1. ПРЕСТУПЛЕНИЯ, УМЫШЛЕННЫЕ ПО БУКВЕ ИЛИ ПО СМЫСЛУ ОПРЕДЕЛЕНИЯ

В литературе по Особенной части уголовного права и в судебной практике вопросы умысла разрабатываются главным образом применительно к отдельным составам преступлений. Учитывая, что, как мы уже показали и покажем в дальнейшем', субъективная сторона умышленных преступлений определяется в Особенной части не в терминах общего определения умысла; что различные авторы и практические работники сами эти термины понимают по-разному; что материал Особенной части велик и, если говорить о структуре различных преступлений, весьма разнообразен,– не приходится удивляться тому, что способы, «методология» этой разработки .различны, а результаты нередко весьма противоречивы.

1 См. стр. 46, 18Э. 8*                               115

Дела в этой области обстоят, с нашей точки зрения, настолько неблагополучно, что на это пора, наконец, обратить самое серьезное внимание.

Для того чтобы выяснить и показать, как и с какими результатами решаются соответствующие вопросы, мы взяли десять вышедших за последние годы учебников по Особенной части и комментариев уголовных кодексов .различных республик, главным образом РСФСР', и пересказали или буквально воспроизвели с необходимыми частными и общими замечаниями то, что в них говорится о субъективной стороне отдельных преступлений. При выполнении этой работы мы руководствовались следующими соображениями. Подбор составов не должен быть ни случайным (иначе выводы «не получатся»), ии нарочитым (иначе выводы не будут внушать доверия). Кроме того, в основу рекомендаций, которые мы предложим в дальнейшем, мы положили те же составы, на примере которых мы имеем в виду продемонстрировать указааное выше неблагополучие: иначе не удалось бы с необходимой наглядностью указать выход из тех трудностей, которые мы попытаемся показать.

Исходя из сказанного, мы отобрали для наших целей преступления, которые сам законодатель охарактеризо-

* Мы используем следующие работы (при ссылках на них для упрощения будет указываться порядковый номер источника по приводимому ниже «Перечню» и страница): 1. Н. И. 3 а г о р од н и к о в, М. И. Якубович, В. Ф. Кириченко, Ю. А. Демидов, Советское уголовное право. Общая и Особенная части. Учебник для средних юридических школ под ред. проф. В. Д. Меньшагина, М., 1962; 2. «Советское уголовное право. Часть Особенная» под ред. проф. М. Д. Шаргородского, доц. Н. А. Беляева, М., 1962; 3. «Советское уголовное право. Часть Особенная», изд-во МГУ, 1964; 4. «Советское уголовное право. Часть Особенная» под ред. проф. Н. И. Загородникова, проф. М. И. Якубовича и доц. В. А. В л а д.им и р о в а, М., 1965; 5. «Уголовное .право. Часть Особенная», М., 1966; 6. «Комментарий к Уголовному кодексу РСФСР 1960 г.», изд-во ЛГУ, 1962; 7. «Научный комментарий к Уголовному кодексу РСФСР» под ред. доктора юрид. наук М. И. Ковалева и доц. Е. А. Фролова и М. А. Ефимова, Сверд-лов-ск, 1964; 8. «Научно-практический комментарий Уголовного кодекса РСФСР», изд. 2, отв. ред. доктор юрид. наук проф. Б. С. Ники ф о р о в, М., 1964; 9. И. И. Горелик, М. Н. Меркушев, И. С. Т и ш к е в и ч, В. А. Ш к у р к о. Комментарий к Уголовному кодексу Белорусской ССР под общей ред. Председателя Верховного Суда БССР С. Т. Шардыко, Минск, 1966; 10. «Комментарий к Уголовному кодексу Казахской ССР» под ред. проф. В. И. М а р к е-лова и доц. Г. Ф. Поленова, Алма-Ата, 1966.

вал как умышленные (умышленное убийство, хулиганство, оскорбление); преступления, субъективная сторона которых вообще не обозначена в законе я которые могут быть совершеяы умышленно (преступления на автомобильном транспорте, незакатное производство аборта, лишение свободы, незаконная охота); преступления, вывод об умышленном характере которых можно сделать из смысла употребленных законодателем терминов (сбыт поддельных денег, уклонение от уплаты налогов, кража, самоуправство) или из указания в их определениях на зааедомость (заведомо незаконный арест, оставление в опасности, вынесение заведомо неправосудного приговора, клевета) или на цель (похищение или подмен ребенка).

Положение, сложившееся в интересующей нас области, можно показать путем сравнения того, что говорится об одном и том же в разных учебниках и комментариях. При этом следует иметь в виду, что и единообразие, и разнообразие решений может быть в зависимости от обстоятельств, которые подлежат выяснению, показателем 'наличия или же, напротив, отсутствия твердых научных основ, показателем движения или же, напротив, вялости научной мысли.

Это положение можно показать также путем сравнения решений, даваемых по однородным вопросам в одном я том же учебнике или комментарии. Их единообразие может служить выражением единого научного подхода к решению проблемы в целом. Разноречия в этой области всегда служат доказательством отсутствия такого подхода и не могут быть терпимы.

Мы начнем с первой группы преступлений, указанной выше, и будем двигаться примерно в том порядке, какой мы наметили.

Обрисовка субъективной стороны умышленного убийства (ст. 102 УК РСФСР) единообразна и различается в источниках главным образом степенью детализации. В этом плане указывается, что при умышленном убийстве виновный предвидит смерть потерпевшего и либо желает ее наступления, либо сознательно допускает, что ста наступит. В некоторых источниках авторы, говоря о моментах, объединяющих обе формы умысла, упоминают не только о предвидении последствий, но и о сознании общественно опасного характера виновным своего ден-

117

ствия или бездействия*. Возникает вопрос, может ли лицо предвидеть смерть потерпевшего как результат своих действий и в то же время не сознавать их общественно опасного характера. Вместе с тем и в том и в другом варианте отчетливо выражено и более или менее точно реализовано стремление авторов раскрыть умысел при убийстве путем «наложения» общего определения умысла на состав этого преступления.

Менее ясно обстоит дело с психическим отношением виновного к «формальным» объективным обстоятельствам, 'квалифицирующим умышленное убийство. Единообразный подход обнаруживается здесь только в случае убийства беременной женщины–и то потому, что сам закон указывает на необходимость заведомости в отношении беременности. Что касается других обстоятельств, то об отношении к ним либо 'ничего не говорится, либо говорится разное. Одни авторы считают, что при совершении убийства с особой жестокостью в отношении жестокости требуется заведом ость и чгго если виновный не сознавал факта причинения особых страданий, то особая жестокость не может быть вменена ему в вину2. Между заведомостью и сознанием здесь ставится знак

равенства.

Другие авторы подчеркивают, что цели проявления

особой жестокости в этом случае не требуется, достаточно, если виновный «сознавал особую жестокость своих действий»3. Здесь противопоставляются несопоставимые явления: лежащая в волевой сфере цель и в интеллектуальной – сознание.

Высказано также мнение, что виновный действует в таких случаях с умыслом, «направленным на совершение преступления с особой жестокостью»4. Из этой формулы, заимствованной теоретиками из .постановления Пленума Верховного Суда СССР от 3 июля 1963 г., ясно лишь, что неосторожность в отношении квалифицирующих обстоятельств исключается; остальное, к сожалению, туманно.

Аналогичная картина обнаруживается применительно

* «Перечень», источник 5, стр. 162.

2 Т а м же, источник 3, стр. 136.

3 Т а м же, источник 4, стр. 156.

4 Т а м же, источник 5, стр. 169.

118

к убийству, совершенному способом, опасным для жизни многих людей. Разница, пожалуй, лишь та, что в этом случае Пленум Верховного Суда СССР в только что указанном постановления подчеркнул необходимость заведомости в отношении опасности способа. Сопоставление двух только что приведенных указаний Пленума приводит к выводу, что он либо отождествляет умысел с заведомостью, либо различным образом решает юридически однородные вопросы; создающееся в результате 'положение также не отличается ясностью.

Хулиганство характеризуется в законе как умышленные действия, грубо нарушающие общественный порядок и выражающие явное неуважение к обществу- Что означает в этом случае умышленность действий? «Совершая хулиганские действия, – пишут авторы Комментария к УК БССР,–виновный действует умышленно, по мотивам пренебрежительного отношения к обществу (хулиганские побуждения). При отсутствии этих мотивов действия, нарушающие общественный порядок, не могут рассматриваться как хулиганство»1.

В этой формулировке: 1) подчеркивается, что для хулиганства требуется не только нарушение общественного порядка, но и выражение явного неуважения к обществу, о чем, впрочем, ясно сказало в законе;

2) «выражение явного неуважения к обществу» рассматривается только как содержание побуждения, хотя закон этими словами характеризует в первую очередь действие; 3) хулиганские действия определены как действия, совершаемые по хулиганским побуждениям, что неточно по существу и ничего яе говорит о содержании умысла при хулиганстве.

Что касается содержания умысла в этом случае, то все авторы согласны, что он включает в себя сознание того, что совершаемые действия грубо нарушают общественный порядок и выражают явное неуважение к обществу. Однако никто не останавливается на этом, и дальше мнения расходятся.

Одни считают, что при хулиганстве субъект действует с прямым умыслом: сознавая только что указанный характер своих действий, он «все-таки желает совер.

• «Перечень», источник 9, стр. 360.

119

шить эти действия»'. Другие допускают, что пр,ц хулиганстве желания совершить такие действия, т- е. цели проявить явное неуважение к обществу, может я не быть;

для состава этого преступления достаточно, если субъект сознательно допускает, «что совершаемые им действия будут проявлением явного неуважения к обществу»2. Здесь желание отождествлено с целью, проявление явного неуважения к обществу рассматривается только как характеристика действия, а «грубое нарушение общественного порядка» полностью выпадает из сознательного допущения.

Согласно третьей точке зрения, пря хулиганстве виновный «может и не ставить перед собой прямой цели нарушить общественный порядок». Однако, «если его поведение заведомо для него и .неизбежно оказывается сопряженным с грубым нарушением общественного порядка.., налицо будет прямой умысел («...желает этого...») в отношении нарушения общественного порядка»3. Здесь, напротив, желание и цель полностью «разделяются» (желание имеется при отсутствии «прямой цели») и из содержания умысла полностью выпадает «выражение явного неуважения к обществу».

Самое интересное во всем этом заключается, однако, в том, что, хотя в общем определении умысла закон делит умысел на виды только в связи с материальными преступлениями, теория не придает этому ни малейшего значения и настойчиво стремится «наложить» это общее определение на «беспоследственное» хулиганство. С этим явлением мы столкнемся еще не раз. Пока же заметим, что хотя обстоятельства, квалифицирующие хулиганство, такие, как исключительный цинизм или особая дерзость, ничуть не «хуже» аналогичных, т. е. относящихся к способу совершения преступления обстоятельств, квалифицирующих умышленное убийство, используемые нами источники на эти обстоятельства общее определение умысла «наложить» не пытались и вопросу о психическом отношении к ним виновного не уделили никакого

внимания-

В отличие от умышленного убийства и хулиганства,

'Там же, источник 2, стр. 366. 2 Там же, источник 1, стр. 428. 'Там же, источник 3, стр. 352.

120

которые закон определяет как преступления «цельно-умышленные» («умышленное убийство», «хулиганство, т. е. умышленные действия...»), в определении оскорбления «умышленность» отнесена только к одному из элементов этого преступления: «Оскорбление,–гласит ст. 131 УК РСФСР,–то есть умышленное унижение чести и достоинства личности, выраженное в неприличной форме». Некоторые источники обратили внимание на это обстоятельство, однако в своеобразной форме. «Для признания оскорбления умышленным,– читаем мы в Комментарии к УК БССР, который, судя по этой формулировке, исходит из того, что есть еще и не умышленное оскорбление,–достаточно сознания виновным, что он унижает честь и достоинство потерпевшего (прямой или косвенный умысел)»'.

Принято отличать прямой умысел от косвенного в терминах волевого отношения к результату; здесь, напротив, предпринимается неожиданная попытка объединить обе формы умысла в рамках сознания. Кроме того, неприличная форма унижения вообще оказалась вне поля зрения авторов и за границами умысла. Между тем для определения общественно опасного характера действия при оскорблении форма унижения, по-видимому, имеет не меньшее значение, чем само унижение чести и достоинства.

Этой беде пытаются, не очень, впрочем, уверенно, помочь авторы Комментария к УК Казахской ССР. Среди «признаков оскорбления» они называют прямой или косвенный умысел – желание .или сознательное допущение субъектом того, что совершаемое им действие унизит честь и достоинство потерпевшего2. Сознание чего бы то ни было иного, в частности неприличия формы, из определения умысла здесь полностью исключено. На следующей странице оно как будто бы реабилитируется. Раскрывая тезис: «Оскорбление–это умышленное действие», авторы пишут: «Виновный сознает, что его действие, неприличное по форме, унижает достоинство потерпевшего и желает этого или сознательно допускает подобный характер своих действий»3.

' Таи же, источник 9, стр. 260. 'Там же, источник 10, стр. 317. 3 Т а м же, стр. 318.

121

Если бы на этом была поставлена точка, позиция комментария была бы понятна. Но авторы сочли необходимым дать дальнейшие пояснения. «Это преступление,.–пишут они,–совершается с прямым умыслом, то есть с целью обидеть потерпевшего, но может быть и с косвенным умыслом, когда виновный хотя и яе желает, но сознательно допускает унижение достоинства другого лица»'. При этой новой попытке разделить умысел на традиционные виды неприличие формы вновь исчезло из определения. Теория заключается, по-видимому, в том, что при нанесении оскорбления виновный не только сознает унижение достоинства потерпевшего, но и проявляет к этому определенное волевое отношение; что же касается неприличия формы, то, схватываясь сознанием виновного, оно не вызывает .никакого волевого отношения с его сторолы.

Другие авторы не придают значения указанной выше особенности законодательного определения оскорбления и «без затей» считают, что это преступление совершается только с прямым умыслом или с любой из двух форм умысла. То и другое утверждается без какой-либо аргументации и осуществляется посредством традиционного «наложения» общего определения на соответствующий состав. Формула для первого варианта: «Лицо должно сознавать, что оно унижает достоинство другого лица, причем делает это в неприличной форме и желает унизить личное достоинство потерпевшего таким образом»2.

Формула для второго варианта: «Виновный сознает, что он унижает честь и достоинство другого лица, причем осуществляет это в неприличной форме, и желает унизить честь и достоинство потерпевшего, либо сознательно допускает унижение его чести и достоинства»3.

Учебник Особенной части ВЮЗИ допускает косвенный умысел «только при заочном оскорблении, когда виновный не преследует цели непосредственно оскорбить потерпевшего, однако сознательно допускает, что нанесенное оскорбление может быть ему передано»4. Сознательное допущение переносится здесь с характера

* Там же.

2 Там же, источник 1, стр. 300.

3 Там же, источник 3, стр. 175. 'Там же, источник 5, стр. 218.

122

действия на фактическое событие, находящееся за рамками состава.

Что касается преступлений, об умышленном характере которых можно судить по смыслу терминов, употребленных законодателем в их определениях, то для наших целей интересно и важно попытаться установить, в какой мере теоретические соображения об их субъективной стороне покоятся на анализе этих терминов.

Сбыт поддельных денег все использованные нами источники рассматривают как умышленное преступление. Этот вывод, однако, либо никак не аргументируется, либо обосновывается ссылкой яа обстоятельства, не упоминаемые в законодательном определении преступления. «Виновный действует по корыстным мотивам,– говорится в одном из учебников, – из стремления к незаконному обогащению»'. «...Желает их сбыть,– говорится в другом,–с целью извлечения незаконного дохода»2. В одном из комментариев подчеркивается, что при сбыте целью является завладание имуществом, мотивом–стремление получить материальную выгоду без затраты общественно полезного труда3. По мнению авторов другого комментария, корыстная цель при сбыте имеется, как правило4.

Что касается характера умысла, то большинство источников сходится на том, что он является прямым:

лицо сознает, что пускает в обращение поддельные деньги, и желает этого5. Некоторые источники допускают в этих случаях также '.косвенный умысел. Субъект сознает, что сбываемые им деньги поддельные, «и желает либо допускает их передачу другим лицам»6. Виновный «может сознавать или сознательно допускает, что деньги, которые он сбывает, поддельные»7.

Первая из этих двух формулировок опять-таки делает предметом умысла не общественно опасный характер, а фактическое содержание деяния. Вторая–различает

'Там же, источник 4, стр. 98. 3 Т а м же, источник 5, стр. 104.

3 Т а м же, источник 7, стр. 200–201.

4 Т а м же, источник 10, стр. 225.

'Там же, источник 3, сто. 83; источник 5, стр. 104; источник 10, стр. 225.

'Там же, источник 6, стр. 182–1в3. 7 Т а м же, источник 8, стр. 194.

123

формы умысла не по основаниям, установленным законом: сознательное допущение она противопоставляет те желанию, а сознанию.

Уклонение в военное время от уплаты налогов характеризуется в источниках как умышленное или «прямо-умышленное» преступление. В одном из комментариев говорятся, что это преступление «предполагает п р а кти-чески прямой умысел»'. Что означает в этой формулировке выделенное .нами слово и к чему оно относится–в комментарии не поясняется.

Содержание умысла раскрывается в источниках редко. «Виновный сознает, 'что в условиях военного времени уклоняется от уплаты налогов, – говорится в одном из учебников,–и желает уклониться от этих обязанностей»2. Что касается аргументов в подтверждение вывода об умышленном характере уклонения, то они либо не приводятся вовсе, либо излагаются в косвенной форме. Например, в учебнике уголовного права для юридических школ о субъективной стороне уклонения говорится, что ответственность за это преступление «может наступать только в том случае, если уклонение или неуплата налогов имела место без уважительных причин»3.

Действительно, по самому смыслу слова, «уклонение» предполагает добровольное, невынуждеяное, «желаемое» воздержание от действия, чего нет при наличии уважительной причины. Характерно, однако, что в другом источнике о возможности уплатить налог говорится в разделе об объективной стороне4.

Это различие правильно отражает двойственное значение термина: в «уклонении» наличие объективной возможности совершить действие и поэтому водимый характер воздержания от него слиты почти нераздельно.

Кража в кодексах союзных республик определяется как тайное похищение имущества. Спору нет, для такого сложного и богатого по содержанию состава, каким является кража, граничащая по субъективной стороне с рядом других преступлений, это определение несколько лаконично. И все же (а может быть тем более) в основу

'Там же, источник 7, стр. 192.

2 Т а м же, источиик 5, стр. 77.

3 Там же, источник 1, стр. 221.

4 Т а м же, источник 6, стр. 172.

124

соображений о субъективной стороне кражи следовало бы положить в первую очередь то, что сказано на этот счет в законодательном определении преступления. Речь идет об установлении того, что именно подразумевают содержащиеся в определении указания на то, что кража представляет собой похищение и что похищение совершается тайно'. В противном случае трудно судить об обоснованности предлагаемых решений, ввиду чего даже правильные сами по себе соображения могут показаться неубедительными.

Между тем в использованных нами источниках только в одном случае делается попытка «привязать» рассуждения о субъективной стороне кражи к тому, что говорит об этом преступлении закон. Именно, в ленинградском комментарии сказано: «Похищение–действие умышленное»2. Что касается других источников, то независимо от правильности или неправильности того, что в них сказано по существу, изложенные в них соображения нередко выглядят как «импровизация на свободную тему». Немудрено, что они существенно отличаются друг от друга.

Вое источники согласны в том, что 'кража совершается с прямым умыслом и, сверх того, с определенной целью.

Под прямым умыслом при краже понимается: «лицо сознает, что оно тайно изымает чужое имущество, и желает этого»3; «сознает, что... тайно изымает чужое личное имущество, не имея на то права, завладевает им безвозмездно и желает этого»; желает завладеть изымаемым имуществом «навсегда и безвозмездно»4; «сознает, что изымаемое и'м имущество–чужое для него, что на это имущество оно не имеет никакого права, предвидит, что, причиняя имущественный ущерб потерпевшему, оно само незаконно обогащается, и желает наступления этих

' Некоторые признаки субъективной стороны кражи могут и должны выводиться из определения субъективной стороны «корыстных преступлений» против собственности в общем виде и путем систематического толкования. Однако и в этих случаях субъективная сторона определяется на основе закона, в частности как сумма ее определений в отдельных преступлениях этой группы.

2 «Перечень», источник 6, стр. 188.

3 Там же, источник 1, стр. 313. * Т а м ж е, источник 3, стр. 200–1201.

125

преступных последствий»'; «сознает, что похищаемое им имущество принадлежит государству или общественной организации... и желает использовать его как свое собственное»2; «сознает, что... имущество является государственным либо общественным» и «что у него нет никаких прав на это имущество» и имеет желание «обратить социалистическое имущество в свою собственность с целью получить от этого выгоду для себя лично или для лиц, относительно которых он проявляет личную заинтересованность»3; «сознает, что он незаконно изымает имущество, которое является или может являться государственной или общественной собственностью, и желает распорядиться им как своим собственным»4.

Цель в составе кражи именуется или не именуется в источниках корыстной; и в том и в другом случае она раскрывается по-раэному.

Учебник советского уголовного права для средних юридических школ, никак не именуя присущую краже цель, раскрывает ее как цель «обратить чужое имущество в свое собственное или распорядиться им, как своим собственным»5.

В других источниках подобная цель характеризуется как корыстная6 или даже как «цель присвоения»7. В одном из источников ояа раскрывается как стремление «паразитически обогатиться за счет потерпевшего»8.

По другому источнику, корыстная цель «означает извлечение материальной выгоды», причем подчеркивается, что «три хищении она имеет свои специфические признаки: изъятие социалистического имущества и обращение

'Там же, источник 5, стр. 266. Нечеткость мысли восполняется многословием: никакого права, преступные последствия... В действительности существуют преступление и общественно опасные последствия; кроме того, имущественный ущерб и незаконное обогащение не всегда «преступные» последствия. Наконец, цитируемый источник сверх этого требует корыстную цель – обратить похищенное в свою собственность.

2 Т а м же, источник 6, стр. 188.

'Там же, 'источник 7, стр. 209–210.

4 Т а м же, источник 9, стр. 178.

'Там же, источник 1, стр. 313.

'Там же, источник 2, стр. 198; .источник 5, стр. 266–267.

7 Т а м же, источник 9, стр. 179.

'Там же, источник 8, стр. 308.

126

его в личную пользу отдельных лиц»1. Таким образом, «признаками цели» здесь неожиданно объявляются элементы объективной стороны.

Как мы видели, по крайней мере в одном источнике никакой особой цели при краже .не требовалось, и то, что обычно именуется корыстной целью, в этом случае почти целиком уместилось в рамках волевого элемента прямого умысла. Этот элемент раскрывался как желание обратить имущество в свою собственность «с целью» получить от этого выгоду для себя или других лиц.

Нельзя не заметить, что упоминание о цели здесь совершенно излишне; вполне можно было бы говорить о желании и «обратить», и «получить выгоду». Но если так, нужно ли вообще говорить об особой, сверх умысла, цели в составе кражи?

И, конечно, ко всему этому–основной вопрос: каким образом все эти интересные и разнообразные рассуждения связаны с определением кражи в законе.

Самоуправство все источники считают умышленным преступлением. Учитывая, что самоуправство – «двухступенчатое» преступление, состоящее из самовольного, с нарушением установленного законом порядка, осуществления своего действительного или предполагаемого права и причинения в результате этого существенного вреда гражданам или организациям, можно было бы предполагать, что при анализе субъективной стороны деяния этому положению будет уделено надлежащее внимание.

В действительности это имеет место лишь изредка – и с разными результатами. По одному из источников в отношении самоуправного осуществления права требуется прямой умысел, вред же может быть нанесен как умышленно, так и неосторожно2. По другому источнику все это преступление – «прямоумышленное»: «виновный сознает, что, самовольно нарушая установленный законом порядок, осуществляет свое действительное или предполагаемое право, предвидит, что в результате этого может быть причинен существенный вред.., и желает этого»3. По третьему–виновный сознает, что нарушает порядок, ус-

' Т а и же, источник 10, стр. 233. 2 Т а м же, источник 1, стр. 407. 'Там же, источник 5, стр. 469.

127

тановленный для осуществления данного права, и причиняет существенный вред гражданину или организации'.

Однако в большинстве случаев изученные нами источники «упрощают» структуру субъективной стороны при самоуправстве, но и при этом не достигают единства в выводах. «Виновный должен сознавать,– читаем мы в одном из учебников,– что действительное или предполагаемое право осуществляется им самовольно»2. Другое определение: «...сознает, что им самовольно, с нарушением установленного законом порядка, осуществляется его действительное (по его мнению) право, и желает осуществить это право»3.

По одному из источников прямой умысел при самоуправстве исчерпывается сознанием самовольного характера своих действий4. Но если, как говорится в словаре русского языка, самоуправство есть произвол, произвол – своеволье, а своевольный – поступающий по своей прихоти, то позволительно ли вообще говорить о сознании самовольства и желании самовольничать? Не получается ли здесь сознания того, что и без того сознается, и желания того, что и без того желается? И много ли пользы от такого жонглирования словами?

К числу умышленных преступлений все источники относят и заведомо незаконный арест. Вывод о том, что в этом случае имеет место прямой умысел, делается многими источниками из указания закона на заведомость. «Субъективная сторона... преступления характеризуется только прямым умыслом (закон указывает на заведомость»5. «Заведомость при незаконном аресте означает, что виновный действует с прямым умыслом: сознает незаконность своих действий в ущерб нормальной деятельности органов правосудия и интересам потерпевшего и все-таки желает их совершить»6.

'Там же, источник 8, стр. 438.

2 Т а м же, источник 2, стр. 357; источник 4, стр. 356; источп-ик

С, стр. 345.

3 Т а м же, источник 3, стр. 345.

'Там же, источник 9, стр. 357.

5 Т а м же, источник 2, стр. 315.

'Там же, источник 10, стр. 477. Здесь же применительно к вынесению заведомо неправосудного приговора говорится: «Заве-домость означает, что... судья сознает противозаконность и необоснованность выносимого им акта» (там же, стр. 480).

128

По поводу соображений такого рода нельзя не заметить, что заведомость относится к интеллектуальной сфере, и делать из указания на нее непосредственно вывод о прямом умысле, как известно, включающем в себя определенный волевой момент, непозволительно'. Кроме того, совершить арест, будь то законный или незаконный, не желая этого, едва ли возможно, и поэтому идея о том, что лицо, совершая арест, желает его, мало продвигает нас по пути уяснения сути дела. Тем не менее эта идея формулируется во многих источниках2, а попытки приблизиться к общему определению прямого умысла приводят к отдалению от законодательного определения интересующего нас преступления. Так, в одном из учебников «умышленная вина» при незаконном аресте характеризуется тем, что «виновный заведомо сознает неправомерность своих действий, предвидит те последствия, которые наступят, и желает их наступления»3.

Между тем состав незаконного ареста никаких последствий не требует и не предполагает.

Оставление в опасности и клевета представляют для нас интерес в том смысле, что в законодательных определениях этих преступлений признак заведомости отнесен к одному из элементов объективной стороны, определяющих общественно опасный характер деяния.

При оставлении в опасности это–возможность оказания помощи без серьезной опасности для самого субъекта или других лиц, при клевете–ложность (а может быть также позорящий характер) распространяемых измышлений. Посмотрим, как источники решают вопрос о субъективной стороне этих преступлений.

Оставление в опасности источники единодушно считают умышленным или в большинстве случаев «прямо-умышленным» преступлением. «Субъект сознает, что по-

' По-видимому, .в предвлден-ии подобного возражения в одном из учебников указывается, что «заведомость всегда предполагает определенные мотивы и цели» (там же, источник 5, стр. 402). Готовы ли, однако, авторы освободить лицо от ответственности, если при доказанности заведомости указанное «предположение» не доказано?

2 Есть и исключения, усиливающие пестроту картины. «Выно-ся неправосудное решение по делу, – кратко и, мы думаем, более правильно сказано в одном из комментариев,– виновный сознает, что оно является таковым» (там же, источник 8, стр. 387).

3 «Перечень», источник 4, стр. 326.

9 Заказ 5642                              129

терпевший находится в опасном для Жизни состоянии, и желает оставить его в таком состоянии»1. «Виновный сознает, что не оказывает лицу, находящемуся в опасном для жизни состоянии, необходимой и явно не терпящей отлагательства помощи или не сообщает надлежащим учреждениям или лицам о необходимости оказания такой помощи, и желает уклониться от выполнения обязанности по оказанию помощи»2.

Иной раз характер «заведомости» сообщается всему составу не «явочным порядком», как в только что приведенных примерах, а, так сказать, с обоснованием. «Субъективная сторона данного преступления характеризуется заведомостыо,– пишут авторы Комментария к УК,– то есть виновный сознает: а) что потерпевший по каким-либо причинам оказался в опасном для жизни состоянии и ему явно необходимо оказать помощь; б) что он, виновный, мог оказать такую помощь без серьезной опасности для себя и других лиц». Отсюда делается вывод, что «к самому факту неоказания помощи у субъекта может быть только прямой умысел»3.

В одном из источников желание как элемент прямого умысла чудесным образом превратилось в «нежелание». «Лицо сознает,– читаем мы в учебнике юридического факультета МГУ,– что не оказывает помощи человеку, находящемуся в опасном для жизни состоянии, или не сообщает о необходимости оказания помощи, и не желает этого сделать, безразлично относясь к возможным последствиям»4.

Другое чудесное превращение произошло в Комментарии к УК Казахской ССР, авторы которого к казахскому варианту определения оставления в опасности (ст. 110–«Заведомое оставление без помощи лица, находящегося в опасном для жизни положении и лишенного возможности принять меры к самосохранению,.. если оставивший без помощи обязан был заботиться об :)том лице и имел возможность оказать помощь») приложили субъективную сторону российского варианта в обычной интерпретации: «Виновный относится к судьбе

' Т а м же, источник 4, стр. 165.

2 Т а м же, источник 5, стр. 197.

3 Т а м же, источник 7, стр. 277

4 Т а м же, источник 3, стр. 158

130

потерпевшего безразлично, хотя сознает, что потерпевший находится в опасном для жизни положении, что, если помощь не будет оказана безотлагательно, потерпевший может погибнуть, и что оказать эту помощь можно без серьезной опасности для себя и других лиц, и тем не менее поступает подобным образом»'.

В отношении другого преступления, также признаваемого всеми источниками умышленным,– клеветы мнения расходятся прежде всего по вопросу о том, к чему относится заведомость – к ложности или же также и к позорящему характеру распространяемых сведений2.

Далее, в то время как одни источники при анализе субъективной стороны клеветы ограничиваются соображениями о том, что именно при совершении этого преступления сознается, другие вслед за этим пытаются решить вопрос о формах умысла при клевете. Большинство авторов считает клевету «прямоумышленным» преступлением. «Виновный сознает, что распространяемые им измышления являются заведомо ложными и что они позорят другое лицо, чего виновный и желает»3 или что он «распространяет измышления клеветнического характера и желает таким путем унизить потерпевшего»4.

Некоторые авторы допускают при совершении клеветы косвенный умысел, имея в виду, что «виновный сознает, что распространяет ложные, позорящие другого человека измышления, и желает их распространять либо сознательно это допускает»5. Если в этом случае волевой элемент умысла' отнесен к факту распространения, то в другом случае его предметом предлагается считать факт оклеве-тания: «Виновный сознает ложность... сведений и их позорящий... характер и либо желает оклеветать потерпевшего, либо сознательно допускает, что в результате его действий потерпевший будет оклеветан»6.

Похищение или подмен ребенка во всех источниках характеризуется как деяние, совершаемое с прямым

* Там же, источник 10, стр. 308.

2 В первом смысле вопрос решают источники 2, (стр. 166) и 4 (стр. 199); во втором–источники 1 (стр. 299), 5 (стр. 216), 8 (стр. 291) и др.

'Там же, источник 5, стр. 246; источник 10, стр. 316.

4 Т а м же, источник 7, стр. 280.

5 Т а м же, источник 3, стр. 172.

6 Т а м же, источник 8, стр. 291.

9-                               131

умыслом: лицо «сознает, что оно похищает или подменивает ребенка, и желает этого»'. Но ни в одном из источников не предпринимается попытка как бы то ни было обосновать это положение.