§ 3. Отграничение временного позаимствования от хищения и иных посягательств на собственность по уголовному законодательству России

 Исключение уголовно-правовой нормы или включение в систему уголовного законодательства нового состава отнюдь не всегда означает отмену или установление преступности предусматриваемого им деяния. Несмотря на то, что УК 1996 г. не содержит общей нормы, устанавливающей уголовную ответственность за временное позаимствовние, все же некоторые составы Особенной части УК в отдельных случаях позволяют привлекать к ответственности лиц, виновных в его совершении.

 Как показывает опыт прежнего уголовного законодательства, наличие общей нормы, устанавливающей уголовную ответственность за временное позаимствование, с одной стороны, обоснованно устраняло пробел уголовного закона, а с другой - естественно порождало определенную конкуренцию норм *(284). Поэтому в процессе разработки общей нормы о временном позаимствовании вряд ли можно ограничиться только доктринальным определением и проектом. Очень важно проанализировать, каким образом эта новая норма будет работать со смежными уголовно-правовыми институтами. Другой стороной такого анализа является определение четких критериев, позволяющих отграничивать ее в первую очередь от хищений, иных посягательств на собственность, не являющихся хищениями, от самоуправства и некоторых других схожих преступлений.

 Вопрос о соотношении временного позаимствования с хищениями всегда вызывал острую полемику в уголовно-правовой науке. Анализ соответствующей литературы позволил свести все многообразие мнений к двум основным вариантам разрешения этой непростой ситуации: во-первых, расширить за счет ряда криминообразующих признаков объем понятия хищения, которое бы предусматривало в своем содержании признаки временного позаимствования, а во-вторых, обосновать необходимость автономного (независимого) от хищения существования института временного позаимствования.

 Другими словами, возникла дилемма между двумя основными инструментариями юридической техники в уголовном законе - унификацией уголовной ответственности в первом случае и дифференциацией во втором.

 Первый вариант, по мнению С.В. Полениной, предполагает процесс "регулирования в пределах одного правового института и распространение действия норм, ранее предназначавшихся для регулирования определенного круга отношений, на сходные отношения" *(285). В частности, такое решение предлагают С.В. Скляров и С.А. Елисеев. Они полагают, что замена корыстной цели хищения на цель распоряжения чужим имуществом по усмотрению виновного позволит избежать на практике трудностей и будет справедливой по отношению к потерпевшим *(286). Не будем отрицать, в подобном решении есть рациональное зерно.

 Однако, по нашему глубокому убеждению, охватывать хищением признаки временного позаимствования, как это уже было на заре становления системы имущественных преступлений, представляется не совсем разумным. Такое решение не только явно регрессивно, но и в корне противоречит естественному развитию системы правовой защиты отношений собственности. Ведь, по сути, родовое понятие furtum, изначально охватывающее содержанием не только хищение, но и временное позаимствование *(287), в дальнейшем в ходе цивилизации права и закономерной дифференциации утрачивает свое родовое начало (общее понятие). Такое расчленение furtum происходит не только в римском и отечественном праве, но и в "большей части иностранных законодательств" *(288).

 Унифицировать ответственность за эти два вида деяний нецелесообразно и по причине того, что, как справедливо отмечают Л.Д. Гаухман и С.В. Максимов, "хищение представляет собой существенно большую степень общественной опасности по сравнению с неправомерным завладением, не являющимся хищением" *(289). Поэтому их отождествление в любом случае приведет к нарушению принципов справедливости и гуманизма *(290).

 Таким образом, решение проблемы соотношения хищения и временного позаимствования видится главным образом в дифференциации уголовной ответственности за их совершение. Вообще, дифференциация на современном этапе рассматривается учеными в качестве ключевого направления развития российского уголовного законодательства и современной уголовно-правовой политики *(291), на чем в свое время настаивали И.М. Гальперин, В.И. Курляндский, Э.Ф. Побегайло, П.С. Дагель, А.И. Коробеев, Л.Л. Кругликов, М.И. Ковалев и ряд других авторов. Не случайно и сегодня высшая судебная инстанция признала обоснованность такого подхода. Так, Верховный Суд в п. 7 постановления Пленума от 27 декабря 2002 г. N 29 "О судебной практике по делам о краже, грабеже, разбое" разъясняет необходимость отграничения временного позаимствования от кражи и грабежа следующим образом: "Не образуют состава кражи и грабежа противоправные действия, направленные на завладение чужим имуществом... с целью его временного использования с последующим возвращением собственнику" *(292).

 Отграничение некоторых предусмотренных уголовным законом форм позаимствования от хищения вызывает серьезные затруднения. По результатам отдельных исследований, около 97% практических работников так или иначе сталкивались с трудностями при квалификации случаев неправомерного завладения автомобилем или иным транспортным средством без цели хищения *(293). Объяснялось это, как правило, сходными с хищениями условиями совершения, типом личности преступников, единым объектом и предметом посягательства.

 Как известно, отправным моментом при отграничении хищения от позаимствования является установление умысла, мотива и цели совершения преступления. Однако "недостаточно эффективная работа органов внутренних дел по раскрытию угонов и хищений, - отмечает Ю.А. Панова, - не позволяет составить полное представление о мотивах и целях этих преступных деяний" *(294). Действительно, неустановление угонщиков (похитителей), отказ их от дачи показаний или дача ложных показаний, как правило, являются серьезным препятствием при установлении субъективной стороны содеянного.

 Необходимо иметь в виду, что позаимствование, в отличие от хищения, может быть совершено не только с корыстной, но и с иной целью. Причем принципиально важно проводить отличие корыстной цели хищения от корыстной цели временного позаимствования. Корысть при совершении хищения всегда сопряжена с выгодой, извлекаемой исключительно из предмета посягательства. При позаимствовании же предмет посягательства, как правило, становится не самим источником преступного дохода, а инструментом, "посредником" в извлечении выгоды. Типичный пример - угон автомобиля для совершения кражи и последующей транспортировки похищенного, после чего автомобиль возвращается хозяину.

 Уже только на основании этого временное позаимствование не может квалифицироваться по статьям, предусматривающим ответственность за кражу и грабеж *(295), мошенничество, хищение предметов, имеющих особую ценность, присвоение, растрату и разбой.

 Важным критерием разграничения также является отказ виновного от реальной возможности распоряжения имуществом, которым он временно завладел. Это значит, что при наличии реальной возможности владеть, пользоваться и распоряжаться этим имуществом преступник временно нарушает только два правомочия собственника - владение и пользование. В случаях, когда виновный переходит эту грань и совершает действия по распоряжению имуществом (продает его, дарит, наследует, разбирает на части и т.д.), налицо хищение.

 Несмотря на то, что общая норма о временном позаимствовании должна занять свое место (по аналогии со ст. 166) среди иных посягательств на собственность, не содержащих признаков хищения, ее все же следует отграничивать от преступлений, входящих в эту группу (за исключением, конечно, ст. 166). Квалификация временного позаимствования по ст. 163, 165, 167 и 168 УК РФ вряд ли возможна в силу явного различия прежде всего признаков объективной стороны.

 Состав вымогательства (ст. 163), как известно, предполагает требование совершения действий имущественного характера, в то время как позаимствование, по сути, проявляется не в требовании, а в реальном действии, направленном на завладение и недолговременное использование чужого имущества. Объективная сторона причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием также не предусматривает признак неправомерного завладения, в связи с чем квалификация временного позаимствования по ст. 165 УК будет юридически неверной. И уж тем более вряд ли можно рассматривать временное позаимствование в качестве умышленного или неосторожного уничтожения и повреждения имущества (ст. 167 и 168).

 Таким образом, несмотря на то, что основным объектом временного позаимствования чужого имущества являются отношения собственности, квалифицировать такие деяния по нормам, содержащимся в главе 21 УК, за редким исключением (ст. 166), практически не представляется возможным.

 В литературе бытует мнение о том, что "если обстоятельства дела свидетельствуют, что лицо незаконно воспользовалось чужим имуществом временно, имея намерение в дальнейшем возвратить взятое имущество или его эквивалент, то хищения не будет, а содеянное может быть квалифицировано как самоуправство" *(296). Верховный Суд в упоминаемом уже постановлении от 27 декабря 2002 г. N 29 не только буквально воспроизвел эту точку зрения, но и, по сути, возвел ее в ранг некоего правила квалификации. Такое решение суда вызвало далеко не однозначную реакцию. Многие специалисты (Н.А. Лопашенко, Л.Д. Гаухман, С.В. Максимов, С.Б. Иващенко и другие) весьма скептически отнеслись к подобного рода толкованию. И есть отчего.

 Прежде всего, настораживает то, что в постановлении Пленума, разъясняющем исключительно вопросы квалификации преступлений против собственности (оно и называется "О судебной практике по делам о краже, грабеже и разбое"), такой крен делается в сторону нормы, специально не предназначенной для охраны отношений собственности. Тогда спрашивается, для чего в Особенной части УК выделяется специальный раздел (глава 21), объединяющий преступления против собственности? Ведь границы объекта, на который происходит посягательство при самоуправстве, намного шире, нежели границы объекта при временном позаимствовании. Помимо правомочий по владению и пользованию чужим имуществом объект самоуправства включает все многообразие общественных отношений, обеспечивающих в первую очередь порядок реализации юридических прав и обязанностей граждан.

 Сомнения в обоснованности квалификации временного позаимствования по ст. 330 УК возникают и по поводу такого обязательного признака объективной стороны самоуправства, как оспариваемость прав на имущество. По существу, самоуправство представляет собой не что иное как незаконный порядок разрешения имеющегося юридического конфликта *(297). Значительная часть самоуправных действий продиктована стремлением разрешить в свою пользу определенный имущественный спор *(298). Виновная сторона в таких случаях вопреки установленному законом порядку совершает какое-либо действие, тем самым осуществляя свое право на эту вещь. При этом, по мнению В.В. Калугина, самоуправство состоит в незаконном осуществлении лицом только реально принадлежащего, а не предполагаемого права *(299). Поэтому совершенно правомерно судебной практикой выработано понимание того, что осуществление действий по изъятию предположительно принадлежащего, а тем более заведомо чужого имущества должно квалифицироваться исключительно по статьям о преступлениях против собственности, а не как самоуправство *(300). Из этого следует вывод, что если при самоуправстве виновный завладевает спорным имуществом, то при временном позаимствовании он посягает на имущество, на которое не имеет никаких прав.

 Таким образом, "самоуправство не есть уникальное преступление" *(301). Неправомерное временное завладение чужим имуществом при отсутствии специальной статьи может быть квалифицировано как самоуправство лишь при наличии спора сторон (граждан или организаций) о правах на это имущество, а также самовольных действиях одной из этих сторон, состоящих в захвате оспариваемого имущества. Следовательно, самоуправство и временное позаимствование, хотя и схожи по внешним признакам, все же являются различными по сути преступлениями. При этом их основные отличительные черты определяются не столько объектом посягательства, сколько объективной и субъективной сторонами. Конкретно это проявляется, во-первых, в различии конструкций составов (у предлагаемой нами нормы - формальный, у самоуправства - материальный), во-вторых, самоуправство допускает вину как в форме прямого, так и косвенного умысла, в то время как для позаимствования характерен только прямой умысел, в-третьих, при позаимствовании отсутствие цели хищения является обязательным признаком субъективной стороны, при самоуправстве - факультативным.

 Необходимость отграничения ряда иных преступлений, предусмотренных Особенной частью УК, от предлагаемого состава временного позаимствования диктуется обстоятельствами не только квалификационного, но и социально-правового значения. В этой связи остро встает проблема разграничения посягательств, направленных на временное неправомерное завладение чужим недвижимым имуществом.

 Недвижимое имущество представляет собой особый предмет правового регулирования, имеющий большое социально-экономическое значение. Поэтому, несмотря на исключение из системы преступлений ст. 148.2 УК РСФСР, временное неправомерное завладение и пользование чужим недвижимым имуществом сегодня все же остается в поле уголовно-правовой ответственности. Проблема в том, что эти нормы уголовного закона разнородны, специфичны и зачастую не охватывают всей полноты проблемы.

 В науке предлагаются различные варианты решения этого вопроса. По мнению А.И. Бойцова, "невоспроизведение в действующем УК состава неправомерного завладения чужим недвижимым имуществом... означает не исключение преступности и наказуемости подобных действий, а их возвращение в лоно общей нормы о причинении имущественного ущерба собственнику или иному владельцу имущества путем обмана или злоупотребления доверием при отсутствии признаков хищения (ст. 165 УК)" *(302). Однако подобное суждение даже на первый взгляд кажется несколько противоречивым. Дело в том, что само неправомерное завладение как обязательный признак объективной стороны предлагаемой нормы не охватывается составом причинения имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием. Объективная сторона ст. 165 УК предполагает установление контроля над недвижимым имуществом со стороны виновного вполне правомерным путем. Поэтому имущественную выгоду в таких ситуациях преступник извлекает не с помощью завладения чужой недвижимостью, а, как правило, посредством непередачи должного *(303). Более того, состав данного преступления материальный. К тому же обман и злоупотребление доверием не рассматриваются в качестве способов неправомерного временного завладения недвижимостью. Законодатель определяет их лишь как способы причинения имущественного ущерба, из чего следует вывод, что отсутствие факта завладения не позволяет квалифицировать временное позаимствование чужого недвижимого имущества по ст. 165 УК.

 В качестве другой уголовно-правовой нормы, защищающей чужую недвижимость от неправомерного временного завладения, некоторые авторы предлагают рассматривать ст. 139 УК РФ, устанавливающую ответственность за нарушение неприкосновенности жилища. Так, Л. Мачковский считает, что "виновный, совершающий данные действия, посягает не на неприкосновенность частной жизни, а на имущественные полномочия собственника, владельца или пользователя, связанные с обладанием жилым помещением" *(304). С.Б. Иващенко также не отрицает квалификацию неправомерного завладения чужим имуществом по ст. 139 УК, но при этом замечает, что по существу такое решение не будет отражать общественную опасность этого посягательства, ведь по своей сути неправомерное временное завладение чужим недвижимым имуществом угрожает в первую очередь именно отношениям собственности *(305). И действительно, при сравнительном анализе становится ясно, что природа этих преступных посягательств не имеет ничего общего. Сущность неприкосновенности жилища заключается в свободе человека от любого незаконного, необоснованного проникновения в обитаемое жилое помещение, которое он постоянно или временно на законных основаниях занимает *(306). В основе же временного позаимствования лежит посягательство на отношения собственности, так как термин "завладение" означает прежде всего ущемление имущественных прав собственника, выражающееся во временном ограничении или временном фактическом лишении собственника возможности владеть, пользоваться и распоряжаться своим жилищем (например, незаконное использование жилого помещения в отсутствие владельца).

 Поэтому в основе разграничения этих преступлений лежат не только объект посягательства и направленность умысла, но и признаки объективной стороны. Диспозиция ст. 139 УК РФ предполагает всего лишь проникновение в жилище. Но "проникновение" еще не означает "завладение" им со всеми вытекающими для собственника ограничениями его имущественных правомочий. Следовательно, несмотря на то, что оба состава формальные, можно говорить о более раннем моменте окончания преступления, предусмотренного ст. 139 УК. Но, с другой стороны, завладение жилищем не всегда может быть связано с проникновением в него. В этом случае пока налицо пробел в уголовном законе.

 Таким образом, очевидно, что действующий УК в недостаточной степени защищает вещные права собственника или иного владельца недвижимого имущества. В научной литературе в качестве варианта устранения этого недостатка неоднократно предлагалось реанимировать норму, аналогичную ст. 148.2 УК РСФСР. С.Б. Иващенко, детально исследовавший элементы состава этой нормы, пришел к выводу, что ответственность за неправомерное завладение чужой недвижимостью устанавливалась именно с учетом явно высокой общественной опасности и антиобщественной сущности деяния. Не случайно, по его мнению, преступное нарушение права владения недвижимым имуществом как в дореволюционном русском, так и в советском уголовном законе и даже в правовых системах ряда зарубежных стран, будучи имущественным посягательством, образует самостоятельное преступление *(307).

 Полагаем, общая норма о временном позаимствовании не только компенсирует этот пробел, но и, что очень важно, одновременно опровергнет идею хищения чужого недвижимого имущества, т.е. таких объектов, которые прочно связаны с землей и перемещение которых без несоразмерного ущерба их назначению невозможно. Достаточно сказать, что завладение таким имуществом всегда будет носить временный характер. Ведь виновный, по сути, нарушает лишь фактическую связь собственника с его недвижимостью, но "не колеблет связи юридической" *(308). Другими словами, законный владелец рано или поздно все же вернет себе захваченную виновным недвижимость. Сделать это он может либо путем прекращения законным способом неправомерного владения виновного, либо в результате добровольного освобождения виновным захваченной недвижимости (например, преступник после неправомерного завладения квартирой скрывается).

 Предлагаемую нами норму следует отграничивать от ст. 211 УК РФ, предусматривающей ответственность за угон судна воздушного или водного транспорта либо железнодорожного состава. Несмотря на то, что оба деяния, на наш взгляд, в равной степени посягают на общественные отношения собственности, волей законодателя ст. 211 УК все же отнесена к разряду мер, обеспечивающих в первую очередь общественную безопасность. По этой причине объект и предмет данного состава не могут соответствовать аналогичным признакам общей нормы о временном позаимствовании. Анализ объективной стороны не выявляет принципиальных отличий, а вот сопоставление субъективных признаков позволяет говорить о специфике ст. 211 УК. Статья не указывает на цель угона и захвата, обозначенных в диспозиции объектов, поэтому следует считать, что рассматриваемое преступление может быть совершено как с целью хищения, так и без таковой.

 Пристального внимания заслуживает проблема отграничения временного позаимствования от отдельных должностных преступлений. "В судебной и следственной практике нередко возникает вопрос об уголовно-правовой оценке временного позаимствования чужого имущества" *(309). Типичными примерами тому могут служить ситуации, когда должностное лицо, скажем из корыстной заинтересованности, использует, например, автомобиль для платной перевозки пассажиров или грузов либо вкладывает изъятые деньги в банк под проценты или покупает на эти деньги растущие в цене акции и т.д. *(310) При этом должностное лицо, как правило, не только незаконно использует такое имущество в личных целях, но и передает в распоряжение третьих лиц, намереваясь полностью компенсировать его стоимость в будущем. Распространенность этих деяний сегодня очень высока, однако в силу крайне высокой латентности должностных преступлений уголовные дела по таким фактам практически не возбуждаются, а возбужденные либо подлежат отмене, либо совершенное деяние переквалифицируется на менее тяжкое преступление.

 Совершение временного позаимствования специальным субъектом в виде должностного лица, лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, меняет характер общественной опасности деяния с имущественного на коррупционный. Поэтому совершение позаимствования указанными субъектами должно рассматриваться в качестве частных случаев временного позаимствования. Участие специального субъекта в совершении данного преступления настолько делает содержание временного позаимствования специфичным, что отличия между этим деянием и нормой общего характера можно провести практически по каждому элементу состава, за исключением, может быть, субъективной стороны.

 Объективная сторона должностного позаимствования во многом отличается правомерностью завладения, потому как имущество либо вверено виновному, либо находится в его ведении, либо последний имеет к нему неограниченный доступ. По существу, в данном случае речь скорее нужно вести не о неправомерном завладении, а всего лишь о неправомерном использовании чужого имущества. Более того, составы преступлений, предусмотренные ст. 201 и 285 УК РФ, построены по типу материальных и требуют наступления последствий.

 Единственное, на что следует обращать внимание при совершении позаимствования специальным субъектом, - характер полномочий. Именно этот критерий позволяет внести ясность при сомнениях в квалификации между ст. 285, 201, 286 и даже ст. 330 УК.

 Совершение временного позаимствования при превышении должностным лицом своих полномочий, на наш взгляд, должно квалифицироваться по совокупности этих преступлений.

 Таким образом, проведенный анализ показал, что отсутствие в Уголовном кодексе общей нормы об ответственности за неправомерное завладение чужим ценным имуществом (временное позаимствование) не может быть качественно компенсировано иными специальными нормами. Их разнородность, разрозненность и специфичность не позволяют в полной мере отразить социально-правовую сущность данного деяния, так как основной вред при его совершении наносится прежде всего интересам собственника или иного владельца чужого имущества. В целом же, за редким исключением (ст. 166 УК), квалифицировать такие действия как преступления против собственности по действующему УК пока не представляется возможным.

 * * *

 Подводя итоги, отметим, что основные отличия между уголовно-правовым позаимствованием и нарушением договорных условий займа следует проводить по способу деяния, его интенсивности и направленности посягательства. Дополнительным критерием разграничения выступает несовпадение понятий имущества в уголовном и гражданском праве, в связи с чем за рамками уголовно-правового позаимствования остаются право на имущество, интеллектуальная собственность, необъективированная информация. Временное позаимствование в уголовном праве отличается от гражданско-правового деликта и повышенной степенью общественной опасности. С уголовно-правовой точки зрения временное позаимствование порождает факт морального осуждения виновного обществом и государством; с гражданско-правовых позиций неисполнение того или иного договора займа рассматривается исключительно как способ покрытия убытков потерпевшего, но не как наказание и даже не как порицание. Важно заметить, что уголовно-правовое позаимствование влечет нарушение исключительно вещных прав собственника, хотя гражданско-правовое нарушение может нарушать и обязательственные права граждан.

 Существенную роль при определении вида юридической ответственности за временное позаимствование выполняет его субъект. В случае совершения уголовно-противоправного позаимствования мы признаем в качестве субъекта вменяемое физическое лицо, достигшее 14-летнего возраста. В гражданско-правовом позаимствовании, в соответствии со ст. 48 ГК, могут участвовать не только физические, но и юридические лица. Причем способность участвовать в сделках, подобных займу, аренде и т.п., и нести соответствующую ответственность возникает у физического лица в полном объеме по достижении 18-летнего возраста.

 Разграничение временного позаимствования от аналогичного административного правонарушения проводится в основном с учетом степени общественной опасности, наличия или отсутствия дополнительных объектов посягательства, продолжительности позаимствования и значимости имущества для собственника.

 В системе Особенной части уголовного права пока нет общей нормы, устанавливающей уголовную ответственность за временное позаимствование чужого имущества. Однако наряду с этим некоторые нормы все же предусматривают уголовную ответственность за отдельные его виды, что порождает определенную конкуренцию. В этой связи бывает достаточно сложно отграничить хищение от угона или, к примеру, самоуправства. Основными критериями разграничения в данном случае являются субъективная сторона временного позаимствования и его цель (вернее, отсутствие цели хищения). Также различия проводятся по конструкции состава того или иного преступления (например, при угоне - формальный, при самоуправстве - материальный), субъекту (особенно при совершении позаимствования должностными лицами) и объекту посягательства.

 При квалификации преступлений, обладающих признаками временного позаимствования, принципиальное значение имеет правильное определение основного непосредственного объекта.

 Заключение

 Зародившись в недрах римского частного права, институт временного позаимствования изначально получил закрепление в нормативных актах отечественного уголовного права. Первые упоминания об уголовной ответственности за временное позаимствование встречаются уже в краткой редакции Русской правды за несанкционированную поездку на чужом коне. Нельзя сказать, что в процессе эволюции уголовного права нормы, устанавливающие ответственность за неправомерное позаимствование чужого имущества, всегда отличались продуманностью, принципиальной самостоятельностью, четкостью формулировок и законодательной последовательностью. Однако, несмотря на это, уголовная репрессия за временное позаимствование во все времена была и остается одним из важных правовых средств противодействия имущественным посягательствам.

 Обоснованность уголовно-правовой защиты отношений собственности от посягательств в форме временного позаимствования подтверждается позитивным опытом международного права и зарубежного уголовного законодательства. В большинстве стран уголовно-правовой запрет временного позаимствования основан на общепризнанных мировых стандартах, гарантирующих каждому право беспрепятственного пользования своим имуществом.

 Таким образом, с учетом проведенного монографического исследования, под временным позаимствованием следует понимать причиняющее вред отношениям собственности уголовно противоправное временное пользование чужим имуществом безвозмездно, произвольно, при отсутствии определенных договорных условий и обязательств, без целей присвоения этого имущества и причинения ему вреда.

 Полагаем, что именно такое понятие должно лечь в основу процесса совершенствования положений современного уголовного законодательства, запрещающих факты временного позаимствования чужого имущества.

 Для нас крайне интересно и важно мнение читателей, поэтому мы с благодарностью и пониманием примем любую критику, замечания и предложения, которые, безусловно, будут учтены в дальнейшей работе (e-mail: nazivin@sura.ru).