§ 10. После падения «райха» и связанного с этим прекращения деятельности германских фашистских юристов развитие германской «науки» гражданского процесса эпохи империализма продолжают буржуазные ученые Швейцарии – Буркхардт, Троллер, Кейль и др. В своих монографиях и журнальных статьях они проповедуют всемерное усиление власти («должностного начала») суда за счет принципов диспозитивности, состязательности, неизменности основания иска и других начал процесса.«Эти исконные догматы буржуазного процесса раннего капитализма подвергаются откровенной критике и даже осмеянию. Состязательность уподобляется мягкой подушке, на которой нерадивые судьи почивают, вместо того чтобы развивать энергичную активную деятельность.

В указанных теориях нет чего-либо принципиально нового по сравнению с учениями процессуалистов и философов права первых тридцати лет XX века. Эти учения лишь углубляются в соответствии с обострением классовых противоречий и все более яростным наступлением империализма на права и обеспеченность интересов трудящихся; основные положения прежних теорий, подчас завуалированные, высказываются теперь с большей откровенностью, наглостью и цинизмом. Лишь решение, по словам Троллера, создает право, которое до того вообще не существует или существование которого поставлено под вопрос. Только в процессе право достигает своего деятельного развития. В соответствии с этим Троллер широко признает правотворческий характер деятельности суда не только при заполнении пробелов в праве, но и при истолковании права. «Именно это пресловутое субъективное право,– говорит Троллер,– само по себе не представляет ничего конкретного, но лишь видимость, вспомогательное средство для юридического мышления».48 «Субъективное право,– говорит его сподвижник Буркхардт,– это то факт (мощь, участие, возможность), то не поддающийся определению постулат, то свойство лица; это – то материально-правовое, то

48 Trоller Alois. Von den Grundlagen des zivilprozessualen Formalismus, 1945, S. 21, 27–28.

34

процессуально-правовое понятие; то нечто самостоятельно, то лишь сторона объективного права; то это нечто, т ничто. И никто не знает, какой практически вопрос здесь является предметом дискуссии»49 (подчеркнуто нами.– М. Г.}.

Сводя на-нет субъективное право и его защиту, современные буржуазные процессуалисты под псевдолиберальным фразами о защите интересов «общности», о необходимости введения в целях раскрытия судом «истины» «гибких и простых» форм, ведут в действительности проповедь всемерное расширения судейского произвола, разложения процессуальных гарантий, деградации процессуальной формы.

Такою современная «теория» буржуазного процесса отражающая его сущность во всем империалистическом лагере.50