§ 1. Понятие, социальная сущность и виды повторности преступлений  по  советскому уголовному праву

Под повторностью преступлений в широком смысле слова в теории советского уголовного права понимают случаи совершения нового преступления лицом, ранее совершившим какое-либо пре­ступление, если при этом не погашены юридические последствия предыдущего деяния '.

По действующему уголовному законодательству понятие пов­торности преступлений имеет неодинаковый смысл. Наиболее широкое содержание этому понятию придается в п. 1 ст. 34 Основ (п. 1 ст. 39 УК РСФСР). Согласно п. 1 ст. 34 Основ отягчающим ответственность обстоятельством при назначении наказания при­знается совершение преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступление. При этом суду предоставлено право в зависимости от характера первого преступления не признавать за ним значения отягчающего обстоятельства.

Иной смысл понятию повторности преступлений придается в примечаниях к ст. ст. 89 и 144 УК РСФСР и соответствующих статьях УК Других союзных республик. Так, в примечании к ст. 89 УК РСФСР предусматривается, что «повторным в статьях 89, 90, 92 и 93 признается преступление, совершенное лицом, ранее совершившим какое-либо из преступлений, предусмотренных эти­ми статьями либо статьями 77, 91, 93', 144—147, 2181, 224» настоящего Кодекса». Примерно таким же образом содержание понятия повторности определяется в примечании к ст. 144 УК РСФСР.

Однако более узкое содержание рассматриваемому понятию придается в ч. 2 ст. 163, ч. 2 ст. 212 ', ч. 2 ст. 218 ', чч. 2 и 4 ст. 224, ч 2 ст. 224 >, ч. 2 ст. 225 УК РСФСР. В этих случаях под повторностью понимается совершение лицом нового аналогичного преступного деяния.

47

Различие в понимании повторности преступлений в указанных случаях проводится по характеру совершаемых лицом преступле­ний. Если же отвлечься от признака сходства, тождества/совер­шенных деяний, то в остальном всем этим случаям повторности преступлений характерны общие признаки. Это обстоятельство дает основание именовать рассмотренные случаи множественности преступных деяний повторностью преступлений.

Термин «повторность» происходит от слов «повторять, повто­рить». Смысловое значение слов «повторять», «повторить» озна­чает «сказать, сделать или приказать сделать вторично, другожды, другоредь; в другой, второй раз»2. В уголовном праве повтор­ность означает совершение преступления снова, другой раз и т. п.

Термин «повторность преступлений» способен нести различ­ную смысловую нагрузку. Например, под повторностью можно понимать вторичное совершение преступления в отношении одного и того же потерпевшего, в одном и том же месте и т. п.

В уголовном праве под повторностью подразумеваются только случаи совершения нового преступления лицом, ранее совершив­шим какое-либо преступление (либо определенные преступления, либо такое же преступление). Это обусловливается тем, что в судебной практике наиболее распространены именно случаи совершения одним и тем же лицом преступлений более одного раза.

Повторность — социально-правовое понятие высокой степени абстракции, подчеркивающее то общее, что свойственно любой разновидности повторения преступлений. Но эта абстракция, вы­ражаясь словами К. Маркса, «разумная, поскольку она действи­тельно подчеркивает общее, фиксирует его и избавляет нас таким образом от повторений» 3.

По смыслу закона повторность предполагает такие случаи, когда одно и то же лицо совершает преступное деяние, по край­ней мере, не менее двух раз. Этим понятием охватываются также и случаи, когда совершено более двух преступлений4.

Иное мнение по этому вопросу защищается И. И. Гореликом. Он полагает, что «повторным является второе преступление»5. Такая же трактовка повторности иногда давалась и судебной практикой. Так, по делу Е. Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РСФСР подчеркнула, что «совершение преступ­ления во второй раз следует понимать как повторное» 6.

Однако с такой трактовкой повторности преступлений согла-'ситься нельзя. По смыслу действующего уголовного законода­тельства понятием повторности охватываются не только случаи I совершения второго преступления, но и случаи учинения любого * последующего преступного деяния.

Таким образом, по нашему мнению, правильной является точ­ка зрения, согласно которой повторность означает совершение лицом преступления во второй и более раз 7.

По смыслу действующего уголовного законодательства повтор­ность преступлений предполагает совершение одним и тем же

48

лицом не менее двух раз таких общественно опасных действий, каждое из которых является уголовно-наказуемым, то есть преступлением. Не могут образовать повторности преступлений действия виновного, одно из которых в соответствии с ч. 2 ст. 7 Основ не является преступлением, а расценивается как админи­стративное или дисциплинарное правонарушение, либо как анти­общественный поступок, в то время как второе является преступ­лением.

Несмотря, казалось бы, на очевидность этого положения, в судебной практике мы сталкиваемся с иным пониманием этого вопроса.

Органы предварительного следствия, например, действия Е. квалифицировали по признаку повторности по ч. 2 ст. 163 УК РСФСР в связи с тем, что он в течение 1956—1961 гг. неодно­кратно привлекался к административной ответственности, а в 1956 г. был осужден за браконьерство. Народный суд его действия переквалифицировал на ч. 1 ст. 163 УК РСФСР с учетом того, что судимость с него за предыдущее браконьерство снята, а при­влечение к административной ответственности за браконьерство не создает признака повторности.

По протесту прокурора Президиум краевого суда приговор народного суда отменил, мотивировав это тем, что ч. 2 ст. 163 УК РСФСР предусматривает в качестве квалифицирующего признака сам факт повторного совершения незаконного занятия рыбным промыслом, а не наличие судимости за такое деяние. Это мнение поддержала редакционная коллегия «Бюллетеня Верхов­ного Суда РСФСР», которая публикацию материалов данного дела сопроводила аннотацией такого содержания: «Квалифици­рующим признаком ч. 2 ст. 163 УК РСФСР может являться не только наличие прежней судимости за незаконнее занятие рыб­ным промыслом, но и сам факт повторного совершения такого правонарушения»8. Выходит, что браконьерство может призна­ваться совершенным повторно, если ему предшествовало браконь­ерство малозначительное, подпадающее под ч. 2 ст. 7 УК РСФСР и наказуемое в административном порядке.

С подобной трактовкой повторности браконьерства в судеб­ной практике мы встречаемся и позднее9.

Не вносит ясности в рассматриваемый вопрос постановление Пленума Верховного Суда СССР от 3 июня 1977 г. «О практике применения судами законодательства об охране природы», сог­ласно п. 10 которого «уголовная ответственность за повторное нарушение правил охраны природы в предусмотренных законом случаях наступает при условии, если не истек годичный срок со дня применения меры административного воздействия за первое нарушение и иное не предусмотрено законодательством союзной республики» 10. Как нам думается, сформулированное Пленумом правило имеет отношение только к случаям, когда уголовная от­ветственность за нарушение соответствующих правил об охране природы наступает при повторном их совершении после примене-

4   н 723  49

ния к лицу мер административного воздействия (ч. 1 ст. 166 УК РСФСР).

Как уже отмечалось, повторность преступлений является одной из форм проявления множественности преступных деяний. ,В слу­чаях же, когда вначале имело место браконьерство, наказуемое в административном порядке (административное правонаруше­ние), а затем совершено браконьерство, подпадающее под дей­ствие уголовного закона (ст. 163 УК РСФСР), множественности преступлений не имеется, а, следовательно, нет и признака пов-торности преступлений. По действующему уголовному законода­тельству в качестве квалифицирующего признака учитывается не просто факт совершения каких-либо указанных в законе действий повторно, а повторность таких действий, каждое из которых является по характеру и степени общественной опасности преступ­лением, уголовно-наказуемым деянием.

Не является в этом отношении исключением и состав бра­коньерства. В соответствии с ч. 1 ст. 163 УК РСФСР под произ­водством незаконного рыбного промысла подразумеваются не любые действия, направленные на незаконный лов рыбы, а только те, которые по степени общественной опасности являются уго­ловно-наказуемыми (т. е. преступными). Случаи малозначитель­ного браконьерства, подпадающие под ч. 2 ст. 7 УК РСФСР, являются административным правонарушением и.

А так как в ч. 2 ст. 163 УК РСФСР установлена повышенная ответственность за повторное совершение тех же действий, кото­рые предусмотрены в ч. 1 этой же статьи, то намерение законо­дателя не вызывает сомнений. Под повторностью он имеет в виду совершение виновным таких действий, каждое из которых и в первом, и последующих случаях расценивается с точки зрения уголовного закона как преступление.

С критикуемой точкой зрения нельзя согласиться и по сооб­ражениям логики. Повторность означает повторение того же самого явления. Нельзя повторить то, что еще не имело места. Если в первом случае совершено административное правонаруше­ние, а во втором — преступное деяние, то повторность того же самого не имеется. В этом случае совершены различные по юри­дической природе правонарушения 12.

Повторность преступлений как форма проявления множествен­ности преступных деяний предполагает совершение преступлений с известным разрывом во времени, т. е. разновременно. Разно­временность преступных деяний является специфическим призна­ком рассматриваемой формы множественности преступлений. Момент разновременности учинения преступных деяний при пов-торности подчеркивается в п. 1 ст. 34 Основ и примечаниях к ст. ст. 89 и 144 УК РСФСР указанием на совершение преступле­ния лицом, ранее совершившим какое-либо (соот­ветствующее) преступление (я). Таким образом, для наличия повторности необходимо не просто установить факт со-

50

вершения лицом не менее двух преступлений, а то,   что одно из них совершено ранее, чем другое.

В сущности разновременность совершения преступлений и яв­ляется свидетельством устойчивости у субъекта антиобществен­ных взглядов и мотивов, показателем повышенной общественной опасности личности виновного. Разновременность совершения пре­ступлений показывает, что субъект, оказываясь в различных жиз­ненных ситуациях и имея реальную возможность каждый раз избрать такой вариант поведения, который соответствовал бы ком-нунистической нравственности и уголовному закону, все же избира­ет поведение, запрещенное законом. Коль скоро при выборе соот­ветствующего варианта поведения в каждой конкретной ситуации лицо отдает предпочтение противоправному варианту,' то это как раз и свидетельствует об устойчивости антиобщественных взгля­дов, об определенной жизненной позиции виновного, о его повы­шенной общественной опасности.

Понятием повторности преступлений охватываются как случаи,; когда лицом разновременно совершены два и более преступления, за которые оно еще не подвергалось уголовной ответственности, так и случаи совершения нового преступного деяния после осужде­ния за предыдущее13. Такая трактовка вытекает из закона; согласно которому под повторностью понимается «совершение преступления лицом, ранее совершившим какое-либо преступле­ние». По смыслу п. 1 ст. 34 Основ под ранее совершившими пре­ступление подразумеваются как правонарушители, учинившие разновременно несколько преступлений и еще не привлекавшиеся к уголовной ответственности, так и лица, которые уже были осуждены за совершенное преступление, отбывают наказание либо отбыли его. Подобное понимание повторности в советском уголовном праве сложилось не сразу. Как известно, русское дореволюционное уголовное законодательство совсем не знала/ института повторности преступлений. Не употреблялось понятие повторности на первых порах и в советском уголовном законо­дательстве. Впервые термин «повторность» употреблен в совет­ском законодательстве в декрете СНК от 29 января 1920 г. «О порядке всеобщей трудовой повинности», подписанном В. И. Ле­ниным 14. Затем признак «повторности» был употреблен в декрете СНК от 14 декабря 1921 г. «Об ответственности заведующих госу­дарственными, кооперативными и частными предприятиями за уклонение от дачи в установленные сроки сведений, требуемых центральными и местными учреждениями», согласно которому за повторное непредставление требуемых сведений устанавлива­лось более строгое наказание15. Позднее признак повторности в уголовном законодательстве стал употребляться все чаще. Наряду с указанием на совершение преступления повторно в уго­ловном законодательстве употреблялись термины «систематич­ность», «в виде промысла» и др. В 20-х годах под повторностью в теории и судебной практике подразумевали лишь случаи со­вершения лицом после осуждения нового аналогичного (тождест-

4*            51

венного) преступления (рецидив) 16. Так, по делу о дезертирстве Ш. Уголовно-Кассационная Коллегия Верховного Суда РСФСР указала, что «для признания повторности дезертирства должна иметь место судимость за первый случай дезертирства» 17.

Однако уже к 1927 г. повторность в судебной практике стали понимать более широко. Пленум Верховного Суда Украинской ССР от 20 декабря 1927 г. повторность истолковал как случаи совершения лицом преступления после того, как то же самое лицо совершило ранее однородное преступление или несколько одно­родных преступлений, независимо от того, подвергалось оно за них осуждению или нет 18. С этого времени в судебной практике повторность понимается подобным образом.

Большинство советских криминалистов такое понимание пов­торности считают правильным 1Э.

Однако в литературе защищаются и другие точки зрения. А. М. Яковлев, например, писал, что повторность образуют лишь случаи совершения двух или более однородных преступлений до вынесения по ним приговора, т. е. до осуждения20.

Трактовку повторности как сочетания «по крайней мере, двух тождественных, а в случаях, предусмотренных законом, и одно­родных преступных деяний, в котором ни одно из преступлений не было предметом судебного разбирательства» дает А. И. Свин^-кин21. Р. Р. Галиакбаров, А. И. Свинкин, Е. А. Фролов пишут, что «повторность образуется сочетанием тождественных (а в слу­чаях, предусмотренных в Особенной части Уголовного кодекса, также и однородных) преступлений при условии, что последую­щие преступные деяния были совершены до осуждения лица за первое» 22.

Однако такая трактовка понятия повторности не основана на действующем уголовном законодательстве. В Уголовных ко­дексах союзных республик нет ни одной статьи, в которой бы в понятие повторности вкладывалось подобное содержание.

Имея в виду это, в 1964 г. А. М. Яковлев выступил с предло­жением считать случаи совершения двух и более однородных преступлений до осуждения единым продолжаемым преступле­нием, а совершение нового преступления после осуждения за предыдущее — повторностью преступлений. По его мнению, рас­ширенное понимание повторности по действующему уголовному законодательству, включающее в себе понятие «рецидива» и «про­должаемого преступления», якобы приводит к затруднениям при квалификации преступлений и поэтому нецелесообразно23.

Но с таким предложением нельзя согласиться. Сложившееся понимание повторности по действующему уголовному законода­тельству вполне удовлетворяет потребности судебной практики и не нуждается в коррективах. Принятие же предложения А. М. Яковлева потребовало бы существенного изменения и ломки многих институтов советского уголовного законодательства. Это предложение представляется сомнительным и с точки зрения

52

трактовки  понятия  продолжаемого  преступления, даваемого  ав­тором 24.

За пересмотр сложившегося понимания повторности высказа­

лись также Е. А. Фролов и Р. Р. Галиакбаров, полагающие, что

действующее законодательство неудачно обозначает повторение

преступлений термином повторность. По их мнению, точнее соби­

рательным понятием «повторение» объединить частные понятия

«повторность» и «рецидив», на которые оно в свою очередь делит­

ся. Случаи, когда повторение преступлений образуется сочетанием!

деяний, ни одно из которых не было предметом судебного разби­

рательства, они предлагают именовать повторностью25.

Эта же точка зрения развивается в учебном пособии «Советское

уголовное право», Часть Общая, изданном в 1972 г.26'            1

Однако такую трактовку повторности вряд ли можно признать удачной и приемлемой. Во-первых, она не согласуется с действую­щим уголовным законодательством, в котором нет ни одной статьи, в которой бы повторность понималась подобным образом. Для обозначения случаев повторения преступлений, ни одно из которых не было предметом судебного разбирательства, в законе употребляются другие юридические термины (неоднократность, систематичность, промысел, а также совокупность преступлений). Во-вторых, неодинаковое понимание слов синонимов «повторение» и «повторность» следует признать нежелательным. Придание им различного смыслового значения может внести путаницу в уго­ловно-правовую терминологию.

Не соглашаясь   с Е. А. Фроловым   и   Р. Р. Галиакбаровым в* этой части, Ю. Н. Юшков справедливо пишет, что для сохранения законодательной  терминологии  целесообразно   понятием  повтор­ности обозначать  собственно повторность   (повторение)    и реци­див 27.

Трактовка понятия повторности, как случаев последователь­ного совершения лицом нескольких преступлений до осуждения и после осуждения, имеет важное предупредительное значение, так как оказывает соответствующее воздействие на обе категории преступников (осуждавшихся и неосуждавшихся).

Наиболее спорным в теории советского уголовного права яв­ляется вопрос о том, какими по характеру деяниями может быть образована повторность преступлений? Одни авторы полагают, что повторность образуется только тождественными (одинаковы­ми) преступлениямиад. Другие указывают, что она может быть, образована тождественными (одинаковыми) преступлениями, а при прямом указании закона и однородными 29.

Высказано также мнение, что следует различать повторность тождественных (аналогичных), однородных и разнородных прес­туплений 30.

Представляется, что повторность, как форма множественности преступных деяний, может быть образована одинаковыми (тож­дественными), однородными и разнородными преступлениями31.

Признание этого положения предполагает понимание повтор-

53

|]ности в указанных законом случаях либо как случаев последова-гтельного совершения лицом не менее двух раз только одинаковых (тождественных)    преступлений,   либо — тождественных   и  одно­родных, либо — разнородных  преступлений.

Понятие повторности преступлений известно и уголовному законодательству отдельных зарубежных социалистических стран. Но повторность понимается иначе, чем по советскому уголовному законодательству. Так, по УК НРБ 1968 г. повторность рассматри­вается в качестве отягчающего обстоятельства (абз. 3 ст. 126, абз. 6 ст. 135, п. 7 абз. 1 ст. 195, абз. 4 ст. 210 и др.). В соответ­ствии со ст. 28 УК НРБ под повторностью понимается совершение преступления лицом после того, как оно было осуждено вступив­шим в законную силу приговором за другое такое же преступле­ние (абз. 1). Согласно указанию абз. 2 ст. 28 УК это положение применяется и тогда, когда оно касается одинаковых видов прес­туплений против общественной и личной собственности32.

Таким образом, по УК НРБ под повторностью понимается рецидив одинаковых (тождественных), а применительно к пося­гательствам против социалистической и личной собственности, и однородных преступлений.

По УК ПНР под повторностью подразумевается совершение в течение пяти лет после отбытия наказания в виде лишения сво­боды подобного же умышленного преступления (ст. ст. 60—61).

По УК МНР 1961 г. под повторностью (ст. ст. 63 п. «б», 70 п. «в», 73 п. «б», 109 п. «б» и др.) понимается совершение более одного раза того же самого преступления, независимо от того, подвергалось оно осуждению или нет33.

Понятие повторности неизвестно уголовным кодексам ГДР, ВНР и СРР.

В теории советского уголовного права вопрос о разновидностях повторности преступлений решается по-разному. Это обусловли­вается тем, что различные авторы в зависимости от задач класси­фикации в качестве ее основания берут неодинаковые критерии. Наиболее распространенным является деление повторности на общую и специальную. В основание такого деления кладется характер преступлений. Под общей повторностью понимается совершение лицом нового преступления, не однород­ного предшествующему (щим). Под специальной повтор­ностью подразумевается совершение лицом нового аналогичного или однородного преступления34. Некоторые авторы по этому признаку различают однородную и неоднородную повторность35. Однако более удачным представляется деление ее на общую и специальную.

Более подробную классификацию видов повторности дал Г. Т. Ткешелиадзе, положив в основание ее различные критерии. Он различает: 1) неоднородную повторность, которая предпола­гает совершение двух или более неоднородных преступлений; 2) однородную повторность, которая охватывает случаи совер­шения двух или более однородных преступлений; 3) специальную.

54

гаэвторность, к которой относятся случаи повторения лицом одного и того же преступления; 4) неоднородный рецидив, при котором лицо после осуждения за первое преступление совершает другое неоднородное преступление; 5) однородный рецидив, который означает совершение после осуждения за первое преступление однородного преступления; 6) специальный рецидив, т. е. повтор­ное совершение после осуждения того же преступления; 7) особо опасный рецидив, который выражается в совершении после осуждения за преступления определенного вида и тяжести нового, указанного в законе, тождественного, однородного или же неод­нородного преступления 36.

Приведенная классификация видов повторности, конечно, пред­ставляет определенный теоретический интерес, но она'не удобна в практическом отношении, так как не учитывает терминологию действующего уголовного законодательства. Этой классификацией не охватываются такие разновидности повторности, как соверше­ние преступления после осуждения, но до полного отбытия нака­зания, систематичность, промысел.

Р. Галиакбаров, М. Ефимов, Е. Фролов различают два вида повторности преступлений: повторение и рецидив. Под повторе­нием они понимают совершение лицом до осуждения более одного раза тождественных преступлений, а при прямом указании закона и однородных. Под рецидивом подразумевается совершение ново­го преступления лицом, отбывающим или отбывшим наказание за какое-либо преступление при наличии неснятой или непога­шенной судимости.

В свою очередь, повторение ими подразделяется на общее, квалифицирующее и необходимое, а рецидив — на общий, спе­циальный и особо опасный.

По мнению Р. Галиакбарова, М. Ефимова, Е. Фролова, общее повторение образуется тождественными преступными деяниями и учитывается в качестве отягчающего обстоятельства при назначе­нии наказания (п. 1 ст. 39 УК РСФСР). Квалифицирующее повто­рение создается тождественными преступлениями, а при прямом указании закона и однородными. Необходимое повторение обра­зуется деяниями, которые, будучи совершенными впервые, являют--ся административными, дисциплинарными и антиобщественными поступками. Общий рецидив, по их мнению, создают случаи совер­шения любого преступления после отбытия части или всего наказа­ния за предшествующее преступление. Специальный рецидив имеет место, когда лицо после осуждения совершает новое, тождественное, а в случаях, указанных в законе, и однородное преступление. Осо-, бо опасный рецидив образуют случаи совершения нового преступ-1 ления при условиях, предусмотренных в законе (ст. 23 1 Основ)37.'

Рассматриваемая классификация видов повторности не совсем удачна в том отношении, что она не учитывает терминологию действующего законодательства, а так называемое необходимое повторение не может быть отнесено к повторности преступлений,

55

так как оно предполагает повторение действий, не являющихся преступлениями.

Ю. Н. Юшков различает два вида повторности: собственно пов-торность (повторение), под которой подразумевается совершение тождественных преступлений до осуждения, и рецидив — совер­шение преступления после осуждения 38.

По мнению В. Д. Филимонова, действующее уголовное законо­дательство знает' три основных вида повторности: повторное со­вершение преступления^ до осуждения за первое; повторное совер­шение преступления после осуждения за первое и смешанный вид повторности, объединяющий оба вида 39.

-чПредставляется, что В. Д. Филимонов правильно отличает повторное совершение преступлений до осуждения от повторного учинения преступления после осуждения за предшествующее. По действующему уголовному законодательству таким видам повтор­ности в ряде случаев придается неодинаковое юридическое зна­чение. Однако вряд ли есть достаточные основания для выделе­ния повторности преступлений третьего вида (смешанного). Хотя случаи, когда в содеянном усматриваются одновременно признаки повторности первого и второго вида не редкое явление в судеб­ной практике, все же нет смысла их рассматривать в качестве особого вида повторности преступлений. Если,- например, лицо после осуждения учиняет два или более преступных деяния, то имеет место второй вид повторности (рецидив).

Хотя общественная опасность подобных случаев рецидива выше, чем рецидива, связанного с совершением одного преступления, однако уголовное законодательство их особо не выделяет. В су­дебной статистике такие случаи множества преступных деяний также учитываются как рецидив. Все сказанное делает беспред­метным выделение в теории третьего (смешанного) вида повтор­ности преступлений.

Нецелесообразность выделения третьего вида повторности об­наруживается, когда В. Д. Филимонов дает классификацию пов­торных преступников. При этом автор различает не три, а две основные группы повторных преступников — лиц, совершающих повторное преступление до, осуждения, а также рецидивистов *°.

Таким образом, по признаку, имело ли место осуждение ви­новного за ранее совершенное преступление или нет, повторность можно подразделить на два основных вида: 1) повторность пре­ступлений, не связанную с предшествующим осуждением винов­ного, и 2) повторность преступлений, связанную с осуждением виновного за ранее совершенное преступление41.

Подобное деление повторности имеет непосредственное прак­тическое значение при применении уголовного закона, так как в зависимости от наличия или отсутствия осуждения повторному совершению преступления придается различное правовое знаг чение.

56

В свою очередь первый и второй виды повторности имеют свои специфические формы проявления, получившие в теории и уголовном законодательстве соответствующие наименования.