§ 11. Теория права на иск в конкретном смысле подверглась, как мы видели, критике, как с позиций старой процессуальной теории, представляемой Бюловым, созданной в условиях молодого капитализма, так и позднейшей, современной империализму процессуальной теории.

49Burckhardt. Methode und System, 1936, S. 158.

50 В частности, конечно, и в англо-американском мире. Как известно, развитие англо-американского права шло своеобразными путями, отличными от путей исторического развития континентального и, в частности, русского права. Общеизвестно правообразующее значение в англо-американском праве судебного прецедента, судебной практики, правотворческой роли суда, отнюдь не утративших своего значения и в современных условиях, несмотря на расширение области статутарного права. Приоритет процесса над правом, являющийся непререкаемым, созданным вековой историей догматом английского права, избавил англо-саксонскую и американскую юриспруденцию от создания хитроумных теорий права на иск, которые были порождены социальным заказом в условиях .континентального европейского права. Тем шире и свободнее этот приоритет используется могущественными органами «правосудия» Англии и США. Примером произвола американских судов, по своему усмотрению оперирующих с фактическим и доказательственным материалом в процессе, может служить яркая по своему классовому характеру практика верховного суда США по применению одного из лицемернейших законов буржуазии, закона Шермана, воспретившего соглашения против «свободы торговой и промышленной деятельности» (1890). Формально созданный в качестве барьера против всеохватывающей деятельности монополий и трестов, этот закон в практике судов США превратился в средство борьбы с рабочими организациями. Имея якобы своей целью защиту фермеров и населения от хищнической эксплуатации монополий, закон Шермана превратился в руках американского «правосудия» ib надежный оплот предпринимателей в их борьбе против профессиональных союзов.

Мы ограничиваемся здесь этим кратким замечанием, так как исследование англо-американского процессуального права, ввиду его особенностей и отсутствия влияния на развитие дореволюционной русской процессуальной теории, стоит вне рамок темы настоящего исследования – права на иск по советскому праву.

3*        35

Развитие современной теории буржуазного процесса и права идет в направлении отождествления материального права с тем, которое образуется в процессе. Тем самым снимается вопрос и о различии в принципах формальной и материальной истины и, что важно здесь подчеркнуть, вопрос о праве на иск. Последний становится излишним понятием. В самом деле, о каком особом праве на иск можно говорить, если право есть то, чем оно будет объявлено судом в соответствии с правилами судопроизводства? До этого оно является не более, чем «гипотетическим положением», «видимостью», «простой надеждой»,SI ценность которых всецело зависит от того, каковыми окажутся в суде доказательства. И если в условиях прежнего состязательного процесса некоторую уверенность в праве придавало обеспечение себе тяжущимся таких доказательств (Vigilan-tibus iura scripta sunt), то чем сильней становится властное вмешательство суда в судьбу спора, тем все менее уверенным в своем праве должен чувствовать себя обладатель доказательств. Но это означает необеспеченность созданных буржуазией субъективных прав, свободу судейского произвола, возможность пренебрегать субъективными пра0ами, игнорировать и попирать их. Тем самым изложенные теории буржуазных юристов раскрываются в своей реакционнейшей сущности. В форме цивилистических и процессуальных теорий буржуазная юриспруденция стремится идеологически оправдать, легализовать и замаскировать характерное для империализма наступление на гражданские права, те вначале растерянные потуги «...буржуазии избавиться от ею же созданной и для нее ставшей невыносимой законности», перерастающие по мере обострения классовых противоречий в прямое насилие, которые с гениальной прозорливостью были предсказаны В. И. Лениным.52

Необеспеченность субъективных гражданских прав при империализме усугубляется также широкими правомочиями суда по применению законов, которые он вправе широко «толковать», по существу изменяя их и создавая нормы права. В современной буржуазной литературе многие авторы считают, что закон далеко не является непосредственным и конечным регулятором правоотношений. Многочисленные пред-

51 «Договор,– говорит французский юрист Риппер,– не является более твердым порядком (ordre stable), а есть нечто постоянно становящееся (éternel devenir). Кредитор не имеет более приобретенного права, а лишь простую надежду на то, что судья найдет его требование правомерным». Rip pert. La regime democratique et le droit civil moderoe, 1936, N 159, p. 312-313.

52 В. И. Ленин. Соч., т. 16, стр. 284.

36

ставители так называемого «социологического» направления 53 школы так называемого «свободного права» и др., вплоть до откровенных фашистов, доказывают неизбежную якобы ограниченность воздействия закона на создание права и необходимость правотворческой деятельности суда и администрации, приспособляющей, восполняющей и исправляющей содержание закона.

Вот в чем следует видеть истинную причину падения института права на иск в иностранном праве, причину, кроющуюся в новых социальных отношениях, в новой роли суда,

создавшейся в условиях монополистического капитализма. Характерным и понятным становится отрицание надобности понятия права на иск в современных буржуазных юридических

работах,54 понятия, разработке которого было посвящено столько усилий. Конечно, причины увядания права на иск в буржуазном процессе коренятся в специфических условиях

буржуазной экономики и не дают оснований для каких-либо аналогий в советском социалистическом процессе.

Сущность нашего процесса, в соответствии с тем значением, которое имеет для жизни и развития нашего социалистического общества охрана каждого отдельного правоотношения, установление его действительного, объективного, внепроцессуального существования, состоит не в образовании, а в подтверждении существующих правоотношений.55 У нас нет никаких оснований считать, что процесс рождает право. Напротив, право объективно и реально (а не как гипотеза) существует вне и до всякого судебного процесса и, как правило, под действием правосознания граждан служит мирному регулированию общественных отношений. Вместе с тем, право принудительно; этот существенный признак сообщен субъективному праву принудительной нормой объективного права, велением государственной власти, конкретизированным в каждом отдельном случае. Процесс служит лишь формой (путем) осуществления подтвержденного принудительного веления, выраженного в

53        См. по этому вопросу статью С. Ф. Кечекьяна «О понятии источника права» в «Ученых записках Московского ордена Ленина Гос. университета, вып. 116, кн. II,- М., 1946, стр. 3 и сл.

54        Nеunег, op. cit., S. 6; К1еiпfе11ег, Lehrbuch des deutsdien Zivilprocessrechts, 1925, par. 75, I, 1, S. 262.

55 Этому основному общему положению нисколько не противоречит существование преобразовательных правомочий суда, посредством которых суд в случаях, указанных в законе, восполняет содержание правоотношения или участвует в осуществлении правообразовательного правомочия истца, контролируя тем самым его закономерность. См. нашу статью «Виды исков по советскому -гражданскому процессуальному праву» в «Известиях АН СССР, Отделение экономики и права», № 2 за 1944 г.

37

субъективном праве, но не средством образования последнего, в форме ли замены допроцессуального права правом, создаваемым в процессе (Пагенштехер), или проявления впервые субъективного права из «непрояснившегося для данного случая правопорядка» в процессе (Бюлов, Гольдшмидт, Биндер). Конечно, и в советском праве процесс был бы бесцелен без права, как и право, принудительно осуществляемое через суд, необходимо требует организации судебного процесса. Но процесс не образует гражданского права, а является только формой, в которой гражданское право принудительно для должника осуществляете я. Точно так же не гражданское право образует процесс, правовые основания которого лежат за пределами гражданского права.

Поэтому вполне обоснованными в наших условиях являются вопросы о сущности права обращения к суду, его предпосылках и их действии, равно как вопрос о роли принуждения в жизни права вообще и, в частности, при его осуществлении в процессе. Таковы проблемы права на иск в процессуальном и материальном смысле в теории советского гражданского процесса и в советской цивилистике. Разрешение их должно составить задачу советской юриспруденции.

Одним из вопросов, возникающих при таком исследовании, неизбежно является вопрос об отношении советской теории гражданского процесса к учению о «конкретном праве на иск».