§ 1. Временное позаимствование чужого имущества в уголовном и гражданском праве: проблемы дифференциации

 Любая оценка совершенного факта происходит путем его осмысления через призму конкретных правовых норм. При этом важнейшее место занимает поиск той отрасли права, в сфере которой будет осуществляться процесс сопоставления фактических обстоятельств деяния со структурой и содержанием того или иного правонарушения. Преступления, административные проступки и гражданско-правовые деликты - это проявления единого общественно опасного поведения. А поскольку разные виды общественно опасного поведения характеризуются общей направленностью на нарушение охраняемых правом общественных отношений, таким отраслям права свойственны и схожие во многом охранительные функции. Единственной проблемой, возникающей при правовом разрешении той или иной ситуации, является правильное определение типа правонарушения. Этот вопрос всегда считался одним из основополагающих и самых трудных в юриспруденции. Однако в последнее время проблема дифференциации ответственности за противоправное временное позаимствование не получала должного освещения. Возник ряд вопросов, связанных с распространением процесса дифференциации ответственности за эти деяния, требующих разрешения как в рамках межотраслевой дифференциации, так и в рамках отдельной отрасли права (уголовного) *(242).

 Сразу оговоримся, что, рассматривая вопросы отграничения уголовно-правового позаимствования от схожего поведения, ответственность за которое наступает в административном и гражданско-правовом порядке, мы в первую очередь ориентируемся на предлагаемую нами редакцию общей нормы.

 По мере совершенствования отечественной правовой системы все чаще можно слышать различные мнения специалистов о соотношении норм уголовного права с нормами гражданского права. Одни авторы выступают за теорию акцессорной зависимости, согласно которой нормы гражданского законодательства при оценке совершенного факта должны получать приоритет по сравнению с нормами уголовного закона *(243). Другие специалисты *(244) придерживаются более радикальных взглядов, оценивая совершенный факт только с точки зрения конкретного отраслевого закона, отказывая в этом иным отраслям, которые, по их мнению, содержат отличный метод правового регулирования и принципы. Третьи являются приверженцами теории, основанной на принципе межотраслевой консолидации правовых средств и инструментов *(245).

 Проводимая в стране экономическая реформа существенным образом усложнила имущественные отношения. Это вызвало необходимость более детального толкования составов имущественных преступлений, с тем чтобы отличить преступление от неисполнения обязательств гражданско-правового характера *(246). Сегодня, по мнению экспертов, "чрезвычайно важно определить те критерии, которые позволяют отделить уголовно наказуемые деяния от нарушений, влекущих только гражданско-правовую ответственность" *(247).

 Уложение о наказаниях уголовных и исправительных 1845 г. не знало такой проблемы. Законодатель включил в систему имущественных преступлений (раздел XII) специальную пятую главу (ст. 1699-1711), которая так и называлась "О преступлениях и проступках по договорам и другим обязательствам". Эта глава была посвящена особенностям преступлений и проступков по сдаче имущества в наем, временное владение или на сохранение, а также по займам и доверенностям.

 Не исключено, что именно по этой причине большинство современных ученых решение проблемы межотраслевой дифференциации видит прежде всего в толковании признаков понятия преступления, закрепленного в ст. 14 УК. Еще А.Ф. Бернер обращал внимание на то, что именно "...определение преступления должно заключать в себе резкое отличие неправды уголовной от неправды гражданской" *(248). Однако, несмотря на колоссальную разработанность понятия преступления, бывает крайне затруднительно однозначно отграничить преступное позаимствование от гражданско-правового деликта. В таких случаях следователи и дознаватели нередко выносят постановления об отказе в возбуждении уголовного дела с уведомлением потерпевшего о том, что подобного рода ситуации разрешаются исключительно в порядке гражданско-правового судопроизводства.

 Так, в апреле 1998 г. житель города Белинска Пензенской области Коходзе Гоча Романович заключил договор аренды с Белинским райпо в отношении автомашины КамАЗ на 1 год с оплатой 2000 руб. в месяц, после чего в июле 1998 г. уехал из Белинска на данной машине, и до настоящего времени его местонахождение неизвестно. Основанием для прекращения уголовного дела стал тот факт, что машина передана на законных гражданско-правовых основаниях *(249).

 Получается, что практика фактически "выработала едва ли не новое основание для подобного рода решений: наличие гражданско-правовых отношений. Формулировка эта встречается в сотнях "отказных" материалов, прекращенных уголовных дел и даже в опубликованной судебной практике" *(250).

 Такой реакции правоприменителя есть объяснение. Во-первых, уголовно-правовое позаимствование по форме действия внешне имеет некоторое сходство с невыполнением обязательств по договору займа, а во-вторых, собственность является объектом охраны как гражданского, так и уголовного законодательства, что делает достаточно затруднительным определение характера имущественной ответственности, ведь "вопрос об отграничении преступлений от деяний, влекущих только возмещение вреда, встает в отношении правонарушений, последствия которых носят материальный характер" *(251). Установление же грани, за которой непреступное позаимствование чужого имущества перерастает в преступление против собственности, позволит некоторым образом сгладить межотраслевые коллизии.

 По мнению О.С. Иоффе и М.Д. Шаргородского, поиск этой грани следует начинать с определения целей каждой из названных отраслей права. Как известно, гражданское и уголовное право преследуют различные цели: гражданское право - обеспечить восстановление нарушенных имущественных прав, уголовное - наказать преступника *(252).

 Гражданское право, являясь по всеобщему признанию, ядром в правовом регулировании отношений собственности, допускает, при определенных условиях, и в достаточной мере регламентирует поведение в виде временного позаимствования.

 Уголовное право, выступая императивом, средством защиты исключительных правомочий собственника по поводу владения, пользования и распоряжения своим имуществом, всего лишь предусматривает поведение в виде временного позаимствования, и только с той целью, чтобы не допустить его, запретить под угрозой наказания.

 Поэтому, хотя гражданское право и содержит систему мер, обеспечивающих имущественные права, оно в целом не может быть охарактеризовано как охранительная отрасль права. "В гораздо большей степени, - пишет В.В. Мальцев, - гражданское право связано с уголовным правом необходимостью уголовно-правовой охраны общественных отношений, составляющих предмет гражданско-правового регулирования" *(253). Это позволяет сделать вывод, что отношения собственности при временном позаимствовании намного уязвимее в гражданско-правовой сфере, нежели в уголовно-правовой.

 В некотором роде разграничению способствует несогласованность при определении имущества в Уголовном и Гражданском кодексах. Уголовно-правовое понятие имущества традиционно охватывает вещи, деньги и ценные бумаги *(254). Посягательство же на права, интеллектуальную собственность, необъективированную информацию и другие неимущественные блага выводит его за пределы преступного позаимствования. Следовательно, гражданско-правовое понятие имущества при всей его многозначности не вписывается в рамки предлагаемой нами нормы. А это значит, что криминообразующим свойством временно позаимствованного имущества является его материальность (овеществленность).

 Ярким межотраслевым критерием разграничения служит категория общественной опасности. Как известно, и гражданско-правовые деликты, и преступления представляют в той или иной мере опасность для общества. Для наиболее продуктивного их отличия по этому критерию юридическая наука сформировала понятия "характер" и "степень" общественной опасности.

 Характер общественной опасности, по образному выражению Н.Ф. Кузнецовой, отражает специфику любого антисоциального поведения *(255). К сожалению, при всей важности такого открытия качественная природа общественной опасности исследована еще недостаточно. Но сама идея уже позволяет нам отыскать определенные отличия между гражданско-правовым заимствованием и его аналогом в уголовно-правовой сфере. При этом не следует забывать о том, что уголовная ответственность - это крайнее средство, к которому следует прибегать, когда иные возможности исчерпаны.

 Здесь начать нужно с того, что отечественное гражданское законодательство проводит разграничение между вещным (раздел II ГК) и обязательственным (раздел III ГК) правом. Если первое позволяет собственнику в любой момент непосредственно по своему усмотрению совершать в отношении принадлежащего ему имущества любые действия, естественно, не противоречащие закону и не нарушающие права и охраняемые законом интересы других лиц (ч. 2 ст. 209 ГК), то второе регулирует отношения по перемещению имущества в гражданском обороте, предоставляя управомоченному лицу (кредитору, арендодателю, залогодателю, ссудодателю и т.д.) возможность требовать от другого лица совершения действий имущественного характера, предусмотренных условиями договора. Как совершенно точно подметил А.И. Бойцов, на такую дифференциацию ориентируются и нормы закона уголовного. В первом случае уголовно-правовые нормы направлены на защиту права владеть имуществом и эксплуатировать его, независимо от действий других лиц, во втором - на защиту права одного лица требовать от другого исполнения оговоренных в обязательстве действий *(256). Поэтому временное позаимствование, возникшее из обязательственного (основанного на договоре) права, следует расценивать только в качестве гражданско-правового деликта. Суть последнего заключается в споре о невыполнении условий и обязательств по поводу конкретной вещи.

 Яркой иллюстрацией этому могут служить рассуждения А.Ф. Бернера: "Предположим, - пишет он, - что я дал вам денег в заем, по истечении соответствующего срока вы не возвращаете мне вверенного вам. Какая это будет неправда? Тут может быть два случая:

 a) вы отказываетесь совершенно возвратить мне деньги, говоря, что вы их не получали и т.п., - это будет неправда уголовная, потому что здесь посягается на саму вещь in corpore, вы истребили и отказываетесь выдать самый корпус, самый объект права.

 b) вы не отказываетесь возвратить мне вещь (деньги), а отказываетесь возвратить ее (их) в день срока - это будет неправда гражданская, потому что вы не посягаете вашим деянием на самую вещь, а только отказываетесь выполнить заключенное по поводу ее условие - возвратить в такой-то срок" *(257).

 Значение этой цитаты для нашего межотраслевого исследования трудно переоценить по нескольким причинам. Во-первых, ее содержание полностью подтверждает наш вывод о том, что деликтность гражданско-правового позаимствования основана только на договорном (обязательственном) праве, что очень четко прозвучало в случае  b. Во-вторых, криминализация А.Ф. Бернером заимствования в первом случае ( a) превращает его скорее в мошенничество, нежели в неправомерное завладение чужим имуществом без цели хищения. Это, в свою очередь, позволяет заключить, что основанное на договоре гражданско-правовое позаимствование, перерастая в преступное деяние, предметом которого, естественно, должно быть имущество по соответствующей сделке, никогда не будет совпадать по составу с уголовно-правовым позаимствованием. Другими словами, такое преступное поведение может образовывать состав любого другого преступления, но только не противоправного временного завладения чужим имуществом без признаков хищения. Поэтому уголовно-правовое позаимстовавание может быть следствием нарушения исключительно вещных прав собственника.

 Возвращаясь к отличиям, проведенным на основе деления гражданских прав на вещные и обязательственные, попытаемся сопоставить их с характером и содержанием самого противоправного действия. Применительно к нарушению вещных прав Н.А. Лопашенко вывела весьма убедительную юридическую формулу следующего содержания: если поведение виновного настолько общественно опасно, что недопустимо ни при каких условиях по причине неотвратимого причинения вреда охраняемым отношениям собственности, то речь, видимо, нужно вести не столько о запрете в позитивном (гражданском) праве, сколько об уголовной ответственности *(258).

 С деликтом, возникшим на почве обязательственного права, несколько сложнее. В частном праве нарушению соответствующего договора и наступлению негативных последствий, как совершенно точно отметила Н.А. Лопашенко, предшествует "громадное поле правомерной деятельности". Поэтому, по ее мнению, поведение виновного следует признавать запрещенным только при наличии определенных обстоятельств или, если они являются обязательными, при отсутствии таковых *(259).

 Именно по этой причине деликтное временное позаимствование, с определенной долей условности, можно назвать более цивилизованным правонарушением, нежели аналогичное преступление. По содержанию оно представляет собой не что иное как неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных, например, договором займа (ст. 807 ГК), аренды (ст. 606 ГК), найма жилого помещения (ст. 671 ГК) и др. Это значит, что факту нарушения условий такого договора предшествовала некая добровольная договоренность о временном позаимствовании имущества, денег и т.п. Причем ответственность за подобного рода правонарушение наступает на более позднем этапе, чем за преступление, и только в тех случаях, когда заемщик (арендатор) в силу определенных обстоятельств (за исключением, конечно, грубых мошеннических действий) не смог вернуть позаимствованное имущество. При этом он не отказывается ни от своих обязательств, ни от возмещения соответствующих убытков. Другими словами, такое правонарушение не представляет угрозы публичному интересу, охраняемому криминальным правом. Лицо известно правоохранительным органам, оно не пытается скрыться, в его действиях, как правило, отсутствует вина в уголовно-правовом понимании. О непреступных намерениях заемщика к тому же могут свидетельствовать письменная форма договора, расписка или иной документ, удостоверяющий передачу денег или имущества.

 Характер общественной опасности значительным образом дополняет ее количественная сторона. по мнению Ю.И. Ляпунова, "возрастание величины общественной опасности до определенного предела, который условно можно назвать "критическим порогом", обуславливает такое ее новое качественное состояние, которое свойственно преступлению" *(260). В нашем случае общественная опасность невыполнения соответствующих условий договора займа должна находиться в пределах условной точки отсчета и так называемого критического порога, за которым следует криминализация.

 Степень (величина) общественной опасности продуцируется многими взаимодействующими и субъективными факторами, относящимися к различным сторонам состава правонарушения. Однако, как справедливо отметил А.С. Михлин, "среди всех обстоятельств, определяющих степень общественной опасности содеянного, большое значение имеют последствия деяния" *(261). Последствия играют различную роль в преступном и гражданско-правовом позаимствовании. Если в первом случае они являются одним из факторов, определяющих меру наказания, и, соответственно, означают факт морального осуждения виновного обществом и государством, то во втором случае наступление гражданско-правовой ответственности можно расценивать только как способ покрытия убытков потерпевшего, но не как наказание и даже не как порицание.

 При этом размер ущерба не может служить формализованным основанием разграничения уголовной и гражданско-правовой ответственности, ибо ущерб от неисполнения соответствующего договорного обязательства может быть гораздо большим, чем от преступления. Не случайно ст. 1 протокола N 4 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод закрепляет правило, согласно которому, "никто не может быть лишен свободы на том основании, что он не в состоянии выполнить какое-либо договорное обязательство" *(262). Поэтому говорить о величине ущерба как о критерии разграничения возможно, скорее, только применительно к сфере соприкосновения административного и уголовного права.

 Разграничение преступного и гражданско-правового позаимствования можно проводить и по ряду субъективных признаков. Как известно, уголовная ответственность устанавливается только за виновное причинение вреда. Гражданская же ответственность наступает даже в случае полного отсутствия вины причинившего вред. В таких ситуациях основанием для ее возникновения является сам факт причинения ущерба. Именно так, к примеру, будет решаться вопрос об ответственности за причиненный временным позаимствованием ущерб в состоянии крайней необходимости. В качестве иллюстрации можно использовать неоднократно встречающиеся на практике случаи неправомерного использования сотрудниками милиции чужого автомобиля или мотоцикла для предотвращения тяжкого преступления или задержания особо опасного преступника, в результате чего транспортное средство либо уничтожается, либо повреждается. Однако, по мнению Э.Ф. Побегайло, поскольку вред при крайней необходимости причиняется лицу, не причастному к возникновению опасности, вопрос о возмещении вреда должен решаться с некоторыми отступлениями от общего правила. Если опасность была создана виновным поведением другого лица, обязанность по возмещению ущерба возлагается на него. Суд с учетом обстоятельств дела может также возложить такую обязанность и на лицо, в интересах которого действовал при крайней необходимости причинитель вреда *(263).

 Немаловажную роль при определении вида юридической ответственности за временное позаимствование выполняет его субъект. В случае совершения уголовно противоправного позаимствования мы признаем в качестве субъекта вменяемое физическое лицо, достигшее возраста, установленного Уголовным кодексом. Такой возраст, на наш взгляд, должен составлять 14 лет. По общему правилу, способность участвовать в сделках, подобных займу, аренде и т.п., и нести соответствующую ответственность возникает у физического лица в полном объеме не с 14 лет, а с наступлением совершеннолетия, т.е. по достижении 18-летнего возраста (ст. 21 ГК), кроме случаев эмансипации (ст. 27 ГК). В особых ситуациях несовершеннолетние в возрасте от 14 до 18 лет могут совершать подобные сделки, но только с письменного согласия своих законных представителей - родителей, усыновителей, попечителей (ст. 26 ГК). В гражданско-правовом займе помимо этого в соответствии со ст. 48 ГК могут участвовать не только физические, но и юридические лица.

 Итак, разграничение между предлагаемой нами нормой и соответствующими нарушениями норм гражданского законодательства следует проводить по признакам и свойствам предмета посягательства (т.е. имущества), характеру и степени общественной опасности деяния, характеру и мерам ответственности за содеянное, психическому отношению к совершенному деянию и по субъекту.