дольше, чем в Гамбурге. Ограниченная ответственность залогодателя признается еще судебным решением XV века*(310). Переработанные Статуты конца XVI века ее, как видно, не отменили*(311) и есть основание предполагать, что объективное право перешло на римскую точку зрения лишь в течение XVII столетия*(312). Однако следы германского правосознания сохранились в населении Любека вплоть до XIX века; это вытекает, по крайней мере, из постановления магистрата 1816 г., напоминающего тяжущимся залогодателям, что оставление заложенной вещи не может освободить их от дальнейших исков*(313). Основательность вчинания последних со стороны залогодержателей была впрочем еще раз подтверждена любекским законом 1848 г.*(314), из чего можно вывести, что практика еще колебалась.

В общем можно конечно сказать, что с конца XVI и в течение XVII века из Германии вытесняется понятие о вещном обеспечении как о моменте, уничтожающем личную ответственность. С этого времени*(315) земские и городские памятники воспроизводят римское учение по данному вопросу, хотя и помимо Любека можно найти еще территории*(316), где сохранились следы старого порядка*(317). Особое место занимает в этом отношении Данциг, где с XVI*(318) столетия до самых последних лет XVIII*(319) века удержалась ограниченная ответственность залогодателя. С установлением залогового права связано предоставление кредитору права не на всю стоимость заложенной вещи, а только на ту часть, которая соответствует размеру требования, так что должник имеет безусловное право на hyperocha. Статуты 1761 г. (Neu re-vidirte Willktihr der Stadt Danzig), ч. II, гл. 2, _ 14 постановляют: "...wann aber aus dem angerufenen Pfande mehr geld einkommen sollte, als das darauf gegebene Capital ... so wird der Ueberschuss dem Schuldner zu gute kommen". Ho тем не менее в случае неудачной продажи дефицит ложится на кредитора, ч. II, гл. 2, _ 8: "So wie bei Bestatigung der Gelder auf liegende Grilnde des Creditoris Absicht nicht sowohl auf des Debitoris Person, als vielmehr auf das Pfand gerichtet ist; also kann nach Vorschrift der Pfandes-Gerechtigkeit, kein Creditor, der sein Geld aufein Erbejure hypothecae hat verschreiben lassen, sich an des Debitoris Person oder anderweitige Gilter desselben wegen seines versi-cherten Geldes halten oder bezahlet zu machen, sondem ist lediglich an sein Pfand gebunden, aus demselben sich bezahit zu machen". - To, что законодатель XVIII века называет "Pfandesgerechtigkeit", в сущности, не что иное, как древнегерманское воззрение, сохранившееся здесь, как одинокий утес среди широкого моря романистики.

В связи с этими остатками Satzung, пережившими рецепцию иноземного права, нельзя не упомянуть об одном явлении в юридической жизни Германии прошлого и нынешнего столетий, которое может найти свое объяснение только во взглядах предыдущего периода, возникших на почве национального правосознания. Мы видим, что в Гамбурге*(320), а впоследствии также в Любеке при переходе заложенной вещи из рук должника в руки нового приобретателя последний отвечает перед кредитором на таких же основаниях, как отвечал до отчуждения должник: это значит, что он не только обязан допустить взыскание кредитора против данного предмета, но что он, кроме того, подлежит ответственности всем своим имуществам точно так же, как контрагент залогодержателя, причем последний освобождается от своего обязательства в силу самого отчуждения недвижимости.

Такое вступление нового должника в правоотношение вследствие передачи обеспечивающей вещи крайне удивило бы римских юристов и "ряд ли может быть приписано их влиянию. Здесь, несмотря на рецепцию римской параллельности двух исков - личного и вещного, несомненно, отражаются следы прежнего порядка*(321). И в прежнее время должник, отчуждая заложенную вещь, оставленную в его руках, выбывал из обязательства, но это вытекало из особого характера этого долга: взыскание кредитора было тогда сосредоточено на заложенной вещи и выход этой вещи из имущества должника пресекал всякую связь между ним и кредитором. При этом долговой момент переносился на приобретателя, который так же мог, как и закладчик, освободиться от иска посредством уступки вещи. Когда впоследствии ответственность залогодателя расширилась, то обычное право Гамбурга и Любека тем не менее продолжало привлекать и нового владельца к обязательству из закладной несмотря на то, что юридический характер этого обязательства значительно изменился; а, с другой стороны, ввиду того, что у кредитора оказывался таким образом новый должник, было признано возможным освободить первоначального контрагента залогодержателя. Понятно, что такую личную ответственность, которая способна в любой момент перейти на нового субъекта, и пол не неизвестного кредитору, вряд ли можно считать вызванной потребностями оборота; она скорее является результатом неудачных юридических рассуждений.

Но даже в тех территориях, где залогодатель не освобождался от установленного обязательства отчуждением заложенной вещи, а, с другой стороны, приобретатель последней не вступал в личную ответственность, практика все-таки рассматривала этого нового обладателя как субъекта обязанного - как должника; вследствие чего взыскание, направляемое против третьего владельца заложенной вещи, распадалось на два момента; в исковом прошении своем залогодержатель выставлял на первом плане требование об уплате долговой суммы, а на случай неисполнения - требование о выдаче ему залога.

Подобные альтернативные petita встречаются в Германии с XVII столетия до средины нынешнего. И в этой формулировке можно видеть не следы римского влияния, а, наоборот, остатки прежнего положения, когда между ответственностью закладчика и ответственностью его преемника по залогу принципиальной разницы не было, так как оба они были обязаны только допустить залогодержателя к удовлетворению из заложенной вещи, уступка которой освобождала того и другого. Рецепция римских начал провела между ними грань; практика же по-прежнему подводила обязанности обоих под общее понятие о долговом моменте.

Параллельно с рассмотрением значения, которое присваивалось вещному обеспечению в германском мире, не бесполезно будет остановиться на ответственности должника по двум другим кредитным сделкам, весьма распространенным в средние века и заменявшим тогда до известной степени современную ипотеку на недвижимость и на движимость, по договору о ренте и бодмерее. Давно уже оставлено предположение, что рента обязана своим происхождением тем запрещениям, которыми западная церковь обставляла процентность заемных обязательств. Мы здесь имеем дело, наоборот, с институтом, выросшим на почве национального правосознания: у германцев человек, обрабатывающий даже чужую землю, имел право на ее продукты, которые считались, если можно так выразиться, продолжением засеянного им хлеба. Но факт засеяния чужого участка, конечно, противоречил праву какого-нибудь другого лица, имеющего на данный участок правомочия либо аллодиального собственника, либо ленного владычества. И вот признанием такого права со стороны фактического обладателя участка является уплата определенного ежегодного взноса, или Zins'a, который по крайней мере теоретически считается эквивалентом той стоимости, которую управомоченное лицо могло бы извлекать из недвижимости, если бы последняя находилась в его руках. Понятно, что лицу, имеющему Ober-Eigenthum или dominium directum, было иногда очень выгодно отдавать недвижимости в пользование другим лицам с обязанностью для сих последних ежегодного взноса напетыми деньгами или продуктами. Впоследствии, когда денежное хозяйство расширилось, капиталисты стали покупать недвижимости у лиц, нуждающихся в деньгах с тем, чтобы возвратить потом последним лишь dominium utile; и они таким образом находили для своих капиталов помещение, дающее им процент не особенно высокий, но гарантированный недвижимостью.

Отличительной чертой этой сделки является отсутствие в ней срока: отдача вещи в пользование предполагается окончательной, и собственник лишен права отказаться от своего dominium directum для обратного получения отданных им денег. То же самое нужно сказать о дальнейшей форме рентного договора, при которой капиталист или рентопокупатель (Rentenkaufer) уже не прибегал к приобретению определенного участка, а ограничивался тем, что выдавал собственнику оного - или т. н. рентоотчуждателю (Rentenverkaufer) - известную сумму, за которую он приобрети право на известный ежегодный взнос. Здесь, тем не менеe, остались следы предыдущего развития: рентопокупатель находится в непосредственном отношении к данной недвижимости в том смысле, что он имеет право на часть ее плодов: это право осуществляется посредством взыскании, направляемого против отдельного обладателя вещи, причем последняя со своими плодами и с самой субстанцией является единственным объектом для удовлетворения рентопокупателя, так что отказ от нее немедленно освобождает владельца от дальнейших обязанностей. Получение ежегодного Zins'a исчерпывает правомочия покупателя ренты, которому принципиально воспрещено требовать возвращения капитала, тогда как обладателю недвижимости (в большинстве территорий) разрешается путем уплаты всей лежащей на ней суммы выйти из обязательственных отношений. Этот договор о ренте можно считать самой распространенной формой кредитных сделок в средние века. С начала XVI столетия начинается вытеснение этого института римской ипотекой, и в настоящее время он сохранился лишь местами в Германии как отжившее явление. В глазах юристов нашего столетия рента считалась нежелательной главным образом вследствие бессрочности установляемого ею обязательства, так что законодательство отдельных территорий старалось прекратить существующие еще рентные отношения путем выкупа при посредстве общественных кредитных учреждений. Однако в новейшее время можно уже отметить другое течение, которое выразилось в издании закона, дающего возможность установить новые рентные отношения в провинциях Пруссии; и среди юристов объединенной Германии раздаются уже голоса в пользу бессрочности земельного кредита как одной из желательных форм вещного обеспечения. Multa renascentur, quaejam cecidere..

Нам нужно еще остановиться на характере ответственности продавца ренты в средние века. Последний, получивший известную сумму, обременяющую его недвижимость в качестве Reallast, отвечал за уплату ежегодной определенной ренты только этим участком именно потому, что недвижимость являлась основанием выдачи енег; и при этом имелось в виду здесь, как при первоначальной форме ренты, что явлденег; и при этом имелось в виду здесь, как при первоначальной форме ренты, что обладатель участка уплачивает Zins из собираемых им плодов.

При этом на обладателя обремененной недвижимости нельзя не смотреть как на должника уже потому, что он в силу своего обладания обязан совершать известные повторяющиеся действия. И тот факт, что для него роль должника тесно связана с обладанием вещью и что он вследствие этого может в любой момент сложить с себя всякую ответственность простым оставлением участка, не противоречит понятию об обязательстве, по крайней мере, с точки зрения германского права. Но, с другой стороны, иск кредитора отличается здесь от простого личного взыскания тем, что он дает управомоченному субъекту при недостаточности плодов для покрытия недоимок исключительное право на обращение самого участка в свое обладание. Все это вместе взятое доказывает нам, до какой степени близки друг к другу Satzung и договор о ренте; а сходство это объясняется тождественностью целей двух сделок, между которыми только та разница, что при Rentenkauf кредитор не имел права требовать возвращения капитала и он должен был ограничиваться взносом, размер которого предполагался в соответствии с доходностью этого имения. Такое предположение, на котором была построена ограниченная ответственность рентного должника, отражается в булле папы Пия V 1569 г., _ 10: "Census omnes in filturum creandos non solum re in totum vel pro parte perempta aut infructuosa in totum, vel pro parte volumus ad ratam perire, sed etiam posse pro eodem pretio extingui". - Ограниченная ответственность рентоотчуждателя в том смысле, что кредитору предоставлялся только определенный участок и что должник уступкой оного ограждал свою личную свободу и остальное имущество от воздействия этого кредитора, выставляется в целом ряде средневековых памятников. Но ей здесь, как и при Satzung, пришлось иметь дело с натиском римской ипотеки, тем более успешным, что экономическое положение домовладельцев в городах способствовало рецепции иноземных воззрений. Задолженность этих лиц заставляла их неоднократно при продаже ренты гарантировать ее уплату остальным своим имуществом и личной свободой ввиду того, что обеспечивающую недвижимость обременяли уже другие повинности, исчерпавшие ее доходность.

Таким образом, договор о ренте был на практике мало-помалу приравнен римскому займу с залогом недвижимости, причем ответственность должника распространилась на все его имущество, которое он уже не мог спасти от взыскания кредитора уступкой определенного участка. А когда впоследствии законодательство и обычай XVII и XVIII столетий дали покупателю ренты право отказаться от дальнейших отношений и требовать возвращения капитала, то исчезла последняя разница между римским mutuum с вещным обеспечением и своеобразным институтом древнегерманского права.

Понятно, что с этого момента наступает смешение понятий и сбивчивость в терминологии закона и судебной практики, несмотря на протесты таких юристов, как М е v i u s , которого вряд ли можно причислить к противникам романизации; легко проследить в одной и той же территории постепенное расширение ответственности рентодателя, превращаемого в обыкновенного заемщика. Любопытно, однако, что и в этой области Данциг дольше, чем остальные города северной Германии, удержал прежнюю ограниченность права взыскания кредитора.

Бодмерея является в средние века сделкой, имеющей целью обеспечить кредит корабельщика во время плавания и дающей заимодавцу привилегированный иск, который удовлетворялся из продажи судна и груза. Бодмерея носила характер операции, вызванной неожиданным событием, породившим определенную денежную потребность - Nothbodmerei, и не может быть вследствие этого причислена к договорам, основанным на риске, так как в ней отсутствовал спекулятивный момент. Foenus nauticum, наоборот, играл в древнем мире роль морского страхования. Кредитор отдавал деньги взаймы перед отплытием корабля с целью получить за них усиленный рост; а судохозяин занимал их, имея при этом в виду возможность пропажи корабля, так как он в таком случае освобождался от обязанности возвратить их. На побережье Средиземного моря мы находим во второй половине средних веков и foenus nauticum и бодмерею; например, в марсельских статутах XIII столетия встречаются оба института.

Некоторые исследователи, остановившись на этом явлении и на разнице, существующей между обеими сделками, выставили предположение, что бодмерею в марсельском памятнике следует считать продуктом влияния германского права и что она оттуда, главным образом через Consulado del mare, распространилась по Средиземному морю. В последнее же время было обращено внимание на множество актов, более ранних, чем статуты Марселя, и где можно найти указания на следы бодмереи в романских территориях. Значение этого памятника и Consulado отходит, таким образом, для этой области на задний план. Что же касается вопроса о непосредственном влиянии германской Satzung, он остается пока открытым уже потому, что в южной Европе - и вне морских отношений - встречаются следы ограниченной ответственности должника при вещном обеспечении. Но несомненно сходство между бодмереей и новой Satzung; заимодавец корабельщика имеет право отыскивать судно в любых руках, и он из него получает удовлетворение перед остальными кредиторами. С другой стороны, это судно вместе с грузом исчерпывает его права взыскания, и заемщик остальным имуществом не отвечает. В этом выражается не только сходство бодмереи с Satzung, но и, кроме того, ее отличие от foenus nauticum, при котором благополучное совершение путешествия даст кредитору право взыскания, направляемого не только против корабля, но против всего актива должника. Таким образом, можно с точки зрения германского права назвать бодмерею залоговой сделкой, так как кредитор, с одной стороны, получает квалифицированную защиту, но, с другой стороны, лишен личного иска против должника, который всегда может освободиться от обязательства оставлением корабля. Для нас интересно, что и в данной области произошло расширение ответственности под влиянием римского права не потому, что здесь германская форма залога была вытеснена римской ипотекой, а потому, что законодательство и юриспруденция стали постепенно смешивать бодмерею с foenus nauticum. Можно указать в течение XV века на чистые бодмерейные сделки в германских территориях, где даже воспрещается foenus nauticum в виде азартной сделки; еще в начале XVII столетия встречаются следы правильного понимания Nothbodmerei.

Но впоследствии по данному вопросу решающее значение в европейском мире приобрело французское право, и в особенности Ordonnance touchant la marine 1681 г., которая под названием "emprunt a la grosse" излагает институт, тождественный с foenus nauticum. Этому влиянию подверглось и морское право северных стран, так что до последнего времени Bodmerei означала там всякий заем, заключенный на случай благополучного совершения рейса. Лишь торговому уложению Германии удалось вернуться к прежней Nothbodmerei с ограниченной ответственностью.

Можно отметить и в соседних с Германией территориях тождественный ход развития в вышерассмотренной правовой области. В Скандинавии, как и во Фландрии, встречаются постановления, ограничивающие ответственность залогодателя заложенной вещью. Особый интерес представляет в этом отношении Швейцария не только потому, что она является в истории права, так сказать, звеном, соединяющим германскую жизнь с романской, но и потому, что она благодаря своему дроблению на минимальные, но самостоятельные территории представляет разнообразную картину, в которой - по крайней мере до последнего времени - легко было подыскать следы предыдущих периодов. В средние века мы находим в Швейцарии Satzung с передачей владения: эта форма обеспечения сохранилась до средины нашего столетия под названием "engagere" в Невшателе, хотя она там скорее рассматривалась как отчуждение с правом выкупа. В средневековой Швейцарии мы тоже находим Satzung без передачи вещи и даже в самом первоначальном виде, когда считалось еще нужным воспрещать отчуждение залогодателю. И рядом с этими двумя формами земельного кредита чуть ли не на первом месте - стоит рента, или Gult, которая здесь возникла на тех же основаниях, как и в Германии, причем Gultschuldner обязан платить ежегодный взнос из собираемых доходов. Рецепция римского права в Швейцарии имела разрывающее действие и на Satzung, и на Gult: новое течение старалось заменять оба эти института понятием об mutuum, обеспеченном ипотекой. Местами рента дольше удержалась со своей ограниченной ответственностью, хотя и ей было суждено лишиться впоследствии своего бессрочного характера. Лишь в течение нынешнего столетия некоторые кантоны в своем законодательстве выставили вновь понятие об ренте, как об долговом отношении, при котором кредитор не имеет права на возвращение капитала. Любопытно отметить, что несмотря на интенсивную рецепцию римских начал в учении о залоге в некоторых немецких кантонах - в Люцерне, Цуге, Нидвальдене - ограниченная ответственность залогодателя признавалась еще в начале XIX века до издания новых положений, которые в сущности ввели для залогодержателя не личный иск в виде безусловного права, а только возможность обращать в случае недоимки взыскание и на остальное имущество, но лишь по удовлетворению остальных конкурсных кредиторов.

Залоговое право на движимость также подверглось воздействию романистических влияний, и в прошлом целого ряда кантонов можно отметить существование ипотеки на fahrende Habe. Тем не менее, в некоторых территориях вплоть до самого последнего времени удержалось германское воззрение, в силу которого casus при ручном закладе распределяется между должником, лишаемым вещи, и кредитором, остающимся без удовлетворения. Но союзный закон об обязательствах 1882 г., устранив эти особенности, обеспечил и здесь торжество римского начала.

Бросая взгляд на все изложенное до сих пор, мы приходим к заключению, что в средние века и до рецепции римского начала обеспечение требования вещью имело особые последствия: кредитор тем самым отказывался от удовлетворения из всего имущества должника и сосредоточивал свое взыскание на определенной вещи, отдаваемой ему в залог с непосредственным обладанием или без оного. Но мы видели, что при этом тем не менее остается понятие об обязательстве как об известном отношении между залогодателем и залогодержателем; первоначальная causa debendi сохраняет свое значение, и все моменты, влияющие на нее, отражаются также на осуществлении залогового права. Вещное обеспечение придает этому обязательству особый характер, неоднократно обнаруживающийся в германском праве: получается правоотношение, где обязанным субъектом является обладатель известной вещи, уступка которой немедленно прекращает дальнейшую ответственность должника.

Нельзя назвать такое вещное обеспечение акцессорным уже потому, что оно не дает кредитору добавочной гарантии, как в римском праве, а, наоборот, поглощает личный иск, который он имел бы без залога. Но, с другой стороны, связь с causa debendi остается. Самостоятельность залогового права в смысле освобождения его от воздействия факторов, ограничивающих или уничтожающих обеспеченное обязательство - явление, древнегерманскому праву неизвестное. Лишь в течение XVIII столетия устанавливается постепенно в германских территориях принцип достоверности крепостных книг, последствием которого была формализация ипотеки, повлекшая за собой, как мы это увидим в следующей главе, новое отступление от римских начал.